Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2010-2011 Vennootschapsrechtelijke belangenconflictregelingen rechtsvergelijkend Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Stephanie Vanspeybroeck (Studentennr. 00605953) (Major: Sociaal en Economisch recht) Promotor: Prof. Dr. Hans De Wulf Commissaris: Sarah De Geyter
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
1. De regelingen in verband met belangenconflicten die zich kunnen voordoen binnen een
vennootschap, kunnen worden opgedeeld in twee categorieën. Enerzijds zijn er regelingen die
betrekking hebben op de relatie vennootschap – bestuurder en anderzijds zijn er regelingen
die van toepassing zijn op de relatie vennootschap – aandeelhouder.
Deze masterproef zal enkel betrekking hebben op de eerste categorie daar het grondig
behandelen van beide in dit kader niet mogelijk is. Meer bepaald zal in het kader van deze
masterproef dieper ingegaan worden op de procedures die de belangenconflicten tussen de
naamloze vennootschappen en hun bestuurders beheersen. Dit zal gebeuren vanuit een
rechtsvergelijkend perspectief. Naast de regeling voorzien in België zal er ingegaan worden
op de regelingen uitgewerkt in Nederland, Frankrijk, en Engeland. Vertrekkend vanuit een
historisch overzicht zal voor de verschillende besproken landen enerzijds worden ingegaan op
de voorziene belangenconflictenregeling en anderzijds op de sanctionering ingeval van niet-
naleving van de procedure.
Zoals zal blijken uit deze masterproef zijn de belangenconflictregelingen in de landen die hier
zullen worden besproken verschillend geregeld. De Belgische regeling is gesitueerd op het
niveau van de besluitvorming van de raad van bestuur. In de common law landen (met name
Engeland) is de procedure gegrond op de “fiduciary duties” (voornamelijk de “duty of
loyalty”) van bestuurders. Deze plichten van bestuurders werden initieel enkel beheerst door
de rechtspraak, maar vonden later ook hun weerslag in wetgeving. Ook met de andere
continentaal-Europese landen die hier zullen worden besproken (namelijk Frankrijk en
Nederland), zijn er duidelijke verschillen op te merken met betrekking tot de
belangenconflictenregeling.
De verschillende regelingen zijn voornamelijk gesitueerd op het niveau van de besluitvorming
alhoewel de huidige Nederlandse regeling nog gesitueerd is op het niveau van de
vertegenwoordiging. Sommige van de landen die hier zullen worden besproken voorzien in
een voorafgaande machtigingsmogelijkheid voor de raad van bestuur en/of goedkeuring
achteraf door de algemene vergadering. De verschillende belangenconflictenregelingen
voorzien ook steeds in het verstrekken van bepaalde informatie aan bepaalde personen en
organen binnen de vennootschap.
7
Hoofdstuk 1: Historisch overzicht
§1 België
2. De eerste wettelijke belangenconflictregeling dateert van 1873. Het artikel 50 van de
vennootschappenwet was enkel van toepassing op de bestuurder die een strijdig belang had
met de vennootschap bij een verrichting die behoorde tot de bevoegdheid van de raad van
bestuur.1
De procedure vertoonde toen de volgende kenmerken: een informatieverplichting, een
medewerkingsverbod voor de betrokken bestuurder, en toepassing van de gewone regels in
verband met bestuurdersaansprakelijkheid.2
Op de toenmalige regeling werd kritiek gegeven die vooral te maken had met het gebrekkig
sanctiemechanisme3. De schending van de regeling bracht enkel de hoofdelijke
aansprakelijkheid van de bestuurders met zich mee. Het probleem hierbij was dat de eiser er
vaak niet in slaagde het causaal verband aan te tonen tussen de schade en de begane fout.
Daarnaast leidde het niet naleven van de wettelijke regeling niet tot de nietigheid van het
besluit genomen door de raad van bestuur.
3. In 1991 werd de regeling herzien. Het toepassingsgebied werd verruimd.4 De regeling werd
toepasselijk op besluiten van de raad van bestuur tot het stellen van een verrichting of het
nemen van een beslissing waarbij een bestuurder een rechtstreeks of zijdelings persoonlijk
belang had. De procedure werd gewijzigd in die zin dat er nu heel wat meer formaliteiten
moesten worden vervuld.5 Zo moest het tegenstrijdig belang worden gemeld aan de
commissaris – revisor die ook zelf een verslag moest opmaken voor de algemene vergadering.
Ten slotte werd het sanctiemechanisme gewijzigd.6 De vennootschap kon de nietigheid
1 L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709,
369. 2 P. ERNST, “Artikel 523 Wetboek Vennootschappen en Artikel 529 Wetboek Vennootschappen” in , H.
BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH, Vennootschappen en verenigingen: Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 2. 3 H. OLIVIER, Vademecum van de bestuurder van naamloze vennootschappen, Brussel, Créadif, 1985, 65-66 ;
L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709, 370. 4 H. BRAECKMANS, “De nieuwe vennootschapswet van 18 juli 1991”, RW 1991-1992, nr. 31, 1042 ; J.
LIEVENS, De nieuwe vennootschapswet (Wet 18 juli 1991), Gent, Mys en Breesch, 1991, 88-89. 5 H. BRAECKMANS, “De nieuwe vennootschapswet van 18 juli 1991”, RW 1991-1992, nr. 31, 1042-1043.
6 J. LIEVENS, De nieuwe vennootschapswet (Wet 18 juli 1991), Gent, Mys en Breesch, 1991, 93-99.
8
vorderen van de uitvoeringshandelingen bij een verrichting of beslissing en er werd voorzien
in een bijzondere aansprakelijkheidssanctie.
Deze wet werd echter hevig bekritiseert. Volgens verschillende auteurs werd het mechanisme
van de belangenconflictregeling volledig ontwricht.7 Deze auteurs stelden dat de verruiming
van het toepassingsgebied ertoe leidde dat zelfs het kleinste belang aanleiding gaf tot de
procedure. Door het beraadslagings- en stemmingsverbod ontstond bovendien gevaar voor
blokkeringssituaties. Daarnaast was er ook kritiek op het feit dat de procedure niet werd
vereenvoudigd, maar wel integendeel werd verzwaard door de vele formaliteiten die moesten
worden nageleefd.
4. Bijgevolg werd de regeling opnieuw gewijzigd met de reparatiewet van 1995. Deze wet
probeerde de probleempunten te herstellen, maar voerde ook nieuwigheden door.8 Het
toepassingsgebied werd beperkt. Dit werd enerzijds gerealiseerd door de omschrijving van het
begrip te beperken. Voortaan moet de procedure enkel worden toegepast als een bestuurder
rechtstreeks of onrechtstreeks een belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is
met een verrichting of beslissing die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur.
Anderzijds werden uitzonderingen voorzien waarin de procedure niet moet worden toegepast.
De procedure werd ook vereenvoudigd. Zo werd het beraadslagings- en stemmingsverbod
opgeheven in de vennootschappen die geen publiek beroep op het spaarwezen doen of
hebben gedaan.
5. De huidige belangenconflictregeling dateert van 7 mei 1999.9 Deze wet heeft de regeling
niet inhoudelijk gewijzigd, maar wel verdeeld over 2 artikelen. In art. 523 W.Venn. werd de
eigenlijke procedure opgenomen. Daarnaast werd de bijzondere sanctionering overgebracht
naar de andere bepalingen in verband met bestuurdersaansprakelijkheid (art.529 W.Venn.).
7 K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 202-204 ; P. ERNST, “Artikel 523 Wetboek Vennootschappen en Artikel 529 Wetboek
Vennootschappen” in , H. BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH, Vennootschappen en
verenigingen: Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer,
losbl., 2. ; J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995,
Gent, Mys en Breesch, 1995, 60-61. 8 K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 210-248 ; PH. DRUYLANS, “ La réforme du droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits
d’intérêts”, C&FP 1995, 68-69 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De
regeling voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 21-
63. 9 P. ERNST, “Artikel 523 Wetboek Vennootschappen en Artikel 529 Wetboek Vennootschappen” in , H.
BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH, Vennootschappen en verenigingen: Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 3.
9
§2 Nederland
6. De eerste Nederlandse belangenconflictregeling werd opgenomen in artikel 51 (oud) K.10
De wettelijke regeling werd voorafgegaan door twee ontwerpen van 1910 respectievelijk
1925. Deze ontwerpen vertoonden geen grote verschillen met de huidige Nederlandse
regeling. Er werd reeds voorzien dat de vennootschap vertegenwoordigd zou worden door de
raad van commissarissen of door een bijzondere vertegenwoordiger aangeduid door de
algemene vergadering ingeval van rechtshandelingen en rechtsgedingen met bestuurders.11
In
het tweede ontwerp werd de zinsnede “ingeval van rechtshandelingen en rechtsgedingen”
vervangen door het begrip “tegenstrijdig belang”.12
Met de wet van 1976 werd de belangenconflictregeling opgenomen in artikel 146 boek 2
BW.13
7. De huidige Nederlandse regeling is voornamelijk gesitueerd op het niveau van de
vertegenwoordiging (in tegenstelling tot de Belgische regeling). De regeling wordt
gekenmerkt door een informatieverplichting en een bevoegdheidsverschuiving.
Op 6 november 2008 werd het wetsvoorstel bestuur en toezicht naar de Tweede kamer
gezonden.14
Op 8 december 2009 werd het voorstel door de Tweede Kamer aanvaard.15
Het
wetsvoorstel geeft vennootschappen de mogelijkheid te kiezen voor een monistisch
bestuurssysteem (een “one-tier board”).16
In dit kader was de huidige belangenconflict-
regeling niet meer werkbaar.17
In een vennootschap met een monistisch bestuurssysteem is er
immers geen raad van commissarissen. De belangenconflictregeling uit het wetsontwerp
voorziet in de schrapping van de regeling op het niveau van de vertegenwoordiging. In de
plaats daarvan komt er een regeling op het niveau van de besluitvorming (zie nr. 109 ev.).
10
C. ASSER en J.M.M. MAEIJER, Vertegenwoordiging en rechtspersoon III. De naamloze en de besloten
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 28. 12
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 29. 13
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 30. 14
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 498. 15
B.J. VAN DE BUNT, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: geen externe werking?”, V&O 2010, nr. 2, 21. 16 C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 498. 17
M.L. LENNARTS, “Naar een nieuwe tegenstrijdig belang-regeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en
toezicht, Deventer, Kluwer, 2009, 109.
10
§3 Frankrijk
8. De eerste belangenconflictregeling met betrekking tot de naamloze vennootschap dateert
van 1867.18
Artikel 40 van de wet van 24 juli 1867 stelde dat het een bestuurder verboden was
een direct of indirect belang te nemen of te behouden in een onderneming of in een transactie
gesloten met of voor rekening van de vennootschap, tenzij dit was goedgekeurd door de
algemene vergadering. In de praktijk werd deze regeling als te streng ervaren omdat ze een
beteugeling betekende van de mogelijkheid initiatieven te nemen en omdat samenkomst van
de algemene vergadering niet steeds haalbaar was.19
Omwille van deze reden begon men
ondermeer met een standaardformule te werken waarbij de algemene vergadering bij het
begin van het boekjaar haar toestemming gaf voor transacties die in de loop van het boekjaar
zouden worden verricht.20
9. De regeling werd versoepeld door de wet van 4 maart 1943 en werd vervolgens door de wet
van 24 juli 1966 verder uitgewerkt.21
Deze wetten voerden een systeem in op basis van 3 soorten overeenkomsten.22
Een eerste
categorie betrof de verboden rechtshandelingen. Vervolgens was er de categorie van de vrije
(courante) overeenkomsten. Ten slotte werd voorzien in een procedure voor de andere
overeenkomsten gesloten tussen de vennootschap en de bestuurders. Deze procedure voorzag
in een informatieplicht voor de betrokken bestuurder, voorafgaande machtiging door de raad
van bestuur, een bijzonder verslag van de commissarris-revisor, goedkeuring achteraf door de
algemene vergadering en een medewerkingsverbod.23
10. De regeling werd verder aangepast door een aantal wetten. Deze wetten hebben de
uitwerking van de bestaande regeling als zodanig niet gewijzigd.24
Het onderscheid tussen de
verboden, de vrije en de gereglementeerde overeenkomsten werd behouden.
18
P. BEZARD, La société anonyme, Parijs, Montchrestien, 1986, 79. 19
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 110. 20
Y. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeant, Parijs, Economica, 1975,
10. 21
Y. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeant, Parijs, Economica, 1975,
10-14 ; P. BEZARD, La société anonyme, Parijs, Montchrestien, 1986, 79. 22 P. BEZARD, La société anonyme, Parijs, Montchrestien, 1986, 79. 23
P. BEZARD, La société anonyme, Parijs, Montchrestien, 1986, 79. 24
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 460 ; D. SCHMIDT, Les conflits
d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 110-111.
11
De wet van 15 mei 2001 (“Loi Nouvelles Régulations Economique” of NRE) heeft enerzijds
de categorie van de gereglementeerde overeenkomsten vergroot.25
De wet heeft meer bepaald
de overeenkomst gesloten tussen de vennootschap en een aandeelhouder die minstens 5% van
de stemrechten in de vennootschap houdt en de overeenkomsten gesloten met de
vennootschap via een tussengeplaatste persoon (“personne interposée”), ook onder de
controleprocedure gebracht die geldt voor de bestuurders. Anderzijds heeft de wet ook
bijkomende verplichtingen gecreëerd met betrekking tot de vrije (courante) overeen-
komsten.26
De wet van 1 augustus 2003 (“Loi de sécurité financière”) heeft de aanpassingen, ingevoerd
door de wet van 15 mei 2001, verder verfijnd.27
Ten slotte kan nog gewezen worden op de wet van 26 juli 2005 (“Loi Breton”).28
Deze wet
heeft de controleprocedure ook toepasselijk gemaakt op de modaliteiten van het vertrek van
een bestuurder van een beursgenoteerde onderneming.
11. De huidige regeling in verband met belangenconflicten in een klassieke naamloze
vennootschap met een monistisch bestuur (conseil d’administration) is opgenomen in de art.
L. 225-38 tot L. 225-43 van het Franse wetboek van koophandel. Met de wet van 24 juli 1966
heeft de Franse wetgever de mogelijkheid voorzien om een dualistisch bestuur in te voeren in
de naamloze vennootschappen bestaande uit een “directoire en een “conseil de
surveillance”.29
De regeling in verband met belangenconflicten is voor deze vennootschappen
opgenomen in de art. L. 225-86 tot L. 225-91 van de “Code de commerce”(CC). De voorziene
regeling is volledig identiek als de regeling voor de klassieke naamloze vennootschappen. In
de praktijk kent het systeem van een dualistisch bestuur echter niet veel succes.30
In het verder
verloop van deze masterproef zal dan ook enkel worden verwezen naar de klassieke naamloze
vennootschap met een monistisch bestuur.
25
V. MAGNIER (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres, Puf,
2006, 66 ; D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, LGDJ, 2003, 469. 26
V. MAGNIER (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres, Puf,
2006, 66. 27
D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, LGDJ, 2008, 513. 28
V. MAGNIER (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres, Puf,
2006, 64-65 ; P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 465. 29 Y. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeant, Parijs, Economica, 1975,
39. 30
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 526.
12
§4 Engeland
12. De grondslag van de Engelse belangenconflictregeling is te vinden in de “fiduciary
duties” die een bestuurder verschuldigd is ten aanzien van de vennootschap.31
Deze “fiduciary duties” of fiduciaire plichten vinden hun oorsprong in het
vertegenwoordigings- en trustrecht.32
In de Engelse rechtspraak werden fiduciaire plichten
ontwikkeld die “trustees” steeds moeten respecteren met betrekking tot de eigendom die zij
beheren voor de begunstigden waarvoor zij handelen.33
Een van de kern fiduciaire plichten is
de “duty of loyalty”.34
Dit houdt in dat een “trustee” steeds moet handelen in het uitsluitend
belang van de begunstigde voor wie hij optreedt.35
Een “trustee” mag zich bijgevolg nooit in
een situatie plaatsen waarbij zijn verplichtingen als “trustee” kunnen conflicteren met zijn
eigen persoonlijk belang.
13. De rechtspraak begon de fiduciaire plichten (waaronder dus ook de “duty of loyalty”) op
een bepaald ogenblik echter ook toe te passen buiten het toepassingsgebied van het
trustrecht.36
Meer bepaald werden de fiduciaire plichten ook toepasselijk geacht op de
bestuurders binnen een vennootschap. De bestuurders zijn weliswaar geen “trustees”, maar in
de rechtspraak werd geoordeeld dat zij een gelijkaardige positie bekleden ten aanzien van de
vennootschap waarin zij zetelen.37
Door de jaren heen werden de fiduciaire plichten van
bestuurders verder ontwikkeld in de rechtspraak.38
Specifiek voor wat betreft de
belangenconflictregeling kan gewezen worden op de “no-conflict” en de “no-profit” regels.
31
G.K. MORSE, “The conflict of interest and duty principle as applied to directors in English law”, L.
TIMMERMAN, J.M.M. MAEIJER, S.E. EISMA, G.K. MORSE, L.H. SLIJKHUIS, A.L. MOHR en T.
DRION, De dubbelrol in het vennootschapsrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 41. 32
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 161 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company
Law, Oxford, University Press, 2008, 273. 33
G.K. MORSE, “The conflict of inerest and duty principle as applied to directors in English law”, L.
TIMMERMAN, J.M.M. MAEIJER, S.E. EISMA, G.K. MORSE, L.H. SLIJKHUIS, A.L. MOHR en T.
DRION, De dubbelrol in het vennootschapsrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 41. 34
Bristol and West Building Society v Mothew (1998) Ch 1, 18 ; Arklow Investments Ltd v Maclean (2000) 1
WLR 594, 598 ; Sinclair Investments Ltd v Versailles Trade Finance Ltd (2010), EWHC 1614, para 26. 35
Lands Allotment Company Re (1894) 1 Ch 616, 631 en 639 ; Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC
1638, para 1252 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford,
University Press, 2008, 273. 37
Lands Allotment Company, Re (1894) 1 Ch 616, 621 ; Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638,
para 1252 ; Sinclair Investments Ltd v Versailles Trade Finance Ltd (2010), EWHC 1614, para 25. 38
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
273.
13
De “no-conflict” regel hield in dat een bestuurder zich niet in een positie mag plaatsen
waardoor zijn eigen persoonlijk belang kan conflicteren met de plichten die hij verschuldigd
is ten aanzien van de vennootschap waarin hij zetelt.39
De “no-profit” regel hield in dat een
bestuurder niet gerechtigd is om enig voordeel te halen uit zijn positie als bestuurder, tenzij in
de gevallen waar dit uitdrukkelijk werd toegelaten.40
De rechtspraak in verband met de
fiduciaire plichten van bestuurders was na verloop van tijd echter zeer ingewikkeld (en soms
ook tegenstrijdig) geworden.41
14. Naast de fiduciaire plichten waren bestuurders ook nog onderworpen aan andere plichten.
Enerzijds waren bestuurders ook gebonden aan een plicht van gemeen recht (commom law),
namelijk de plicht om te handelen met vaardigheid, toezicht en zorgvuldigheid (“duty of skill,
care and diligence”).42
Anderzijds moest een bestuurder ook de wettelijke plichten opgenomen in de oude
Companies Act (CA) respecteren.43
In de vroegere CA waren ondermeer bepalingen
opgenomen in verband met de belangenconflicten van bestuurders. Zo werd voorzien in
bepalingen die de bestuurders verplichtten hun belang in een bestaande transactie met de
vennootschap mee te delen en in bepalingen die goedkeuring van de aandeelhouders vereisten
voor bepaalde transacties.44
15. Doordat de rechtspraak in verband met de fiduciaire plichten van bestuurders ingewikkeld
was geworden en door het feit dat de plichten van bestuurders zeer gefragmenteerd waren,
was het voor bestuurders in de praktijk vaak niet duidelijk aan welke plichten zij precies
onderworpen waren.45
39
Aberdeen Railway Company v Blaikie Bros (1854) 1 Macq 461, 471-472 ; Boardman v. Phipps (1967) 2 AC
46, 123 ; J.H. FARRAR en B.M. HANNIGAN, Farrar’s Company Law, Londen, Butterworths, 1998, 396. 40
Regal (Hastings) Ltd v Gulliver (1967) 2 AC 134, 159 ; J.H. FARRAR en B.M. HANNIGAN, Farrar’s
Company Law, Londen, Butterworths, 1998, 415. 41
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 356. 42
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 356 ; S.
SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 371. 43
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 371. 44
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 14. 45
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 356 ; L.
SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 273-
274.
14
Omwille van deze reden heeft de wetgever de plichten van bestuurders gedeeltelijk
gecodificeerd in de CA 2006.46
De CA 2006 bevat een opsomming van zeven algemene plichten die bestuurders steeds
verschuldigd zijn ten aanzien van de vennootschap. De algemene plichten van bestuurders
zijn opgesomd in de secties 171 tot 177 van de CA 2006 en omvatten enerzijds de fiduciaire
plichten van bestuurders en anderzijds de plicht om te handelen met redelijke vaardigheid,
toezicht en zorgvuldigheid (“duty to exercise reasonable care, skill and diligence”).47
Drie van de algemene plichten hebben specifiek betrekking op belangenconflicten van
bestuurders. Het gaat om de plicht om belangenconflicten te vermijden (s 175 CA 2006), de
plicht om geen voordelen van derde partijen te ontvangen (s 176 CA 2006) en de plicht om
een belang in een voorgenomen transactie of regeling mee te delen aan de medebestuurders
(s 177 CA 2006). Deze eerste twee plichten zijn een verdere uitwerking van een bestuurder
zijn fiduciaire “duty of loyalty” ten aanzien van de vennootschap.48
Naast de algemene plichten van bestuurders bevat de CA 2006 ook nog steeds een aantal
specifieke bepalingen die van belang zijn in het kader van belangenconflicten. Meer bepaald
is het zo dat de bestuurders hun belang in een bestaande transactie of regeling moeten
meedelen aan de medebestuurders en dat goedkeuring nodig is van de aandeelhouders voor
bepaalde transacties die worden gesloten met een bestuurder of met personen verbonden met
een bestuurder.49
Onder de CA 2006 werden deze bepalingen echter aangepast omdat de
regeling onder de vorige CA zeer gefragmenteerd en te verregaand was.50
46
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 371. 47
C. HOLLANDER en S. SALZEDO, Conflicts of interest, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 268 ; F. ROSE,
Nutshells. Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2009, 73. 48
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
303. 49 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 14. 50
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 356 ; S.
MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 14.
15
Hoofdstuk 2: De procedure die moet worden nageleefd bij belangenconflicten
Afdeling 1: Inhoudelijk toepassingsgebied
§1 België
16. Artikel 523 W.Venn. is van toepassing wanneer een bestuurder rechtstreeks of
onrechtstreeks een belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met een
beslissing of verrichting die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur.51
De
definitie van het tegenstrijdige belangbegrip bestaat dus uit een aantal elementen die hierna
verder worden toegelicht.
A. Strijdig belang
17. Artikel 523 W.Venn. vindt slechts toepassing wanneer de bestuurder een belang heeft dat
tegenstrijdig is met dat van de vennootschap. Het begrip “persoonlijk” werd uit de wettekst
weggelaten.52
Tijdens de parlementaire voorbereiding werd gesteld dat dit geen toegevoegde
waarde bood aan de omschrijving van het begrip als een rechtsreeks of onrechtstreeks belang
van vermogensrechtelijke aard.53
Door deze omschrijving wordt de persoonlijke aard van het
belang reeds voldoende uitgedrukt.
De regeling is van toepassing van zodra er een potentieel belangenconflict bestaat dat
voldoende identificeerbaar is, op het ogenblik dat de raad van bestuur een beslissing neemt.54
Het belang van de bestuurder moet dus niet effectief strijdig zijn met dat van de vennootschap
op het ogenblik van de beslissing. De vennootschap moet niet daadwerkelijk worden
benadeeld. In de voorbereidende werken wordt het voorbeeld gegeven van een borgstelling
aangegaan door de bestuurder voor een vennootschapsschuld.55
Op het moment dat de
beslissing wordt genomen, is er slechts sprake van een potentieel belangenconflict. Het is
51
Art. 523 W. Venn. 52
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
122-123 ; P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 471. 53
Parl. St. Senaat, 1993-1994, nr. 1086/2, 153 en 161. 54
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 179 ; K.
BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 218-220. 55
Gedr. St., Kamer, 1992-1993, nr. 1005/18, 5.
16
slechts wanneer de vennootschap haar schuld niet betaalt dat de betrokken bestuurder er
belang bij zal hebben de schuld te betwisten of regres uit te oefenen op de vennootschap.
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de regeling evenzeer toepassing vindt wanneer er
sprake is van een verborgen strijdig belang.56
Wanneer de belangen van de bestuurder en de
vennootschap parallel lopen, maar niet strijdig zijn met elkaar, zal art. 523 W.Venn. niet
toepasbaar zijn. Men zal echter steeds moeten nagaan of de op het eerste zicht gelijklopende
belangen, bij nader inzien, toch niet strijdig zijn met elkaar. Wymeersch verwijst hierbij naar
de bestuurder die zich borg stelt voor een vennootschapsschuld.
B. Belang van een bestuurder
18. De procedure moet enkel worden nageleefd door de bestuurders.57
Een vraag die zich hierbij heeft gesteld, is of de regeling eveneens moet nageleefd worden
door de feitelijke bestuurders. Er is sprake van feitelijke bestuurders wanneer het gaat om
personen die de beslissingen van het bestuur bepalen of wezenlijk kunnen beïnvloeden (zoals
grootaandeelhouders en belangrijke schuldeisers). Volgens Ernst en Wymeersch moet deze
vraag negatief worden beantwoord.58
Feitelijke bestuurders maken juridisch gezien geen deel
uit van het bestuur. Zij kunnen de bepalingen van art. 523 W.Venn. dan ook niet naleven.
Deze auteurs stellen dat de bijzondere aansprakelijkheidssanctie wel op de feitelijke
bestuurders zou moeten worden toegepast. Dit zou een manier zijn om misbruiken door de
feitelijke bestuurders te voorkomen.
C. Strijdig met een verrichting of beslissing
19. Er bestaat onduidelijkheid over wat de wetgever precies bedoeld heeft met de formulering
“met” een verrichting of beslissing. Volgens sommige auteurs betreft dit gewoon een slechte
vertaling van de Franse tekst.59
Het zou duidelijker zijn geweest indien er had gestaan “een
belang strijdig met het belang van de vennootschap bij een verrichting of een beslissing”.
56
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 24. 57 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 475. 58
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 475-476 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 29-30. 59
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 477.
17
De belangenconflictregeling moet worden toegepast in alle gevallen die ter beoordeling of ter
beslissing aan de raad van bestuur worden voorgelegd.60
Hieronder vallen vooreerst de verrichtingen. Dit zijn de externe bestuurshandelingen. Het gaat
hier om de situaties waarbij de vennootschap handelt met een bestuurder die optreedt in een
andere hoedanigheid, bv. het geval waarbij een vennootschap een huurcontract sluit met één
van haar bestuurders, die daarbij optreedt als private persoon.
Ook de beslissingen van de raad van bestuur worden hierdoor gevat. Dit zijn de interne
bestuurshandelingen waarbij een bestuurder optreedt in zijn hoedanigheid van bestuurder.
Er moet worden opgemerkt dat de procedure ook toepasselijk is op beslissingen van de raad
van bestuur waarbij het bestuur beslist om niets te doen en op handelingen zonder dat de raad
van bestuur formeel een beslissing heeft genomen.61
François vraagt zich met betrekking tot
dit laatste af hoe dan aan de verslagplicht moet worden voldaan aangezien er geen formeel
besluit werd genomen door het bestuur.62
20. De vraag stelt zich of de procedure ook moet worden nageleefd met betrekking tot
uitvoeringshandelingen en repetitieve handelingen. De belangenconflictenregeling moet
worden nageleefd bij de algemene beslissing die voorafgaat aan de uitvoeringshandelingen als
het op dat moment voorzienbaar is dat er belangenconflicten kunnen ontstaan bij het
uitvoeren van de beslissing.63
De procedure moet dan niet meer worden doorlopen bij iedere
uitvoeringshandeling als de uitvoeringshandelingen plaatsvinden tegen de voorwaarden die
bepaald zijn in de initiële beslissing. Met betrekking tot repetitieve handelingen geldt
hetzelfde principe. Wymeersch wijst er wel op dat de raad van bestuur regelmatig zal moeten
controleren of er in het licht van gewijzigde marktvoorwaarden geen nieuwe beslissing moet
worden genomen met toepassing van art. 523 W.Venn. 64
60
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 32 ; P. ERNST, Belangenconflicten
in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 479-482. 61
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 32 ; L. SIMONT, “Conflits
d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709, 375. 62
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 214. 63
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 215-216. 64
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
124.
18
Een andere vraag die zich in dit kader stelt is of de belangenconflictenregeling ook van
toepassing is met betrekking tot de vergoedingen die worden toegekend aan de bestuurders.
De bevoegdheid inzake het toekennen van vergoedingen aan de bestuurders komt toe aan de
algemene vergadering.65
Het is echter mogelijk dat de statuten of de algemene vergadering
enkel de algemene regels bepalen in verband met de vergoeding van de bestuurders, maar het
bestuur zelf de verdere modaliteiten omtrent de verdeling moet bepalen. De toekenning van
het globale bedrag is logischerwijs niet onderworpen aan de regeling van art. 523 W.Venn.
omdat het een bevoegdheid van de algemene vergadering betreft en niet van de raad van
bestuur. Bij de onderlinge verdeling van de vergoeding door het bestuur kan een
belangenconflict tussen de bestuurders onderling ontstaan. De belangenconflictenregeling zal
echter niet toepasselijk zijn omdat het niet gaat om een conflict tussen de vennootschap en
één of meerdere van haar bestuurders.66
D. Een verrichting of beslissing die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur
1. Handelingen die behoren tot de bevoegdheid van het dagelijks bestuur en de
algemene vergadering.
21. De belangenconflictregeling is enkel van toepassing wanneer het gaat om verrichtingen of
beslissingen die behoren tot de bevoegdheid van de raad van bestuur.
De procedure is dus niet van toepassing met betrekking tot handelingen van het dagelijks
bestuur.67
Beslissingen genomen door een dagelijks bestuurder binnen de grenzen van het
dagelijks bestuur vallen dus niet onder de toepassing van de belangenconflictregeling.
22. Art. 523 W.Venn. is evenmin van toepassing op handelingen die behoren tot de
bevoegdheid van de algemene vergadering.68
Een vraag die zich hierbij stelt is of de regeling
toepasselijk is ten aanzien van voorstellen die de raad van bestuur doet aan de algemene
vergadering. In de wet wordt enkel gesproken van verrichtingen of beslissingen die behoren
tot de bevoegdheid van de raad van bestuur. De meerderheid van de auteurs leidt daaruit af
65
E., WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 37-38. 66
L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709,
376. 67
Brussel 14 april 2000, RPS 2000, 371 en JDSC 2002, 133, noot C. BERTSCH. 68
P. DRUYLANS, “ La réforme du droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits d’intérêts”, C&FP 1995, 70 ; J.
LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en
Breesch, 1995, 65.
19
dat de procedure niet toepasselijk is wanneer de eigenlijke beslissing moet worden genomen
door de algemene vergadering.69
2. Advies van de raad van bestuur in het kader van een openbaar overnamebod
23. In de rechtsleer bestaat echter grote discussie over de vraag of de belangenconflictregeling
moet worden toegepast ten aanzien van het advies dat de raad van bestuur moet uitbrengen
aan de algemene vergadering over een openbaar overnamebod.
De raad van bestuur van de doelwitvennootschap moet op grond van art. 28 van het KB van
27 april 2007 (het vroegere art. 15 KB 8 november 1989) een advies uitbrengen omtrent het
overnamebod.70
De vraag naar de toepasselijkheid van de belangenconflictenregeling stelt
zich meer bepaald als de biedende vennootschap door één of meerdere personen wordt
vertegenwoordigd in de raad van bestuur van de doelwitvennootschap. In dergelijk geval
moet de bieder zich immers uitspreken over het bod dat hij zelf heeft uitgebracht op de
doelwitvennootschap.
24. Het advies van de raad van bestuur bestaat uit 3 delen.71
De raad moet vooreerst het bod
beoordelen. Als er in de statuten een goedkeuringsclausule of een voorkooprecht is
opgenomen, moet de raad van bestuur in het advies meedelen of ze al dan niet goedkeuring
zal geven of dat ze de toepassing van de voorkooprechten zal vragen. Voor wat betreft de
bestuurders die aandeelhouders vertegenwoordigen, of degene die tegelijk ook de
hoedanigheid van aandeelhouder hebben, moet ook vermeld worden of deze bestuurders van
plan zijn in te gaan op het bod van de bieder.
In de rechtsleer bestaat discussie over de toepassing van art. 523 W.Venn. met betrekking tot
het advies. Voor wat betreft het eerste onderdeel van het advies is de minderheid in de
rechtsleer van oordeel dat art. 523 W.Venn. hierop van toepassing is.72
De
meerderheidsopvatting in de rechtsleer is echter dat de regeling niet van toepassing is, maar
hier worden diverse redenen voor gegeven. Sommige auteurs stellen dat de regeling niet van
69
P. DE WOLF en B. FERON, “La dualité d’intérêts des administrateurs d’une société anonyme”, RPS 1993,
nr. 6613, 12-13 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS
1996, nr. 6709, 376-377 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling
voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 29. 70
Art. 28 KB 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 23 mei 2007. 71
C. CROES, “De belangenconflictregeling en de adviesbevoegdheden van de raad van bestuur bij een openbaar
bod” (noot onder Kh. Brussel 26 oktober 1999), TRV 2000, 90. 72
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 186-187.
20
toepassing is omdat het hier geen verrichting of beslissing betreft, maar een louter
voorbereidende handeling waarbij de definitieve beslissing wordt genomen door de algemene
vergadering.73
Andere auteurs wijzen er ook nog op dat art. 523 W.Venn. niet kan worden
toegepast omdat er in dit geval geen verbintenissen ontstaan die een invloed hebben op het
vermogen van de vennootschap, waardoor er geen tegenstrijdig belang kan ontstaan tussen de
bestuurder en de vennootschap.74
Omtrent de toepassing van art. 523 W.Venn. op het tweede
onderdeel van het advies, bestaat zeer veel discussie. Volgens bepaalde rechtsleer moet art.
523 W.Venn. in dit geval worden nageleefd. Deze auteurs wijzen er immers op dat alle
beslissingen van de raad van bestuur onderworpen zijn aan art. 523 W.Venn., ook als ze geen
rechten en/of plichten doen ontstaan in hoofde van de vennootschap.75
Een ander deel van de
rechtsleer meent dat de belangenconflictregeling in dergelijk geval niet van toepassing is
omdat de regeling volgens hen enkel speelt ten aanzien van beslissingen van de raad van
bestuur die rechten en/of plichten doen ontstaan in hoofde van de vennootschap.76
Volgens de
meerderheidsopvatting is art. 523 W.Venn. niet van toepassing met betrekking tot het laatste
onderdeel van het advies.77
Er wordt op gewezen dat deze beslissing immers geen beslissing
is van de raad van bestuur als orgaan, maar enkel een individuele beslissing is van de
bestuurders, die ook aandeelhouder zijn in de vennootschap, of van de aandeelhouders die
door de bestuurders worden vertegenwoordigd.
25. In een beschikking van 26 oktober 1999 van de Voorzitter van de Rechtbank van
Koophandel te Brussel werd hierover uitspraak gedaan. De zaak had betrekking op de situatie
waarbij de biedende vennootschap (via vertegenwoordigers) in de raad van bestuur van de
doelwitvennootschap zetelde en, bijgevolg, als bestuurder deelnam aan de beraadslaging
73
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 215 ; P. DE WOLF en B. FERON, “La dualité d’intérêts des administrateurs d’une société
anonyme”, RPS 1993, nr. 6613, 13 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen.
De regeling voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996,
34. 74
C. CROES, “De belangenconflictregeling en de adviesbevoegdheden van de raad van bestuur bij een openbaar
bod” (noot onder Kh. Brussel 26 oktober 1999), TRV 2000, 92. 75
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 464-469 ; H.
LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse Instituut
(ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 184. 76 C. CROES, “De belangenconflictregeling en de adviesbevoegdheden van de raad van bestuur bij een
openbaar bod” (noot onder Kh. Brussel 26 oktober 1999), TRV 2000, 93 ; E. WYMEERSCH, De
belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60,
60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 34-35. 77
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 186.
21
omtrent het advies over zijn eigen overnamebod.78
In casu werd enkel uitspraak gedaan over
de toepasselijkheid van art. 523 W.Venn. op het eerste en derde deel van het advies. In de
statuten van de betrokken doelwitvennootschap waren immers geen goedkeuringsclausules of
voorkooprechten opgenomen.79
Volgens de Voorzitter was art. 523 W.Venn. niet van
toepassing op het advies omdat het tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en de
bestuurder ontbrak.80
Volgens de Voorzitter hadden de bestuurders die de bieder
vertegenwoordigen in de raad van bestuur van de doelwitvennootschap, enkel een belang dat
strijdig was met dat van de aandeelhouders van de doelwitvennootschap.
In hoger beroep werd deze stelling bevestigd door het Hof van Beroep te Brussel in een arrest
van 19 januari 2001. Het Hof stelt dat art. 523 W.Venn. van toepassing is wanneer het gaat
om een verrichting of beslissing die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur, die
rechten en/of plichten doet ontstaan in hoofde van de vennootschap en die een
vermogensrechtelijk voordeel meebrengt voor de bestuurder(s) van de vennootschap.81
Volgens het Hof is art. 523 W.Venn. hier niet van toepassing omdat het louter een advies
betreft dat geen rechten en/of plichten doet ontstaan in hoofde van de vennootschap. Het Hof
voegt daar nog aan toe dat het overnamebod ook geen gevolgen heeft voor het vermogen van
de vennootschap, maar enkel voor de aandeelhouders die elk individueel een uitspraak
moeten doen over het overnamebod.82
Het Hof van Beroep te Brussel bevestigt dus de stelling van de Voorzitter van de Rechtbank
van Koophandel, maar wel omwille van een andere reden (namelijk het feit dat het advies
geen rechten en/of plichten doet ontstaan in hoofde van de vennootschap).83
In het betrokken arrest werd geen uitspraak gedaan over de toepasselijkheid van art. 523
W.Venn. op het tweede deel van het advies, namelijk de beslissing van de raad van bestuur in
verband met de goedkeuringsclausules en/of de voorkooprechten. Hoger werd er reeds op
gewezen dat hierover de meeste discussie bestaat in de rechtsleer. In de noot bij het arrest
wordt gesteld dat het Hof door haar uitspraak in deze zaak, de stelling in de rechtsleer heeft
bevestigd volgens dewelke art. 523 W.Venn. enkel van toepassing kan zijn indien de
78
Kh. Brussel 26 oktober 1999, TRV 2000, 83, noot C. CROES. 79 C. CROES, “De belangenconflictregeling en de adviesbevoegdheden van de raad van bestuur bij een
openbaar bod” (noot onder Kh. Brussel 26 oktober 1999), TRV 2000, 95. 80
Kh. Brussel 26 oktober 1999, TRV 2000, 83, noot C. CROES. ; D. VAN GERVEN en M. WYCKAERT,
Brussel 19 januari 2001, TRV 2001, 105, noot C. CROES. 82
Brussel 19 januari 2001, TRV 2001, 106-107, noot C. CROES. 83
C. CROES, “Het openbaar ruilbod op Tractebel: de rechtspraktijk herademt” (noot onder Brussel 19 januari
2001), TRV 2001, 109.
