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Alterao de contratos administrativos: estudo sobre vcios nos
aditamentos aos contratos administrativos
Eber dos Santos Chaves1
Resumo
A alterao do contrato representa uma das prerrogativas atribudas
Administrao Pblica, nos termos dos artigos 58, I e 65 da Lei n.
8.666/93. Tal prerrogativa se justifica pelo dever atribudo a esta
de bem tutelar o interesse pblico, cabendo-lhe, pois, em face de
determinadas circunstncias, realizar as necessrias adequaes do
contrato firmado. Todavia, essas alteraes no se constituem em
regra, nem tampouco algo ilimitado, mas devem ser excees, cuja
ocorrncia pressupe as devidas justificativas legais que devem ser
formalizadas por meio de instrumento usualmente denominado termo de
aditamento, comumente denominado termo aditivo. Ocorre que, em
algumas situaes, quando da formalizao das alteraes dos contratos
administrativos, por meio de termo de aditamento, alguns aspectos
legais so deixados de lado, tornando esse ato administrativo em um
ato vicioso. Esse artigo tem como objetivo discutir e analisar a
legalidade nos aditamentos de contratos administrativos, buscando
compreender os principais problemas (vcios) encontrados nas
alteraes de contratos administrativos. Para isso, realizou-se uma
anlise comparativa entre algumas prticas em confronto com os
ditames da Lei n 8.666/93, contribuindo desta maneira para o
aprimoramento profissional dos gestores pblicos e servidores da rea
administrativa responsvel pela contratao de fornecedores e/ou
prestadores de servio. Neste estudo, conclumos que as alteraes
contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da m
especificao do objeto do contrato ou da falta de planejamento
1 Bacharel em Administrao pela Universidade Estadual do Sudoeste
da Bahia. Tcnico de Nvel M-dio - Prefeitura Municipal de Vitria da
Conquista/BA. E-mail: [email protected]
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dos agentes pblicos.
Palavras-chaves: Contrato Administrativo. Alterao. Aditamento.
Vcios. Legalidade. Segurana Jurdica.
Abstract
The contract amendment is one of the prerogatives assigned to
the Public Administration, pursuant to art. 58, I, of Law n.
8.666/93. This prerogative is justified by the duty assigned to
this well protect the public interest, and shall, therefore, in
view of certain circumstances, make the necessary adjustments to
our agreement. However, these changes do not constitute a rule, or
something unlimited, but must be exceptions, the occurrence of
which involves the legal justifications that must be formalized
through an instrument usually called term amendment, commonly
called an addendum. It happens that, in some situations when
formalizing changes of government contracts through the end of
addition, some legal aspects are left aside, making this
administrative act vicious. This article aims to discuss and
analyze the legality of administrative contracts in the riders,
trying to understand the main problems (defects) found changes in
contracts. For this, we carried out a comparative analysis of some
practices in conflict with the dictates of the Law 8.666/93, thus
contributing to the professional development of managers and public
servants of the administration responsible for hiring vendors and /
or service providers. In this study, we conclude that the contract
changes are, for the most part, the result of misspecification of
the object of the contract, or the lack of planning of public
officials.
Keywords: Administrative Agreement. Amendment, Addition;
Addictions; Legality; Legal Security.
1. Introduo
O contrato administrativo um tipo de contrato da administrao
regido integralmente por normas de Direito Pblico, em que o
interesse pblico tem prioridade sobre o interesse do particular,
contendo clusulas exorbitantes e derrogatrias do direito comum. O
doutrinador Meirelles (2010, p. 215) conceitua contrato
Administrativo como o ajuste que a Administrao
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Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra
entidade
administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico,
nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.
A alterao do contrato administrativo o reflexo jurdico da
sobreposio do interesse pblico sobre o privado, contudo as
alteraes nas clusulas contratuais no dependem to somente do
livre-arbtrio da Administrao, elas precisam ser justificadas pela
ocorrncia de situaes de
fato ou de direito que comprovem a necessidade da mudana. Para
tanto, os atos administrativos necessitam estar pautados nos
princpios expressos no art. 37 da Constituio, que prescreve que a
Administrao Pblica Direta e Indireta dever observar o princpio da
legalidade, devendo fazer apenas o que a lei permitir. Isso se deve
porque a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei, ou
seja, a submisso do Estado lei, sendo que suas atividades sero
desenvolvidas em conformidade dos preceitos legais
preestabelecidos, alm de observar os princpios da impessoalidade,
da moralidade, publicidade e eficincia.
Em razo do interesse pblico essencial aos contratos
administrativos e a frequncia com que as alteraes contratuais so
praticadas, resolvemos nos inclinar mais aprofundadamente na
matria, a fim de investigar o fundo do
Direito aplicvel questo.A atividade administrativa exercida por
meio de atos ou fatos jurdicos.
