VILKA HANDLINGAR UTGÖR PATENTINTRÅNG? · 2010-05-07 · samt territoriellt begränsad till det land för vilket patentet har meddelats. Avseende den territoriella begränsningen

VILKA HANDLINGAR UTGÖR PATENTINTRÅNG?

Av Victoria Sörving

Examensarbete 15 poäng i civilrätt Stockholm höstterminen 2009

2

Innehållsförteckning 1 Inledning ..................................................................................................................... 4

2 Ensamrätten ................................................................................................................. 4

3 Begränsningar och undantag ......................................................................................... 5

4 Intrångshandlingen....................................................................................................... 7

5 Direkt intrång .............................................................................................................. 7

5.1 Direkt intrång i produktpatent ................................................................................ 7

5.1.1 Rättspraxis ................................................................................................. 8

5.1.1.1 Bruceankarfallet .................................................................................. 8

5.1.1.2 Lyftknasterfallet .................................................................................. 9

5.1.1.3 Formsprutarna ..................................................................................... 9

5.1.1.4 Sertralinefallet ....................................................................................10

5.1.2 Förbjudna handlingar .................................................................................10

5.1.3 Tillåtna handlingar .....................................................................................12

5.2 Direkt intrång i förfarandepatent ...........................................................................13

5.2.1 Rättspraxis ................................................................................................13

5.2.1.1 Rökgaskylarfallet ................................................................................13


5.2.3 Tillåtna handlingar .....................................................................................14

5.3 Indirekt produktskydd ..........................................................................................14

5.3.1 Rättspraxis ................................................................................................16

5.3.1.1 Carboplatinfallet .................................................................................16


6 Medelbart intrång........................................................................................................17

6.1 Rättspraxis ...........................................................................................................18

6.1.1 Nyckelfallet ...............................................................................................18

6.2 Förbjudna handlingar ...........................................................................................19

7 Gemensamma aspekter för intrångsformerna................................................................19

8 De förbjudna åtgärdernas innebörd ..............................................................................20

8.1 Tillverka ..............................................................................................................20

8.2 Utbjuda................................................................................................................20

8.3 Bringa i omsättning ..............................................................................................21

8.4 Använda ..............................................................................................................21

8.5 Införa...................................................................................................................21

8.6 Inneha .................................................................................................................21

8.7 Erbjuda ................................................................................................................22

3

8.8 Tillhandahålla ......................................................................................................22

9 EG-rättsliga avgöranden ..............................................................................................22

9.1 Pharmon ..............................................................................................................22

9.2 De förenade målen Merck och Beecham ...............................................................23

9.3 Generics ..............................................................................................................24

9.4 Följder av EG-domstolens avgöranden ..................................................................25

10 Analys ........................................................................................................................26

10.1 Analys i ljuset av territorialitetsprincipen ..............................................................26

10.2 Analys i ljuset av undantagen ...............................................................................26

10.3 Analys i ljuset av EG-avgörandena .......................................................................28

11 Slutsatser ....................................................................................................................29

12 Källförteckning ...........................................................................................................30

4

1 Inledning

Denna framställning avser att klargöra vilka åtgärder som utgör direkt, indirekt samt medel-

bart patentintrång. För att urskilja dessa från handlingar som ej omfattas av den lagstadgade ensamrätten kommer författningstext, förarbeten, lagkommentarer samt rättspraxis från såväl

de svenska domstolarna som EG-domstolen att genomgås och granskas.

Målet är att genom studier av de olika utnyttjandeformerna söka finna en uppräkning av handlingar som utgör patentintrång för att utifrån dessa analysera möjliga likheter och skill-

nader för de olika typerna av patentintrång.

Arbetet tar sikte på att undersöka vilka handlingar som anses omfattas av ensamrätten då en produkt eller ett förfarande konstaterats ha en sådan överensstämmelse med ett meddelat pa-

tent att ett potentiellt patentintrång föreligger. Vad som främst kommer att bearbetas är vilka utnyttjandeformer och ytterst vilka handlingar som anses omfattas av de åtgärder som för-

bjuds i bestämmelserna och som ej uppenbarligen följer av författningstexten. Framställ-ningen avser ej att analysera den tolkning av patentkrav som genomförs vid intrångsbedöm-

ning i syfte att utreda samt precisera patentets skyddsomfång. Det kommer inte heller att läg-gas någon större vikt vid situationer där det står klart att en produkt eller ett förfarande faller

inom skyddsomfånget för ett giltigt patent samt vars nyttjande uttryckligen eller uppenbarli-gen omfattas av en specificerad åtgärd i någon av tredje paragrafens bestämmelser.

2 Ensamrätten

Den patenträttsliga lagstiftningen ger uppfinnaren, eller annan, skydd för dennes tekniska lös-

ning av ett problem. Ensamrätten tillerkänns uppfinnaren eftersom denne är den vars arbete har gjort idén användbar.

Motiven för ensamrätten är flera. Till en början kan nämnas uppfinningen såsom för-

värvskälla; det anses rimligt att uppfinnaren genom en ensamrätt tillerkänns en skälig ersätt-ning för sitt arbete. Härtill finns även samhällsekonomiska hänsyn vilka anger att skyddet

såväl stimulerar uppfinnaren samt gör företagen mer intresserade för forsknings- och utveck-lingsverksamhet. Även kunskapsspridningen är att beakta. Eftersom patentet förutsätter att

uppfinningen offentliggörs möjliggör informationsspridningen avseende denna en vidareut-veckling inom forskningsområdet, såväl som fungerar som ett medel för att förhindra över-

produktion av alltför liknande produkter.1

Givetvis ger den patenträttsliga regleringen också upphov till problem. Ett exempel på detta är den konkurrensbegränsning som uppstår genom att patentet skapar ett lagligt monopol för

produkten eller förfarandet. Detta är dock inte ett problem vars kritik ensidigt bör rikta sig mot den patenträttsliga regleringen som sådan, utan beror oftast snarare på att ensamrätten utnyttjas på ett otillbörligt sätt, varför dessa aspekter faller utanför denna framställning.

Genom patenteringen ges i enlighet med 1 kap. 1 § patentlagen (1967:837) (PL) uppfinnaren

en ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja uppfinningen. Ensamrättens innebörd regleras närmare i 1 kap. 3 § PL och uttrycks genom en negativ formulering; ingen annan än patenthavaren får

utan dennes lov utnyttja uppfinningen. Patenthavaren ges således inte någon ovillkorlig rätt att

1 Reiland, Gunnar, Patenthandboken, 4 u., 1984, s. 13.

5

själv utnyttja uppfinningen. Ensamrätten är vidare tidsbegränsad och gäller i högst tjugo år,2

samt territoriellt begränsad till det land för vilket patentet har meddelats.

Avseende den territoriella begränsningen ska uppmärksammas att följden av denna är att ett svenskt patent endast ger ett skydd mot tillverkning, försäljning, import m.m. av alstret ifråga

i Sverige.3 Detta anges dock enbart i 1 kap. 3 § 1 st. 2 p. PL, men benämns i litteraturen som

underförstått avseende vad som får förstås som hela denna paragraf.4 I praktiken tycks det

dock råda delade meningar om huruvida detta är underförstått eller ej, se vidare nedan 10.1.

Eftersom det patenträttsliga skyddet är en rättighet av förmögenhetsrättslig natur kan ensam-rätten därmed förfogas över avtalsrättsligt. Det står således patenthavaren fritt att överlåta

rätten i dess helhet, varvid den uteslutande tillkommer annan, eller upplåta en rätt att utnyttja uppfinningen genom exklusiv eller icke-exklusiv licens. Har patentet överlåtits till annan

gäller ensamrätten även gentemot uppfinnaren vilken blir förhindrad att utnyttja sin uppfin-ning.

5

Följaktligen är utnyttjande av uppfinningen tillåtet då tillstånd härför ges. I litteraturen disku-

teras vidare huruvida ett sådant tillstånd kan anses föreligga utan att något uttryckligt sam-tycke har givits. Det har uttalats att ett tillstånd till import torde anses omfatta även ett till-

stånd för försäljning samt annat utnyttjande av de alster som tillverkats eller sålts på grundval av importtillståndet, så länge ej något förbehåll gjorts.

6

3 Begränsningar och undantag

Inledningsvis ska uppmärksammas att patenthavaren, såsom illustrerats, har rätt att hindra nyttjanden av uppfinningen. Patenthavaren ges dock ingen positiv rätt till utövning av paten-

tet. Patenthavarens nyttjande av uppfinningen kan förhindras av såväl andra patent, licens kan t.ex. komma att krävas vid beroendepatent

7, som genom lagstiftning och säkerhetsföreskrifter

mm.8

Avseende vilka begränsningar som inskränker ensamrätten är främst att notera de undantag som stadgas i 3 § PL. Tredje paragrafens tredje stycke undantar icke-yrkesmässigt nyttjande,

utnyttjande av konsumerade alster, utnyttjande för experiment samt studier och beredningar på apotek från ensamrätten. Undantagen har dock inte alltid en given innebörd, utan följande

modifikationer och påpekanden bör vid studier av dessa observeras.

Vid tillämpning av undantaget avseende icke-yrkesmässigt nyttjande bör noteras att den verk-samhet vari uppfinningen utnyttjas inte behöver vara av ekonomisk art för att anses som yr-

kesmässig. Härmed följer att såväl utnyttjande inom statlig eller kommunal förvaltning som verksamhet som bedrivs i välgörande eller ideellt syfte anses omfattas av ensamrätten.

9

2 Se PL 4:40. 3 Bernitz et. al., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 10 u, Vällingby, 2007, s. 131. 4 Ibid, s. 162. 5 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s.101. 6 Ibid. 7 Ibid, s. 100. 8 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93. 9 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 112.

6

Konsumtion av ett alster anses ske när exemplaret bringats i omsättning inom EES och får till

konsekvens att ensamrätten till utnyttjande av exemplaret ifråga är i princip uttömd. Här ska dock uppmärksammas att uttrycket bringa i omsättning har en något annan innebörd än

samma uttryck har i första stycket punkterna 1 och 3, se mer om detta nedan 7. Uttrycket bringa i omsättning kräver i konsumtionsfallet att exemplaret de facto har övergått till tredje

man genom försäljning, uthyrning eller lån. Enbart åtgärder i syfte att åstadkomma en besitt-ningsövergång räcker således ej för att konsumtion ska anses ha inträffat. I litteraturen påpe-

kas vidare att patenthavaren ytterligare kan inskränka förvärvarens rätt till exemplaret genom avtal. Detta blir dock ej ett patenträttsligt spörsmål och kan knappast ej heller göras gällande

mot en tredje man,10

varför ytterligare frågeställningar angående detta lämnas därhän.

Experimentundantaget motiveras av att patentet avses att offentliggöras och därmed vara en kunskapskälla samt bas för fortsatt forskning och utveckling. Undantaget gäller enbart upp-

finningen som sådan och om uppfinningen enbart är avsedd att användas vid forskning eller undervisning så faller sådan användning, där t.ex. allmänna experiment genomförs genom

användning av den patenterade uppfinningen, inom området för ensamrätten och utgör in-trång.

11

Studieundantaget i fjärde punkten anknyter på sätt och vis till experimentundantaget. Det

skiljer sig dock på så sätt att det tillerkänner att en patentsökande utan hinder av föreliggande ensamrätt till ett referensläkemedel kan genomföra studier, prövningar, undersökningar eller

andra praktiska åtgärder som är nödvändiga för att möjliggöra ett godkännande för försäljning av läkemedlet. Sådana praktiska åtgärder kan t.ex. avse tester vars enda syfte är att kontrollera

om ett företag kan tillverka ett generiskt läkemedel för att marknadsföra det då skyddstiden för ett patenterat läkemedel gått ut.