22
beslissing of verrichting, rechten en/of plichten doet ontstaan in hoofde van de
vennootschap.84
3. Leden van het directiecomité
26. Vroeger bestond in de rechtsleer ook discussie over de vraag of de
belangenconflictregeling voor bestuurders ook moest worden toegepast indien een lid van het
directiecomité geconfronteerd werd met een belangenconflict.85
De wet van 2 augustus 2002 inzake “corporate governance” heeft aan het directiecomité
echter de status van wettelijk orgaan toegekend en in dat kader werd ook voorzien in een
regeling inzake belangenconflicten van de directieleden in art. 524 ter W.Venn.86
Wanneer
een lid van het directiecomité bijgevolg wordt geconfronteerd met een rechtstreeks of
onrechtstsreeks belang van vermogensrechtelijke aard dat strijdig is met een verrichting of
beslissing die behoort tot de bevoegdheid van het comité, moet toepassing worden gemaakt
van art. 524 ter W.Venn. (en niet van art. 523 W.Venn.). De procedure voorzien in art. 523
W.Venn. is nagenoeg gelijk aan die voorzien in art. 523 W.Venn. op 2 uitzonderingen na (zie
nr. 93 ev.).
E. Een belang van vermogensrechtelijke aard
27. De bestuurder moet een belang van vermogensrechtelijke aard hebben. Dit betekent dat
hij een materieel of financieel belang moet hebben. Van een dergelijk belang zal sprake zijn
als een verrichting of beslissing van de raad van bestuur, een positieve of een negatieve
weerslag kan hebben op het vermogen van de bestuurder.87
Door deze omschrijving van het tegenstrijdig belangbegrip heeft de wetgever ervoor gezorgd
dat een aantal zaken niet meer onder het toepassingsgebied van art. 523 W.Venn. vallen.
84
C. CROES, “Het openbaar ruilbod op Tractebel: de rechtspraktijk herademt” (noot onder Brussel 19 januari
2001), TRV 2001, 109-110. 85
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 212-213 ; P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia,
1997, 484 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de
bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 30-31. 86
Art. 33 Wet 2 augustus 2002 inzake corporate governance, BS 2 augustus 2002. 87
P. DRUYLANS, “ La réforme du droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits d’intérêts”, C&FP 1995, 69 ; D.
VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1001.
23
Morele, ideologische, politieke en familiebanden worden niet door de regeling gevat.88
In de
rechtsleer wordt dit als positief beschouwd. De toepassing van de regeling op dergelijke
belangen zou immers kunnen leiden tot een ontwrichting van de regeling, omdat deze
belangen niet altijd gemakkelijk te achterhalen zijn en omdat dit kan leiden tot een overmatige
toepassing van de regeling.89
Ernst wijst er wel op dat het uitsluiten van de familiale banden
voor problemen kan zorgen.90
Wanneer een familielid van een bestuurder een
vermogensrechtelijk belang heeft bij een verrichting of beslissing, is de regeling van art. 523
W.Venn. in principe niet van toepassing. Een bestuurder zou de belangenconflictenregeling
dus kunnen omzeilen via familiebanden. Volgens Ernst kan dit probleem op 2 manieren
worden verholpen. Ofwel kan men het begrip “onrechtstreeks belang” ruimer interpreteren.
Op die manier zal een bestuurder de regeling ook moeten naleven als bv. zijn echtgenoot of
inwonende kinderen een belang van vermogensrechtelijke aard hebben bij een verrichting of
beslissing. Ofwel kan men de familiale banden onder toepassing van de regeling brengen door
een wetswijziging.
28. Daarnaast zijn ook de louter functionele belangen uitgesloten van het toepassingsgebied.91
De regeling zal dus niet van toepassing zijn als de bestuurder tegelijk bestuurder is in de
vennootschap waarmee gecontracteerd wordt.92
Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de
regeling wel van toepassing is als de bestuurder tegelijk een patrimoniaal belang heeft. Dit is
het geval als de gemeenschappelijke bestuurder tegelijk aandeelhouder, houder van obligaties
of warrants is of een optierecht op aandelen heeft in één van de vennootschappen die met
elkaar contracteren.93
29. Wymeersch stelt dat het belang wezenlijk moet zijn en van aard de beslissing van de
bestuurder te beïnvloeden.94
Deze voorwaarde is niet in de wet opgenomen.
88
P. DRUYLANS, “ La réforme du droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits d’intérêts”, C&FP 1995, 69 ; H.
LAGA,“Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse Instituut
(ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 180. 89
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 216-217. 90
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 489-490. 91 C. CLOTTENS, noot onder Antwerpen 2 maart 2006, TRV 2007, 198 ; P. DRUYLANS, “ La réforme du
droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits d’intérêts”, C&FP 1995, 69. 92
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 67-68. 93
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 68. 94
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de
24
Van Gerven meent dat dit element beter in de wet zou worden opgenomen omdat het nu
moeilijk kan worden toegepast in de praktijk.95
Bovendien wijst hij op het feit dat men er in
de praktijk meestal voor zal kiezen art. 523 W.Venn. ook toe te passen bij de minder
belangrijke belangenconflicten omwille van het risico op aansprakelijkheid.
De vraag of het belang wezenlijk is, moet steeds voor elk geval apart worden bekeken.96
Het
uitgangspunt hierbij moet volgens Wymeersch de mate zijn waarin het vermogen van de
betrokken bestuurder wordt beïnvloed. Het enkele feit dat de handelende vennootschap
waarin de bestuurder participeert, een voordeel verwerft, is niet voldoende voor de toepassing
van de regeling.97
Het vermogen van de bestuurder zal daardoor immers maar op een zeer
indirecte manier worden geraakt, namelijk wanneer de vennootschap winsten uitkeert aan
haar aandeelhouders. De auteur stelt dat de waardevermeerdering van de aandelen bij deze
beoordeling ook een rol speelt.98
Er zal moeten gecontroleerd worden of de verrichting of
beslissing, tot een wezenlijke waardevermeerdering van de aandelen van de vennootschap
leidt. Dit zal een invloed hebben op het vermogen van de bestuurder die in de vennootschap
participeert.
F. Rechtstreeks of onrechtstreeks belang
30. Uit de omschrijving van het tegenstrijdig belangbegrip in de wet kan duidelijk worden
afgeleid dat zowel de rechtstreekse als de onrechtstreekse belangen onder het toepassings-
gebied van art. 523 W.Venn. vallen.
1. Rechtstreeks belang
31. Wat een rechtstreeks belang inhoudt, is duidelijk. Er is sprake van een rechtstreeks belang
bij een verrichting of beslissing waarbij de bestuurder direct is betrokken.99
Een voorbeeld
nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 22-23. 95
D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1001. 96
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de
nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 28. 97
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de
nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 28. 98
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de
nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 28. 99
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 181.
25
hiervan is de situatie waarbij een vennootschap een koop- of een huurcontract sluit met één
van haar bestuurders.
2. Onrechtstreeks belang
32. Er is sprake van een onrechtstreeks belang bij een verrichting of beslissing met een
vennootschap of een natuurlijke persoon waaraan de betrokken bestuurder verbonden is of
waarmee hij nauw verwant is.100
De meeste auteurs stellen dat het onrechtstreeks belang een
zekere omvang moet hebben, zodat het de beslissing van de bestuurder kan beïnvloeden. Het
louter bestaan van een vermogensrechtelijk belang op zich is dus niet voldoende. Zo stelt
François dat op grond van de concrete omstandigheden van het geval moet worden nagegaan
of het stemgedrag van de bestuurder kan worden beïnvloed, zonder dat deze invloed ook
effectief moet bestaan.101
Ernst is deze mening ook toegedaan, maar hij wijst er wel op dat dit
in de praktijk moeilijk kan worden beoordeeld omdat er geen objectieve criteria voorhanden
zijn.102
Er moet vooral worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval en de
situatie waarin de bestuurder zich bevindt. Mogelijke objectieve criteria zijn volgens Ernst de
volgende: men zou de regeling kunnen toepassen vanaf het moment dat de bestuurder een
vermogensrechtelijk belang heeft, ongeacht de omvang ervan, of wanneer de bestuurder een
deelneming van een bepaalde omvang heeft in de vennootschap waarmee wordt
gecontracteerd.
33. Functionele belangenconflicten zijn conflicten die betrekking hebben op de situatie
waarbij een bestuurder een functie vervult bij een vennootschap waarmee de vennootschap
contracteert. In art. 523 W.Venn. worden deze conflicten niet uitdrukkelijk uitgesloten van het
toepassingsgebied van de regeling. Functionele belangen zijn onrechtstreekse belangen, maar
opdat de procedure toepasselijk zou zijn, is wel vereist dat het belang ook van
vermogensrechtelijke aard is.103
De meerderheid in de rechtsleer stelt dan ook dat de regeling
100
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 181 ; J.
LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en
Breesch, 1995, 64. 101
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 221-222. 102
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 512-513. 103 P. ERNST, “Artikel 523 Wetboek Vennootschappen en Artikel 529 Wetboek Vennootschappen” in , H.
BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH, Vennootschappen en verenigingen: Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 20.
26
niet van toepassing is wanneer het een louter functioneel belangenconflict betreft. 104
Dit is
bv. het geval wanneer een bestuurder tegelijk een bestuursfunctie waarneemt in de
vennootschap waarmee wordt gecontracteerd. Het loutere feit dat de betrokkene ook
bestuurder is in de vennootschap waarmee wordt gecontracteerd, houdt niet in dat de
bestuurder daarom een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap.105
Art. 523 W.Venn.
zal wel spelen wanneer het functioneel belang ook een vermogensrechtelijk belang met zich
meebrengt.106
Dit is bv. het geval wanneer de betrokkene niet alleen bestuurder, maar ook
aandeelhouder of houder van een bezoldigde functie is in de vennootschap waarmee wordt
gecontracteerd.
G. Uitzonderingen
De wet voorziet in twee gevallen waarbij artikel 523 W.Venn. niet moet worden nageleefd.
1. Eerste uitzondering
34. De eerste uitzondering betreft handelingen tussen nauw verbonden vennootschappen,
meer bepaald handelingen tussen een moedervennootschap, die 95% van de stemrechten
houdt in haar dochter en handelingen tussen zustervennootschappen die elk voor 95% van de
stemrechten in handen zijn van een andere vennootschap.107
Verschillende rechtsgeleerden
zijn van mening dat deze uitzondering niet echt thuishoort in de belangenconflictregeling van
artikel 523 W.Venn. Volgens deze auteurs worden de intragroepsverrichtingen niet algemeen
gevat door de belangenconflictregeling van art. 523 W.Venn.108
Dit artikel heeft immers
alleen betrekking op het tegenstrijdig belang van bestuurders en niet op dat van
104
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 511-512 ; H.
LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse Instituut
(ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 182. 105
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 222-224. 106
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 182 ; J.
LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en
Breesch, 1995, 67-68. 107
Art. 523, §3, lid 1 W.Venn. ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De
regeling voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 39. 108
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 226 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor
de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 39-40.
27
vennootschappen. De uitzondering zou enkel kunnen spelen in twee gevallen.109
Het eerste
geval betreft de situatie waarbij een groepsvennootschap bestuurder is in een andere
groepsvennootschap. Het tweede heeft betrekking op de situatie waarbij een
bestuurder/natuurlijke persoon tegelijk bestuurder is in een andere groepsvennootschap en een
vermogensrechtelijk belang heeft bij de verrichting of beslissing (bijvoorbeeld omdat hij ook
aandeelhouder is in de andere groepsvennootschap). Verschillende auteurs stellen dan ook dat
deze regeling eerder thuishoort bij de bepalingen omtrent intragroepsverrichtingen van art.
524 W.Venn.110
2. Tweede uitzondering
35. Ook de gebruikelijke verrichtingen, die plaatsvinden onder de voorwaarden en tegen de
zekerheden die op de markt gewoonlijk gelden voor soortgelijke verrichtingen, zijn
uitgezonderd van de regeling.111
De vraag stelt zich wat moet worden verstaan onder
gebruikelijke verrichtingen. Dergelijke verrichtingen zijn ruimer dan verrichtingen van
dagelijks bestuur.112
Deze vallen immers niet onder toepassing van art. 523 W.Venn. Deze
verrichtingen moeten niet worden beoordeeld aan de hand van de verrichtingen die
gebruikelijk zijn op de markt.113
Volgens Wymeersch gaat dat te ver. De nadruk zou teveel
worden gelegd op de correcte marktvoorwaarden. Het zou ertoe leiden dat enkel de
verrichtingen tegen abnormale marktvoorwaarden aan art. 523 W.Venn. zouden onderworpen
zijn. In de rechtsleer stelt men dat het moet gaan om handelingen die de vennootschap
gewoonlijk stelt ter verwezenlijking van haar statutair doel.114
Het moet dus gaan om de vaak
voorkomende courante verrichtingen die ter beslissing worden voorgelegd aan de raad van
bestuur van de vennootschap.
Wat moet worden begrepen onder de normale voorwaarden waartegen gelijkaardige
verrichtingen zich gewoonlijk op de markt voordoen? De normale voorwaarden moeten ruim
109
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 515-516 ; L.
SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709, 379. 110
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 516 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 39-40. 111
Art. 523, §3, lid 2 W.Venn. 112 P. DRUYLANS, “ La réforme du droit des sociétés. Chapitre 3: Les conflits d’intérêts”, C&FP 1995, 70 ; L.
SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709, 378. 113
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 517 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 43. 114
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 517 ; L.
SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709, 378.
28
worden uitgelegd.115
Deze omvatten de verbintenissen van de partijen, de prijs, interesten,
schadebedingen, enz... Als de verrichtingen worden gesteld tegen soepelder voorwaarden dan
degene die normaal op de markt gelden, zal de belangenconflictprocedure wel moeten worden
toegepast.116
Indien betwist wordt dat de transactie werd gesloten tegen de marktvoorwaarden, zal de raad
van bestuur moeten aantonen dat wel was voldaan aan de voorwaarden van de uitzondering.
In de rechtsleer wordt gesteld dat het bestuur met het oog op het leveren van dit bewijs best
preventief een verslag opstelt waarin wordt aangetoond dat de transactie onder de
uitzondering van art. 523, §3, lid 2 W.Venn. viel.117
Dit is van belang want als het bestuur het
bewijs niet kan leveren, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld wegens niet
naleving van de belangenconflictregeling.
§2 Nederland
36. In de Nederlandse rechtsleer is er lange tijd onduidelijkheid geweest over wat de precieze
reikwijdte is van het tegenstrijdig belangbegrip en welke soorten tegenstrijdig belang door de
wettelijke regeling worden gevat (het direct tegenstrijdig belang, het indirect tegenstrijdig
belang en het kwalitatief tegenstrijdig belang). Dit werd verduidelijkt in de rechtspraak van
de Hoge Raad. Een keerpunt in deze materie was het Buil arrest van 29 juni 2007.
A. De reikwijdte van het tegenstrijdig belangbegrip voor het Buil arrest
1. Abstracte invulling van het tegenstrijdig belangbegrip
37. Tot het Bruil arrest werd het tegenstrijdig belangbegrip door de Hoge Raad abstract
benaderd.118
Dit hield in dat men niet aan de hand van de concrete elementen van de zaak,
moest nagaan of het (persoonlijk) belang van de bestuurder bij de rechtshandeling ook
daadwerkelijk tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden
onderneming.119
Een potentieel tegenstrijdig belang was voldoende voor de toepassing van de
115
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 519. 116
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 45. 117
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 45-46. 118
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 490. 119
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 29.
29
belangenconflictenregeling. Een abstracte invulling betekende dus dat er een ruime invulling
werd gegeven aan het tegenstrijdig belangbegrip. Deze ruime invulling bracht (samen met de
externe werking van de regeling) echter een aantal moeilijkheden met zich mee en leidde in
de praktijk tot rechtsonzekerheid. Het was zo dat de rechtbanken de wettelijke regeling ook
toepasselijk achtten in geval van een louter kwalitatief tegenstrijdig belang.120
Dit leidde er
dan op zijn beurt toe dat de vennootschappen of de curatoren zich gemakkelijker, en met
succes, konden beroepen op de niet gebondenheid van de vennootschap aan een
rechtshandeling gesteld door een bestuurder getroffen door een tegenstrijdig belang.121
Als
een vennootschap of de curator van de vennootschap ervoor wou zorgen dat de vennootschap
niet gebonden was aan een rechtshandeling met een derde, kon men vaak gewoon opwerpen
dat de betrokken bestuurder in een andere hoedanigheid was betrokken bij de
rechtshandeling.122
2. Het direct tegenstrijdig belang
38. Zoals reeds gezegd is er in de rechtsleer lange tijd onduidelijkheid geweest over welke
soorten tegenstrijdig belang onder de wettelijke regeling vallen. De directe belangen vallen
onder de toepassing van de regeling. Deze belangen had de wetgever immers voor ogen bij
het opstellen van de wettelijke regeling.123
Het betreft meer bepaald de situatie waarbij de
vennootschap rechtstreeks een rechtshandeling stelt met één van haar bestuurders (bv. sluiten
van een huurovereenkomst) of een rechtsgeding voert tegen één van haar bestuurders.124
De discussie in de rechtsleer betrof de vraag of de wettelijke regeling ook betrekking had op
de indirecte en de kwalitatief tegenstrijdige belangen.125
Hierin werd door de jaren heen
duidelijkheid gebracht door de rechtspraak van de Hoge Raad.126
P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 66 ; M.L. LENNARTS,
“Naar een nieuwe tegenstrijdig belang-regeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en toezicht, Deventer, Kluwer,
2009, 109. 122
P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 66 ; M.L. LENNARTS,
“Naar een nieuwe tegenstrijdig belang-regeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en toezicht, Deventer, Kluwer,
2009, 109. 123
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 492 ;
P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 66. 124 A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 31 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten
vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 492. 125
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 31.
30
3. De indirecte tegenstrijdige belangen
39. In het Maas/Amazone arrest breidde de Hoge Raad het toepassingsgebied van de
wettelijke regeling uit tot de indirect tegenstrijdige belangen.127
Er is sprake van een indirect
tegenstrijdig belang wanneer de vennootschap een rechtshandeling aangaat met een derde
waarbij de bestuurder een bijzonder belang heeft (bv. familie van de bestuurder is
aandeelhouder van de derde of de bestuurder is aandeelhouder van de derde).128
Dit arrest werd echter sterk bekritiseerd in de rechtsleer omdat het een ideëel tegenstrijdig
belang betrof.129
Het arrest had immers betrekking op een vennootschap die een
arbeidsovereenkomst sloot met de zoon van één van haar bestuurders. In het arrest stelde de
Hoge Raad dat, bij het beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de
wet, ook rekening kon worden gehouden met de voldoening die een vader kan putten en in de
regel zal putten, uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris bedong voor zijn
werkzaamheden.130
40. In meer recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de tegenstrijdig
belangregeling van toepassing is op de (niet ideële) indirecte belangen. De Hoge Raad
motiveert haar uitspraken steeds door te wijzen op de ratio legis van de wettelijke regeling.131
De bedoeling van de tegenstrijdig belangregeling is ervoor zorgen dat de bestuurder zich bij
zijn handelen richt op het belang van de vennootschap dat hij moet behartigen, en niet op zijn
eigen persoonlijk belang.
Een eerste arrest betrof het Mediasafe I arrest.132
In dit arrest had een moedervennootschap
haar dochter vertegenwoordigd bij het sluiten van een kredietovereenkomst waarbij de
moeder ook zelf partij was.133
De Raad oordeelde dat sprake was van een tegenstrijdig belang
in de zin van de wet. Uit het feit dat een dochtervennootschap mee aansprakelijk wordt voor
126
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3139 ; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2795 ; HR 9 juli 2004, http://jure.nl/ap4394,
para 3.5.2. 127
HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 aangehaald door P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar
de kern”, O&F 2008, nr. 2, 67. 128
W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 42 ; C. ASSER,
Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 492. 129
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 492 ; P.
VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2003, 200. 130
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 492. 131
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3150 ; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2814 ; S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig
belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 30. 132
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3139 : P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F
2008, nr. 2, 67. 133
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3141 ; W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007,
nr. 74, 43.
31
de schulden van de moeder ten opzichte van de kredietgever, leidde de Raad af dat de moeder
een indirect tegenstrijdig belang had met de dochter bij het sluiten van de overeenkomst.134
De Hoge Raad stelde hierbij dat het juist de bedoeling van de wettelijke regeling is dat wordt
vermeden dat de bestuurder, die zelf een eigen belang heeft bij de overeenkomst, de
belangenafweging maakt.135
In het Brandao/Joral arrest werd deze stelling door de Raad bevestigd.136
De Raad oordeelde
in dit arrest dat er ook sprake is van een tegenstrijdig belang wanneer het gaat om een indirect
tegenstrijdig belang waarbij de vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, een
transactie sluit met een andere vennootschap waarbij de bestuurder en zijn naaste familieleden
betrokken zijn.
4. De kwalitatief tegenstrijdige belangen
41. Er is sprake van een kwalitatief tegenstrijdig belang wanneer een vennootschap een
rechtshandeling stelt met een andere vennootschap, waarin de bestuurder van de eerste
vennootschap ook een functie vervult (bv. een bestuursfunctie).137
Uit het Duplicado arrest lijkt voort te vloeien dat de Hoge Raad oordeelde dat de wettelijke
regeling ook van toepassing is op de kwalitatieve tegenstrijdige belangen.138
De Raad wees eerst opnieuw op de strekking van de wettelijke regeling. Ze stelde dat de
regeling erop gericht is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen niet uitsluitend
richt op het belang van de vennootschap, maar ook zijn eigen belangen laat meespelen bij de
belangenafweging.
De Hoge Raad stelde verder dat de regeling niet alleen van toepassing is als de
rechtshandeling werkelijk tot benadeling van de vennootschap leidt.139
De regeling is ook van
toepassing als een bestuurder een rechtshandeling aangaat met een vennootschap waarbij hij
nauw betrokken is, of indien de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide
134
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3150 ; W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007,
nr. 74, 43-44. 135
HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3150 ; W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007,
nr. 74, 43-44. 136
HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2814 ; R.F. HOFSTEDE, “Tegenstrijdig belang genuanceerd”, V&O 2007, nr. 9,
160 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 68. 137
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 117 ;
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 493. 138
HR 9 juli 2004, http://jure.nl/ap4394, para 3.5.2. ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de
kern”, O&F 2008, nr. 2, 69 ; R.F. HOFSTEDE, “Tegenstrijdig belang genuanceerd”, V&O 2007, nr. 9, 160. 139
HR 9 juli 2004, http://jure.nl/ap4394, para 3.5.2.
32
vennootschappen in dezelfde persoon zijn verenigd. De Raad oordeelde dat de belangen van
de betrokken vennootschappen in dergelijke gevallen immers niet noodzakelijk parallel lopen.
B. De reikwijdte van het tegenstrijdig belangbegrip na het Bruil arrest
1. Het Bruil arrest van 29 juni 2007140
42. Vooraleer in te gaan op de uitspraak van de Hoge Raad, moet iets gezegd worden over de
feiten die het arrest voorafgaan.
De heer Bruil is bestuurder en aandeelhouder in Bruil Arnhem samen met zijn vader en zus
enerzijds, en bestuurder en enige aandeelhouder in Bruil Kombex anderzijds.141
In 1984 heeft Bruil Arnhem een bebouwd perceel industrieterrein verkocht aan Bruil
Kombex.142
Bij deze verkoop werd een voorkeursrecht toegekend door Bruil Arnhem aan
Bruil Kombex bij de verdere verkoop van diens gronden. De heer Bruil vertegenwoordigde de
beide vennootschappen bij het sluiten van deze overeenkomst. In de statuten van Bruil
Arnhem was echter bepaald dat de vennootschap moet worden vertegenwoordigd door de
commissarissen in geval van tegenstrijdig belang met één of meerdere bestuurders.
In 1994 werd Bruil Arnhem overgenomen door een derde.143
Enkele jaren later verkocht Bruil
Arnhem opnieuw een stuk grond maar zonder het voorkeurrecht ten aanzien van Bruil
Kombex te respecteren. Bruil Kombex vordert van Bruil Arnhem de naleving van het
voorkeurrecht en de betaling van de boete wegens schending van het voorkeurrecht. Bruil
Arnhem weigert te betalen. De rechter veroordeelt Bruil Arnhem tot betaling.
Bruil Arnhem stelt hoger beroep in bij het hof te Arnhem.144
Het hof vertrekt van de opvatting
dat voor de toepassing van de tegenstrijdig belangregeling moet worden nagegaan of er in
abstracto sprake is van een tegenstrijdig belang. Zij stelde dat het niet relevant is of de
betrokken belangen, achteraf bekeken, rekening houdende met de concrete omstandigheden
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 66 ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 120. 175
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 463.
39
toepassen van de controleprocedure zou in dit geval absurd zijn aangezien de vennootschap
door dergelijke overeenkomst geen schade kan leiden.176
55. Met betrekking tot de groepsvennootschappen werd in de rechtsleer de vraag gesteld of de
voorwaarden van de uitzondering niet soepeler moeten worden geïnterpreteerd.177
Men wijst
erop dat de controleprocedure vaak als te zwaar en onnuttig wordt beschouwd binnen
concerns, zeker wanneer het een overeenkomst betreft tussen een moedervennootschap en een
dochtervennootschap die (quasi) volledig in handen van de moeder is.178
Men stelt dat veel
overeenkomsten gesloten met een andere vennootschap binnen de groep zeer nuttig kunnen
zijn (zoals thesaurieovereenkomsten, het huren van lokalen of van materieel, het uitlenen van
personeel,...).179
Er wordt echter ook opgemerkt dat sommige overeenkomsten gesloten tussen
concernvennootschappen aanleiding kunnen geven tot misbruiken indien de controle-
procedure niet zou worden gevolgd binnen de concerns.180
Men zal dus toch enige
voorzichtigheid aan de dag moeten leggen met betrekking tot de interpretatie van de
uitzondering binnen concerns.
56. Het zijn de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, die moeten nagaan of aan de
voorwaarden van de uitzondering is voldaan. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de
controleprocedure bijgevolg best wel wordt gevolgd als er twijfel is omtrent de vervulling van
deze twee voorwaarden.181
Indien men de procedure immers niet heeft gevolgd en de
overeenkomst blijkt niet te voldoen aan de voorwaarden, dan kan dit aanleiding geven tot
nietigheid van de overeenkomst enerzijds en tot civiele of strafrechtelijke aansprakelijkheid
van de belanghebbende bestuurder.
176 Y. GUYON, Droits des affaires, Parijs, Economica, 1994, 437. 177
P. LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 504-505 ; P. MERLE,
Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 463. 178
Y. GUYON, Droits des affaires, Parijs, Economica, 1994, 437. 179
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 463. 180 Y. GUYON, Droits des affaires, Parijs, Economica, 1994, 437 ; P. MERLE, Droit commercial. Sociétés
commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 463. 181 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 120.
40
C. De gereglementeerde overeenkomsten
57. De overeenkomsten die niet onder het toepassingsgebied van de verboden en vrije
(courante) overeenkomsten kunnen worden gebracht, zijn onderworpen aan de controle-
procedure indien aan de voorwaarden van art. L. 225-38 CC is voldaan.182
In de wet wordt niet gedefinieerd wat onder een overeenkomst moet worden verstaan. In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat deze term bijgevolg in haar normale betekenis moet
worden begrepen.183
Het moet dus gaan om een wilsovereenstemming die erop gericht is
rechtsgevolgen teweeg te brengen. Bijgevolg zullen unilaterale beslissingen van de raad van
bestuur niet onder de controleprocedure vallen.184
Schmidt wijst er echter op dat de procedure ook van toepassing zal zijn wanneer de raad van
bestuur een eenzijdige beslissing neemt in het voordeel van een van de personen die onder het
toepassingsgebied van de controleprocedure vallen en deze persoon dit aanvaardt.185
In
dergelijk geval zal er immers ook sprake zijn van een overeenkomst en zal de procedure
bijgevolg toepasselijk zijn. Bij wijze van voorbeeld kan gewezen worden op de situatie
waarbij de raad van bestuur de begunstigden van een aankoop- of inschrijvingsoptie op
aandelen kiest, en waarbij één van de begunstigden een bestuurder van de vennootschap is die
de optie aanvaard.186
De vorm en het doel van de overeenkomsten zijn niet van belang.187
Zo werd door het Franse
Hof van Cassatie geoordeeld dat de procedure ook van toepassing kan zijn ten aanzien van
mondeling gesloten overeenkomsten.
De procedure is niet alleen van toepassing op het sluiten van de overeenkomst zelf, maar ook
op het wijzigen van een reeds eerder gesloten overeenkomst.188
Dit is bijvoorbeeld het geval
wanneer het loon van een bestuurder die verbonden is aan de vennootschap door middel van
een arbeidscontract, een substantiële verhoging ondergaat of wanneer de raad van bestuur een
uitzonderlijke renumeratie toekent aan haar leden.189
182
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 67. 183
LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 500. 184
LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 500. 185 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 114-115. 186
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 114. 187
Cass. com. 27 februari 2001, Rev. sociétés 2001, 829, noot J.-F. BARBIERI ; P. MERLE, Droit commercial.
D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, LGDJ, 2003, 470. 189 Versailles 24 september 1992, Rev. sociétés 1993, 130 ; Cass. soc. 11 juni 2008, Bull. Joly 2009, 25, n° 5,
noot P. LE CANNU aangehaald door P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz,
2009, 465.
41
58. De personen die onderworpen zijn aan de controleprocedure in verband met de
gereglementeerde overeenkomsten worden opgesomd in art. L. 225-38 CC. Zij worden
aangeduid als de geïnteresseerde persoon.
De procedure is vooreerst van toepassing op de overeenkomsten direct gesloten tussen de
vennootschap en haar directeur-generaal, één van haar afgevaardigde directeurs-generaal, één
van haar bestuurders, één van haar aandeelhouders die 10% van de stemrechten houden of de
controlerende vennootschap in de zin van art. L. 233-3 CC wanneer het een vennootschap op
aandelen betreft.190
Dit betreft dus de situatie waarbij de geïnteresseerde een formeel
tegenstrijdig belang heeft.
De procedure is eveneens van toepassing wanneer één van de hierboven opgesomde personen
een indirect belang heeft bij de overeenkomst alsook wanneer de overeenkomst wordt
gesloten door tussenkomst van een tussenpersoon of stroman (“personne interposée”).191
Het
indirect belang houdt in dat de geïnteresseerde de overeenkomst niet zelf heeft gesloten met
de vennootschap, maar er wel een voordeel uit kan halen.192
Het indirecte belang van een
bestuurder kan zowel van materiële als van morele aard zijn.193
Uit de rechtspraak blijkt
bijvoorbeeld dat een bestuurder een indirect belang zal hebben wanneer hij in naam van de
vennootschap een contract sluit met één van zijn familieleden.194
De vraag of een
overeenkomst werd gesloten door tussenkomst van een tussenpersoon zal afhangen van de
feitelijke omstandigheden van de zaak.195
Ten slotte is de procedure van toepassing op de overeenkomsten gesloten tussen de
vennootschap en een onderneming als één van de bestuurders van de vennootschap eigenaar,
onbeperkt aansprakelijke vennoot, zaakvoerder, bestuurder, directeur-generaal of lid van de
raad van toezicht van die onderneming is.196
59. Met betrekking tot de personen onderworpen aan de controleprocedure kunnen nog een
aantal opmerkingen worden gemaakt.
190
Art. L. 225-38, lid 1 CC. 191
Art. L. 225-38, lid 1 en 2 CC. 192
LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 501. 193
P. BEZARD, La société anonyme, Parijs, Montchrestien, 1986, 79. ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts
dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 123. 194
Cass. com. 23 oktober 1990, Rev. sociétés 1991, 92-93, noot Y. GUYON. 195
LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 501. 196
Art. L. 225-38, lid 3 CC.
42
Uit art. L. 225-38 CC kan worden afgeleid dat de procedure van toepassing is zowel wanneer
de bestuurder een direct, een indirect alsook een kwalitatief tegenstrijdig belang heeft bij een
overeenkomst gesloten met de vennootschap waar hij zijn functie uitoefent.
Uit de wet vloeit voort dat de regeling enkel van toepassing is op de formele bestuurders en
niet op de feitelijke bestuurders.197
Het feit dat de controleprocedure niet speelt ten aanzien
van de feitelijke bestuurders wordt in de rechtsleer bekritiseert.198
Schmidt wijst erop dat een
feitelijke bestuurder de mogelijkheid heeft om tussen te komen in het beheer van de
vennootschap. Het feit dat dergelijke personen echter niet onderworpen worden aan de
controleprocedure omdat zij geen formele bestuurder zijn, kan volgens de auteur aanleiding
geven tot misbruik.
60. Door de wet Breton van 26 juli 2005 werd het toepassingsgebied van de
controleprocedure opnieuw uitgebreid.199
De wet Breton onderwerpt ook de modaliteiten van
het vertrek (de zogenaamde “gouden parachutes”) van bepaalde bestuursleden van
beursgenoteerde vennootschappen aan de controleprocedure.
De wet heeft meer bepaald betrekking op de verbintenissen genomen door de vennootschap
zelf, door een gecontroleerde vennootschap of door een controlerende vennootschap (in de zin
van art. L. 233-16, II en III CC) ten voordele van de voorzitters, de directeurs-generaal, de
afgevaardigde directeurs-generaal en dit met betrekking tot de elementen van de renumeratie,
schadevergoeding of voordelen die ze moeten ontvangen of die in aanmerking komen om te
worden ontvangen omwille van de verbreking van een contract of de verandering van de
functie.200
De overeenkomsten met betrekking tot een aanvullend pensioen, een vertrekbonus,
vergoedingen verbonden met niet-concurrentiebedingen, zullen bijgevolg aan de
controleprocedure onderworpen zijn.201
Hetzelfde systeem geldt ten aanzien van de werknemer die wordt benoemd tot een van deze
functies.202
197
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 124. 198 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 124. 199
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 65. 200
Art. L. 225-42-1, lid 1 CC. 201
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 65. 202
Art. L. 225-22-1 CC
43
Deze voorziening was echter onvoldoende. Op het moment van de storting van de uitgestelde
vergoeding bleek immers vaak dat de toegekende vergoeding niet in overeenstemming was
met de geleverde prestaties van de betrokkene of met de toestand van het bedrijf.203
Omwille
van deze reden heeft de wet van 21 augustus 2007 met betrekking tot de werkgelegenheid, de
tewerkstelling en de koopkracht (“Loi TEPA”) het storten van de uitgestelde vergoedingen
onderworpen aan bepaalde voorwaarden (zie nr. 129 ev.).204
D. Vergelijking met het Belgische tegenstrijdig belangbegrip
61. Een eerste verschil tussen de Franse en de Belgische regeling is het feit dat de Franse
regeling van toepassing is op overeenkomsten gesloten met de vennootschap, terwijl de
Belgische regeling van toepassing is op de verrichtingen en de beslissingen van de raad van
bestuur. De Belgische regeling is op dit gebied dus ruimer dan de Franse regeling. De
Belgische belangenconflictprocedure moet immers niet alleen worden nageleefd voor wat
betreft de externe bestuurshandelingen (verrichtingen) waarbij de bestuurder optreedt in een
andere hoedanigheid. De procedure moet ook worden nageleefd in geval van interne
bestuurshandelingen (beslissingen) waarbij de bestuurder optreedt in zijn hoedanigheid van
bestuurder. Dit onderscheid moet wel worden genuanceerd. Unilaterale beslissingen van de
raad van bestuur vallen in principe niet onder het toepassingsgebied van de Franse
belangenconflictregeling. Door de wet Breton van 26 juli 2005 echter werd hierop in een
uitzondering voorzien. Meer bepaald werden de verbintenissen met betrekking tot het
toekennen van “gouden parachutes” aan bepaalde bestuursleden van beursgenoteerde
vennootschappen, ook onderworpen aan de controleprocedure.
62. Een ander verschil met de Belgische regeling is dat de Franse regeling door de wet
uitdrukkelijk van toepassing wordt verklaard op andere personen dan de bestuurder
(waaronder familieleden). Dit is ten eerste het geval voor wat betreft de verboden
overeenkomsten met betrekking tot het verschaffen van krediet door de vennootschap. De
vennootschap mag dergelijke overeenkomsten immers niet sluiten met een van haar
bestuurders. Ze mag dit bovendien ook niet doen met betrekking tot de tussenpersonen
(“personne interposée”), de echtgenoot of de echtgenote van haar bestuurders alsook niet met
betrekking tot ascendenten en descendenten van de bestuurders van de vennootschap. Dit is
203
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 466. 204
Art. L. 225-42-1, lid 2-6 CC.
44
ook het geval voor wat betreft de eigenlijke controleprocedure. Deze is ook van toepassing
wanneer de overeenkomst wordt gesloten met een tussenpersoon of stroman.
In dit kader kan nog worden opgemerkt dat de controleprocedure ook toepasselijk is ten
aanzien van personen die een andere functie dan die van lid van de raad van bestuur
vervullen. De controleprocedure is ook van toepassing ten aanzien van de directeur-generaal,
de afgevaardigde directeurs-generaal en bepaalde aandeelhouders.
63. Daarnaast kan worden opgemerkt dat de Franse controleprocedure niet louter van
toepassing is op belangen van vermogensrechtelijke aard. Wat, mijn inziens, te prefereren is.
De procedure kan enerzijds worden toegepast met betrekking tot zuivere familiebanden. Zoals
reeds vermeld werd, kan het indirecte belang van de bestuurder immers zowel van materiële
als van morele aard zijn. De procedure is anderzijds ook van toepassing op de zuivere
kwalitatieve belangen. Dit blijkt uit art. L. 225-38, lid 3 CC. De Belgische
belangenconflictprocedure daarentegen vindt enkel toepassing indien het belang van de
bestuurder van vermogensrechtelijke aard is.
64. Tot slot kan nog gewezen worden op de uitzondering voorzien voor de overeenkomsten
met betrekking tot de courante verrichtingen gesloten tegen normale voorwaarden. In de
Belgische regeling is in een min of meer gelijkaardige uitzondering voorzien. Het begrip
“normale voorwaarden” wordt echter op een andere manier ingevuld. Volgens de Belgische
rechtsleer moet het begrip “normale voorwaarden” worden beoordeeld aan de hand van de
marktvoorwaarden.205
Uit de Franse rechtsleer en rechtspraak blijkt echter dat er sprake is van
normale voorwaarden wanneer het gaat om gebruikelijke voorwaarden waartegen soortgelijke
overeenkomsten worden gesloten door de betrokken vennootschap en door vennootschappen
uit dezelfde sector.206
Op dit punt is de Franse regeling dus strenger omdat het zowel moet
gaan om voorwaarden die gebruikelijk zijn op de markt als binnen de vennootschap zelf. Dit
criterium verdient de voorkeur. In België zou een bestuurder immers een vermogensrechtelijk
voordeel kunnen bekomen wanneer hij een transactie sluit met de vennootschap tegen de
marktvoorwaarden, terwijl de vennootschap normaal contracteert tegen voorwaarden die
strenger zijn dan de marktvoorwaarden.
205
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 45. 206
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 66 ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 120.
45
§4 Engeland
65. De bepalingen uit de CA 2006 omtrent belangenconflicten van bestuurders zijn
omvangrijk.