Dentre os atos produzidos pela Administrao encontra-se como base
para o desenvolvimento deste artigo o aditamento ao contrato
administrativo, ato jurdico bilateral, produzido pelo Estado,
concreto, complementar da lei, e sujeito ao controle de
legitimidade por rgo jurisdicional.
Os temas abordados foram conduzidos nos termos da Lei n
8.666/1993 que instituiu normas gerais de licitaes e contratos para
a Administrao Pblica, alm de lies da doutrina e jurisprudncia
ptrias sobre os temas.
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Considerando a necessidade de uma melhoria contnua e atualizao
diante da legislao que rege os temas da gesto dos contratos da
Administrao Pblica, a relevncia da pesquisa conduzida neste
trabalho est na oportunidade de fornecer aos gestores pblicos
subsdios importantes para cumprimento da legislao relacionada aos
contratos administrativos, assegurando assim que os atos
administrativos relacionados s alteraes de contratos, estejam
pautados nos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia.
Esse artigo tem como objetivo discutir e analisar a legalidade
nos aditamentos de contratos administrativos, buscando compreender
os principais problemas (vcios) encontrados nas alteraes de
contratos administrativos. Para isso, realizou-se uma anlise
comparativa entre algumas prticas em confronto com os ditames da
Lei n 8.666/93, contribuindo desta maneira para o aprimoramento
profissional dos gestores pblicos e servidores da rea
administrativa responsvel pela contratao de fornecedores e/ou
prestadores de servio.
Cabe salientar que o tema Alterao de Contratos Administrativos
vasto e abrangente, no sendo exaurido pelas obras doutrinrias
existentes. Este material no tem a pretenso de esgotar o assunto,
mas constitui-se numa fonte de consulta rpida e simplificada sobre
o tema.
Os exemplos citados neste trabalho so fictcios e nomes de
rgos,
entidades, empresas no foram mencionados.
2. Alterao de contratos administrativos
O art. 58, I, da Lei n. 8.666/93 confere administrao a
prerrogativa de alterar seus contratos. Tal prerrogativa
justificada pelo dever atribudo a esta de bem tutelar o interesse
pblico, cabendo-lhe, pois, em face de determinadas circunstncias,
realizar as necessrias adequaes do contrato firmado. De acordo com
pertinente lio de Marques (1998, p. 105):
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O fato que quando a Administrao perfaz um ajuste administrativo,
presume-se que esteja a perseguir um cometimento que de interesse
coletivo, geral, pblico. Dessume-se, portanto, que se no devir
desta avena surgirem circunstncias ou fatores imprevistos,
imprevisveis, mal previstos, supervenientes, enfim que imponham
alteraes no ajuste, seria absolutamente contraditrio negar ao Poder
Pblico a mudana no contrato na precisa medida necessria a contornar
os bices supervenientes.
Segundo Niebuhr (2011, p. 825), as alteraes dos contratos
administrativos no se constituem em regra, nem tampouco algo
ilimitado, as modificaes devem ser excees, cuja ocorrncia pressupe
as devidas justificativas. A Administrao deve ser responsvel em seu
planejamento inicial, realizando estudos prvios e consistentes.
Encarecendo o entendimento de que a alterao do contrato, em face
das circunstncias do caso concreto, constitui poder-dever da
administrao pblica, Justen Filho (2005, p. 540) assevera que:
A modificao contratual derivar da constatao tcnica da inadequao
da previso original. Logo, depender de critrios tcnicos que
comprovem que a soluo adotada anteriormente antieconmica, ineficaz
ou invivel. Enfim, deriva da demonstrao cientfica de que a soluo
que melhor atende aos interesses fundamentais no aquela consagrada
no contrato original. Logo, a modificao ser obrigatria. A
Administrao Pblica ter o dever de promov-la. Dever apresentar os
motivos tcnicos aos quais se vincula sua deciso, fundamentando-a.
(...)Se a Administrao deixar de exercitar seu poder, estar atuando
mal e seus agentes podero ser responsabilizados pelo descumprimento
de seus deveres funcionais.
2.1. Alterao unilateral
Ao contrrio das modificaes consensuais, as alteraes
unilaterais
so as geradas pela Administrao e independem da anuncia do
contratado. Assim sendo, o particular no ter direitos imutveis com
relao ao objeto contratado, nem tampouco com relao s clusulas
regulamentares que
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dispem sobre o modo de sua execuo do contrato. Entretanto, dever
ser assegurado seu direito com relao ao equilbrio econmico
financeiro inicial
do contrato, em qualquer alterao unilateral, conforme o art. 37,
inciso XXI da Constituio Federal e inciso 6 do art. 65 da Lei
8.666/93, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao. Ou
seja, a equao econmico-financeira da proposta inicial dever ser
mantida durante toda a execuo
do contrato, de modo a evitar a onerao do particular ou at mesmo
da Administrao.
A alterao unilateral no um ato arbitrrio, mas uma obrigao quando
existir a necessidade, no sentido de proteger o interesse pblico.