12 Forskning i syfte att vidareutveckla läkemedlet faller

dock under experimentundantaget.13

Undantaget avseende beredning av läkemedel är närmast av en (uteslutande) praktisk karaktär och innebär att läkemedel alltid ska kunna expedieras på apotek enligt personligt recept utan

att apotekspersonalen riskerar att göra sig skyldig till patentintrång. Begränsningen till enskilt fall medför att det inte är tillåtet att bereda patenterade läkemedel och lagerhålla sådana be-

redningar på apotek eller att försälja dessa till en vidare krets.14

Utöver dessa undantag i 3 § tillerkänner PL annan än patenthavaren rätt att nyttja uppfin-ningen bland annat på grund av föranvändarrätt, rätt till utnyttjande på utländskt transportme-

del, tvångslicens samt expropriation.15

10 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 113. 11 Ibid, s. 114. 12 Adamsson et. al., Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till lagstiftning rörande upphovsrätt, patent,

växtförädlarrätt, mönster, firma, varumärken m.m., Vällingby, 2008 s. 234. 13 Ibid. 14 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 114. 15 Se PL 1:4 och 5, 6:45-48 samt 10:78.

7

4 Intrångshandlingen

Med utgångspunkt i det föregående står det härvid klart att en intrångshandling består av en

åtgärd som innebär ett olovligt utnyttjande av den patentskyddade uppfinningen som ej träffas av någon av de ovan beskrivna undantagen. Vilka åtgärder som avses illustreras i 1 kap. 3 §

PL vari uppräknas de utnyttjandeformer som utgör patentintrång. Uppräkningen anses vara uttömmande och någon annan väsentlig nyttjandeform som faller helt utanför uppräkningen

anses inte finnas.16

För att söka klarhet avseende åtgärderna kommer i det följande 1 kap. 3 § PL att delas upp i fyra delar och en separat granskning av direkt intrång i produktpatent, förfarandepatent, det

indirekta produktskyddet samt det medelbara intrånget genomföras.

5 Direkt intrång

Direkt patentintrång regleras i 1 kap. 3 § första stycket, punkterna 1 och 2 PL, vari uppräknas vilka åtgärder som inte får vidtas utan patenthavarens tillstånd. Med hänsyn till de praktiska

skillnaderna mellan de två uppfinningskategorierna alster och förfarande har regleringen kring det direkta intrånget delats upp i två punkter.

17 Punkten 1 avser åtgärder som utgör direkt in-

trång i ett produktpatent medan punkten 2 tar sikte på åtgärder som utgör direkt intrång i ett förfarandepatent.

5.1 Direkt intrång i produktpatent

Enligt 1 kap. 3 § första stycket, punkten 1 PL sker direkt patentintrång i ett produktpatent när

någon utan patenthavarens tillstånd tillverkar, utbjuder, bringar i omsättning eller använder, inför eller innehar ett patentskyddat alster. Uppräkningen torde omfatta alla möjliga utnytt-

janden av patentskyddade alster.18

Tillverkning är typfallet avseende direkta intrång i produktpatent och bestämmelsen omfattar även sådan tillverkning där de tillverkade produkterna avses att utbjudas först efter patentti-

dens utgång. Samma sak gäller för utbjudanden oavsett om ingen tillverkning under patentti-den förelegat. Motiveringen för stadgandena är att patentskyddet annars väsentligt skulle för-

svagas, särskilt i slutet av patenttiden, eftersom patenthavaren då skulle vara tvungen att tole-rera att oberättigade näringsidkare tilläts utbjuda samma varor.

19 Det skulle vidare kunna leda

till att patenthavaren fick ett inkomstbortfall, om dennes potentiella kunder t.ex. fått ett löfte om snabb leverans så fort patentet gått ut. På grund av detta stadgande förekommer såväl till-

verkare som distributörer som svarande i intrångsmål.20

Tillverkning ska i huvudregel skiljas från reparation, vilket är tillåtet att vidtaga utan patent-havarens tillstånd. Däremot så kan en reparation i undantagsfall ses som en nytillverkning av

varan och därmed utgöra intrång. Detta sker främst i de fall då varan är så pass förstörd att

16 Prop. 1977/78:1 s. 327 och Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 102. 17 Prop. 1966:40 s. 94. 18 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93. 19 Prop. 1966:40 s. 94. 20 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93 f.

8

den kan kategoriseras som avfall varför ett återställande snarare blir att anse som nytillverk-

ning än reparation, 21

se vidare nedan 5.1.3.

Bestämmelsen hindrar även annan än patenthavaren att bjuda ut ett patentskyddat alster. Nå-gon definition av vad som ska avses med begreppet bjuda ut står varken att finna i lagtexten

eller i marknadspatentkonventionen. Inte heller i lagens förarbeten utvecklas begreppet när-mare. I doktrinen har uttalats att utbjudandet inte behöver avse försäljning utan omfattar varje

uttryck för en vilja att under kommersiella villkor erbjuda en produkt, t.ex. genom uthyrning, pantsättning eller utlåning.

22 Utbjudandet är således inte begränsat till någon särskild form

utan kan vara skriftligt, muntligt, via annonser, per telefon, genom förevisning på mässa etc. Även ett positivt svar på en förfrågan från en kund är att anse som ett utbjudande och därmed

ett fullbordat intrång,23

se vidare nedan under 5.1.2.

Eftersom patenträtten är territoriellt begränsad utgör utländsk produktion samt utländsk an-vändning av en i Sverige patentskyddad produkt inte ett intrång i patentet. Däremot skulle

sannolikt intrång föreligga om den i utlandet tillverkade produkten utbjöds mot Sverige. Här-vid krävs inte att exemplar av produkten skickas till Sverige under patenttiden.

24

5.1.1 Rättspraxis

5.1.1.1 Bruceankarfallet

I Bruceankarfallet, mål nr. T 7-586-92, hade Peter Bruce utvecklat ett ankare (Bruceankare) för vilket denne erhöll patent. Patentet hade överlåtits till det av Bruce ägda bolaget Bruce

Anchor Ltd, vilket till Bövik Marin Aktiebolag (Bövik) upplåtit en licens varigenom Bövik tillerkändes ensamrätt att till Sverige importera, marknadsföra samt sälja Bruceankare.

Lågpriskedjan Biltema i Linköping Aktiebolag (Biltema) var ingen direkt konkurrent till vare

sig Bruce Anchor Ltd eller Bövik, men hade en avdelning för båttillbehör. I Biltemas katalog hade under patenttiden för Bruceankaret införts en bild på detsamma under denna avdelning.

Bilden återgav ett Bruceankare (i original) med den enda modifieringen att Biltema retusche-rat texten på Bruceankaret. Vidare utbjöd Biltema ankare av ”Brucetyp” till försäljning. Vid

Biltemas försäljningsställen hade dessutom montrar för Bruceankare monterats upp angivande att Bruceankarna var slutsålda, men att de vid visst datum åter skulle finnas för försäljning.

Liknande uppgifter hade även lämnats som svar på förfrågningar per telefon till presumtiva kunder.

Tingsrätten konstaterade härvid att det var ostridigt att patenthavaren inte hade lämnat sitt

samtycke till utbjudandet av Bruceankaret och att det därmed förelåg patentintrång. Vidare påpekade tingsrätten att det var ostridigt att Biltema inte köpt in några Bruceankare samt än

mindre sålt några. Detta i förening med att Biltema retuscherat text på originalbilderna i ka-talogen samt utbjudit ankare av ”Brucetyp”, till betydligt lägre pris än originalet, ansågs sna-

rare tyda på att Biltema avsett att sälja piratkopior, varmed intrång förelåg.

21 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, not 20, den 16 november 2009. 22 Domeij, Bengt, Fokus på patenträtten, Stockholm, 1997, s. 65 och Benyamini, Amiram, Patent Infringement in the European Community, New York, 1993, s. 116. 23 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, not 21, den 16 november 2009. 24 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 95.

9

5.1.1.2 Lyftknasterfallet

I Lyftknasterfallet, mål nr. T 1253-89, hade Bromma Conquip Aktiebolag (Conquip) ett svenskt patent på lyftknaster. Ctab Container Spreaders Aktiebolag (Ctab) tillverkade lik-nande lyftknaster, vilka dock var något annorlunda utformade. Knastren hade importerats och

försålts till Sverige och Finland. Försäljningen mot Finland skedde från utlandet varifrån knasterna levererades direkt till Finland.

Ctab medgav att importen och försäljningen mot Sverige innebar intrång för det fall att deras

utvecklade knaster ansågs falla inom skyddsomfånget för Conquips patent. Hovrätten fann att samtliga knaster föll under skyddsomfånget, varmed importen och försäljningen mot Sverige

konstaterades utgöra intrång i patentet.

Fråga i målet blev därtill huruvida Ctabs befattning med försäljningen till de finska företagen utgjort ett intrång i Conquips svenska patent trots att de lyftknaster som sålts transporterats

direkt från den engelska tillverkaren till de finska företagen.

Såväl tingsrätten som hovrätten ansåg härvid ensamrätten omfatta även Ctabs befattning med dessa leveranser. Hovrätten hänvisade till att det av 1 kap. 3 § PL, vari skillnad görs mellan

förfarande och alster, framgår att utbjudande av förfarande för användning utomlands ej om-fattas av ensamrätten. Motsvarande inskränkning saknas dock för alster. Enligt hovrätten

måste därför – motsatsvis – utbjudande av alster alltid omfattas av ensamrätten.

5.1.1.3 Formsprutarna

Formsprutarfallet, NJA 2005 s. 180, är ett vida omskrivet avgörande vilket behandlade

mönsterintrång. Avgörandet är dock av intresse även i detta sammanhang då Högsta domsto-len däri tog ställning till vilka handlingar som i det förevarande fallet utgjorde ett utbjudande

och därmed intrång, vilket följaktligen kan ge viss ledning även i patentsammanhang.

Formsprutarna J-A.J. & Co AB (Formsprutarna) innehade svenska mönsterregistreringar av-seende fem olika köksredskap: en stekspade, visp, gaffel, sked och matpincett (Gastro Max-

produkterna).

Merx Team AB (Merx) hade till en kinesisk tillverkare, Ningbo Wansheng Stainless Steel Kitchen Tool Co Ltd (Ningbo), överlämnat exemplar av Gastro Maxprodukterna som förlagor

för tillverkning av köksprodukter. Merx hade därefter erhållit Stekspade, Stekpincett, Gaffel, Sked och Visp vilka till formen var närmast identiska med Gastro Maxprodukterna, med det

undantaget att de märkts med varumärket "Exxent" istället för ”Gastro Max”.

Högsta domstolen gjorde härvid följande bedömning: Överlämnandet av exemplar av Gastro Maxprodukter och användning av dessa som förlaga samt beställning av en stor mängd köks-

redskap ansågs ej vara relevanta intrångsförfoganden oavsett var de ägt rum.

Tillverkningen var en relevant åtgärd, men då denna ägt rum i Kina, dvs. utanför den territori-ella omfattningen för mönsterrätten, utgjorde den ej ett intrång. Införseln utgjorde däremot ett

mönsterintrång.

Merx hade vidare i sin produktkatalog och utställningslokal visat bilder på, respektive exem-plar av, Gastro Maxprodukter samt träffat en överenskommelse med en kund om försäljning

av 40 stycken av dessa. Åtgärderna ansågs innebära ett utbjudande samt saluhållande av

10

mönsterskyddade produkter. Då det var ostridigt att Merx inte förvärvat några Gastro Max-

produkter avsedda att bjudas ut till försäljning (förutom det fåtal exemplar som förevisades i utställningslokalen och som inte kunde antas ha varit till försäljning), förelåg intrång i Form-

sprutarnas mönsterrätt.