De bestuurder is vooreerst onderworpen aan drie algemene plichten met betrekking tot
belangenconflicten. Het betreft ten eerste de plicht om belangenconflicten te vermijden (s 175
CA 2006), ten tweede de plicht om geen voordelen van derde partijen te ontvangen (s 176 CA
2006) en ten derde de plicht om een belang in een voorgenomen transactie of regeling met de
vennootschap mee te delen aan de medebestuurders (s 177 CA 2006).
Naast deze algemene plichten onderwerpt de CA 2006 de bestuurders aan een aantal
specifieke bepalingen die van belang zijn in het kader van belangenconflicten. De bestuurders
moeten meer bepaald hun belang in een bestaande transactie of regeling met de vennootschap
meedelen aan de medebestuurders (s 182 CA 2006). Daarnaast is goedkeuring nodig van de
aandeelhouders voor bepaalde transacties die worden gesloten met een bestuurder of met
personen verbonden met een bestuurder.
Deze bepalingen zijn niet alleen van toepassing op de formeel aangeduide bestuurder.
Voormalige bestuurders, “shadow directors”, feitelijke bestuurders alsook personen
verbonden met de bestuurder, zijn ook onderworpen aan bepaalde van deze bepalingen.
Daarnaast gelden sommige bepalingen ook met betrekking tot de kwalitatief tegenstrijdige
belangen.
A. Voormalige bestuurders
66. Bepaalde van de algemene plichten van bestuurders uit de CA 2006 blijven van
toepassing op voormalige bestuurders.207
Dit wordt uitdrukkelijk vermeld in sectie 170 (2)
van de CA 2006. Het gaat meer bepaald om de plicht belangenconflicten te vermijden (s.175
CA 2006) en de plicht geen voordelen van derde partijen te aanvaarden (s.176 CA 2006).208
Daarnaast is de vereiste van voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders voor wat
betreft de betalingen wegens verlies van het mandaat (“loss of office”) ook van toepassing op
de voormalige bestuurders.209
207
N. BOURNE, Bourne on Company Law, Oxon, Routledge, 2008, 146. 208
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
228. 209
s 215 (1) CA 2006.
46
67. In de Engelse rechtsleer wordt erop gewezen dat het van belang is dat de algemene
plichten ook nog gelden ten aanzien van voormalige bestuurders.210
Indien dit immers niet het
geval zou zijn, zou het volgens Sheikh immers gemakkelijk worden voor een bestuurder om
zich een “corporate opportunity” toe te eigenen waarvan hij kennis kreeg in het kader van het
uitoefenen van zijn functie.211
De bestuurder zou dan gewoon zijn functie bij de vennootschap
kunnen beëindigen en vervolgens de “corporate opportunity” voor zichzelf kunnen nemen.
68. De vraag stelt zich of de naleving van deze plichten op dezelfde manier moet worden
beoordeeld ten aanzien van voormalige bestuurders als ten aanzien van actieve bestuurders.
Er kan vooreerst op gewezen worden dat de plichten uit de secties 175 en 176 maar in
beperkte mate van toepassing blijven op een voormalige bestuurder.212
De plicht om
belangenconflicten te vermijden, blijft van toepassing met betrekking tot de exploitatie van
eigendom, informatie of kansen (“any property, information or opportunity”) waarvan de
betrokkene kennis kreeg toen hij nog bestuurder was. De plicht om geen voordelen van derde
partijen te aanvaarden, blijft van toepassing met betrekking tot zaken die de betrokkene
gedaan heeft of nagelaten heeft op een moment dat hij nog bestuurder was.
Daarnaast wordt in de CA 2006 ook uitdrukkelijk gesteld dat deze bepalingen van toepassing
blijven mits de nodige aanpassingen.213
Hieruit kan volgens sommige rechtsleer worden
afgeleid dat een voormalige bestuurder zich dus niet in dezelfde positie als een actieve
bestuurder bevindt en dat de rechtbanken zich bijgevolg bij de beoordeling van een mogelijke
schending door een voormalige bestuurder soepel kunnen opstellen.214
69. Uit de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de CA 2006 in verband met de
toepassing van de oude “no-conflict” regel blijkt dat de rechters zich soepeler opstelden met
betrekking tot de naleving van deze plicht door voormalige bestuurders.215
De rechters
verwezen steeds naar de specifieke omstandigheden van de zaak omdat het zeer moeilijk was
de precieze omstandigheden vast te stellen waarbinnen een voormalige bestuurder zijn
210
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 211
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 212 L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
283 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 213
s 170 (2) CA 2006. 214 L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
283 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 215
Industrial Development Consultants v Cooley (1972) 1 WLR 443, 451 ; In Plus Group Ltd v Pyke (2002)
EWCA Civ 370, paras 75-77 ; S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies,
Oxford, University Press, 2009, 316.
47
fiduciaire plicht zal schenden. Het staat echter wel vast dat de vennootschap niet noodzakelijk
schade moet lijden opdat de bestuurder aansprakelijk zou zijn.
In de zaak “In Plus Group Ltd v Pyke” oordeelde de rechter dat de voormalige bestuurder zijn
fiduciaire plicht niet had geschonden.216
In deze zaak had de voormalige bestuurder een eigen
onderneming opgericht en was hij een concurrerende activiteit gestart. De voormalige
bestuurder was echter gedurende een bepaalde periode ziek geweest. Tijdens die periode werd
hij niet meer betaald door de onderneming, ontving hij ook geen informatie meer en had hij
geen contact meer met zijn medebestuurder. De rechter oordeelde op grond van de feitelijke
omstandigheden van de zaak dat de vroegere bestuurder zijn fiduciaire plicht niet had
geschonden. De bestuurder was volgens hem uitgesloten van de vennootschap, had geen
gebruik gemaakt van eigendom van de onderneming en had ook geen gebruik gemaakt van
informatie die hij had verworven als bestuurder van de vennootschap.
In de zaak “Industrial Development Consultants v Cooley” daarentegen oordeelde de rechter
dat de voormalige bestuurder zijn fiduciaire plicht wel had geschonden.217
De betrokkene
onderhandelde als bestuurder met een onderneming voor het sluiten van een contract met de
vennootschap waarin hij als bestuurder zetelde. De onderneming maakte echter duidelijk dat
ze het contract niet met de vennootschap wou sluiten, maar wel met de bestuurder persoonlijk.
De bestuurder nam vervolgens ontslag om persoonlijk te kunnen contracteren met de
onderneming. De rechter stelde de bestuurder aansprakelijk voor het bekomen voordeel omdat
hij zijn fiduciaire plicht had geschonden (ook al was de kans dat de vennootschap het contract
zelf zou hebben gesloten zeer klein).
Volgens Mortimore zullen de rechters wellicht dezelfde aanpak blijven hanteren onder de
nieuwe CA bij de beoordeling van een mogelijke schending van de secties 175 en 176 door
een voormalige bestuurder.218
B. Feitelijke bestuurders
70. In de sectie 250 van de CA 2006 wordt een definitie gegeven van de term bestuurder.
Daarin wordt gesteld dat een bestuurder iedere persoon is die de functie van bestuurder
216
In Plus Group Ltd v Pyke (2002) EWCA Civ 370, paras 76-77 ; S. MORTIMORE, Company Directors:
Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 318. 217 Industrial Development Consultants v Cooley (1972) 1 WLR 443, 446 en 451 ; S. MORTIMORE, Company
Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 319. 218
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
322-323.
48
bekleedt ongeacht zijn benaming.219
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat een feitelijke (de
facto) bestuurder bijgevolg ook aan de algemene plichten van een normaal aangewezen
bestuurder onderworpen zal zijn.220
Een feitelijke bestuurder is dus ook onderworpen aan de
plicht om belangenconflicten te vermijden, aan de plicht om geen voordelen van derde
partijen te ontvangen en aan de plicht om een belang in een voorgenomen transactie of
regeling mee te delen.
C. “Shadow directors”
71. In sectie 251 van de CA 2006 wordt dit begrip gedefinieerd. Een “shadow director” is een
persoon die richtlijnen of instructies geeft op basis waarvan de bestuurders gewoonlijk
handelen.221
Een persoon zal echter niet beschouwd worden als een “shadow director”
wanneer hij advies geeft in een professionele hoedanigheid.
72. De bepalingen uit de CA 2006 in verband met de belangenconflicten van bestuurders
worden ook toepasselijk gemaakt op de zogenaamde “shadow directors”.
Er moet in dit kader echter een onderscheid worden gemaakt tussen de toepasselijkheid van
de algemene plichten op “shadow directors” enerzijds en de toepasselijkheid van de plichten
uit hoofdstuk 3 van deel 10 (meedelen van een belang in een bestaande transactie of regeling)
en hoofdstuk 4 van deel 10 (goedkeuring van de aandeelhouders voor bepaalde transacties)
anderzijds.
De CA 2006 maakt de regels uit de hoofdstukken 3 en 4 van deel 10 van toepassing op de
“shadow directors”.222
De algemene plichten uit de secties 171 tot 177 CA 2006 zijn echter maar van toepassing op
“shadow directors” in de mate dat de overeenstemmende “common law” regels en “equitable”
principes op hen van toepassing zijn.223
Dit betekent dus dat de algemene plichten uit de CA
2006 maar op “shadow directors” van toepassing zullen zijn als de rechters de
overeenstemmende “commom law” regels en “equitable” principes die golden voor de CA
219
s 250 CA 2006. 220 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
221 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 221
s 251 CA 2006. 222
s 187 en s 223 CA 2006. 223
s 170 (5) CA 2006.
49
2006, op “shadow directors” toepasselijk hebben gemaakt.224
De CA 2006 laat het dus aan de
rechters over om te bepalen aan welke algemene plichten “shadow directors” onderworpen
zullen zijn.225
Hieromtrent bestaat echter niet veel rechtspraak. Er kan wel gewezen worden
op het arrest “Ultraframe (UK) Ltd v Fielding”.226
In deze zaak werd gesteld dat het loutere
feit dat een persoon onder de definitie van een “shadow director” kan worden gebracht niet
volstaat om hem te onderwerpen aan dezelfde fiduciaire plichten als een formeel aangeduide
bestuurder. De rechter wees er echter op dat een “shadow director” kan onderworpen worden
aan bepaalde fiduciaire plichten als uit de feitelijke omstandigheden van de zaak blijkt dat de
betrokkene meer heeft gedaan dan het louter uitoefenen van indirecte invloed.
De algemene plichten zijn dus niet automatisch van toepassing op “shadow directors”. In
welke mate dat dit wel het geval is, zal moeten beoordeeld worden door de rechter en zal
afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden van de zaak.
D. Personen verbonden met de bestuurder (“connected persons”)
73. De belangenconflictregelingen uit hoofdstuk 4 van deel 10 van de CA 2006 (transacties
die goedkeuring vereisen van de aandeelhouders) zijn niet alleen van toepassing op de
bestuurders zelf, maar ook op bepaalde personen die met de bestuurders zijn verbonden.227
Deze categorie van personen verbonden met de bestuurder omvat een zeer ruime, maar strikt
afgebakende groep van personen.228
Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen 4
subcategorieën.
Een eerste groep van verbonden personen zijn de familieleden van de bestuurder.229
Dit is op
zich genomen al een vrij ruime groep omdat ze de ouders, de echtgenoot of echtgenote,
samenwonende partner alsook de kinderen en stiefkinderen van de bestuurder omvat. Er
worden echter ook bepaalde personen uitgesloten. Zo worden de bestuurder zijn broers,
zussen, grootouders, kleinkinderen, neven, nichten en ooms en tantes niet als verbonden
personen beschouwd.
224
S.W. MAYSON, D. FRENCH and C.L. RYAN, Mayson, French and Ryan on Company Law, Oxford,
Oxford University Press, 2009-2010, 471 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde,
2008, 386. 225
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 386. 226 Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638 (ch), para 1285 ; S.W. MAYSON, D. FRENCH and
C.L. RYAN, Mayson, French and Ryan on Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2009-2010, 471. 227
ss 190, 197, 200 en 215 (3) CA 2006. 228
ss 252, 253 en 254 CA 2006. 229
s 253 CA 2006.
50
Een tweede groep van verbonden personen zijn de rechtspersonen waarmee de bestuurder
verbonden is.230
Dit is enkel het geval wanneer de bestuurder alleen of samen met de personen
die met hem verbonden zijn ofwel aandelen bezit ten belope van minstens 20% van het
kapitaal van de rechtspersoon ofwel meer dan 20% van de stemmen kan uitoefenen of kan
controleren binnen de algemene vergadering van de rechtspersoon.
De derde subcategorie van verbonden personen betreft de personen die handelen in
hoedanigheid van “trustee” van een “trust” waarvan de bestuurder of een van de hierboven
opgesomde verbonden personen de begunstigde is of zijn.231
Ten slotte worden nog de partners van de bestuurder of de partners van een van de hierboven
vermelde personen beschouwd als een persoon verbonden met de bestuurder.232
E. Kwalitatief tegenstrijdig belang
74. Sectie 175 (7) van de CA 2006 (de plicht om belangenconflicten te vermijden) stelt dat
een belangenconflict ook een conflict tussen een belang en een plicht en een conflict tussen
plichten omvat.
Hieruit volgt dat een bestuurder de bepaling van sectie 175 dan ook moet naleven wanneer hij
meerdere bestuursmandaten uitoefent en wanneer hij aandelen houdt in of een transactie
aangaat met een vennootschap die concurreert met de vennootschap waarin hij een
bestuursfunctie uitoefent.233
Dit werd ook bevestigd door Lord Goldsmith.234
Deze stelt dat er geen absolute regel is die
een bestuurder verbiedt om meerdere bestuursmandaten te vervullen of om transacties te
sluiten met een vennootschap die concurreert met de vennootschap waarin hij een
bestuursmandaat houdt. Lord Goldsmith wijst er echter op dat er in dergelijk geval een zekere
spanning ontstaat met de fiduciaire plichten die de bestuurder verschuldigd is ten aanzien van
de vennootschap waarin hij zijn bestuursfunctie vervult.235
Omwille van deze reden zal de
bestuurder toelating moeten vragen aan zijn medebestuurders, conform sectie 175 (5 en 6) van
230
s 254 CA 2006. 231
s 252 (2) (c) CA 2006. 232
s 252 (2) (d en e) CA 2006. 233
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
307 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press,
2008, 310. 234
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
307 ; Hansard, HL Grand Committee (6 February 2006), col 288. 235 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
308 ; Hansard, HL Grand Committee (6 February 2006), col 288.
51
de CA 2006, als hij meerdere bestuursmandaten wil uitoefenen of een transactie wil aangaan
met een vennootschap die concurreert met de vennootschap waarin hij bestuurder is.
Sectie 176 (5) van de CA 2006 (de plicht om geen voordelen van derde partijen te ontvangen)
bevat een analoge bepaling als sectie 175 (7) van de CA 2006. Dit houdt in dat de plicht geen
voordelen van derde partijen te ontvangen ook zal geschonden zijn als de aanvaarding ervan
redelijkerwijs aanleiding lijkt te geven tot een conflict tussen een belang en een plicht of tot
een conflict tussen plichten.
F. Vergelijking met het Belgische tegenstrijdig belangbegrip
75. Algemeen kan gesteld worden dat de Engelse regels in verband met belangenconflicten
van bestuurders een veel ruimer toepassingsgebied ratione personae kennen dan de Belgische
belangenconflictregeling.
De meeste bepalingen uit de CA 2006 omtrent belangenconflicten zijn niet alleen van
toepassing op de formele bestuurders. Naargelang het geval zijn de bepalingen ook van
toepassing op de voormalige bestuurders, de feitelijke bestuurders, de “shadow directors” en
de personen verbonden met een bestuurder. De Belgische regeling daarentegen geldt enkel ten
aanzien van de formele bestuurders.
Dit verschil kan wellicht worden verklaard door het feit dat de beide regelingen inzake
belangenconflicten volledig anders zijn opgebouwd. In België is immers voorzien in een
regeling op het niveau van de besluitvorming. In Engeland wordt daarentegen gewerkt met
verschillende bepalingen. Deze bepalingen omvatten enerzijds het naleven van een aantal
algemene plichten en anderzijds een goedkeuringsregeling voor bepaalde transacties. De
regeling zoals uitgewerkt in Engeland leent zich er dan ook veel beter toe om te worden
toegepast op andere personen dan de formele bestuurders.
76. Verder is het zo dat de Engelse regeling niet alleen van toepassing is op louter
vermogensrechtelijke belangen, maar ook op familiale belangen. Dit blijkt uit het feit dat de
bepalingen die goedkeuring vereisen van de aandeelhouders ook van toepassing zijn wanneer
de transactie wordt gesloten met familieleden van de bestuurder. Zoals reeds hoger vermeld
valt het mijn inziens te betreuren dat de Belgische regeling niet van toepassing is wanneer er
familiale belangen spelen.
52
77. Ten slotte kan nog gewezen worden op een verschil met betreking tot de kwalitatieve
belangen. De plicht om belangenconflicten te vermijden (s 175 CA 2006) speelt ook wanneer
een bestuurder een bestuursfunctie wil vervullen in een andere vennootschap. Als een
bestuurder dergelijke functie wil vervullen, zal hij daarvoor toelating moeten vragen aan zijn
medebestuurders. De Belgische regeling is niet van toepassing op de zuiver kwalitatieve
belangen. De regeling zal maar van toepassing zijn als de bestuurder ook een
vermogensrechtelijk belang heeft.
53
Afdeling 2: De na te leven procedure
§1 België
78. In de Belgische belangenconflictregeling is de procedure geconcretiseerd in één artikel
(namelijk artikel 523 W.Venn.).
Dit is echter niet altijd het geval in het buitenland. In de buitenlandse regelingen moeten niet
steeds alle aspecten van de procedure worden nageleefd.
De procedure van artikel 523 W.Venn. is gesitueerd op het niveau van de besluitvorming.
De te volgen procedure bestaat uit drie elementen, namelijk een meldingsplicht, een
onthoudingsplicht en een informatieplicht.
A. De meldingsplicht
79. De bestuurder bij wie het belangenconflict gesitueerd is, moet dit op grond van art. 523,
§1, lid 1 W.Venn. melden aan de andere bestuurders voordat de raad van bestuur een besluit
neemt.
Uit de wettekst volgt dat de melding moet gebeuren aan alle medebestuurders. Dit houdt in
dat de betrokken bestuurder niet mag melden aan de raad van bestuur als orgaan.236
Het is echter mogelijk dat niet alle bestuurders aanwezig zijn op de zitting. Als de betrokken
bestuurder in dat geval het belangenconflict meldt op de zitting en de raad van bestuur
vervolgens een beslissing neemt, bestaat de kans dat de bestuurders aansprakelijk worden
gesteld (op grond van art. 528 W.Venn.) wegens schending van de vennootschappenwet.237
Wymeersch wijst er echter op dat dit probleem kan worden vermeden door voordat de zitting
een aanvang neemt, te voldoen aan de meldingsplicht.238
De bestuurder kan het bestaan van
het belangenconflict dan melden in de agenda van de zitting of rechtsreeks aan zijn
medebestuurders.
236
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 48. 237
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 524. 238
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 51.
54
80. Over het tijdstip waarop de melding moet gebeuren, bestaat onduidelijkheid tussen de
Nederlandse en de Franse tekst.239
In de Nederlandse versie wordt gesproken over “voordat de
raad van bestuur haar besluit neemt”. De Franse versie heeft het daarentegen over “avant la
délibération”.