Assim, as modificaes sempre devem ser motivadas e justificadas, sob
pena
de nulidade.
2.2. Alterao qualitativa
De acordo com o art. 65, inc. I, letra a, da Lei n 8666/93, as
alteraes qualitativas se caracterizam pela adequao tcnica do objeto
contratual a novas especificaes, diferentemente das alteraes
quantitativas que so destinadas a modificar a dimenso do
objeto.
No h meno na Lei n 8666/93 sobre os limites para as alteraes
qualitativas, logo no existem dvidas a respeito das alteraes
qualitativas que esto dentro do limite estabelecido para as
alteraes quantitativas. A questo principal est na possibilidade ou
no de ultrapassar estes limites, uma vez que o legislador no
estabeleceu explicitamente os limites s modificaes de natureza
qualitativa.
Para o autor Justen Filho (2010, p. 830), as alteraes
qualitativas podem extrapolar os limites estabelecidos no pargrafo
1 e 2 do art. 65 da Lei de
Licitaes e indica o seguinte:
Se o legislador quisesse que tais limites servissem tambm para
alteraes qualitativas, ele o teria feito expressamente. No correto
aplicar os limites preceituados nos pargrafos 1 e 2 do
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art. 65 da Lei n 8.666/93 em relao s alteraes qualitativas, o
que ensejaria uma espcie de interpretao extensiva, que foge aos
lindes da prpria legalidade mesmo em seu sentido amplo.
Do entendimento do autor citado conclui-se que, quando surge uma
nova necessidade, a Administrao poder alterar o contrato de modo a
adequ-lo nova realidade em percentuais superiores aos limites
estabelecidos para as alteraes quantitativas. Mas a liberdade com
relao aos limites das alteraes qualitativas deve possuir parmetros.
A fim de evitar atos abusivos e desvirtuamentos, faz-se necessrio
observar no s o princpio da razoabilidade, mas os demais princpios
do Direito Administrativo, tais como os da proporcionalidade,
economicidade, finalidade, eficincia etc. Em harmonia com os
princpios, a alterao qualitativa no pode transformar o objeto de
modo a alterar a sua funcionalidade bsica, a identidade do
objeto
deve ser preservada.
2.2.1. Pressupostos para a alterao qualitativa
So pressupostos para a alterao qualitativa:a) Fato superveniente
ou de conhecimento superveniente, suficiente
para ensejar a alterao. No possvel alterar o contrato, quando a
causa da modificao for a falta de planejamento adequado ou de
cautela na contratao;
b) Existncia de um motivo de ordem tcnica, devidamente
justificado no processo, que seja impretervel para a consecuo do
interesse pblico visado na contratao;
c) Manuteno do objeto inicialmente convencionado, no podendo ser
alterada a essncia do objeto, sob pena de violao ao preceito
constitucional do dever de licitar;
d) Respeito aos direitos adquiridos dos licitantes (manuteno do
equilbrio econmico-financeiro e adequao dos prazos de execuo s
mudanas ocorridas).
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2.3. Alterao quantitativa
So as alteraes que aumentam ou diminuem a quantidade contratada.
As alteraes quantitativas ocorrem quando existe a necessidade de
adequar a dimenso do objeto s novas demandas decorrentes do
interesse pblico. No 1 do art. 65, a lei determina que o contratado
fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os
acrscimos ou as supresses que se fizerem nas obras, servios ou
compras. Conclui-se com isto que as alteraes a que refere-se esse
pargrafo so unilaterais e independem da concordncia do contratado.
Sendo estas alteraes limitadas a 25% do valor inicial atualizado do
contrato para acrscimos e supresses, no caso de reforma de edifcio
ou de equipamento, o limite de 50% para seus acrscimos,
permanecendo o limite de 25% para as supresses. H uma exceo no
limite da supresso que poder ultrapassar o limite de 25%, somente
quando a alterao for de modo consensual.
Podemos concluir que, no caso dos acrscimos consensuais, devem
ser considerados os mesmos limites estabelecidos nas alteraes
unilaterais. Isto se explica visto que com o acrscimo h majorao da
remunerao. Com o aumento do encargo, e o acrscimo do quantitativo,
a Administrao ter que aumentar, na mesma proporo, a remunerao do
contratado, observando sempre o equilbrio contratual, a fim de
reestabelecer a equao econmico-financeira original.
Na verdade, os limites indicados no 1 do art. 65 no incidem
exatamente sobre as dimenses do objeto, mas o quanto esta alterao
do objeto resulta no valor inicial atualizado do contrato. Para
elucidar esta importante distino, citamos exemplo formulado por
Niebuhr (2011, p. 827):
Por exemplo, a Administrao contratou a pavimentao de 10 (dez)
quilmetros de uma rodovia. Ela pretende formalizar aditivo para que
sejam pavimentados outros 2 (dois) quilmetros. Muitos,
apressadamente, concluem que tal aditivo permitido, porque importa
acrscimo no superior a 25% (vinte e cinco por cento) sobre a
dimenso do objeto inicial. Como dito, tal concluso apressada,
porque o limite de 25% (vinte e cinco por cento) deve ser aferido
sobre o quanto a alterao repercute no valor do contrato. Ou seja,
se os 2 (dois) quilmetros a mais no gerarem
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despesa superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial
atualizado do contrato, ento o aditivo permitido.