5.1.1.4 Sertralinefallet

I Sertralinefallet, NJA 2008 s. 1192, var Pfizer Inc. innehavare av patenträtten avseende pro-dukten Setraline. Pfizer Aktiebolag (Pfizer) hade givits rätt att utnyttja uppfinningen, vilket

skedde genom försäljning av läkemedlet ZOLOFT. Under patenttiden godkände läkemedels-verket att STADApharm AB:s (STADA) generiska läkemedel Sertralin STADA fick säljas i

landet. På basis av detta ansökte STADA hos läkemedelförmånsnämnden (LFN) om att vissa styrkor och förpackningsstorlekar av läkemedlet skulle ingå i läkemedelsförmånerna, vilket

beviljades av LFN som i samband härmed fastställde ett pris för Setralin STADA. Ostridigt var att Setralin STADA föll inom skyddsomfånget för Pfizer Inc:s patent och produkten ZO-

LOFT. Ostridigt var vidare att någon försäljning inte skett under patenttiden.

Högsta domstolen konstaterade att ett utbjudande inte behöver avse försäljning utan omfattar varje uttryck för en vilja att under kommersiella villkor erbjuda en produkt, varefter domsto-

len gjorde följande bedömning:

STADA:s ansökan om att dess läkemedel skulle omfattas av läkemedelsförmånssystemet rik-tade sig till en statlig myndighet. Vid beslut om huruvida läkemedlet skulle omfattas av för-

månerna skulle även priset för läkemedlet fastställas. Det pris som sökanden angivit i ansökan var följaktligen en av de omständigheter som ingick i prövningen av om läkemedlet skulle

omfattas av förmånerna. Åtgärden att ansöka om subvention och pris hos den ansvariga myn-digheten kunde i sig inte anses ha skett i syfte att myndigheten skulle förvärva någon rätt till

ett alster vare sig för myndighetens eller för någon annans räkning. Vare sig ansökan till lä-kemedelsförmånsnämnden eller begäran om prissättning ansågs således utgöra ett utbjudande

som avses i 1 kap. 3 § första stycket PL.

5.1.2 Förbjudna handlingar

Tingsrätten har genom sitt avgörande i Bruceankarfallet fastslagit att

avbildning av ett patentskyddat alster genom bild i en katalog,

till försäljning utbjudande ett alster som benämns vara av det patentskyddade alstrets ”typ” (i det förevarande fallet ”Brucetyp”),

montering av montrar för ett patentskyddat alster, skyltning angivande att ett patentskyddat alster var slutsålt, men snart åter skulle

finnas till försäljning, samt svar på förfrågningar från presumtiva kunder angivande att ett patentskyddat alster

snart skulle finnas till försäljning

är handlingar som omfattas av den i 1 kap. 3 § 1 st. 1 p. PL angivna åtgärden att ”utbjuda” och således är handlingar som medför att den som utan samtycke vidtar dem gör sig skyldig till

direkt intrång i produktpatent.

Det var i det förevarande fallet ostridigt att intrångsgöraren varken hade köpt in eller sålt några intrångsgörande produkter, vilket bekräftar det ovan beskrivna stadgandet att försälj-

11

ning ej behöver ha ägt rum för att utbjudande ska anses ha skett. Tingsrätten fastslog att det

stått klart att intrångsgöraren avsett att sälja piratkopior av det patentskyddade alstret, varmed handlingarna kunde definieras som företagna i syfte att försälja alster, vilket är tillräckligt för

att direkt intrång ska anses föreligga. Härvid krävdes följaktligen inte att intrångsgöraren in-nehade några alster, varken original som denne obehörigen förvärvat eller piratkopior, för att

kunna förverkliga syftet, utan enbart uppsåtet räckte för att bedöma handlingarna som fullbor-dade intrång.

Genom Lyftknasterfallet gjorde hovrätten genom ett motsatsslut klart att

försäljning av patentskyddade alster för användning utomlands

utgör en handling som även den omfattas av åtgärden att utbjuda och således utgör ett direkt

intrång. Detta på grund av att det avseende alster ej anges någon territoriell begränsning, var-med varje utbjudande måste anses omfattas. Denna tolkning medför således att samtliga de

härovan uppräknade handlingarna utgör direkta intrång även om utbjudandet sker mot utlan-det.

Högsta domstolen har genom sitt avgörande i målet Formsprutarna konstaterat att

tillverkning av skyddade alster, som sker inom den territoriella begränsningen för

skyddet och införsel till Sverige av skyddade alster är åtgärder som utgör intrång i ensamrätten.

Vidare ansågs

bilder av skyddade alster i produktkatalog,

visning av bilder av skyddade alster i utställningslokal, visning av exemplar av skyddade alster i utställningslokal, samt

överenskommelse om försäljning av skyddade alster

vara handlingar som omfattas av åtgärden utbjudande av alster. Ostridigt var att intrångsgöra-ren ej förvärvat några originalalster för försäljning, varmed intrång förelåg. Det förhållandet att tillverkning och införsel av alster i Sverige omfattas av den i PL stadgade

ensamrätten följer av lagtexten. Formsprutaravgörandet bekräftar dock de från Bruceankar-fallet dragna slutsatserna att utbjudande ska anses omfatta handlingarna att genom bild i pro-

duktkatalog illustrera det patentskyddade alstret samt att förevisa montrar i näringsidkarens lokaler. Även överenskommelse om försäljning torde omfattas av åtgärden utbjudande även i

PL:s mening, vilket kan jämföras med Bruceankarfallet där tingsrätten ansåg att det redan vid svar på en förfrågan avseende det patentskyddade alstret förelåg ett intrång.

Sammantaget ger avgörandena vid handen att samtliga ovan uppräknade handlingar utgör

direkta intrång oavsett om de medfört försäljning eller om de vidtagits enbart med ett syfte om att genomföra försäljning samt oavsett om utbjudandet skett i Sverige eller om det skett riktat

mot utlandet.

12

5.1.3 Tillåtna handlingar

Även avseende vilka handlingar som kan kategoriseras som tillåtna ger de ovan refererade avgörandena viss ledning.

Högsta domstolen fastslog genom sitt avgörande i Setralinfallet att en ansökan om att ett lä-kemedel skulle ingå i läkemedelsförmånerna samt om fastställelse av pris för ett läkemedel

som föll under det patenterade alstrets skyddsomfång inte utgjorde utbjudanden. Detta på grund av att ansökan riktade sig till en statlig myndighet och därigenom i sig inte kunde anses

ha skett i syfte att myndigheten skulle förvärva någon rätt till något alster.

I fallet Formsprutarna fastslog Högsta domstolen att varken själva överlämnandet av exemplar av Gastro Maxprodukter eller det faktum att överlämnandet skedde i syfte att produkterna

skulle användas som förlaga för tillverkning av intrångsgörande produkter medförde ett in-trång i ensamrätten. Detta kan tyckas följa av konsumtionsprincipen, men det kan ändock vara

av vikt att ha i åtanke att uppsåt i denna del alltså ej bryter konsumtionsundantaget. Ej heller beställning av intrångsgörande produkter ansågs vara en handling som utgjorde intrång.

Transport av intrångsprodukter anses ej utgöra en intrångsgörande handling. Detta finner sig

naturligt eftersom transportören varken transporterar produkterna för egen räkning eller ut-bjuder eller använder dem. Det är snarare beställaren av transporten som anses vara intrångs-

görare då det är denne som får presumeras komma att använda, alternativt utbjuda, produk-terna. Här är dock att uppmärksamma undantaget om konsumerade alster, se ovan under 3,

vilka är tillåtna att utnyttja om produkterna förts ut på marknaden med patenthavarens sam-tycke.

25

Reparation av en lovligt förvärvad originalprodukt utgör i regel en tillåten handling, förutsatt

att produkten ej kan anses avse nytillverkning, se ovan 5.1. I den juridiska litteraturen anges som exempel på gränsdragningen häremellan hanteringen av en patenterad borr. Slipning av

borren anses vara en naturlig brukningsåtgärd som efter viss användning är en förutsättning för att möjliggöra fortsatt användning av borren. Däremot skulle åtgärden att plocka isär borr-

konstruktionen och ersätta delar utav den kunna betraktas som nytillverkning och därmed ut-göra intrång.

26 Som ovan påpekat torde skicket på borren vara av betydelse vid denna bedöm-

ning.27

Slutligen ska härtill uppmärksammas att ett produktpatent inte sträcker sig till andra produk-ter, utan ensamrätten är uteslutande att hänföra till den skyddade produkten som sådan. Detta

medför att om en i Sverige patentskyddad maskin, som således här illustrerar produkten, till-verkas och används i utlandet så kan de med maskinen tillverkade produkterna importeras och

fritt säljas i Sverige. Detta förutsätter givetvis att de tillverkade produkterna, eller förfarandet för tillverkningen, inte är patenterade i Sverige.

28

25 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 94. 26 Ibid. 27 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, not 21, den 16 november 2009. 28 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 95.

13

5.2 Direkt intrång i förfarandepatent

Enligt 1 kap. 3 § första stycket punkten 2 PL sker direkt intrång i ett förfarandepatent då nå-

gon använder sig av ett patentskyddat förfarande eller då denne bjuder ut förfarandet till an-vändning med vetskap om dess patenterade karaktär, eller när sådan karaktär får anses uppen-

bar. Detta beskrivs vidare i litteraturen som varje meningsfullt utnyttjande av ett patenterat förfarande.

29

Huruvida intrång i ett förfarandepatent föreligger tycks dock vara mycket svårt att fastställa.

Eftersom ett förfarande kan avse metoder på otaliga områden och kanske inte ens behöver resultera i att en produkt tillverkas blir det följaktligen mycket svårt för en patenthavare att

observera om dennes förfarandepatent aktivt används av en konkurrent. Härvid ska dessutom uppmärksammas att det för en näringsidkare är möjligt att dölja viss information om sin verk-

samhet med stöd av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter.

Angående förfarandepatentet omtalas vidare i doktrinen att det avseende läkemedel löpande patentsöks nya förfaranden för tillverkning, vilka i regel är av ett stort värde för produktionen

av läkemedlen ifråga. Då det dock är praktiskt omöjligt att patentskydda det nya tillverknings-förfarandet i alla världens länder behövs ett skydd som kompletterar skyddet för förfarande-

patent. För det fallet att den produkt som tillverkats genom förfarandet inte erhöll skydd så skulle förfarandepatentet uppenbarligen förlora sin betydelse; slutprodukten skulle då kunna

importeras av konkurrenter från länder där förfarandet inte var skyddat.30

Exemplet inriktar sig på läkemedel, vilket förmodligen är en av de industrier för vilka förfarandepatent har

störst betydelse. Uttalandet belyser dock det som är kärnproblemet avseende alla industrier vilka förlitar sig på förfarandepatent; svårigheten att upptäcka och motarbeta att obehöriga

näringsidkare använder sig av den patenterade metoden.

Det indirekta produktskyddet, vilket införts som en kompletterande bestämmelse i förhållande till regleringen om förfarandepatent, behandlas nedan 5.3, varvid fler synpunkter avseende

dessa problem kommer att behandlas.

5.2.1 Rättspraxis

5.2.1.1 Rökgaskylarfallet

I mål nr. T 317/91 innehade Fagersta Energetics AB (Fagersta) ett förfarandepatent avseende

sätt att förhindra korrosion i en förbränningsanläggnings kylar samt skorsten vid kylning av rökgaser. Under patenttiden hade Roslags Service AB (Roslags Service) till Eskilstuna kom-

mun levererat en rökgaskylare vilken enligt Fagersta användes på så sätt att intrång i förfaran-depatentet förelåg.