In de rechtsleer bestaan hieromtrent verschillende visies. Bepaalde auteurs maken hiervoor
een onderscheid tussen de publieke en de private vennootschappen.240
Ten aanzien van
bestuurders in een publieke vennootschap geldt een onthoudingsplicht wanneer zij worden
geconfronteerd met een tegenstrijdig belang. Aangezien de bestuurder dan niet mag
deelnemen aan de beraadslaging en de stemming, moet de melding volgens hen gebeuren
voor de beraadslaging. In private vennootschappen zijn bestuurders niet onderworpen aan een
onthoudingsplicht. Volgens de auteurs kan de melding in dergelijke gevallen nog worden
gedaan tijdens de beraadslaging en ten laatste voordat de beslissing wordt genomen. Ernst en
Wymeersch wijzen erop dat de betrokken bestuurder het belangenconflict best meldt voordat
men beraadslaagt omtrent het punt waarbij de bestuurder een belangenconflict heeft.241
De
reden hiervoor is de invloed die de betrokken bestuurder kan hebben tijdens de beraadslaging.
Andere auteurs maken voor het beantwoorden van deze vraag geen onderscheid tussen de
publieke en private vennootschappen. Volgens sommige van deze auteurs moet de melding
steeds plaatsvinden voor de aanvang van de beraadslaging.242
Het is mogelijk dat een belangenconflict maar aan de oppervlakte komt op het moment van de
zitting. Doordat de wet niet vereist dat de melding moet gebeuren voor de zitting, kan de
bestuurder alsnog voldoen aan zijn meldingsplicht. Volgens Ernst is dit een positief element
omdat de behandeling van het betrokken punt anders zou moeten worden verschoven naar een
volgende zitting.243
239
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 232. 240
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 232 ; P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia,
1997, 523 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de
bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 51. 241
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 523-524 ; E.
WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
128. 242
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 191. 243
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 524.
55
81. De meldingsplicht van de bestuurder, geconfronteerd met het tegenstrijdig belang, bestaat
uit een aantal elementen. De bestuurder moet verklaren dat hij een tegenstrijdig belang heeft
bij een verrichting of beslissing die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur.244
Daarnaast moet hij rechtvaardigheidsgronden kunnen geven omtrent het tegenstrijdig belang.
Het is niet duidelijk wat de wetgever precies heeft bedoeld met dit laatste aspect. Volgens
bepaalde rechtsleer moeten hieronder de redenen worden verstaan die het bestaan van het
tegenstrijdig belang uitleggen of verklaren.245
Anderen menen echter dat de betrokken
bestuurder moet verklaren waarom de raad van bestuur de verrichting of beslissing zou
moeten laten doorgaan.246
82. Het is mogelijk dat de betrokken bestuurder zijn meldingsplicht niet naleeft. Als de
medebestuurders hiervan op de hoogte zijn, kunnen zij de betrokken bestuurder aanmanen om
zijn verplichting na te leven, maar ze kunnen hem niet dwingen tot naleving van de
meldingsplicht.247
Volgens Wymeersch zouden de medebestuurders in dergelijk geval moeten
weigeren de verrichting of beslissing te laten doorgaan. Als zij dit niet doen, kunnen ze samen
met de betrokken bestuurder aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 528 W.Venn.,
tenzij zij zich kunnen bevrijden van aansprakelijkheid op grond van art. 528, lid 3 W.Venn.248
Ernst merkt hierbij op dat het niet doorgaan van de verrichting of beslissing nadelig kan zijn
voor de vennootschap of dat hierin juist het belang van de bestuurder kan zijn gelegen.249
Wanneer de medebestuurders niet op de hoogte zijn van het bestaan van het belangenconflict
kunnen zij ook samen met de betrokken bestuurder worden aansprakelijk gesteld op grond
van art. 528, lid 3 W.Venn., tenzij ze zich kunnen exonereren van aansprakelijkheid.250
Ernst
wijst hier op een aantal problemen: in veel gevallen hebben de medebestuurders
244
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 69. 245
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995,191 ; J.
LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en
Breesch, 1995, 69-70 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”,
RPS 1996, nr. 6709, 380. 246
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 233. 247
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
127. 248
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 47. 249
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 525. 250
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 48.
56
daadwerkelijk geen kennis van het belangenconflict of veinzen ze hun onwetendheid.251
Om
deze problemen te vermijden zou men volgens de auteur kunnen werken met een algemene
kennisgeving zoals die bestaat in het Engels recht. Dit komt er op neer dat wanneer een
bestuurder bv. aandeelhouder is in een andere vennootschap, hij dat moet melden aan de
andere bestuurders. Bij elke handeling die wordt gesteld met de betrokken vennootschap, gaat
men ervan uit dat de bestuurder een belangenconflict heeft.
83. De bestuurder moet het belangenconflict ook melden aan de commissaris van de
vennootschap op grond van art. 523, §1, lid 1 W.Venn.
Er kan maar worden voldaan aan deze verplichting als er een commissaris is.252
Op grond van
art. 141, 2° W.Venn. zijn kleine vennootschappen in de zin van art. 15 W.Venn. niet verplicht
een commissaris aan te duiden. In dat geval geldt het systeem van de toeziende vennoten (art.
166 W.Venn.). Dit houdt in dat elke vennoot individueel de onderzoeks- en
controlebevoegdheid van een commissaris kan uitoefenen. Volgens Ernst zou de betrokken
bestuurder de vennoten dan moeten informeren over het bestaan van een belangenconflict
omdat zij hun onderzoeks- en controlebevoegdheid anders niet zouden kunnen uitoefenen.253
De melding aan de commissaris kan nog gebeuren nadat de raad van bestuur een beslissing
heeft genomen.254
In de wet wordt immers niet gesteld dat de commissaris een verslag moet
opstellen voor de beraadslaging door de raad van bestuur.255
De commissaris moet bovendien
enkel een verslag opstellen waarin hij vermeldt wat de vermogensrechtelijke gevolgen zijn
voor de vennootschap.256
Ernst betreurt dit omdat een voorafgaand controleverslag de
bestuurders kan helpen bij de overweging om de verrichting of beslissing waarbij de
betrokken bestuurder een belangenconflict heeft, al dan niet door te voeren.257
251
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 527. 252
L., SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709,
380. 253
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 530. 254
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 49. 255
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 530. 256
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995,191. 257
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 528.
57
B. Onthoudingsplicht
1. Vennootschappen die publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan
84. Het beraadslagings- en stemmingsverbod werd behouden in de vennootschappen die
publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan. In de wettekst wordt enkel
gesproken over een verbod om deel te nemen aan de beraadslaging en de stemming en niet
over een verbod om de beraadslaging en de stemming bij te wonen. Dit impliceert dat de
bestuurder wel aanwezig mag zijn tijdens de beraadslaging en de stemming.258
Het behoud
van het verbod werd ingegeven door het feit dat de kans op blokkering van de werking van de
raad van bestuur of het niet bereiken van de quorumvereiste kleiner is in deze
vennootschappen.259
In de voorbereidende werken werd dit verklaard door het feit dat
publieke vennootschappen een grotere raad van bestuur hebben, de statuten in een regeling
kunnen voorzien om blokkeringssituaties te vermijden en doordat de bestuurders een grotere
verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de aandeelhouders.260
85. Het is mogelijk dat alle bestuurders geconfronteerd worden met een tegenstrijdig belang
bij een verrichting of beslissing. Door het beraadslagings- en stemmingsverbod kan dit leiden
tot de blokkering van de werking van de raad van bestuur. Onder de vennootschapswet van
1991 werd reeds in de rechtsleer naar manieren gezocht om dit probleem op te lossen. Er
werd gesteld dat men de beslissing zou kunnen voorleggen aan de algemene vergadering op
grond van het toenmalige art. 70, lid 1 (huidige art. 531) W.Venn.261
Dit artikel geeft de
algemene vergadering de meest uitgebreide bevoegdheid om de handelingen die de
vennootschap aangaat, te verrichten of te bekrachtigen. Door een wet van 6 maart 1973 werd
echter een art. 54 (huidige art. 522) W.Venn. ingevoerd dat de residuaire bevoegdheden
toekende aan de raad van bestuur, terwijl de algemene vergadering enkel die bevoegdheden
had die haar door de wet of door de statuten werden toegekend. De wet van 1973 had echter
het art. 70, lid 1 (huidige art. 531) W.Venn. niet gewijzigd. Volgens Foriers en Verhaert
258
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 538-539. 259
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 234-235 ; J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13
april 1995, Gent, Mys en Breesch, 1995, 72-73. 260
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 73. 261
P.A. FORIERS, “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, TBH 1992, 1, 470 ; J.
VERHAERT, “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-1995, nr. 6, 171.
58
betekende dit dat de bevoegdheidsbeperking van de algemene vergadering door het art. 54
(huidige art. 522) W.Venn. enkel toepasselijk was als de raad van bestuur in staat was om te
besturen.262
De auteurs leiden daaruit af dat de beslissing kan worden voorgelegd aan de
algemene vergadering wanneer de raad van bestuur geblokkeerd is ten gevolge van de
toepassing van de belangenconflictregeling. De algemene vergadering zou dan zelf een
beslissing kunnen nemen of bepaalde maatregelen kunnen nemen zoals het aanstellen van een
bestuurder ad hoc of het bestuur de toestemming geven om de verrichting uit te voeren.263
Ernst meende dat men de regeling voor het oplossen van blokkeringssituaties beter kon
opnemen in de statuten zodat men over een algemene oplossing zou beschikken voor alle
soortgelijke gevallen van blokkering van de raad van bestuur.264
Volgens verschillende
auteurs zou men dezelfde oplossingen kunnen toepassen onder de huidige regeling.265
Deze
oplossingen vinden echter niet overal goedkeuring. Zo stelt Wymeersch dat bij
blokkeringssituaties de verrichting of de beslissing niet kan worden doorgevoerd.266
De auteur
stelt immers dat het art. 54 (huidige art. 522) W.Venn. niet zou worden gerespecteerd
wanneer de beslissing zou worden voorgelegd aan de algemene vergadering.
2. Vennootschappen die geen publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben
gedaan
86. De wetgever heeft het verbod om deel te nemen aan de beraadslaging en de stemming
afgeschaft in de vennootschappen die geen publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben
gedaan. De afschaffing heeft te maken met het feit dat het verbod in kleine en middelgrote
ondernemingen vaak voor problemen zorgde, zoals het niet bereiken van het quorumvereiste
of de blokkering van de werking van de raad van bestuur.267
Volgens de auteurs van de
wettekst zouden dergelijke problemen zich minder vaak voordoen bij publieke
262
P.A. FORIERS, “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, TBH 1992, 1, 470 ; J.
VERHAERT, “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-1995, nr. 6, 171. 263
P.A. FORIERS, “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, TBH 1992, 1, 471 ; J.
VERHAERT, “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-1995, nr. 6, 172. 264
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 536-537. 265
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 193-194 ; J.
LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en
Breesch, 1995, 72-73. 266
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 53-54. 267
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 52.
59
vennootschappen: dergelijke vennootschappen beschikken immers meestal over een grotere
raad van bestuur, de statuten kunnen in een regeling voorzien om blokkeringssituaties te
vermijden en de bestuurders hebben een grotere verantwoordelijkheid ten aanzien van de
aandeelhouders. Onder de wet van 1991 werd wel door een groot deel van de rechtsleer
aanvaard dat de beslissing kon worden voorgelegd aan de algemene vergadering in geval van
blokkering van de raad van bestuur zodat alsnog een beslissing kon worden genomen. In de
kleine en middelgrote vennootschappen haalde dit eigenlijk niets uit omdat de bestuurders
daar vaak tegelijk de hoedanigheid van aandeelhouder hebben.268
Omwille van deze redenen
heeft de wetgever ervoor geopteerd om het verbod enkel nog te behouden voor de
vennootschappen die publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan.
87. In de rechtsleer wordt heel wat kritiek gegeven op de afschaffing van het verbod voor de
private vennootschappen. Simont en François stellen zich de vraag waarom dit onderscheid
werd gemaakt. De redenen die in de voorbereidende werken werden gegeven, zijn er volgens
hen geen.269
De auteurs van de wettekst waren vooral gericht op het vermijden van de
blokkeringssituaties. Ze stelden dat deze situaties zich minder vaak voordoen bij publieke
vennootschappen ondermeer omdat dergelijke vennootschappen over een groter aantal
bestuurders beschikken. Simont wijst erop dat de directe belangenconflicten vaker voorkomen
bij de private vennootschappen. Ook Ernst vindt de afschaffing van het verbod een spijtige
zaak omdat het verbod deel te nemen aan de beraadslaging en de stemming een essentieel
onderdeel is van de regeling inzake tegenstrijdig belang.270
Volgens hem waren er genoeg
alternatieven om het probleem in de kleine en de middelgrote vennootschappen op te lossen.
Zo zou men de bestuurders, geconfronteerd met het tegenstrijdig belang, gewoon kunnen
meetellen bij het berekenen van het quorum zoals onder de initiële wet van 1873 in de
rechtsleer werd aanvaard. Ernst stelt dat de wetgever de afschaffing van het verbod had
kunnen beperken tot die situatie waarin alle bestuurders van een private vennootschap worden
geconfronteerd met een tegenstrijdig belang.
Sommige auteurs wijzen erop dat in de statuten kan worden opgenomen dat bestuurders
geconfronteerd met een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en
268
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
128-129. 269
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 234-235 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”,
RPS 1996, nr. 6709, 382. 270
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 539-540.
60
de stemming.271
Op deze manier kan er dan voor worden gezorgd dat het verbod gehandhaafd
blijft.
C. Informatieplicht na de besluitvorming door de raad van bestuur
88. Nadat de raad van bestuur op de hoogte wordt gebracht van het bestaan van een
belangenconflict, moet zij daaromtrent een aantal elementen vermelden in de notulen.272
De notulen moeten vooreerst de verklaring van de betrokken bestuurder omtrent het bestaan
van een belangenconflict bevatten alsook de door hem verstrekte rechtvaardigingsgronden.
Daarnaast moet de raad van bestuur zelf een aantal zaken in verband met het tegenstrijdig
belang opnemen. Er moet ten eerste worden vermeld wat de aard is van de betrokken
verrichting of beslissing.273
Dit houdt onder andere in dat in de notulen wordt opgenomen
welk besluit de raad precies heeft genomen, wat de juridische en feitelijke kenmerken zijn van
de verrichting of beslissing, en op welke manier de verrichting of beslissing tot stand is
gekomen.274
Vervolgens moet de raad het genomen besluit verantwoorden.275
Volgens de
rechtsleer komt dit erop neer dat de raad het al dan niet stellen van de verrichting of beslissing
moet kunnen rechtvaardigen.276
De raad zal moeten aantonen dat de verrichting of de
beslissing in het belang van de vennootschap is. Er zal minstens moeten worden aangetoond
dat er geen bestuursfouten zijn gemaakt en dat het besluit dus ook geen onrechtmatig
financieel voordeel verschaft aan de betrokken bestuurder ten nadele van de vennootschap.277
Een redelijke zorgvuldige bestuurder zou het besluit ook hebben genomen. Ten slotte moet er
nog een omschrijving worden gegeven van de vermogensrechtelijke gevolgen van het besluit
271
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 541 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 53-54. 272
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 191. 273
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 237. 274
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 546-547 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 55-56. 275
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 191. 276
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 237 ; P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia,
1997, 547. 277
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 547-548 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 56-57.
61
voor de vennootschap.278
Dit komt neer op een omschrijving van de vorderingen en
verbintenissen en de voor- en nadelen die mogelijks uit de verrichting of beslissing kunnen
voortvloeien voor de vennootschap. Wymeersch wijst erop dat dit niet betekent dat de raad
een afweging moet maken van de voor- en nadelen die een andere beslissing zou kunnen
opleveren.279
89. Op grond van art. 523 W.Venn. moeten de notulen van de betrokken zitting volledig in
het jaarverslag worden opgenomen. Op deze manier worden de aandeelhouders op de hoogte
gebracht van de besluiten van de raad van bestuur waarbij één of meerdere bestuurders
geconfronteerd werden met een tegenstrijdig belang.280
Dit is van belang aangezien de
jaarvergadering uitspraak doet over het al dan niet verlenen van kwijting aan de bestuurders.
Met betrekking tot het opnemen van de notulen in het jaarverslag kunnen 2 opmerkingen
worden gemaakt.
De meeste auteurs stellen dat niet alle gegevens van de notulen moeten worden opgenomen in
het jaarverslag.281
Volgens hen is het voldoende om enkel de bepalingen van de notulen die
betrekking hebben op het belangenconflict, in het jaarverslag op te nemen en bekend te
maken. Hiervoor worden verschillende redenen aangegeven. Het is mogelijk dat in de notulen
ook vertrouwelijke informatie (zoals in verband met de bedrijfsstrategie) wordt
opgenomen.282
Als deze gegevens worden opgenomen in het jaarverslag en dus worden
bekend gemaakt, kan dit schade toebrengen aan de vennootschap. Volgens Wymeersch moet
het daarom mogelijk zijn voor de raad van bestuur om bepaalde informatie niet op te nemen
278
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 191. 279
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 58-59. 280
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio,1995, 194. 281
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 235-236 ; H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in
de nv” in Jan Ronse Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout,
Biblio,1995, 194-195 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”,
RPS 1996, nr. 6709, 381 ; D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E.
WYMEERSCH, Van alle markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1001-1003 ; E.
WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
131. 282
D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1002-1003.
62
in de notulen in het hoger belang van de vennootschap.283
Op deze manier kan worden
vermeden dat dergelijke vertrouwelijke informatie openbaar wordt gemaakt. De auteur wijst
er wel op dat de raad dan een apart intern document moet opmaken om toetsing door de
rechtbank mogelijk te maken. Dergelijk document moet dan de modaliteiten van de betrokken
verrichting bevatten en eventueel de redenen voor het niet openbaar maken ervan. Een andere
reden is dat op deze manier kan worden vermeden dat er verschillende vergaderingen van de
raad van bestuur achter elkaar worden gehouden waarbij de beslissingen of verrichtingen
waarop de belangenconflictregeling van toepassing is op een aparte vergadering worden
behandeld.284
Dergelijke techniek wordt soms toegepast omdat men zo kan vermijden dat
beslissingen of verrichtingen die niet onderworpen zijn aan de belangenconflictregeling,
openbaar zouden worden gemaakt en zouden kunnen worden ingezien door
derden/concurrenten.285
90. Door de wetswijziging van 1995 werd de verplichting om een jaarverslag op te maken (en
openbaar te maken), beperkt tot de grote vennootschappen in de zin van de boekhoudwet
1975.286
De kleine vennootschappen moesten geen jaarverslag meer opmaken en zij waren
ook niet verplicht een commissaris aan te stellen in de vennootschap.287
Bijgevolg rustte er in
deze vennootschappen geen verplichting op de raad van bestuur om de aandeelhouders in te
lichten over het bestaan van een belangenconflict. Door de codificatie van het
vennootschapsrecht in 1999 werd dit probleem opgelost doordat art. 523, §1, lid 2 W.Venn.
aan deze vennootschappen de verplichting oplegt om de gegevens uit de notulen op te nemen
in een document dat samen met de jaarrekening moet worden neergelegd.288
91. De commissaris moet op grond van art. 143 W.Venn. jaarlijks een controleverslag
opmaken. Op grond van art. 523, §1, lid 3 moet de commissaris in het verslag een
283
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 60-61. 284
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
131. 285
D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1002. 286
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 236. 287
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 195. 288
D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1001.
63
beschrijving geven van de vermogensrechtelijke gevolgen voor de vennootschap van de
besluiten waarbij één of meerdere bestuurders een tegenstrijdig belang hebben.289
Hij moet
enkel een omschrijving geven van de vermogensrechtelijke gevolgen. Hij moet dus geen
evaluatie geven van de betrokken verrichting of beslissing of van de vermogensrechtelijke
gevolgen voor de vennootschap noch van de beoordeling gedaan door de raad van bestuur.290
Op grond van art. 141 W.Venn. moeten de kleine vennootschappen in de zin van art. 15
W.Venn. geen commissaris aanstellen. In deze vennootschappen is dan het systeem van de
toeziende vennoten van toepassing.291
De individuele vennoot heeft dan de mogelijkheid een
toezichts- en controlebevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot verrichtingen en
beslissingen waarbij één of meerdere bestuurders een belangenconflict hebben. In de wet
wordt voor dergelijke gevallen niet bepaald wie dan het controleverslag moet opmaken. In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat een vennoot die van zijn controle- en toezichtsbevoegdheid
gebruik maakt, niet de taken van een commissaris op zich neemt.292
Bijgevolg wordt gesteld
dat in deze vennootschappen in dergelijk geval dus geen verplichting bestaat om een
controleverslag op te maken.