3. Vcios nos aditamentos aos contratos administrativos
A Administrao pode modificar seus contratos nos casos permitidos
em lei. Tais modificaes devem ser formalizadas por meio de
instrumento usualmente denominado termo de aditamento, tambm
conhecido como termo aditivo.
O termo de aditamento o instrumento apropriado e indispensvel,
conforme prev o art. 60 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, para adicionar no texto do contrato vigente as
alteraes e/ou o novo prazo. Assim sendo, mesmo que consubstanciados
em instrumentos distintos, o contrato e seu termo de prorrogao e/ou
alterao passam a ser, juridicamente, um s documento. Deve ser
celebrado o correspondente termo para cada alterao dessa natureza,
de modo que at o fim do contrato pode-se ter mais de um termo de
aditamento. Para cada um procede-se da mesma forma, observando-se
as exigncias prprias que devem ser atendidas caso a caso. Esses
vrios termos podem ser designados, para facilitar eventual citao ou
pesquisa, por primeiro, segundo ou terceiro termo de aditamento (ou
termo aditivo).
Ocorre que, em algumas situaes, quando da formalizao das
alteraes e/ou prorrogaes dos contratos administrativos, por meio de
termo de aditamento, alguns aspectos legais so deixados de lado,
tornando esse ato administrativo vicioso.
Possui vcio o ato que no obedecer ou enquadrar-se s normas que
lhe so superiores e lhe servem de fundamento de validade. A
comprovao de que um ato portador de vcio se d por um juzo. Assim,
qualquer que seja o vcio, em ateno ao prprio atributo de presuno de
legitimidade, todos os contratos viciados so vlidos at que algum
rgo competente declare o
contrrio.
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3.1. Requisitos do termo de aditamento contratual
Toda e qualquer modificao contratual deve dar-se mediante a
celebrao de termo aditivo, seja ela unilateral ou consensual. Esse
instrumento dever ser utilizado, ainda, em casos como: alterao de
nome ou denominao empresarial da contratada, alterao do endereo da
contratada, retificao de clusula contratual e retificao de dados
(CNPJ, p. ex.) da empresa contratada (quando, por equvoco, ocorrer
falha no registro desses dados).
Os arts. 60, caput, e 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93,
instituem requisitos formais para a celebrao dos contratos
administrativos, com vistas a lhes conferir o carter de
oficialidade, abrangendo, inclusive, a formalizao
de aditamentos aos ajustes originrios.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas
reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos
seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia
no processo que lhe deu origem. Art. 61 - Pargrafo nico. A publicao
resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser
providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte
ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela
data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado
o disposto no art. 26 desta Lei.
O TCU decidiu, no Acrdo 554/2005-Plenrio, que ser observado no
aditamento de contratos administrativos, o princpio de que a execuo
de itens do objeto do contrato em quantidade superior prevista no
oramento da licitao deve ser previamente autorizada por meio de
termo aditivo
contratual, o qual dever atender aos requisitos a seguir:
I. Ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique
adequadamente consignada a motivao das alteraes tidas por
necessrias, que devem ser embasadas em pareceres e
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estudos tcnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza
superveniente, em relao ao momento da licitao, dos fatos
ensejadores das alteraes.II. Ter seu contedo resumido publicado,
nos termos do art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993.
3.2. Termo de aditamento contratual com alteraes sem previso
legal
De forma geral, a Lei Magna, em seu artigo 37, estabelece os
princpios que norteiam os atos da Administrao:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte....
Com efeito, o Direito Administrativo rege-se essencialmente
pelos seus princpios; no h um Cdigo Administrativo. Da lio de
Meirelles (2006,
p. 87), temos:
(...) por esses padres que devero se pautar todos os atos e
atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder
pblico. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao
administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da
atividade pblica. Releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos
e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos
interesses sociais.
A alterao contratual no constitui ato discricionrio da
administrao contratante, tomado por juzo de convenincia e
oportunidade. Exige-se desta a devida exposio dos motivos
ensejadores da mudana contratual. Vale
dizer que, conforme esclarecedora lio de Justen Filho (2005, p.
538):
A Administrao, aps realizar a contratao, no pode impor alterao
da avena merc da simples invocao da sua competncia discricionria.
Essa discricionariedade j se exaurira porque exercida em momento
anterior e adequado. A prpria Smula n. 473 do STF representa
obstculo alterao contratual que se reporte apenas
discricionariedade administrativa.