Vid intrångsbedömningen fann dock hovrätten att eventuella korrosionsproblem löstes på ett

annat sätt hos Eskilstuna kommun jämfört med den patenterade metoden, varmed intrång följ-aktligen ej förelåg.

Fagersta hade härtill gjort gällande att anläggningen åtminstone i händelse av driftstörningar

förlitade sig på den patenterade metoden. Angående detta påstående yttrade hovrätten att det vid intrångsbedömningen inte bör beaktas att anläggningen i ett exceptionellt driftsfall skulle

29 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 30 Domeij, Bengt, Läkemedelspatent, Stockholm, 1998, s. 451.

14

kunna komma att under en kortare tid fungera enligt det patenterade förfarandet, varför in-

trång ej heller ansågs föreligga på denna grund.


Då det som ovan illustrerats är mycket svårt att ens upptäcka om ett intrång föreligger i ett förfarandepatent blir det naturligen än svårare att ingripa mot sådana åtgärder, varför det följ-

aktligen ej ännu finns några domstolsavgöranden att söka ledning ur. Därmed får, för att söka utröna vilka handlingar som omfattas av bestämmelsen om direkt intrång i förfarandepatent,

en närmare studie av lagtexten samt en jämförelse med vad som klarlagts genom de ovan refe-rerade avgörandena avseende direkt intrång i produktpatent vidtas.

Bestämmelsen i 1 kap. 3 § 1 st. 2 punkten PL omfattar på grund av förfarandets karaktär färre

förbjudna åtgärder än punkten 1; genom bestämmelsen förbjuds användande samt utbjudande. En betydande skillnad mellan bestämmelserna om direkt intrång är härtill att direkt intrång i

förfarandepatent till skillnad från bestämmelsen avseende direkt intrång i produktpatent ställer upp ett krav på uppsåt avseende utbjudandet för att intrång ska anses föreligga.

Begreppet användning torde vid tolkning av bestämmelsen inte att leda till några större svå-

righeter, utan avser helt enkelt handlingar som de facto innebär att förfarandet brukas. Härtill krävs dock även att användandet motsvarar ett praktiskt värdefullt nyttjande, se Rökgaskylar-

fallet ovan.

Avseende begreppet utbjuda så tycks det ha samma innebörd som avseende punkten 1, för-utom att ond tro härtill krävs. Härvid kan således ledning sökas i avgörandena ovan 5.1.1.

5.2.3 Tillåtna handlingar

Genom avgörandet i Rökgaskylarfallet står det klart att bestämmelsen enbart omfattar prak-tiskt värdefulla utnyttjanden av det patenterade förfarandet. Hovrätten fastslog detta genom att

uttala att det inte bör beaktas att ett patenterat förfarande skulle kunna komma att användas i ett exceptionellt driftsfall. Användanden som enbart kan bedömas vara av en mindre omfatt-

ning utan värdefull karaktär är således tillåtna.

Avseende tillåtna handlingar inom begreppet utbjudande får även här hänvisas till vad som anförts ovan avseende direkt intrång i produktpatent, se 5.1.3.

Slutligen ska åter erinras om det indirekta produktskyddets betydelse för och samverkan med

regleringen om förfarandepatent, varvid följande kapitel bör observeras för att ge en komplett bild av ensamrättens räckvidd.

5.3 Indirekt produktskydd

Det indirekta produktskyddet regleras 1 kap. 3 § stycke 1 punkten 3 PL och omfattar åtgär-derna att utbjuda, bringa i omsättning samt använda alster som har tillverkats enligt ett paten-

terat förfarande, såväl som att införa eller inneha alstret för sådana ändamål.

Bestämmelsen omfattar givetvis produkter som har tillverkats i Sverige, men får vidare till följd att det inte är tillåtet att till Sverige importera produkter som har tillverkats utomlands

15

genom användning av ett i Sverige patenterat förfarande.31

Likväl avseende utbjudandet anses

det här, till skillnad från utbjudande enligt 1 st. 2 p., vara utan betydelse om utbjudandet avser alstrets användning i Sverige eller utomlands.

32 Även då slutprodukten inte är patenterad så

kan den ej importeras med hänsyn till förfarandets status.33

På detta sätt samverkar bestämmelsen med regleringen avseende direkt intrång i förfarandepatent då den riktar sig

mot resultatet av tillverkning genom användande av det patenterade förfarandet. Regeln blir naturligt nog även intressant ur ett internationellt perspektiv då den genom att den hindrar

import av produkter som tillverkats enligt ett förfarandepatent skiljer sig från patenträttens allmänna territoriella begränsning och har en global användbarhet.

34

I förarbetena motiveras det indirekta produktskyddets omfattning med att det om patentet av-

ser en uppfinning av sätt att tillverka alster, naturligt följer att ensamrätten också borde om-fatta alster som har tillverkats genom brukande av den patenterade metoden. Skyddet bör

också omfatta alster som har tillverkats med användning av förfarandet oavsett om dessa ej har tillverkats med användning av samma ursprungsmaterial som förfarandet förutsätter.

35

Skyddet föreligger däremot inte för produkter som har tillverkats med hjälp av ett patentskyd-dat alster,

36 jmf. ovan 5.1.3 in fine.

Härtill ska observeras att uppfinningar som avser förfaranden inte alltid betecknas som förfa-

rande för tillverkning vid den indelning av uppfinningar som görs vid patentansökningsären-den. Uppfinningarna delas där in i fyra kategorier bestående av alster, anordning, förfarande

eller användning. Det indirekta produktskyddet erhålls både för förfarande och för vissa upp-finningar inom beteckningen användning, här krävs dock att det faktiskt är fråga om direkt

tillverkning.37

Indirekt skydd för produkter ges således för alla uppfinningar som de facto avser tillverkning av en produkt.

38

En ytterligare frågeställning är huruvida även mer eller mindre bearbetade former av en skyd-

dad produkt omfattas av bestämmelsen. Litteraturen framhåller att det redan genom bestäm-ningen att produkten ska ha tillverkats genom förfarandet framgår att produkten ska ha för-

värvat sina väsentliga egenskaper genom det patenterade förfarandet. Därmed får den vid en samlad bedömning inte ha förlorat sin identitet på grund av ytterligare tillverkningsmoment

för att det indirekta produktskyddet ska vara tillämpligt.39

Stadgandet har stöd i förarbetena vari anges att produkten för att falla under bestämmelsen ska ha erhållit sina väsentliga egen-

skaper genom det patenterade tillverkningsförfarandet och inte före import ha förlorat dessa genom ytterligare tillverkningsmoment.

40

Liksom för det direkta intrånget i produktpatent kan i vissa fall även ombyggnader eller repa-

rationer anses omfattas av bestämmelsen, om de är av sådan omfattning att de kan anses avse nyanskaffning, se ovan 5.1. Som exempel nämns i litteraturen avseende denna intrångsbe-

31 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 32 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, not 25, den 16 november 2009. 33 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 34 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 299. 35 Prop. 1966:40 s. 94 f. 36 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 104. 37 Ibid. 38 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 39 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 104f. 40 NU 1963:6 s. 148.

16

stämmelse renovering av begagnade verktygsmaskiner med patentskyddat utförande för yr-

kesmässig försäljning. En vanlig reparation omfattas dock inte av ensamrätten.41

I praktiken tycks dock regeln kunna vara något svår att tillämpa eftersom det därvid krävs att intrångsgöraren faktiskt har använt det patenterade förfarandet vid dennes tillverkning och ej

brukat något annat tillvägagångssätt. I regel går det naturligen ej att enbart genom att granska en slutprodukt i detalj utreda hur tillverkningsprocessen sett ut. Ej heller kan intrångsunder-

sökning enligt 9 kap. 59 a § PL användas utomlands.

Härvid ska poängteras att bevisbördan för att patentintrång föreligger är att hänföra till pa-tenthavaren. Denne behöver dock enbart göra sannolikt att intrångsföremålen har tillverkats

enligt det patenterade förfarandet, vilket således i viss mån kompenserar patenthavaren för bevissvårigheterna.

42

5.3.1 Rättspraxis

5.3.1.1 Carboplatinfallet

Carboplatinfallet, mål nr. T 7-536-93, rörde Research Corporation Technologies Inc. innehav av förfarandepatentet för föreningen Carboplatin, för vilket Bristol-Myers Squibb Company

(Bristol-Myers) hade licens. Det konkurrerande företaget Cyanamid Nordiska Aktiebolag (Lederle) vidtog under patenttiden för förfarandet ett antal åtgärder avseende det företaget

tillhöriga preparatet Carboplatin Lederle. Åtgärderna bestod av de följande:

Lederle ansökte hos Läkemedelsverket om registrering avseende preparatet och inlämnade i samband därmed två små flaskor innehållande substansen samt ett varuprov, vilka Lederle i

detta syfte fört in i landet. Carboplatin Lederle registrerades härefter som läkemedel. Lederle lämnade vidare till Läkemedelsinformation AB uppgifter som medförde att Carboplatin Le-

derle infördes i FASS. Slutligen presenterade Lederle för Universitetssjukhuset i Linköping en handling betecknad ”Förslag till avtal” innehållande bl. a. vilka rabatter sjukhuset kunde

räkna med vid en viss inköpsvolym.

Tingsrätten beaktade härvid särskilt att tillhandahållandet av proverna ingick i ett led i en pla-nering för att efter patentets skyddstid yrkesmässigt omsätta läkemedlet Carboplatin Lederle.

Ensamrätten betonades härvid omfatta också åtgärder som är framåtsyftande, varför tingsrät-ten ansåg att användningsförbudet även omfattade Lederles åtgärd att förbereda godkännande

genom överlämnandet av proverna, vilket bedömdes vara ett utbjudande. Enligt samma moti-vering ansågs också införandet av proverna i landet utgöra intrång. Tingsrätten påpekade här-

vid att Läkemedelsverkets godkännande av läkemedlet utgjort en förutsättning för att senare kunna bjuda ut läkemedlet.

Vidare påpekade tingsrätten att en publicering av ett läkemedel i FASS torde vara en verksam

metod för att få ett läkemedel sålt, varmed även detta utgjorde ett utbjudande. Slutligen fann tingsrätten att det var uppenbart att den skriftliga handlingen betecknad ”Förslag till avtal”

utgjorde ett utbjudande och att samtliga Lederles handlingar sålunda utgjort intrång. Att Le-derle angett att läkemedlet inte kunde börja försäljas förrän efter det datum vilket motsvarade

patenttidens utgång medförde ingen ändring av tingsrättens bedömning.

41 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 105. 42 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 98.

17


Tingsrätten har genom sitt avgörande i Carboplatinfallet konstaterat att begreppet utbjudande av ett patentskyddat alster enligt 1 kap 3 § 1 st. 3 p. PL ska anses omfatta

överlämnande av alster vilket tillverkats enligt ett patenterat förfarande till Läkemedelsverket för godkännande av läkemedel,

införande i landet av alster vilket tillverkats enligt ett patenterat förfarande, publicering av ett läkemedel, vilket avser ett sådant alster, i FASS, samt

upprättande och kontakt angående ”förslag till avtal” mellan intrångsgöraren och sjukhus angående eventuell framtida försäljning av sådana alster.