De commissaris kan zijn bijzondere controlebevoegdheid maar nakomen als de raad van
bestuur hem informeert over het bestaan van een belangenconflict en dus de bepaling van art.
523 W.Venn. naleeft.293
Op grond van zijn algemene controlebevoegdheid (art. 144 W.Venn.)
moet de commissaris in zijn jaarlijks controleverslag ook melden of er inbreuken werden
begaan tegen de statuten of tegen de vennootschapswet. Een vraag die zich in dit verband
stelt, is hoever deze verplichting precies strekt.294
Betekent dit meer bepaald dat de
commissaris zelf actief op zoek moet gaan naar inbreuken op de statuten of de
vennootschapswet, zoals de niet naleving van de belangenconflictregeling? Wymeersch wijst
289
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 239. 290
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 552 ; E.
WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en de
coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 64. 291
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 62. 292
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 552-553 ; E.
WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
132. 293
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 239. 294
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 239 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor
de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 63.
64
erop dat de onderzoeksplicht van de commissaris zich uitstrekt tot de belangenconflicten
waarvan de commissaris kennis had of waarvan hij kennis zou moeten hebben.295
Er rust met
andere woorden volgens de auteur dus geen actieve onderzoeksplicht op de commissaris. De
reden die hiervoor wordt gegeven is dat de commissaris niet van alle verrichtingen die worden
gesteld door de vennootschap kennis kan hebben ( zo zijn onrechtstreekse belangenconflicten
vaak enkel gekend door de betrokkenen).296
92. Het jaarverslag of het apart document (wanneer het een kleine vennootschap in de zin van
art. 15 W.Venn. betreft) moet samen met de jaarrekening worden neergelegd en worden
gepubliceerd.297
Het controleverslag van de commissaris moet ook openbaar worden
gemaakt.298
Op deze manier kunnen ook derden (zoals schuldeisers en potentiële beleggers)
kennis nemen van belangenconflicten in de vennootschap.
D. De belangenconflictprocedure met betrekking tot het directiecomité.
93. Zoals reeds hoger opgemerkt is de procedure die moet worden nageleefd wanneer een lid
van het directiecomité wordt geconfronteerd met een belangenconflict, grotendeels analoog
aan de regeling voorzien in art. 523 W.Venn. Er is voorzien in een meldingsplicht aan de
leden van het directiecomité, een verslagplicht die rust op het comité en de commissarissen en
een onthoudingsplicht voor het betrokken lid van het comité (in de publieke
vennootschappen).299
94. Er kunnen echter 2 verschillen worden opgemerkt tussen de beide regelingen. Een eerste
verschil is dat de verslagplicht werd uitgebreid.300
Er moet namelijk een afschrift van de
notulen van het comité in verband met de verrichting of beslissing aan de raad van bestuur
worden overgemaakt tijdens de volgende vergadering van de raad. Een tweede, belangrijker
verschil is dat in de statuten kan worden bepaald dat het betrokken lid van het comité
295
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 63. 296
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 63. 297
D. VAN GERVEN, “De belangenconflictregeling ervaren door de praktijk”, in E. WYMEERSCH, Van alle
markten thuis. Liber Amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1001. 298 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 553-554. 299
K. BYTTEBIER, P. PIU en S. ROELAND, Corporate Governance. Eigendom, bestuur en controle van
vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 2003, 175. 300
K. VANDERWAEREN, De gids voor vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2007, 391.
65
rechtstreeks naar de raad van bestuur moet gaan in plaats van eerst de andere leden van het
comité in te lichten.301
In dat geval zal de beslissing dus niet kunnen worden genomen door
het directiecomité, maar enkel door de raad van bestuur. Binnen de raad van bestuur zal de
procedure uit art. 523 W.Venn. moeten worden nageleefd indien ook één van de bestuurders
een tegenstrijdig belang heeft bij de verrichting of beslissing. In de rechtsleer wordt erop
gewezen dat dit dus een volledig alternatieve regeling is voor de mogelijke
belangenconflicten binnen het directiecomité.302
§2 Nederland
In Nederland is de huidige regeling gesitueerd op het niveau van de vertegenwoordiging. In
het wetsvoorstel bestuur en toezicht wordt de regeling verschoven naar het niveau van de
besluitvorming.
A. De huidige regeling
95. De huidige regeling is gesitueerd op het niveau van de besluitvorming en is voor de
naamloze vennootschappen opgenomen in art. 2:146 BW. Dit artikel luidt als volgt: tenzij bij
de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een
tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door de
commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meerdere personen
daartoe aan te wijzen.
1. Vertegenwoordiging door de commissarissen
96. De vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt in principe toegekend aan de commissarissen
als één of meerdere van de bestuurders wordt geconfronteerd met een tegenstrijdig belang.
De bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen wordt dus ontnomen aan het
volledige bestuur ook als slechts één van de bestuurders geraakt wordt door een tegenstrijdig
belang.303
301
K. VANDERWAEREN, De gids voor vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2007, 391. 302 K. BYTTEBIER, P. PIU en S. ROELAND, Corporate Governance. Eigendom, bestuur en controle van
vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 2003, 175. 303
P. SANDERS en W. WESTBROEK, BV en NV. Het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2005,
176.
66
97. Er bestaat in de Nederlandse rechtsleer onduidelijkheid over wat precies wordt bedoeld
met het begrip “de commissarissen”.304
Volgens sommigen zijn het niet de individuele
commissarissen die bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen.305
Anderen
menen echter dat iedere commissaris individueel bevoegd is de vennootschap te
vertegenwoordigen in de situatie waarin één of meerdere van de bestuurders wordt getroffen
door een tegenstrijdig belang.306
98. De eerste zin van art. 2:146 BW is van suppletief recht.307
Er kan in de statuten dus
worden afgeweken van de wettelijke regeling. Zo kan het tegenstrijdig belang worden
weggeschreven in de statuten.308
Dit betekent dat de statuten kunnen bepalen dat de
bestuurders (alle bestuurders of enkel diegenen die niet getroffen zijn door het tegenstrijdig
belang) toch bevoegd blijven om de vennootschap te vertegenwoordigen in alle gevallen van
tegenstrijdig belang of in welbepaalde gevallen van tegenstrijdig belang. In de praktijk wordt
meestal bepaald dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang
niet toekomt aan de commissarissen, behalve in geval van een direct of formeel tegenstrijdig
belang.309
2. Aanduiding door de algemene vergadering
99. De algemene vergadering kan steeds één of meerdere personen aanduiden om de
vennootschap te vertegenwoordigen.
304
W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 43. 305
J.M.M. MAEIJER, “Bestuurders en tegenstrijdig belang (art. 146 en 256)” in L. TIMMERMAN, J.M.M.
MAEIJER, S.E. EISMA, G.K. MORSE, L.H. SLIJKHUIS, A.L. MOHR en T. DRION, De dubbelrol in het
P. SANDERS en W. WESTBROEK, BV en NV. Het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2005,
176 ; P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2003, 199. 307
R.F. HOFSTEDE, “Tegenstrijdig belang genuanceerd”, V&O 2007, nr. 9, 160 ; W. JAARIGSMA,
“Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 43. 308
R.F. HOFSTEDE, “Tegenstrijdig belang genuanceerd”, V&O 2007, nr. 9, 160 ; W. JAARIGSMA,
“Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 43. 309
J.M.M. MAEIJER, “Bestuurders en tegenstrijdig belang (art. 146 en 256)” in L. TIMMERMAN, J.M.M.
MAEIJER, S.E. EISMA, G.K. MORSE, L.H. SLIJKHUIS, A.L. MOHR en T. DRION, De dubbelrol in het
vennootschapsrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 15 ; P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer,
Kluwer, 2003, 201.
67
De tweede zin van art. 2:146 BW is van dwingend recht.310
Er kan in de statuten dus geen
afbreuk worden gedaan aan de bevoegdheid van de algemene vergadering om zelf één of
meerdere vertegenwoordigers aan te duiden.
Volgens Dorresteijn kan de algemene vergadering deze bevoegdheid uitoefenen tot aan de
voltooiing van de rechtshandeling.311
Daarna heeft het uitoefenen van de aanwijsbevoegdheid
door de algemene vergadering volgens de auteur immers geen zin meer.
100. De vraag stelt zich welke personen door de algemene vergadering kunnen worden
aangeduid om de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat de algemene vergadering andere personen dan de
commissarissen kan aanduiden als vertegenwoordiger.312
De auteur stelt zich de vraag of dit
betekent dat de algemene vergadering dan geen commissarissen kan aanduiden om de
vennootschap te vertegenwoordigen. Enerzijds zou men kunnen stellen dat de algemene
vergadering enkel andere personen dan de commissarissen kan aanduiden. Het is immers
helemaal niet nodig dat de algemene vergadering hen zou aanduiden om de vennootschap te
vertegenwoordigen omdat zij reeds op grond van het artikel zelf die bevoegdheid hebben.
Anderzijds is het zo dat in de statuten kan worden afgeweken van de eerste zin van art. 2:146
BW. In dat geval zou men kunnen stellen dat de algemene vergadering wel nog de
commissarissen kan aanduiden als vertegenwoordiger van de vennootschap.
In de Nederlandse rechtsleer wordt erop gewezen dat de algemene vergadering ook de
bestuurders zelf kan aanduiden als vertegenwoordiger.313
101. Opdat de algemene vergadering haar aanwijzingsbevoegdheid zou kunnen uitoefenen, is
vereist dat zij door het bestuur op tijd wordt geïnformeerd over het bestaan van een
310
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 55 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F
2008, nr. 2, 66 ; P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2003, 201. 311
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 55-56. 312 W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 43. 313
W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 43 ; J.M.M. MAEIJER,
“Bestuurders en tegenstrijdig belang (art. 146 en 256)” in L. TIMMERMAN, J.M.M. MAEIJER, S.E. EISMA,
G.K. MORSE, L.H. SLIJKHUIS, A.L. MOHR, en T. DRION, De dubbelrol in het vennootschapsrecht,
Deventer, Kluwer, 1993, 18.
68
tegenstrijdig belang.314
Deze verplichting vloeit ook voort uit het Brandao/Joral arrest van de
Hoge Raad.315
In dit arrest oordeelde de Raad dat in het algemeen de verplichting rust op het
bestuur om de algemene vergadering zo tijdig mogelijk in te lichten over het bestaan van een
tegenstrijdig belang opdat de algemene vergadering haar aanwijsbevoegdheid zou kunnen
uitoefenen.316
Als het bestuur dit niet doet, kan zij aansprakelijk worden gesteld wegens
onbehoorlijke taakvervulling en kan elke belanghebbende (waaronder een aandeelhouder) de
vernietiging van het besluit vorderen.317
102. De algemene vergadering kan haar aanwijsbevoegdheid in principe enkel uitoefenen
door middel van een uitdrukkelijk aanwijsbesluit.318
Deze vereiste werd gesteld door de Hoge
Raad in het Duplicado arrest van 9 juli 2004.319
De Raad oordeelde dat er een uitdrukkelijk
aanwijsbesluit nodig is opdat de algemene vergadering haar aanwijsbevoegdheid zou kunnen
uitoefenen. Een impliciet besluit is niet voldoende.320
Op de vereiste van een explictiet aanwijzingsbesluit bestaat echter een beperkte uitzondering.
De Hoge Raad heeft in het Bovast arrest van 9 oktober 2009 haar rechtspraak omtrent het
uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit een beetje versoepeld.321
In casu bepaalden de statuten van
de vennootschap dat in geval van tegenstrijdig belang een vertegenwoordiger moest worden
aangewezen door de algemene vergadering. De betrokken partijen (waaronder de
aandeelhouder van de vennootschap) hadden echter een overeenkomst gesloten waarin werd
bepaald dat de vennootschap mocht vertegenwoordigd worden door de betrokken bestuurder
zonder dat daarvoor een besluit van de algemene vergadering nodig was. In dit kader werd
ook voorzien in een wijziging van de statuten in die zin.
314
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 56 ; P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer,
2003, 201. 315
P. SANDERS en W. WESTBROEK, BV en NV. Het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2005,
177. 316
HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2814. 317
HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2814 ; P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2003,
201. 318
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 494 ;
P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 70. 319
HR 9 juli 2004, http://jure.nl/ap4394, para 3.5.2. 320
W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling voor NV’s en BV’s, thans en in de toekomst”, JBN 2009, 43, 7. 321
HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 4614 ; W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling verder versoepeld”, JBN
2009, 65, 3.
69
De Raad oordeelde dat de afwezigheid van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet
noodzakelijk betekent dat de vennootschap onbevoegd werd vertegenwoordigd.322
Meer
bepaald oordeelde de Raad dat de vennootschap bevoegd zal vertegenwoordigd zijn als de
algemene vergadering duidelijk heeft kunnen vaststellen dat er een tegenstrijdig belang is en
als zij op een ondubbelzinnige manier heeft ingestemd met de vertegenwoordiging door de
betrokken bestuurder.323
In deze zaak stelde de Raad de overeenkomst dus gelijk met een
uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit en oordeelde zij dat de afwezigheid van een uitdrukkelijk
aanwijzingsbesluit onder bijzondere omstandigheden niet noodzakelijk betekent dat de
vennootschap onbevoegd werd vertegenwoordigd.324
3. Externe werking van de regeling
103. In het Mediasafe II arrest oordeelde de Hoge Raad dat de wettelijke regeling inzake
tegenstrijdig belang externe werking heeft.325
Dit betekent dat de vennootschap de eventuele
onbevoegdheid van de betrokken bestuurder kan tegenwerpen aan de derde waarmee de
rechtshandeling werd gesteld.326
Zo kan de vennootschap of de curator bijvoorbeeld opwerpen
dat de vennootschap niet gebonden is aan de rechtshandeling wanneer zij werd gesteld door
een bestuurder die, geconfronteerd met een tegenstrijdig belang, niet over een uitdrukkelijk
aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering beschikte.327
In het arrest werd wel een vereiste gesteld aan de externe werking van de regeling. Opdat de
onbevoegdheid van de bestuurder zou kunnen worden tegengeworpen aan de derde, is vereist
dat de derde op het moment van het stellen van de rechtshandeling op de hoogte was of
behoorde te zijn van het tegenstrijdig belang.328
Dit betekent dus dat het onbevoegde handelen
van een bestuurder nooit kan worden tegengeworpen aan de derde te goeder trouw. Als de
322
HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 4626 ; W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling verder versoepeld”, JBN
2009, 65, 4. 323
HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 4626 ; W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling verder versoepeld”, JBN
2009, 65, 4. 324
W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling verder versoepeld”, JBN 2009, 65, 4. 325
HR 11 september 1998, NJ 1999, 967 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten
vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 490 ; S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor
een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 32. 326
HR 11 september 1998, NJ 1999, 967 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten
vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 490 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”,
O&F 2008, nr. 2, 73. 327
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 32. 328
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 490 ; W.
JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 44.
70
derde de bestuurder is die werd geconfronteerd met het tegenstrijdig belang, dan zal hij
logischerwijs nooit te goeder trouw kunnen zijn.
104. Uit het Mediasafe II arrest volgde de vraag welk onderzoek de derde precies moet voeren
naar het tegenstrijdig belang en de vertegenwoordiging opdat de derde te goeder trouw zou
zijn en de vennootschap gebonden zou zijn aan de rechtshandeling.329
Hierop werd een antwoord gegeven door de Hoge Raad in het ABN Amro/Dijkema arrest van
14 juli 2006.330
In dit arrest herhaalde de Raad dat de vennootschap de onbevoegde
vertegenwoordiging kan tegenwerpen aan de derde wanneer de derde op het ogenblik van het
verrichten van de rechtshandeling kennis had van de tegenstrijdigheid tussen het belang van
de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder of daarvan kennis behoorde te hebben.331
Volgens de Raad vloeit daaruit voort dat er een onderzoeksplicht rust op de derde naar de al
dan niet onbevoegde vertegenwoordiging door de bestuurder wanneer de derde op het
moment van het verrichten van de rechtshandeling aanleiding heeft te vermoeden dat er een
tegenstrijdig belang aanwezig is.332
Wat de onderzoeksplicht precies inhoudt, zal afhankelijk
zijn van de concrete omstandigheden van de zaak. De Raad stelt nog dat het onderzoek erop
gericht moet zijn alle redelijke twijfel weg te nemen omtrent het bestaan van een tegenstrijdig
belang en omtrent de vraag of alle nodige voorzieningen zijn genomen.333
Uit de rechtspraak
van de Hoge Raad blijkt dus niet duidelijk hoever de onderzoeksplicht van de derde reikt. Het
is onduidelijk of de onderzoeksplicht verdergaat dan het controleren van de statuten van de
betrokken vennootschap.
105. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de rechtspraak van de Hoge Raad uit het
Mediasafe II en het ABN Amro/Dijkema arrest omtrent de externe werking van de
tegenstrijdig belangregeling in combinatie met de abstracte invulling van het tegenstrijdig
329
W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 44. 330
HR 14 juli 2006, NJ 2006, 4611 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap,
Deventer, Kluwer, 2009, 493. 331
HR 14 juli 2006, NJ 2006, 4611 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008,
nr. 2, 70-71. 332
HR 14 juli 2006, NJ 2006, 4611 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap,
Deventer, Kluwer, 2009, 493 ; W. JAARIGSMA, “Tegenstrijdig belang – een overzicht”, O&F 2007, nr. 74, 45-
46. 333
HR 14 juli 2006, NJ 2006, 4611 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008,
nr. 2, 70-71.
71
belangbegrip voor grote rechtsonzekerheid zorgde.334
De vennootschap en voornamelijk de
curatoren van vennootschappen konden zich vaak gemakkelijk en met succes beroepen op de
niet-gebondenheid van de vennootschap aan een rechtshandeling met een derde (bijvoorbeeld
een bank) door op te werpen dat de vennootschap onbevoegd was vertegenwoordigd omdat
een uitdrukkelijk aanwijsbesluit van de algemene vergadering ontbrak.335
106. Door de rechtspraak van de Hoge Raad in het Bruil arrest en in het Nieuwe Steen
Investments arrest werd de grote rechtsonzekerheid in de praktijk voor een deel
opgevangen.336
Zoals reeds hoger vermeld, heeft de Raad in het Bruil arrest geoordeeld dat het tegenstrijdig
belangbegrip niet abstract, maar wel materieel moet worden ingevuld.337
Dit heeft er in de
praktijk voor gezorgd dat de vennootschap of de curatoren niet meer zo gemakkelijk kunnen
opwerpen dat een bestuurder geconfronteerd werd met een tegenstrijdig belang.338
Zo volstaat
het niet te stellen dat een bestuurder wordt geconfronteerd met een tegenstrijdig belang omdat
hij tevens een functie vervult bij de vennootschap waarmee werd gecontracteerd.
Het grote probleem dat de rechtsonzekerheid veroorzaakte was het feit dat de vennootschap
en voornamelijk de curatoren met succes konden opwerpen dat de vennootschap niet
gebonden was aan de rechtshandeling omdat er geen uitdrukkelijk aanwijsbesluit door de
algemene vergadering was verstrekt ook al was het tegenstrijdig belang in de statuten
weggeschreven.339
Dit leidde ertoe dat heel wat derden (onder andere banken) van hun
wederpartijen eisten dat er een aandeelhoudersbesluit werd genomen om te vermijden dat de
vennootschap of de curatoren de ongebondenheid van de vennootschap met succes konden
opwerpen. Dit zorgde voor heel wat administratieve rompslomp.