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A Administrao tem de evidenciar, por isso, a supervenincia de
motivo justificador da alterao contratual. Deve evidenciar que a
soluo localizada na fase interna da licitao no se revelou,
posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos
posteriores alteraram a situao de fato ou de direito e exigem um
tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretao reforada pelo
disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogao da
licitao apenas diante de razes de interesse pblico decorrente de
fato superveniente (...).
necessrio lembrar ainda que, no caso concreto, devem ser
avaliados o princpio da mutabilidade do contrato administrativo e o
da inalterabilidade do objeto. Deste modo, em caso de necessidade
de adequao do contrato para melhor atender ao interesse pblico,
cabe autoridade administrativa competente realizar juzo de
ponderao, no se admitindo que seja desnaturada a essncia do objeto
do contrato entabulado. Portanto, no se pode ocasionar a
transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propsito diversos.
3.2.1. No vinculao ao edital de licitao
por meio do Edital que a instituio compradora estabelece todas
as condies da licitao que ser realizada e divulga todas as
caractersticas do bem ou servio que ser obtido. Para a concretizao
de uma boa compra ou contratao so essenciais a correta elaborao do
edital e a definio precisa das caractersticas do bem ou servio
pretendido pela entidade licitadora.
O contrato administrativo filia-se ao ato que lhe deu origem.
Ele produto de atos anteriores, que lhe do determinada configurao.
Assim sendo, deve ser interpretado em consonncia com o ato
convocatrio da licitao ou com as condies norteadoras da dispensa ou
inexigibilidade da licitao. Tanto assim que a Lei prev ser clusula
obrigatria nesses contratos aquela que estabelea a vinculao ao
edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e proposta do licitante vencedor (art. 55, inciso XI da Lei
n 8.666/93).
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Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei
regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico,
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado. 1 Os contratos devem
estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo,
expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da
licitao e da proposta a que se vinculam.
Essa mesma lei estabelece ainda em seu art. 66 que O contrato
dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as
clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas
consequncias de sua inexecuo total ou parcial. Por tanto, a alterao
unilateral no se constitui em ato arbitrrio, mas uma obrigao quando
existir a necessidade, no sentido de resguardar o interesse pblico.
Desta forma, as modificaes sempre devem ser motivadas e
justificadas, sob pena de nulidade.
3.2.2. No observncia ao equilbrio dos preos fixados no
contrato
Sob pena de responsabilizao dos agentes envolvidos, deve-se
observar o equilbrio dos preos fixados no Contrato, de maneira a
evitar que, por meio de termos aditivos futuros, o acrscimo de
itens com preos supervalorizados ou eventualmente a supresso ou a
modificao de itens com preos depreciados viole princpios
administrativos.
Porm, h casos em que, por falta de critrios de aceitabilidade de
preos unitrios, nem todos os valores da planilha oramentria da
proposta vencedora so os menores diante dos demais concorrentes,
ainda que o valor global da oferta seja o menos dispendioso para o
errio. Nessa hiptese, a Administrao Pblica no est necessariamente
jungida obrigao imposta ao contratado pelo art. 65, 1, da Lei
8.666/96.
Na ocorrncia de celebrao de termo aditivo, com acrscimo de
quantidade de servio nos limites legais, cujo preo unitrio seja
superior ao de mercado, a Administrao no estar obrigada a seguir o
valor unitrio inicialmente estabelecido na avena. Pois, permitindo
a continuidade de sobrepreo desse item, restaria vulnerado o
interesse pblico. Dessa forma,
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deve a Administrao contratante exigir que o preo unitrio das
quantidades acrescidas pelo aditivo tenha por limite mximo o preo
de mercado.
Na licitao decidida pelo critrio do menor preo global, em que no
houve critrio de aceitabilidade dos preos unitrios, no h direito do
contratado utilizao dos preos unitrios inicialmente cotados para
remunerar os quantitativos acrescidos por termo aditivo, mormente
quando esses esto acima dos preos de mercado. O art. 65, 1, da Lei
8.666/96 exprime benefcio para a Administrao e no para o
contratado. Logo, se a alterao contratual trouxer prejuzo para a
Administrao, caber sempre o juzo de oportunidade e convenincia por
parte do administrador pblico, j que, ao contrrio da contratada, no
se encontra ele jungido obrigao de aceitao da alterao. Portanto,
poder o administrador, fracassadas as tratativas para reduo de preo
excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado,
contratar esse acrscimo com outra empresa ou, se invivel a partio
do servio, rescindir unilateralmente o contrato se entender que
isso melhor atender o interesse pblico.
3.2.3. Alteraes com valores superiores queles comportados pela
modalidade licitada
Segundo o Acrdo n 402/2006 do Tribunal de Contas da Unio, vedado
aditar contratos em valores superiores queles comportados pela
modalidade licitada, contrariando o art. 23 da Lei n
8.666/1993.