Tingsrätten uttalade härvid att ensamrätten i princip omfattar åtgärder som på detta sätt är

framåtsyftande. Åtgärderna betecknas vidare som ”förberedande åtgärder” då de uppenbarli-gen vidtagits i syfte att erhålla ett godkännande av läkemedlet från Läkemedelsverket, efter-

som detta är en förutsättning för att få omsätta läkemedel i Sverige.

Avseende frågan om huruvida införande utgör en intrångshandling, så följer detta även avse-ende det indirekta produktskyddet av lagtexten. Begreppet utbjudande torde ej ha en annan

innebörd i jämförelse med de ovan refererade bestämmelserna, varför viss ledning angående begreppet också kan sökas i ovan refererade avgöranden.

6 Medelbart intrång

Det medelbara intrånget regleras i 1 kap. 3 § andra stycket PL och stadgar att ingen utan pa-

tenthavarens samtycke äger rätt att utnyttja uppfinningen genom att erbjuda eller tillhanda-hålla annan ett väsentligt medel för att utöva uppfinningen, förutsatt att tillhandahållaren vet

eller det får anses uppenbart att medlet är lämpat och avsett för användande av uppfinningen. Är medlet en vanligt förekommande vara krävs härtill att tillhandahållaren försöker påverka

mottagaren till användning som objektivt sett skulle utgöra intrång.

Medelbart intrång föreligger endast om erbjudandet eller tillhandahållandet äger rum i Sve-rige. Erbjudande av medel utomlands för utnyttjande i Sverige utgör således inte intrång.

Detta framgår dock ej av lagtexten, men anses följa av patenträttens grundläggande allmänna territorialprincip.

43

Bestämmelsen hanterar indirekt medverkan till intrång, då den syftar till att motverka med-

vetna kommersiella främjanden.44

Skyddets främsta effekt blir därmed att väsentliga delar av uppfinningen i regel inte kan tillhandahållas av andra än patenthavaren.

45 Härvid ska dock

uppmärksammas att regleringen tar sikte på tillhandahållande av ett väsentligt medel hänför-ligt till uppfinningen.

46 Medlet måste således inte utgöra en del av uppfinningen som sådan

eller ens vara av betydelse för dess patenterbarhet.47

43 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 110. 44 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 300. 45 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 46 Adamsson et. al., Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till lagstiftning rörande upphovsrätt, patent,

växtförädlarrätt, mönster, firma, varumärken m.m., Vällingby, 2008, s. 233. 47 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, not 26, den 16 november 2009.

18

Intrångsformen förutsätter uppsåt, varför en näringsidkare som på beställning tillverkar en

komponent av en patenterad uppfinning ej begår intrång om denne ej förstod köparens avsikt med komponenten.

48

För en allmänt förekommande vara krävs dock än mer för att intrång ska anses föreligga; till-

handahållaren av medlet måste ha påverkat mottagaren. Den påverkan som krävs från tillhan-dahållaren av medlet kan ske på ett flertal olika sätt. Ett exempel kan vara i form av en bruks-

anvisning.49

Det torde dock inte krävas något så pass tydligt för att medelbart patentintrång ska anses föreligga, utan det torde anses tillräckligt att den som tillhandahåller produkten fäs-

ter mottagarens uppmärksamhet på att det är möjligt att använda produkten på ett sätt som ob-jektivt skulle bedömas som ett patentintrång.

50 Någon form av försök till aktiv uppmaning

torde dock krävas.51

Notera dock att lagtexten ej förutsätter att budskapet gått fram, utan stad-gar att tillhandahållaren ska ha försökt påverka mottagaren.

Det medelbara patentintrånget är självständigt i förhållande till det direkta och ersättning kan

därmed komma att utgå för såväl båda dessa former av intrång som separat.52

Härtill bör vidare uppmärksammas att regleringen avseende det medelbara intrånget gäller även för de som undantas från ensamrätten genom bestämmelserna i tredje stycket punkterna

1, 3, 4 och 5, se 1 kap. 3 § 2 st. 3 punkten PL.

6.1 Rättspraxis

6.1.1 Nyckelfallet

I mål nr T 27256-05, Nyckelfallet, innehade Assa Aktiebolag (Assa) licens för ett svenskt

samt ett europeiskt patent avseende cylinderlås, tillhållare och nyckelblad för användning i kombination, respektive cylinderlås, tillhållare, spärrhållare samt en cylinderlås-nyckelkom-

bination.

Ishak Issa drev näringsverksamhet under firman Vallentuna Sko-Nyckel-kemservice (Issa) vari denne tillverkade nycklar vilka enligt Assa skyddades av patenten ifråga.

Tingsrätten fann det i målet ostridigt att Issa hade tillverkat nycklar av det slag som Assa på-

stått. Det förelåg ej tvist om huruvida nycklarna föll inom det svenska patentets skyddsom-fång. Tingsrätten slog vidare fast att en nyckel av detta slag måste anses hänförlig till en vä-

sentlig del av den uppfinning som skyddades enligt det europeiska patentet. Då det saknades en alternativ användning för nycklarna ifråga ansågs det därtill uppenbart att de var lämpade

och avsedda att användas vid utövande av uppfinningen. Tingsrätten påpekade vidare att Issa måste ha varit medveten om att det inte varit tillåtet att

kopiera de aktuella nycklarna, särskilt med beaktande av att originalnycklarna varit försedda med märkningen ”PAT”, vilken upplyste om patentskyddet. I vart fall ansåg tingsrätten att

märkningen borde ha gett Issa en indikation på att patent förelåg, vilket denne borde ha kon-trollerat. Tillverkningen utgjorde ett medelbart intrång.

48 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 49 Ibid. 50 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 110 f. 51 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 52 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 109.

19

6.2 Förbjudna handlingar

De genom bestämmelsen förbjudna handlingarna är erbjudande samt tillhandahållande av ett

väsentligt medel för att utöva den patenterade uppfinningen.

I Nyckelfallet avgjorde tingsrätten att tillverkning av ett medel som väsentligen är att hänföra till utnyttjandet av en uppfinning anses vara en handling som faller inom åtgärderna att er-

bjuda samt tillhandahålla.

Då det i det förevarande fallet rörde sig om nyckeltillverkning, får det anses sannolikt att denna typ av nycklar inte var den enda typ av nycklar som tillverkades inom näringsverksam-

heten ifråga. I vart fall framgår det ej av tingsrättens dom att näringsidkaren ifråga varit in-riktad på att enbart tillverka denna typ av nycklar. Det tycks således härvid ej föreligga något

krav på att näringsidkaren ensidigt erbjuder eller tillhandahåller produkten, utan förefaller högst tillräckligt att näringsidkaren för att anses erbjuda eller tillverka, och därmed företa en

intrångshandling, svarar ja på en förfrågan och tillverkar den efterfrågade varan.

Vidare ska påpekas att tingsrätten inte lade särskilt stor vikt vid hur tolkningen av begreppen erbjuda samt tillhandahålla ska genomföras; begreppen tycks snarare naturligen, utan någon

närmare motivering, anses ha sin vardagliga innebörd. Det tycks följaktligen avseende denna intrångsbestämmelse mer intressant att inledningsvis bedöma medlets väsentlighet samt upp-

såt eller uppenbarhet, för att om dessa rekvisit är uppfyllda snarare konstatera att medlet er-bjudits eller tillhandahållits.

7 Gemensamma aspekter för intrångsformerna

I litteraturen klargörs att uttrycket ”bringa i omsättning”, vilket används i 1 kap. 3 § första

stycket punkterna 1 och 3 PL, ska anses omfatta såväl försäljning som uthyrning och lån. Vi-dare påpekas att det för att ett alster ska anses ha bringats i omsättning inte är nödvändigt att

försäljning, uthyrning eller lån verkligen har kommit till stånd. Det får däremot anses tillräck-ligt att åtgärder i syfte att genomföra någon av dessa åtgärder har vidtagits.

53 För att konsum-

tion för ett alster ska anses ha inträtt krävs dock, som ovan 3 illustrerats, besittningsövergång.

Gemensamma aspekter står också att finna vid jämförelse mellan 3 § första stycket punkten 2 och 3 § andra stycket avseende uttrycket ”vet eller det med hänsyn till omständigheterna är

uppenbart”, varmed ett krav på ond tro införts för dessa bestämmelser.54

Detta påverkar naturligen inte vilka handlingar som anses utgöra intrång, utan tar sikte på vem som kan stäl-

las till ansvar för att ha vidtagit handlingarna, varför detta är en aspekt av mindre intresse i det följande sammanhanget.

Begreppet ”utbjuda” regleras som en förbjuden åtgärd i samtliga punkter i 1 kap. 3 § 1 st. PL

och tycks inte användas på så sätt att det uppenbarligen ska inneha olika innebörd i de olika punkterna. Begreppet har dock, vilket ovan redogjorts för, varken i förarbeten, lagtexten eller

i PL:s förebild marknadspatentkonventionen närmare definierats, vilket naturligen leder till omfattande tolkningssvårigheter. Det har i litteraturen framhållits att utbjudande av metoder

sannolikt endast rör förhållanden i Sverige, medan utbjudande av produkter anses utgöra in-trång oavsett om produktionen av dessa har skett i Sverige eller i utlandet.

55 Detta är dock

53 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 105f. 54 Ibid., s. 106. 55 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 298.

20

enbart en inledande gränsdragning avseende begreppets precisering för förfaranden respektive

alster, varifrån några slutsatser angående det i lagtexten använda begreppet utbjudande ännu ej kan dras, se mer härom nedan 10.

Territorialprincipen är en för patenträtten grundläggande allmän princip, vilken därmed na-

turligen får anses utgöra en gemensam utgångspunkt för de olika bestämmelserna. Huruvida dess tillämpning verkligen är underförstådd eller ej kommer dock nedan att undersökas vi-

dare, se vidare nedan 10.

8 De förbjudna åtgärdernas innebörd

Ovan har tydliggjorts att de åtgärder som uppräknas i 1 kap. 3 § PL anses omfatta alla möjliga

praktiskt värdefulla nyttjanden av patentskyddade alster samt förfaranden och således är ut-tömmande. Ställningstagandet får anses ge vid handen att åtgärderna ska anses ha en bred

omfattning om detta praktiskt ska kunna uppfyllas, vilket följaktligen även måste vara att ha i åtanke vid utredande av vilka handlingar som är att hänföra till diverse åtgärd. Med denna

utgångspunkt kommer således söka fastställas vilka handlingar som utgör patentintrång samt eventuella preciseringar av dessa handlingars karaktär.

8.1 Tillverka

Begreppet tillverka omfattar tillverkning av alster vilka försäljs eller marknadsförs under pa-tenttiden, men också sådan tillverkning där produkterna avses att omsättas först efter patentti-

dens utgång.

På grund av patenträttens territoriella begränsning utgör utländsk produktion ej en intrångs-handling. Detta stadgande modifieras dock något avseende det indirekta produktskyddet vilket

hindrar utländsk produktion om denna följs av import till Sverige, vilket då sammantaget ut-gör en intrångshandling, varigenom den territoriella begränsningen följaktligen uppluckras

något. Utförs dessa åtgärder av olika personer torde dock den förste undgå ansvar, förutsatt att uppdelningen ej enbart är en skenbar åtgärd.

Tillverkningen behöver inte vara begränsad till att avse samma råvaror som använts för till-

verkningen av originalet, utan om ett patenterat förfarande används för tillverkningen anses tillverkning utgöra en intrångshandling så länge de tillverkade produkterna har samma vä-

sentliga egenskaper som originalprodukterna.56

Tillverkning kan även, dock i undantagsfall, anses omfatta reparation om produkten är så pass förstörd att ett återställande är att jämställa med nytillverkning.

8.2 Utbjuda

Utbjudande avser utbjudanden som avser produkter som direkt kan omsättas, såväl som pro-

dukter som ej kan omsättas eller kanske ej ens tillverkats eller innehafts under patenttiden.

Begreppet utbjuda är uppenbarligen det begrepp vilket skapar flest praktiska problem, antag-ligen för att det ej används inom det vardagliga språket, varmed innebörden blir svårare att

fastställa. Härtill har det ej definierats för bestämmelsens syfte. I och med att begreppen ska

56 Prop. 1966:40 s. 94 f.

21

anses ha en vid omfattning anses begreppet omfatta varje uttryck för en vilja att under kom-

mersiella villkor erbjuda en produkt.

Följande handlingar har genom ovan refererade domstolsavgöranden ansetts omfattas av be-greppet

avbildning genom bild i en katalog samt utställningslokal,

marknadsföring av alster som benämns vara av det patentskyddade alstrets ”typ”, montrar för ett patentskyddat alster,

skyltning samt muntliga besked om lagerstatus, försäljning för användning utomlands,

exemplarvisning i utställningslokal, överenskommelse om försäljning,

överlämnande av alster till myndighet, publicering i FASS, samt

upprättande av förslag till avtal och kontakt angående försäljning av alster.

Härvid ska uppmärksammas att någon överlåtelse till följd av utbjudandet ej krävs, se ovan 3.

8.3 Bringa i omsättning

Bringa i omsättning har en relativt vidsträckt betydelse och omfattar försäljning, uthyrning

och lån. Vidare behövs ej någon övergång av alstret faktiskt ha inträffat, utan åtgärder i syfte att genomföra någon av dessa handlingar räcker för att ett intrång ska anses föreligga. Notera

dock att sådan övergång dock krävs för att konsumtion ska anses ha inträffat, se ovan 3.

8.4 Använda

Begreppet använda tycks ej ha någon särskild betydelse, utan tycks ha samma innebörd som

inom det vardagliga språkbruket. Det innebär således att ett patenterat alster eller förfarande nyttjas. Härtill krävs att användandet motsvarar ett praktiskt värdefullt nyttjande och ej endast

är en åtgärd vilken vidtas i undantagsfall. Användningar som avser en begränsad omfattning och är av mindre värde är tillåtna.

8.5 Införa

Införande innebär införande i landet, med andra ord import av alstret till Sverige. I ett av de

ovan refererade avgöranden behandlas införande i FASS, vilket dock som tydliggjorts ovan 8.2 utgör ett utbjudande.

Avseende införande ställs det i lagtexten upp ett krav på att införandet ska ske med syfte att

vidta någon av åtgärderna att tillverka, utbjuda, bringa i omsättning eller använda.

8.6 Inneha

Inneha tycks ej innebära något annat än vad begreppet anses innebära enligt det allmänna språkbruket, utan avser följaktligen att befatta sig med alstret. Likt begreppet införa är inne-

havet enbart att anse som en intrångsgörande handling då ett alster innehas i syfte att tillverka, utbjuda, bringa i omsättning eller använda alstret.

22

8.7 Erbjuda

Erbjudandet måste för att vara en intrångshandling företes i ond tro avseende uppfinningens

patenterade karaktär till vilken medlet är väsentligen hänförligt. Avser erbjudandet en allmänt förekommande vara krävs ond tro samt ett försök att påverka mottagaren att göra intrång.

Vid bedömning avseende huruvida ett medelbart intrång föreligger tycks dock större vikt läg-

gas vid utredande av ond tro än begreppet erbjudande, ett förhållande vilket stärker den ovan stadgade uppfattningen att begreppet erbjuda torde inneha den betydelse som följer av allmänt

språkbruk.

8.8 Tillhandahålla

Begreppet tillhandahålla förefaller likt erbjudande att inneha den innebörd vilken följer av en

rent semantisk tolkning. Vidare gäller samma förutsättningar för när dessa handlingar ska an-ses utgöra intrång.

9 EG-rättsliga avgöranden

9.1 Pharmon

Mål nr. 19/84 rörde det tyska företaget Hoechst vilket innehade ett tyskt patent samt parallella

patent i Nederländerna och Förenade kungariket för tillverkningsprocessen för läkemedlet furosemid.

Under patenttiden beviljades det brittiska företaget DDSA Pharmaceuticals Ltd. (DDSA) en

icke-exklusiv, ej överlåtbar tvångslicens, varigenom DDSA tillerkändes rätt att utnyttja upp-finningen i Förenade kungariket, Nordirland och Isle of Man. Tvångslicensen var förknippad

med exportförbud. DDSA bröt emellertid mot exportförbudet genom att sälja ett större parti av företaget tillverkade furosemidtabletter till det nederländska läkemedelsföretaget Pharmon.

Pharmon avsåg att saluföra de förvärvade tabletterna i Nederländerna.

Hoechst väckte på grund av ovanstående talan mot Pharmon. Målet fullföljdes slutligen till Hoge Raad vilken begärde ett förhandsavgörande från EG-domstolen rörande följande frågor.

1. Strider det mot reglerna om fri rörlighet för varor inom den gemensamma marknaden att en patenthavare

utövar sin rätt enligt en medlemsstats lagstiftning att motsätta sig att en produkt som skyddas av hans patent saluförs i denna stat, om produkten i fråga är tillverkad i en annan medlemsstat och säljs och levereras direkt från denna medlemsstat till en köpare i den förstnämnda medlemsstaten av innehavaren av en tvångslicens under ett parallellt patent som innehas av samma patenthavare i denna andra medlemsstat?

2. Är svaret på den första frågan beroende av om myndigheterna i den andra medlemsstaten har beslutat att tvångslicensen skall vara förknippad med ett exportförbud?

3. Har det någon betydelse för svaret på den första frågan

a) om patenthavaren rent allmänt kan resa krav på licensavgift för de produkter som licenshavaren saluför inom ramen för sin tvångslicens,

b) om patenthavaren har rätt till licensavgift för det parti som det är fråga om i föreliggande fall,

c) om patenthavaren inte bara kan resa krav på licensavgift utan faktiskt också har uppburit (eller önskat uppbära) sådan avgift?

EG-domstolen konstaterade att artiklarna 30 och 36 i fördraget enligt domstolens rättspraxis

hindrar tillämpningen av en nationell lagstiftning enligt vilken patenthavaren har rätt att mot-

23

sätta sig import och saluföring av en produkt som lagligen har förts ut på marknaden i en an-

nan medlemsstat med dennes samtycke och vilken således strider mot konsumtionsprincipen.

Då en tvångslicens utfärdats kan patenthavaren dock inte ha ansetts gett sitt samtycke till pro-

duktens omsättning på marknaden, utan har snarare fråntagits befogenheten att fritt bestämma villkoren för saluföring av sin produkt. För att skydda innebörden av ensamrätten ansåg dom-

stolen det härför nödvändigt att ge patenthavaren möjlighet att motsätta sig import och salufö-ring av produkter som tillverkas i enlighet med en tvångslicens. Det hade för bedömningen

ingen betydelse huruvida tvångslicensen var förknippad med exportförbud, licensavgift, eller om patenthavaren accepterat eller vägrat uppbära sådan avgift. Det avgörande var att kon-

sumtion inte hade inträtt för produkterna i fråga.

9.2 De förenade målen Merck och Beecham

I de förenade målen C-267/95 och C-268/95 hade tvist uppkommit mellan Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme Ltd och Merck Sharp & Dohme International Services BV (Merck)

och Primecrown Ltd, Ketan Himatlal Mehta, Bharat Himatlal Mehta och Necessity Supplies Ltd (Primecrown) respektive mellan Beecham Group plc (Beecham) och Europharm of

Worthing Ltd (Europharm). Såväl Merck som Beecham innehade brittiska patent vari de på-stod intrång skett genom att Primecrown respektive Europharm parallellimporterat respektive

importerat patentskyddade läkemedel till Förenade kungariket. Merck och Beecham ansåg att de hade rätt att hindra denna import då importen skett från en medlemsstat där deras respek-

tive produkter marknadsförts men inte kunnat patenteras. Med bakgrund av dessa omständig-heter begärde Förenade kungarikets High Court ett förhandsavgörande från EG-domstolen.

Vid tiden för förhandsavgörandet förelåg särskilda bestämmelser i en anslutningsakt vilken påverkade patenterbarheten i vissa medlemsländer. Anslutningsakten är nu ej längre av bety-

delse, varför enbart en av de ställda frågorna i dagsläget är av intresse. Frågan löd som följer.

3. När artikel 47 (och/eller artikel 209)57 upphör att gälla och när

3.1 ett företag är innehavare av ett patent för en farmaceutisk produkt i en eller flera medlemsstater i Euro-peiska unionen,

3.2 patenthavaren första gången marknadsförde den farmaceutiska produkten på marknaden i en stat efter denna stats anslutning till EG men vid en tidpunkt när produkten inte kunde patentskyddas i den staten,

3.3 tredje man importerar den farmaceutiska produkten från denna stat till medlemsstaten och

3.4 patenthavaren enligt medlemsstatens patentlagstiftning hade rätt att vidta rättsliga åtgärder för att för-hindra importen av den farmaceutiska produkten från denna stat,

utgör i ett sådant fall reglerna i EG-fördraget om fri rörlighet för varor ett hinder för att patenthavaren an-vänder sig av den rättighet som åsyftas i punkt 3.4 ovan, och då särskilt om

a) patenthavaren hade och fortfarande har en laglig och/eller etisk skyldighet att saluföra och fortsätta att saluföra den farmaceutiska produkten i denna stat, och/eller

b) det i denna stats lagstiftning och/eller EG-lagstiftningen verkligen uppställs som krav att patenthavaren tillhandahåller och fortsätter att tillhandahålla tillräckliga kvantiteter för att fylla behoven för inhemska pati -enter när den farmaceutiska produkten väl har förts ut på marknaden i denna stat, och/eller

c) denna stats myndigheter enligt den nationella lagstiftningen ges och utövar rätten att fastställa försälj -

ningspriset på den farmaceutiska produkten i denna stat och det enligt lag är förbjudet att försälja produkten till ett annat pris, och/eller

d) priset på den farmaceutiska produkten i denna stat har fastställts av dess myndigheter på en sådan nivå att en betydande export av produkten från en sådan stat till medlemsstaten kan förväntas, med den följden

att patentets ekonomiska värde avsevärt skulle urholkas och den forskning och utveckling av kommande farmaceutiska produkter som planeras av patentinnehavaren avsevärt skulle undergrävas, i strid med det ändamål som ligger bakom det av rådet nyligen införda särskilda tilläggsskyddet för läkemedel?

57 Referensen avser artiklar i den omnämnda anslutningsakten.

24

Domstolen hänvisade till sina tidigare avgöranden och erinrade om att domstolen i domen i målet Merck (mål nr. 187/80) betonade betydelsen av den omständigheten att patenthavaren

fritt och med full vetskap om alla rådande omständigheter har beslutat att marknadsföra sin produkt varvid konsumtion naturligen följer. Vidare betonade domstolen att det av domen i

målet Pharmon (mål nr. 19/84, se ovan 8.1) följer att den patenthavare som fråntagits rätten att fritt besluta om villkoren för marknadsföring av sina produkter i den exporterande staten

anses berättigad att motsätta sig import och marknadsföring av sina produkter i en stat för vilken patentet är gällande.