Alguns autores apartam-se deste entendimento do TCU,
considerando o fato de que nem sempre as alteraes necessrias so
previsveis. Ao contrrio, a Administrao promove modificao em seus
contratos, em decorrncia de fatos supervenientes, para atender
melhor ao interesse pblico. Ao comentar as modificaes contratuais e
modalidade de licitao, Justen Filho (2006, p. 287) esclarece:
Se o interesse pblico exigir a modificao contratual, no seria
cabvel impedi-la sob o argumento de que o valor superveniente
(obtido em virtude da modificao) seria incompatvel com a modalidade
de licitao adotada. A escolha da modalidade da licitao, em face de
certo panorama ftico e jurdico, no
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pode ser um fator conducente ao sacrifcio do interesse pblico.
Ademais, so questes diversas, at mesmo do ponto de vista
cronolgico. Um evento a determinao da modalidade de licitao; outro,
desvinculado daquele, a alterao contratual. Por outro lado, poder
haver caso em que a modificao seja imposta pelo princpio da
isonomia, tal como se passa nos casos de recomposio do equilbrio
econmico-financeiro do contrato.No se admitir a modificao, porm,
quando previsvel de antemo. Se a Administrao sabia que a modificao
poderia vir a ocorrer e adotou a modalidade mais restrita e depois
pretender prevalecer-se da faculdade de elevar quantitativos e
valores, caracteriza-se desvio de finalidade. Haver defeito na
atuao administrativa e dever reprovar-se a pretenso de elevao dos
quantitativos. A situao, ento, ser semelhante do fracionamento do
objeto, aplicando-se soluo similar para ambos os casos.
Os juristas que defendem a vinculao das alteraes contratuais que
ensejam aumento no preo contratado, aos valores mximos previstos
para a modalidade licitatria aplicada ao caso, fazem-no com a
justificativa de evitarem-se supostas fraudes lei. Essa parte da
doutrina argumenta que a Administrao poderia pactuar um contrato
aps a realizao de convite, por exemplo, e depois realizar
sucessivas prorrogaes, at chegar ao valor de uma concorrncia,
fraudando, dessa forma, a obrigatoriedade de licitar.
Entre os que alegam a impossibilidade do acrscimo alm do valor
mximo para a modalidade de que resultou o contrato, est o professor
Jess Torres Pereira Junior. Para esse doutrinador, no permitido
Administrao fazer uso da modalidade licitatria mais restrita,
quanto competitividade, caso se tenha cincia de que o valor do
objeto corresponde modalidade mais ampla. Para ele, a ilegalidade
no acrscimo referido estaria por parte da burla competitividade;
pois, se o valor estimado do objeto tivesse logo no incio includo o
valor a ser acrescido, a modalidade de licitao cabvel seria outra,
o que possibilitaria uma amplitude de participao e
competitividade.
3.2.4. Jogo de planilhas
o termo utilizado para a prtica ilegal de se efetivar contratao
de proposta de menor preo global, mas com grandes disparidades nos
preos
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unitrios, de forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o
aumento dos quantitativos dos itens de preos unitrios elevados e
reduo dos quantitativos dos itens de preos inferiores. Segundo a
lei, o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global,
conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedada a fixao
de preos mnimos, deve ser um item de contedo obrigatrio do
edital.
A falta de tais critrios de aceitabilidade de preos unitrios,
devido omisso da previso em edital, pode dar margem ao que chamado
de jogo de planilhas. Neste caso, pode ocorrer inicialmente a
contratao de proposta de menor preo global, contudo, com grandes
disparidades nos preos unitrios. Com isso, durante a vigncia
contratual, existe a possibilidade de aditamento do contrato com o
aumento dos quantitativos dos itens de preos unitrios elevados e
reduo dos quantitativos dos itens de preos inferiores.
Assim, a proposta, que parecia ser a melhor, acaba sendo mais
onerosa para a Administrao, ocorrendo um superfaturamento no valor
final do contrato. Deve-se atentar, quando da elaborao do edital,
para o cumprimento do disposto no art. 40, X, da Lei 8.666/93 a fim
de se evitar tal prtica.
A disparidade nos preos unitrios pode ocorrer tambm em relao ao
momento de realizao dos servios. Tal prtica pode dar margem ao jogo
de planilha e se caracteriza pela contratao de servios iniciais
(que sero executados no comeo do contrato) com preos unitrios
elevados e de servios finais com preos reduzidos, em relao aos de
mercado. Isso poder ocasionar prejuzos Administrao, pois ao pagar
por servios iniciais superfaturados como se estivesse ocorrendo uma
antecipao de pagamentos. Tambm poder ocasionar a paralisao da obra
pelo desinteresse da empresa em sua concluso (em que pesem as
penalidades previstas em lei), tendo em vista o desequilbrio criado
no valor do saldo dos servios que ainda sero realizados.