Med ledning av avgörandena konstaterades att en patenthavare till en farmaceutisk produkt

som antingen enligt nationell rätt eller gemenskapsrätten är rättsligt tvingad att marknadsföra sina produkter i en annan medlemsstat, i vissa fall i enlighet med prisregleringar, vari pro-

dukten ej kan skyddas av patent, inte anses ha samtyckt till marknadsföringen och följaktligen har rätt att hindra import till stater där produkten är skyddad. Moraliska skyldigheter att

marknadsföra produkten kan dock inte läggas till grund för undantaget från regeln om fri rör-lighet för varor som följer av domen i målet Merck och konsumtion anses då ha inträtt.

9.3 Generics

Genericsmålet, mål nr. C-316/95, rörde en tvist mellan Generics BV (Generics) och Smith

Kline & French Laboratories Ltd (Smith Kline) angående intrång i patentet för ett läkemedel. Smith Kline hade ett nederländskt patent avseende en process för läkemedelstillverkning. Un-

der patenttiden ansökte företaget Genfarma BV (Genfarma) om registrering av ett läkemedel i Nederländerna vilket framtagits genom det patenterade förfarandet, varvid prover på läke-

medlet sändes till den beslutande myndigheten. Genfarma överlät registreringarna på Gene-rics, i vilkets namn läkemedlet senare infördes i läkemedelsregistret.

Smith Kline ansåg härvid att inlämnandet av proverna, i enlighet med den nationella rätten,

utgjort ett intrång i företagets patent samt att Generics följaktligen ej haft rätt att ansöka om registrering förrän efter patentet upphört. På grund av detta yrkade Smith Kline att Generics

skulle föreläggas med ett 14 månaders användandeförbud, motsvarande den genomsnittliga handläggningstiden för registrering i Nederländerna, för att uppväga intrånget.

Hoge Raad begärde mot bakgrund av detta ett förhandsavgörande avseende följande frågor.

1) Skall en bestämmelse i nationell rätt som ger innehavaren av ett patent avseende särskilda läkemedel rätt

att under patentets giltighetstid motsätta sig att någon annan inlämnar prov på de patenterade (eller de i enlighet med den patenterade tillverkningsprocessen tillverkade) läkemedlen till den myndighet som är an-svarig för registrering av läkemedel, anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som kvantitativa im-portrestriktioner på sätt som avses i artikel 30 i EG-fördraget?

2) Om så är fallet, omfattas då åtgärden av det i artikel 36 i EG-fördraget föreskrivna undantaget för restrik-tioner som är berättigade med hänsyn till intresset av att skydda industriell äganderätt?

3) Om enligt nationell rätt ett patentintrång sker under patentets giltighetstid och det finns risk för att den

som gör intrånget eller någon utomstående även efter giltighetstidens utgång kommer att dra fördel av in-trånget eller att det kommer att uppstå en nackdel för patenthavaren på grund av intrånget även efter ut-gången av giltighetstiden, är då ett rättsligt förbud - för att förhindra denna eventuella skada - mot att under en bestämd period efter giltighetstidens utgång försälja produkter som under patentets giltighetstid skydda-des av detta en åtgärd som är förbjuden enligt artikel 30 i EG-fördraget och som inte omfattas av undanta-get i artikel 36 i EG-fördraget?

4) Om det i fråga 3 nämnda intrånget består i att läkemedelsprover, såsom nämnts i fråga 1, inlämnas i syfte att registrera ett läkemedel och domstolen med anledning av detta uppställer ett sådant förbud som nämnts i fråga 3 för en period som överskrider den maximala tidsperiod för registrering av läkemedel som fastställs i direktiv 65/65/EEG och 75/319/EEG, medför detta överskridande att förbudet så till vida är oför-

25

enligt med gemenskapsrätten och om så är fallet att den som förbudet avser med stöd av gemenskapsrätten kan åberopa denna oförenlighet gentemot den före detta patenthavaren?

EG-domstolen fastslog mot bakgrund av tidigare avgöranden att alla åtgärder som direkt eller

indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen anses vara en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion. Bestämmelsen om att intrång förelåg

vid dessa åtgärder ansågs härvid ha en sådan verkan. Domstolen fastslog vidare att en sådan bestämmelse anses berättigad i detta fall på grund av att den säkerställer den rättighet som är

föremål för ensamrätten - rätten att förhindra obehörigt utnyttjande av den produkt som er-hålls genom den patenterade processen.

Ett förbud för att hindra att den som handlat i strid med patenträtten drar en oberättigad fördel

av överträdelsen ansågs vidare utgöra en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 30 i fördraget. I detta fall ansågs det dock berättigat då det avsåg att placera

patenthavaren i samma situation som om dennes patent respekterats.

Trots att det här var ostridigt att förbudet om 14 månader överskred den maximala tidsperio-den för ett förbud enligt direktiven ansågs det porportionerligt eftersom det motsvarade den

faktiska handläggningstiden. Om så ej hade ansetts vara fallet skulle det kunna leda till ett godtagande av risken att den som gjort sig skyldig till patentintrånget gynnades på bekostnad

av den som drabbats av intrånget, vilket naturligen ej accepterades.

9.4 Följder av EG-domstolens avgöranden

De refererade EG-rättsliga avgörandena rör i huvudsak utformningen av medlemsstaternas

konsumtionsbestämmelser, vari angående dessa fastslagits att medlemsstaterna inte får upp-rätthålla sådana nationella regler som hindrar den fria rörligheten för de alster som med pa-

tenthavarens samtycke förts ut på marknaden.

Genom såväl avgörandet Pharmon som de förenade målen Merck och Becheem inskränks dock konsumtionsprincipens innebörd. Enligt Pharmon anses alster som med stöd av en

tvångslicens bringats i omsättning på marknaden ej ha förts ut på marknaden med patenthava-rens samtycke och patenthavaren ges därför rätt att hindra att sådana alster importeras och

saluförs.

I de förenade målen Merck och Becheem fastslog EG-domstolen vidare att en patenthavare

till en farmaceutisk produkt som antingen enligt nationell rätt eller gemenskapsrätten är rätts-ligt tvingad att marknadsföra sina produkter i en annan medlemsstat vari produkten ej kan

skyddas av patent, inte anses ha samtyckt till marknadsföringen och följaktligen har rätt att hindra import till stater där produkten är skyddad.

Det refererade avgörandet Generics fastställde att EG-fördraget inte hindrar att ett insändande

av en ansökan om godkännande av läkemedel samt fysiska läkemedelsprover i nationell rätt anses vara ett intrång. Avgörandet fastställde därtill att ett förbud som utdöms på grund av

patentintrånget, i form av ansökan, registrering och prover, var tillåtet trots dess överskri-dande av den reglerade förbudstiden för sådana intrång. Förbudet ansågs proportionerligt då

det motsvarade handläggningstiden för ansökan, varmed patenthavaren ansågs kompenseras genom bestämmelsen.

26

10 Analys

10.1 Analys i ljuset av territorialitetsprincipen

Som en utgångspunkt har angivits att territorialitetsprincipen utesluter utländsk produktion samt utländsk användning av en patentskyddad produkt såsom intrångsgörande handlingar.

Avseende begreppet utbjudande tycks dock föreligga oklarheter i detta hänseende.

Det har anförts att den territoriella begränsningen såväl underförstått omfattar 1 kap. 3 § PL som att den ej omfattar regleringen kring alster, varför varje utbjudande måste anses omfattas

av ensamrätten. Med den senare tolkningen skulle följaktligen intrång ske även då en i utlan-det tillverkad produkt från utlandet utbjuds mot Sverige. Ställningstagandet grundar sig på det

förhållandet att det avseende förfarandepatent anges en begränsning avseende begreppet ut-bjuda genom preciseringen av att användandet måste ske i Sverige. Eftersom en motsvarande

begränsning ej anges för vare sig det direkta produktintrånget eller det indirekta produktskyd-det anses dessa ej omfattas av någon territoriell begränsning. Denna inställning har vidare

bekräftats genom det ovan refererade Lyftknasterfallet.

Det har dock vidare angivits att det indirekta produktskyddet är ett undantag från territorial-principen och är av särskilt stort intresse eftersom det följaktligen har global användbarhet.

Detta överensstämmer förvisso med det ovan stadgade, men då det genom detta uttalande behandlas som ett extraordinärt undantag frågar sig vän av ordning om det verkligen är klart

huruvida även det direkta produktskyddet omfattas av undantaget.

Avseende det medelbara intrånget har uttalats att det endast föreligger ett intrång om erbju-dandet eller tillhandahållandet äger rum i Sverige. Angående detta poängteras vidare i kom-

mentaren till PL att detta, trots att det ej framgår av lagtexten, anses följa av patenträttens grundläggande allmänna territorialprincip.

Gällande rätt avseende den territoriella begränsningen står således att finna både genom att

utgå ifrån den grundläggande territorialitetsprincipen, vilken anses tillämplig för hela patent-rätten, samt att samtidigt utgå ifrån att den inte omfattar vissa bestämmelser på grund av att

den däri ej omnämns. Förhållandet måste bedömas som synnerligen otillfredsställande.

10.2 Analys i ljuset av undantagen

Av störst intresse av de ovan 3 beskrivna undantagen är tredje styckets fjärde punkt; studie-undantaget. Undantaget infördes genom lag (2006:254) och är således ännu att betrakta som

något av en nyhet, vilket tydligt märks vid närmare studier av de ovan refererade målen Car-boplatinfallet samt Setralinefallet. Carboplatinfallet avgjordes av tingsrätten 1995, medan Se-

tralinfallet avgjordes av Högsta domstolen 2008, följaktligen efter den ifrågavarande bestäm-melsen trätt i kraft.

I det förstnämnda fallet poängterade tingsrätten att proverna som insänts som grund för be-

dömningen av registreringen av läkemedlet inte insänts i syfte att användas för sitt särskilda ändamål, nämligen såsom läkemedel. Tingsrätten stadgade dock vidare att åtgärderna snarare

avsett ett led i en planering för att efter utgången av patenttiden så fort som möjligt kunna bringas i omsättning. Ensamrätten bedömdes dock av tingsrätten även omfatta framåtsyftande

åtgärder. I enlighet med att ansökan bedömdes vara en sådan framåtsyftande åtgärd ansåg

27

därmed tingsrätten agerandet innebära ett utbjudande som till följd därav omfattades av en-

samrätten.

Högsta domstolen kommer dock i Setralinfallet till ett avgörande som i stort sett bekräftar det motsatta förhållandet. Högsta domstolen poängterade här, likt tingsrätten i Carboplatinfallet,

syftet med ansökan vilket angavs vara att läkemedlet ska omfattas av läkemedelsförmånerna för att kunna säljas till ett visst pris. Domstolen stadgade vidare att åtgärden att ansöka om

subvention och pris hos den ansvariga myndigheten inte i sig kan anses ske i syfte att myn-digheten ska förvärva någon rätt till ett alster vare sig för myndighetens eller för någon annans

räkning. Härefter slöt sig domstolen, utan någon vidare motivering, till att de vidtagna åtgär-derna därmed inte utgör ett utbjudande i tredje paragrafens mening. Högsta domstolen tog så-

ledes hänsyn till syftet bakom åtgärden innan den tog ställning till huruvida någon intrångs-handling företagits, för att därigenom komma till slutsatsen att något intrång inte skett.

Härvid ska poängteras att ett utbjudande varken förutsätter tillverkning eller innehav av pro-

dukten för utbjudandet under patenttiden, se ovan 5.1. Detta har vidare bekräftats såväl genom Bruceankarfallet som Formsprutarna. Inte heller behöver någon besittningsövergång av alster

de facto ha skett för att ett fullbordat intrång ska anses föreligga, se ovan 3.