4. A segurana jurdica nos atos administrativos
Se fosse possvel afirmar que existe um princpio comum a todo e
qualquer tipo de ordenamento jurdico, tal princpio seria o da
segurana jurdica. Ordem, segurana, estabilidade, so todos valores
indispensveis s relaes sociais, ao convvio entre homens. No se
afirma com isso que a
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segurana jurdica seja um princpio supra-jurdico, um princpio de
direito natural. No isso que se quer dizer. Acontece que a prpria
razo de ser do Direito vincula-se ideia de segurana. por propiciar
segurana - estabilizando as relaes sociais qualificadas como
juridicamente relevantes - que o Direito se faz imprescindvel na
vida do homem em sociedade.
Apenas a observncia, pelo administrador pblico, dos princpios da
legalidade, como expressamente determina o caput do art. 37 da
Constituio da Repblica de 1988, e do princpio da segurana jurdica,
consagrado dentre os direitos e garantias individuais, que
assegurar a estabilidade que se espera da prtica dos atos
administrativos e, consequentemente, o respeito aos direitos dos
indivduos, posto que no haver espao para arbitrariedades a serem
praticadas pelo administrador pblico.
Assim sendo, no h como negar que a segurana jurdica alcanou um
nvel de tamanha importncia na atualidade que no se pode conceber a
prtica de atos administrativos sem sua observncia, pois sendo a
funo primordial do Estado assegurar o bem-estar de todos e a
convivncia harmnica em sociedade, deve a estabilidade das relaes
jurdicas ser sempre o foco do administrador, j que inaceitvel a
prtica de atos que conduzam a instabilidade das relaes jurdicas,
situao que comprometeria a prpria razo de ser do Estado Democrtico
de Direito.
O princpio da segurana jurdica ou da estabilidade das relaes
jurdicas impede a desconstituio injustificada de atos ou situaes
jurdicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o
texto legal durante sua constituio. Muitas vezes o desfazimento do
ato ou da situao jurdica por ele criada pode ser mais prejudicial
do que sua manuteno, especialmente quanto a repercusses na ordem
social. Por isso, no h razo para invalidar ato que tenha atingido
sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse pblico,
seja a direitos de terceiros. Muitas vezes as anulaes e revogaes so
praticadas em nome da restaurao da legalidade ou da melhor satisfao
do interesse pblico, mas na verdade para satisfazer interesses
subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim
no seja, a prpria instabilidade decorrente desses atos um elemento
perturbador da ordem jurdica, exigindo que seu exame se faa com
especial cuidado, vide princpio da estabilidade.
Resta claro, portanto, que a segurana jurdica encontra sua razo
de
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ser para que a justia se concretize e sejam assim atingidos os
fins do Direito e, por que no dizer, os prprios fundamentos e
objetivos do Estado, pois concede aos indivduos a garantia
imprescindvel ao desenvolvimento das relaes entre particulares.
4.1. A segurana jurdica na preservao dos efeitos dos atos
administrativos viciados
Parte da atuao administrativa se volta precipuamente para
garantir, para dar segurana contornos de certeza a uma dada situao
que lhe posta. Desta forma, a atuao do Estado est relacionada
segurana jurdica. Sempre que o Estado age traz consigo a presuno de
que o faz legitimamente (de acordo com a lei e buscando um fim de
interesse pblico).
Compete ao Estado produzir normas de aplicao geral e cogente
(funo legislativa), dar execuo a estas normas (funo administrativa)
e dirimir conflitos havidos em sua aplicao (funo jurisdicional),
tudo isto de acordo com os ditames estabelecidos na Constituio. Em
qualquer dessas atividades, a presuno de legitimidade dos atos
estatais se faz presente. Isso no quer dizer que tais atos no
possam ser desconformes s diretrizes constitucionais ou s leis
ordinrias (em se tratando de atividade infralegal) e,
consequentemente, suscetveis de invalidao. Significar dizer apenas
que, num primeiro momento, gozam de uma presuno de legitimidade,
presuno que admite prova em contrrio.
Nos atos administrativos, acompanhada da presuno de legalidade
segue a autoexecutoriedade, isto , a condio de serem aplicados
diretamente, sem a necessidade de pronunciamento judicial prvio.
Embora exista a possibilidade de os atos administrativos sofrerem
invalidao - requerida por terceiros ou promovida pela prpria
Administrao -, a tendncia natural, previsvel, de seu destino a
permanncia no ordenamento jurdico. Sua retirada posterior, mesmo
que promovida por motivo de ilegalidade, desaponta esta
previsibilidade e com isso a segurana que se deposita em tais
atos.
Disto deriva uma das razes para que os atos produzidos com vcio
devam ter seus efeitos preservados. As situaes por eles geradas
provocam o fundamentado anseio de perenidade, pois so gerados com a
expectativa
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no s dos administrados, mas expectativa do prprio sistema
jurdico de que perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (do ato
administrativo). Frustrar esta expectativa no a primeira das
alternativas dada pelo sistema no caso de vcio no ato. A
desconstituio de seus efeitos remdio extremo, s adotado quando o
ato no suportar convalidao, ou quando a situao gerada no estiver
protegida por normas ou princpios que lhe garantam a existncia (e o
da segurana jurdica reclama, em determinados casos, esta
providncia).