Högsta domstolen hänvisar i avgörandet inte till det inledningsvis nämnda undanget, fråga är dock om det ändå kan ha spelat en roll för utgången av målet. Undantaget stadgar som ovan

förevisat att studier, undersökningar samt praktiska åtgärder som hänför sig till ett referenslä-kemedel, vilket i dessa fall följaktligen skulle bestå av jämförelsen mot de patenterade läke-

medlen vid ansökan om registrering och prissättning, kan vara tillåtna. Sådana praktiska åt-gärder är nämligen tillåtna i den utsträckning de är nödvändiga för att erhålla ett godkännande

för försäljning av ett läkemedel. Ostridigt är att de generikatillverkande företagens mål med de respektive åtgärderna, vilka vidtagits under patenttiden, i respektive fall varit att erhålla ett

godkännande för att så fort patenttiden gått ut ha möjlighet att försälja sina produkter.

I kommentaren till bestämmelsen anges som exempel avseende omfånget för undantaget att det tillåter tester vars enda syfte är att kontrollera om ett företag kan tillverka ett generiskt

läkemedel för att marknadsföra det då skyddstiden för ett patenterat läkemedel gått ut. Stad-gandet ger dock inte något belägg för att det i någon mån skulle kunna vara att applicera på

det fallet då ett företag tagit fram, oavsett om någon tillverkning ännu skett, en intrångsgö-rande produkt, för vilken de av en utomstående aktör önskar få fastställt pris samt godkän-

nande för försäljning. Undantaget tycks således varken av dess ordalydelse eller på grund av stadgandet omfatta några åtgärder där företaget vänder sig mot en utomstående aktör avse-

ende en färdig produkt. Vidare ska påpekas att undantaget ej på något sätt anges inskränka området för de i 1 kap. 3 § 1 st. uppräknande åtgärderna, utan enbart undantar en specifik si-

tuation från ansvar. Det får härvid anses anmärkningsvärt att Högsta domstolen tillåter ett så-dant agerande på grund av att handlingen som sådan inte riktar sig mot mottagaren med syfte

att denne ska förvärva någon rätt till ett intrångsgörande alster. Huruvida Högsta domstolen ansett att undantaget medfört en inskränkning avseende området

för begreppet utbjudande och tolkat den som att praktiska åtgärder i en högre mån ska tillåtas får härvid vara osagt, då några närmare omständigheter kring detta ej framgår ur avgörandet.

Det står dock klart att Högsta domstolens bedömning om huruvida ett utbjudande förelegat utgår ifrån syftet med åtgärden, vilken ej är av intresse för bedömningen av det direkta in-

trånget, för att sedermera utifrån utgången av denna bedömning fastställa att det då det ej fö-relegat ett överlåtelsesyfte ej heller förelegat ett utbjudande. Det Högsta domstolen genom

28

denna bedömning de facto gör är följaktligen att den utgår ifrån ett undantag för att utifrån

detta fastställa huruvida ett rättsförhållande enligt en huvudregel föreligger, vilket uppenbarli-gen får anses strida mot allmänna rättsgrundsatser.

10.3 Analys i ljuset av EG-avgörandena

Till den föregående analysen ska läggas betydelsen av de, ovan 9, refererade EG-rättsliga av-

görandena.

Konsumtionsprincipen, vars innebörd för handlingarnas omfattning som en utgångspunkt tycks vara relativt klar, har genom avgörandena Pharmon samt de förenade målen Merck och

Becheem modifierats något. Från avgörandena framgår onekligen att det läggs en betydande vikt vid att det är patenthavaren som ska tillerkännas det första nyttjandet av dennes uppfin-

ning, samt att det därmed läggs stor vikt vid att denne har gett ett reellt samtycke till att upp-finningen bringas i omsättning.

Med denna utgångspunkt konstaterar EG-domstolen att patenthavaren varken då tvångslicens

utfärdats, eller då patenthavaren på grund av nationell eller gemenskapsrättslig reglering tvingats utbjuda uppfinningen på marknader där rättsligt skydd för denna ej garanteras, ej kan

anses ha gett sitt samtycke till att bringa uppfinningen i omsättning. Skulle produkter sålunda på grund av tvångslicens eller annan reglering bringas i omfattning på en marknad inom EES

inträder följaktligen inte konsumtion, varvid patenthavaren har rätt att stoppa import av dessa produkter till länder där denne har patent. Då import sker till följd av att något av dessa för-

hållanden förelegat utgör importörens tillvägagångssätt såtillvida en intrångshandling, vilket innebär att EG-domstolen genom avgörandena utvidgat patenthavarens rätt.

Det refererade avgörandet Generics tar ansenlig hänsyn till syftet med ensamrätten och erkän-

ner att medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning tillåts upprätthålla förbud varige-nom patenthavaren tillerkänns rätt att hindra att generikatillverkande företag ansöker om god-

kännande av dess produkter under det patenterade läkemedlets skyddstid. Domstolen tillåter därtill att användningsförbud av de nationella domstolarna föreläggs de intrångsgörande fö-

retagen för att kompensera patenthavaren. Detta med hänvisning till den grundläggande en-samrätten. Då ett företag riktar sina förberedande praktiska åtgärder mot en utomstående aktör

anses således dessa åtgärder innebära ett utbjudande och ett intrång i ensamrätten. EG-dom-stolen företar ej någon analys av syftet för agerandet vilket leder till att agerandet följaktligen

anses utgöra ett intrång oberoende av om syftet med den praktiska åtgärden varit att omedel-bart försälja produkten, eller om det snarare inneburit en framåtsyftande åtgärd vilken således

ej som sådan riktats mot mottagaren.

I anslutning härtill ska vidare noteras att det ovan 10.2 behandlade studieundantaget är baserat på EG-rättsliga direktiv samt att EG-domstolen, då den ej angivit att detta ska inverka på be-

dömningen av intrångsåtgärders omfattning, följaktligen inte anser detta ha någon betydelse såsom inskränkning av begreppet utbjudande.

29

11 Slutsatser

Avseende vilka handlingar som utgör patentintrång kan härmed konstateras att lagtexten,

jämte förarbeten samt kommentaren härtill, till stor del får anses ge svar på frågan. Den åtgärd vilken dock skapar bekymmer för de svenska domstolarna är begreppet bjuda ut, vilkets inne-

börd i denna framställning har illustrerats med hjälp av de få avgöranden som finns på detta område. Begreppet tycks dock ha en överensstämmande innebörd avseende samtliga de i för-

sta stycket reglerade intrångsformerna, samt en motsvarande omfattning, vilket medför att de handlingar som fastslagits utgöra intrång avseende en viss intrångsform också kan användas

som vägledande exempel för andra intrångsformer.

Patenträttens territoriella begränsning, samt hur tillämpningen av denna i anslutning till be-dömningar utifrån 1 kap. 3 § PL, tycks i nuläget vara tämligen oklar. Den härskande me-

ningen torde dock vara att den ej anses inskränka patenthavarens rätt att hindra utländska ut-bjudanden av inhemskt patentskyddade alster, vilket således är en utvidgning av området för

ensamrätten.

Vid en jämförelse med hur EG-domstolen samt de svenska domstolarna betraktar ensamrätten följer av det ovanstående att EG-domstolen betraktar patenthavarens ensamrätt som något mer

skyddsvärd än de svenska domstolarna. I samtliga refererade EG-rättsliga avgöranden ligger EG-domstolens fokus på innebörden av patenthavarens ensamrätt samt hur viktigt dennes

samtycke till användning av produkten är. Med utgångspunkt i detta får EG-domstolens avgö-randen, vilka samtliga utvidgar patenthavarens rätt, anses som väl motiverade och välav-

vägda.

Visserligen har också de svenska domstolarna som utgångspunkt att 1 kap. 3 § PL ska tolkas som att den omfattar varje praktiskt värdefullt kommersiellt nyttjande, samt att patenthavarens

ensamrätt respektive ställning som innovatör är mycket viktig att beakta. Dock förloras denna utgångspunkt på vägen mot avgörandet. Detta framgår särskilt av Högsta domstolens avgö-

rande i Setralinfallet, vilket är dess enda avgörande på området, och som går helt emot en ex-tensiv tolkning av bestämmelsen. Då domstolen väljer att istället för att avgöra huruvida den i

målet företagna handlingen objektivt utgjort ett utbjudande ser till den utbjudandes syfte, får detta effekten att intrångsgöraren belönas på bekostnad av patenthavarens rätt. Högsta dom-

stolens avgörande leder såtillvida till att utgångspunkten om en extensiv tolkning av 1 kap. 3 § PL i viss mån såväl motsägs som motarbetas.

I ljuset av de EG-rättsliga avgörandena framgår det uttryckligen att EG-domstolen uppmunt-

rar en extensiv tolkning av de patenthavaren förbehållna utnyttjandeformerna snarare än in-stämmer i det av Högsta domstolen framförda synsättet. Det får härvid konstateras att den

svenska utvecklingen på området snarare än ett framsteg är att betrakta såsom ett steg tillbaka, vilket får anses högst anmärkningsvärt.

30

12 Källförteckning

Officiellt tryck NU 1963:6

Prop. 1966:40 Prop. 1977/78:1

Rättspraxis

Högsta domstolen NJA 2005 s. 180 [Cit. Formsprutarna]

NJA 2008 s. 1192 [Cit. Setralinefallet]

Svea Hovrätt Mål nr. T 1253-89 [Cit. Lyftknasterfallet]

Mål nr. T 317/91[Cit. Rökgaskylarfallet]

Stockholms tingsrätt Mål nr. T 7-586-92 [Cit. Bruceankarfallet] Mål nr. T 7-536-93 [Cit. Carboplatinfallet] Mål nr. T 27256-05 [Cit. Nyckelfallet]

EG-domstolen

Mål nr. 187/80 [Cit. Merck] Mål nr. 19/84 [Cit. Pharmon]

Mål nr. C-267/95 och C-268/95 [Cit. Förenade målen Merck och Beecham] Mål nr. C-316/95 [Cit. Generics]

Litteratur

Adamsson, Peter, Bonthron, Malin, Danowsky, Peter, Essén, Eric W., Karlsson, Leif, Kyl-hammar, Anders, Lundgren, Ragnar, Olsson, Henry, Pehrson, Lars och Öster, Karl Olov,

Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till lagstiftning rörande upphovsrätt, patent, växtförädlarrätt, mönster, firma, varumärken m.m. Norstedts juridik, Vällingby, 2008. [Cit.

Adamsson et. al.] Benyamini, Amiram, Patent Infringement in the European Community, NY, VCH Publishers,

New York, 1993. Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars och Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otill-

börlig konkurrens, 10 u, Jure, Vällingby, 2007. [Cit. Bernitz et. al.] Domeij, Bengt, Fokus på patenträtten: en introduktion till patenträtten, Stockholm Brand Eye

AB, Stockholm, 1997. Domeij, Bengt, Läkemedelspatent, Jure AB, Stockholm, 1998.

Domeij, Bengt, Patenträtt, Iustus förlag, Uppsala, 2007. Jacobsson, Måns, Tersmeden, Erik och Törnroth, Lennarth, Patentlagstiftningen - en kom-

mentar, P A Norstedt & Söners förlag, Lund, 1980. [Cit. Jacobsson et. al.] Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Norstedts Juridik

AB, Vällingby, 2007. Reiland, Gunnar, Patenthandboken, 4 u., Grafica, Avesta, 1984.

31

Webbaserade källor Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3 §, författare Louise Jonshammar, den 16 november 2009.

http://www.westlaw.se/pls/onl_se/!ilseintk.request?funktion=lg&produkt=&normid=&prodid=614

VILKA HANDLINGAR UTGÖR PATENTINTRÅNG? · 2010-05-07 · samt territoriellt begränsad till det land för vilket patentet har meddelats. Avseende den territoriella begränsningen

Documents