4.2. O princpio da segurana jurdica e o dever de convalidar
No Direito Administrativo Brasileiro, o instituto da convalidao
est expressamente previsto no art. 55 da Lei n 9.784/99 (lei que
regula o Processo Administrativo Federal), admitindo-se, portanto,
que a Administrao aproveite os atos administrativos com vcios
superveis, confirmando-os integralmente ou parcialmente.
O objetivo da convalidao o de conservao do ato viciado. Uma vez
eliminado o defeito, o ato apresenta-se em plena conformidade com o
ordenamento. Afasta-se, assim, a possibilidade de o ato ser
fulminado em razo do requisito de validade sobre o qual recaiu a
convalidao.
A legalidade violada por um ato viciado estaria restabelecida
tanto pela convalidao quanto pela invalidao do ato produzido com
vcio; e como seria uma deciso a ser tomada discricionariamente pela
Administrao: convalidar ou invalidar? A atitude a ser adotada
dependeria exclusivamente de critrios de convenincia e oportunidade
do administrador. Esta tendncia, no entanto, no mais dominante.
Couto e Silva (2007, p. 30) conclui ser tanto o ato de invalidar
quanto o de convalidar uma manifestao de um dever, e no de um poder
da Administrao:
importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no
o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe,
quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana
jurdica o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e
este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-
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se, isto , se o interesse pblico maior for de que o princpio
aplicvel o da segurana jurdica e no o da legalidade da Administrao
Pblica, ento a autoridade competente ter o dever (e no o poder) de
no anular, porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa
f dos interessados com a tolerncia da Administrao e com o razovel
lapso de tempo transcorrido.
Se a convalidao no for possvel, a Administrao deve invalidar o
ato administrativo, desconstituindo seus efeitos retroativamente.
Este o meio que resta para preservar a legalidade, na
impossibilidade de convalidar o ato. Esta regra, no entanto,
neutralizada em determinadas situaes por outras normas jurdicas, ou
por princpios gerais do Direito dentre eles o princpio da segurana
jurdica que atuam no sentido de impedir que se proceda invalidao e
consequente desconstituio dos efeitos do ato administrativo
viciado.
O princpio da segurana jurdica no atua sempre no sentido de
preservar os efeitos dos atos administrativos viciados. Num sistema
de Direito positivo, a segurana jurdica est garantida com a
observncia da Lei, o que, nos casos em que no fosse possvel
convalidar, implicaria a invalidao do ato viciado, provocando a
desconstituio dos efeitos por ele produzidos.
5. Consideraes finais
De tudo o que foi exposto, conclumos que as alteraes contratuais
constituem, na maioria das vezes, fruto da m especificao do objeto
do contrato, ou da falta de planejamento dos agentes pblicos.
Afinal, a Administrao, deve planejar adequadamente obras, servios e
compras (art. 7, 2 e art. 15, 7 da Lei 8.666/93), definindo seu
objeto da melhor forma possvel. Atitude contrria significa deixar
uma porta permanentemente aberta para o desvio de poder, o que vai
contra o interesse pblico.
certo que os erros de planejamento devem ser corrigidos para
atender ao interesse pblico. Porm a Administrao deve apurar se as
alteraes foram provocadas levando-se em considerao o interesse
pblico ou se para favorecer um fornecedor ou uma empreiteira.
Destarte, posicionamo-nos ao
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lado daqueles que consideram que as alteraes contratuais,
qualitativas ou quantitativas, devam ser investigadas pela prpria
Administrao.
Restou evidente, ainda, que qualquer ato da Administrao Pblica
somente ter validade se respaldado em lei. Por isso, buscou-se
compreender a importncia dos princpios da legalidade e da segurana
jurdica nos atos administrativos, no ordenamento jurdico
brasileiro, apontando que a soluo a ser adotada diante de
determinado vcio do contrato deve visar ao melhor atendimento do
interesse pblico. Ressalva-se que o interesse pblico no se
apresenta como um dado imutvel, que se coloca a priori. Deve ser
identificado no caso concreto, levando-se em considerao a
multiplicidade de interesses envolvidos na questo.
Por fim, vale ressaltar que a Lei de Licitaes e Contratos, Lei
Federal n 8.666/93, prev, nas entrelinhas de seus artigos, que o
Administrador Pblico deve organizar e introduzir em rgos pblicos um
sistema de gesto de contratos, compreendendo o gerenciamento,
acompanhamento e a fiscalizao da execuo at o recebimento do objeto.
Dessa forma, a Administrao Pblica deve orientar e auxiliar seus
servidores da rea administrativa na execuo de suas funes
cotidianas, mormente no que se refere s instrues necessrias execuo
de todo o ciclo de contratao de fornecedores de produtos,
mercadorias ou servios, isto , desde a elaborao do projeto bsico at
o arquivamento do processo.
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