334
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 33-
34 ; M.L. LENNARTS, “Naar een nieuwe tegenstrijdig belang-regeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en
toezicht, Deventer, Kluwer, 2009, 109. 335
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 33-
34. 336
HR 29 juni 2007, NJ 2007, 3232 ; HR 21 maart 2008, NJ 2008, 2173-2174. 337
HR 29 juni 2007, NJ 2007, 3232. 338 P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 76. ; M.L. LENNARTS,
“Naar een nieuwe tegenstrijdig belangregeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en toezicht, Deventer, Kluwer,
2009, 109. 339
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 33-
34.
72
In het Nieuwe Steen Investment arrest van 21 maart 2008 heeft de Hoge Raad de
mogelijkheid om het tegenstrijdig belang tegen te werpen aan derden beperkt.340
De Raad
stelde dat wanneer de algemene vergadering haar aanwijsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend,
de persoon vertegenwoordigingsbevoegd is die door de statuten is aangeduid om de
vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang.341
Wanneer de
algemene vergadering haar aanwijsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend, is de geldigheid van
de statutaire aanduiding niet afhankelijk van een uitdrukkelijk besluit van de algemene
vergadering waarbij deze afstand doet van de aanduiding van een andere
vertegenwoordiger.342
Uit dit arrest kan dus worden afgeleid dat een bestuurder bevoegd zal
zijn om de vennootschap rechtsgeldig te vertegenwoordigen wanneer het tegenstrijdig belang
werd weggeschreven in de statuten en de algemene vergadering zelf geen andere
vertegenwoordiger heeft aangeduid.
107. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat het onduidelijk blijft hoever de onderzoeksplicht
van de derde precies reikt wanneer het tegenstrijdig belang in de statuten wel werd
weggeschreven, maar de algemene vergadering zelf een andere vertegenwoordiger heeft
aangeduid.343
Franken meent dat een derde in principe steeds op de statuten moet kunnen
voortgaan.344
De auteur stelt dat men op de statuten moet kunnen vertrouwen met het oog op
de rechtszekerheid in het rechtsverkeer. Volgens hem zal de derde echter niet op de statuten
mogen verdergaan wanneer de derde op het moment van het stellen van de rechtshandeling op
de hoogte is van de aanduiding van een andere vertegenwoordiger door de algemene
vergadering.345
340
HR 21 maart 2008, NJ 2008, 2173-2174 ; S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor
een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 36-37. 341
HR 21 maart 2008, NJ 2008, 2173-2174 ; W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling voor NV’s en BV’s,
thans en in de toekomst”, JBN 2009, 43, 8. 342
HR 21 maart 2008, NJ 2008, 2173-2174 ; W. BOSSE, “De tegenstrijdig belangregeling voor NV’s en BV’s,
thans en in de toekomst”, JBN 2009, 43, 8. 343 S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 36-
37. 344
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 36-
37. 345 S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 36-
37.
73
4. Bepalingen op het niveau van de besluitvorming
108. De huidige wettelijke tegenstrijdig belangregeling heeft enkel betrekking op het niveau
van de vertegenwoordiging van de vennootschap en niet op het vlak van de besluitvorming.
Wanneer er zich echter een geval van tegenstrijdigheid van belangen tussen de vennootschap
en één of meerdere bestuurders voordoet, moeten binnen de raad van bestuur ook welbepaalde
regels worden nageleefd.346
Het gaat meer bepaald om zorgvuldigheidsnormen die bij het
nemen van besluiten in acht moeten worden genomen.
In het Brando/Joral arrest stelde de Hoge Raad dat het bestuur bij het nemen van besluiten in
geval van tegenstrijdig belang de verschillende belangen zoveel mogelijk van elkaar moet
proberen gescheiden houden en een zo groot mogelijke openheid en zorgvuldigheid moet
proberen bekomen.347
De zorgvuldigheidsnormen waarover de Hoge Raad in dit arrest
spreekt, zijn normen die ontwikkeld zijn door de rechtspraak naar aanleiding van uitspraken
in het kader van het enquêterecht.348
De grondslag werd gelegd in arrest Linders - Hofstee.349
In dit arrest oordeelde de Ondernemingskamer dat het in geval van tegenstrijdig belang zeer
belangrijk is dat de verschillende belangen van elkaar gescheiden worden gehouden. Het
proberen bekomen van een zo groot mogelijke openheid is daar volgens de
Ondernemingskamer een waarborg voor. De Ondernemingskamer stelde ten slotte nog dat het
betrekken van een deskundige in geval van tegenstrijdig belang, aangewezen en zelfs vereist
kan zijn. In het arrest Ogem werd de zorgvuldigheidsnorm verder uitgewerkt.350
De
Ondernemingskamer herhaalde vooreerst haar rechtspraak uit het arrest Linders/Hofstee. De
ondernemingskamer voegde daar nog aan toe dat er een grotere mate van zorgvuldigheid is
vereist bij de voorbereiding, de besluitvorming en de uitvoering in geval van
belangenverstrengeling. Deze zorgvuldigheidsnormen werden later bevestigd in andere
346
C. ASSER en J.M.M. MAEIJER, Vertegenwoordiging en rechtspersoon III. De naamloze en de besloten
vennootschap, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, 377 ; P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de
kern”, O&F 2008, nr. 2, 65. 347
HR 3 mei 2002, NJ 2002, 2814 ; C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap,
Deventer, Kluwer, 2009, 497. 348
C. ASSER en J.M.M. MAEIJER, Vertegenwoordiging en rechtspersoon III. De naamloze en de besloten
vennootschap, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, 377 ; K. GEENS en K. SCHWARZ, “Het leerstuk van het
tegenstrijdig belang en zijn consequenties naar Nederlands en Belgisch recht; enige rechtsvergelijkende
beschouwingen” in H-J. DE KLUIVER en J. WOUTERS, (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in
binationaal perspectief. Vergelijkende beschouwingen naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen ,
Intersentia, 1998, 294. 349
Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 1717. 350
HR 10 januari 1990, NJ 1990, 1857.
74
arresten van de Ondernemingskamer.351
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de schending
van deze normen kan leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur wegens onbehoorlijke
taakvervulling.352
Het niet naleven van deze normen zal geen gevolgen hebben voor de
geldigheid van het genomen besluit als zodanig.353
B. De nieuwe regeling voorzien in het wetsvoorstel
1. De nieuwe regeling
109. In het voorontwerp wordt de regeling op het gebied van de vertegenwoordiging volledig
geschrapt en overgebracht naar het niveau van de besluitvorming.354
Daarom wordt aan het art. 2: 129 BW een 5de
en een 6de
lid toegevoegd. Lid 5 bepaalt dat een
bestuurder zich bij de uitoefening van zijn functie moet richten naar het belang van de
vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.355
Lid 6 stelt dat een bestuurder niet
mag deelnemen aan de besluitvorming over een onderwerp wanneer hij daarbij een direct of
indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap en de
daarmee verbonden onderneming.356
Als daardoor geen besluit kan worden genomen, dan
moet het besluit worden genomen door de raad van commissarissen of, als er geen raad van
commissarissen is, door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.357
110. In het wetsvoorstel wordt gesteld dat de bestuurder niet mag deelnemen aan de
besluitvorming wanneer hij wordt geconfronteerd met een tegenstrijdig belang. Dit houdt in
dat de bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en aan de stemming.358
Hij mag
351
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 497. 352 P.A. LEDEBOER, “Tegenstrijdig belang; terug naar de kern”, O&F 2008, nr. 2, 65. 353
K. GEENS en K. SCHWARZ, “Het leerstuk van het tegenstrijdig belang en zijn consequenties naar
Nederlands en Belgisch recht; enige rechtsvergelijkende beschouwingen” in H-J. DE KLUIVER en J.
WOUTERS, (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief. Vergelijkende
beschouwingen naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen , Intersentia, 1998, 295. 354
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 498 ;
M.L. LENNARTS, “Naar een nieuwe tegenstrijdig belangregeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en toezicht,
Deventer, Kluwer, 2009, 110. 355
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 28. 356 S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 28
; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8,
147. 357
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592. 358 A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 112 ;
N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8,
147.
75
echter wel voor of bij het begin van de vergadering informatie omtrent het tegenstrijdig
belang verstrekken aan de medebestuurders.359
111. Door de tegenstrijdig belangregeling te verschuiven naar het niveau van de
besluitvorming wordt de regeling een louter interne aangelegenheid.360
Dit betekent dat de
regeling geen externe werking meer zal hebben. Het feit dat de regeling geen externe werking
meer zal hebben, leidt ertoe dat gebreken in de besluitvorming enkel intern doorwerken en
geen gevolgen zullen hebben voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders.361
In dergelijk geval zal de vennootschap dus wel gebonden zijn aan de rechtshandeling die
wordt gesteld op basis van een gebrekkig besluit.
In de Nederlandse rechtsleer wordt erop gewezen dat dit vooral positief is voor de praktijk.362
Men stelt dat de wederpartijen (zoals banken) van een vennootschap zich in principe geen
zorgen meer zullen moeten maken over het tegenstrijdig belang van bestuurders van de
vennootschap.363
Doordat de regeling immers geen externe werking meer zal hebben, zullen
de praktijken waarbij de vennootschap of de curator opwerpt dat de vennootschap niet
gebonden is aan de overeenkomst omdat de vennootschap onbevoegd werd vertegenwoordigd
door een bestuurder geconfronteerd met een tegenstrijdig belang, zich niet meer voordoen.
2. Punten van kritiek
112. Het wetsvoorstel wordt ook bekritiseerd in de rechtsleer enerzijds omdat het
verschillende onduidelijkheden bevat en anderzijds omdat de nieuwe regeling ook niet soepel
genoeg zou zijn.
359 A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 112 ;
N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8,
147. 360
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 498 ;
N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8,
147. 361
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 39;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 591 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele
overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8, 147. 362
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 28;
M.L. LENNARTS, “Naar een nieuwe tegenstrijdig belangregeling”, in J.B. WEZEMAN, Bestuur en toezicht,
Deventer, Kluwer, 2009, 209 ; R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur
en toezicht.”, Ondernermingsrecht 2008-16, 593. 363 S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 28.
76
Vooreerst stelt zich de vraag wat precies wordt bedoeld met de zinsnede “als daardoor geen
besluit kan worden genomen”. Het is mogelijk dat de wetgever hiermee doelde op de situatie
waarbij alle bestuurders getroffen zijn door een tegenstrijdig belang, maar het zou ook kunnen
gaan om de situatie waarbij bepaalde statutaire besluitvormingsregels niet kunnen worden
nageleefd door het wegvallen van een bestuurder doordat hij wordt geconfronteerd met een
tegenstrijdig belang.364
In de rechtsleer wordt gesteld dat de wetgever wellicht doelde op de
eerste situatie omdat dit zo blijkt uit de toelichting bij het wetsvoorstel.365
Verschillende
rechtsgeleerden stellen echter dat dit voor problemen kan zorgen.366
Deze auteurs wijzen erop
dat een blokkering van de raad van bestuur zou kunnen ontstaan wanneer het vereiste quorum
niet kan worden bereikt of bepaalde besluitvormingsvereisten niet kunnen worden gehaald
door het wegvallen van een bestuurder wegens tegenstrijdig belang. Om te voorkomen dat de
raad van bestuur hierdoor wordt geblokkeerd, zou men volgens Nowak de vereisten inzake
quorum en besluitvorming kunnen matigen in gevallen van tegenstrijdig belang.367
Een ander punt van kritiek is dat de nieuwe regeling op een aantal vlakken niet duidelijk
bepaalt hoe de procedure precies moet verlopen.368
Er wordt niet bepaald op welke manier en
aan wie de informatie omtrent het tegenstrijdig belang moet worden verstrekt door de
betrokken bestuurder. De nieuwe wettelijke regeling vermeldt ook niets over de
verantwoording die moet worden afgelegd nadat het besluit is genomen door de raad van
bestuur. Het is echter van belang dat deze aspecten geregeld zijn opdat de procedure goed zou
kunnen functioneren. Dorresteijn wijst erop dat deze zaken dan ook best in de statuten of op
een andere manier (zoals in een reglement van de onderneming) worden geregeld.369
364
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 499 ;
N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8,
147. 365
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 499 ;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592. 366 R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele
overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8, 147. 367
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592. 368
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 120-
121. 369A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 120-
121.
77
Uit het wetsvoorstel volgt dat een statutaire regeling alleen mogelijk is als het besluit niet kan
worden genomen door de raad van bestuur of door de raad van commissarissen.
Dit betekent dat statutaire afwijkingen met betrekking tot de besluitvorming (zoals het
wegschrijven van het tegenstrijdig belang) slechts in zeer beperkte mate mogelijk zullen
zijn.370
Meer bepaald zal men het tegenstrijdig belang slechts kunnen wegschrijven in een
eenpersoonsvennootschap zonder raad van commissarissen waarbij de bestuurder is getroffen
door een tegenstrijdig belang alsook in een meerhoofdige vennootschap waarbij alle
bestuurders en alle commissarissen zijn geconfronteerd met een tegenstrijdig belang.371
Volgens sommige rechtsgeleerden valt dit te betreuren omdat de regeling hierdoor helemaal
niet soepel is, terwijl er in de praktijk vaak nood is aan een statutaire regeling.372
In de
Nederlandse rechtsleer wordt erop gewezen dat het nogal raar is dat de wetgever toelaat het
tegenstrijdig belang weg te schrijven als alle bestuurders getroffen zijn door een tegenstrijdig
belang, maar dat hij dit niet toelaat in een minder verregaande situatie (namelijk als slechts
één of een aantal bestuurders door het tegenstrijdig belang zijn getroffen).373
3. De overgangsregeling
113. De Nederlandse wetgever heeft ook voorzien in een overgangsregeling.374
De voorziene
overgangsregeling bestaat uit 2 bepalingen. Art. IIIa-1 bepaalt dat indien een naamloze
vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor de
inwerkingtreding van de wet werd vertegenwoordigd door het bestuur of door een bestuurder
terwijl er een tegenstrijdig belang was met één of meerdere bestuurders, de algemene
vergadering die vertegenwoordiging kan bekrachtigen door de vertegenwoordiger of
vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na datum van inwerkingtreding van de wet.
Art. IIIa-2 bepaalt dat er geen beroep kan worden gedaan op een statutaire regeling die stelt
dat de naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
wordt vertegenwoordigd door een ander dan het bestuur of een bestuurder in alle gevallen
370
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 122 ;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592. 371
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 122. 372 A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 122 ;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele
overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8, 147. 373
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 592. 374
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6 en 7 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig
belangregeling: een soepele overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8, 148.
78
waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meerdere bestuurders, tenzij
in de wet anders wordt bepaald.
In de rechtsleer wordt hier echter kritiek op gegeven omdat de overgangsregeling geen
terugwerkende kracht heeft.375
Dit betekent dat de vennootschappen of de curatoren nog
steeds de nietigheid zullen kunnen opwerpen van rechtshandelingen die dateren van voor de
inwerkingtreding van de wet en waarbij de vennootschap onbevoegd werd vertegenwoordigd.
Volgens verschillende auteurs betekent dit dat de rechtsonzekerheid met betrekking tot de
huidige regeling in de komende jaren blijft bestaan.376
114. Sommige auteurs pleiten dan ook voor een overgangsregeling met terugwerkende kracht.
Zo stelt Leijten voor een overgangsregeling met een beperkte terugwerkende kracht in te
voeren op grond van art. 81 Overgangswet NBW.377
Dit zou dan inhouden dat de
vennootschap de nietigheid wegens tegenstrijdig belang niet meer kan inroepen van
rechtshandelingen die dateren van voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Wanneer de
vennootschap de nietigheid van een rechtshandeling echter reeds heeft ingeroepen voor de
inwerkingtreding van de wet, zal dit niet worden geraakt door de terugwerkende kracht van de
wet.
Winthagen sluit zich aan bij het voorstel van Leijten om de voorgestelde overgangsregeling te
vervangen door het Overgangsrecht NBW waardoor dan beperkte terugwerkende kracht zou
toekomen aan de afschaffing van de externe werking van de tegenstrijdig belangregeling.378
4. Vergelijking met de Belgische regeling
115. De huidige Nederlandse regeling inzake tegenstrijdig belang is totaal verschillend van de
Belgische regeling. In Nederland is de huidige regeling gesitueerd op het niveau van de
vertegenwoordiging van de vennootschap. In België daarentegen is de belangenconflicten-
regeling op het niveau van de besluitvorming gesitueerd. Dit lijkt ook logischer. Het probleem
375
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 591 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele
overgang?”, V&O 2009, nr. 7-8, 148. 376
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 591 ; N.A. WINTHAGEN, “De nieuwe tegenstrijdig belangregeling: een soepele
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
308-310. 422
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
310 ; A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 398. 423
s 175 (3) CA 2006.
91
In dergelijk geval moet de bestuurder sectie 177 CA 2006 naleven (in geval van een
voorgenomen transactie) of sectie 182 CA 2006 (in geval van een bestaande transactie).
140. De bestuurder zal zijn plicht in 2 gevallen niet schenden. Dit is ten eerste het geval
wanneer de situatie waarin de bestuurder zich bevindt redelijkerwijs geen aanleiding lijkt te
geven tot een belangenconflict.424
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat sommige situaties
zeer duidelijk buiten of binnen deze categorie zullen vallen.425
In die gevallen waar er echter
twijfel is, stellen sommigen dat de bestuurder dan beter machtiging vraagt aan de
medebestuurders conform sectie 175 (4) (b) CA 2006 om te voorkomen dat hij zijn plicht zou
schenden.426
Een bestuurder zal zijn plicht ook niet schenden wanneer voorafgaandelijk machtiging werd
bekomen van de medebestuurders.427
Opdat dergelijke machtiging geldig zou zijn, moet wel
aan een aantal voorwaarden voldaan zijn.428
Ten eerste is vereist dat het
aanwezigheidsquorum op de vergadering waar over de machtiging wordt beslist, wordt
bereikt zonder dat de betrokken bestuurder of enige andere belanghebbende bestuurder wordt
meegeteld. Ten tweede is vereist dat de beslissing waarbij de machtiging wordt gegeven,
wordt genomen zonder dat de betrokken bestuurder en de andere belanghebbende bestuurders
hebben meegestemd of dat deze beslissing ook zou genomen zijn geweest indien zij niet
hadden meegestemd. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat deze vereisten minimale
vereisten zijn.429
Indien de statuten van de vennootschap of andere wettelijke bepalingen nog
andere voorwaarden koppelen aan het geven van machtiging door de bestuurders, dan zullen
deze ook moeten worden nageleefd.
Het is mogelijk dat de medebestuurders geen machtiging kunnen of willen geven. In
dergelijk geval kan de betrokken bestuurder proberen om voorafgaande machtiging te
bekomen van de aandeelhouders op grond van sectie 180 (4) CA 2006.430
Indien de
bestuurder reeds te maken heeft met een belangenconflict, dan kan hij nog proberen om de
424
s 175 (4) (a) CA 2006. 425
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
328. 426 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
312. 427
s 175 (4) (b) CA 2006. 428
s 175 (6) (a en b) CA 2006. 429
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
313-314. 430
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 420.
92
situatie achteraf te laten ratificeren door de aandeelhouders op grond van sectie 239 CA
2006.431
141. Voor de CA 2006 was het een vaak voorkomende praktijk dat de statuten van een
vennootschap de mogelijkheid openlieten voor bestuurders om zich in bepaalde
omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden in een belangenconflictsituatie te plaatsen of
voordeel te halen uit eigendom, informatie of kansen die toebehoren aan de vennootschap.432
Sectie 232 (4) CA 2006 stelt dat in de statuten van de vennootschap nog altijd voorzieningen
omtrent belangenconflicten kunnen worden opgenomen die ook toegelaten waren voor de CA
2006. Dit betekent dus dat de vennootschappen de plicht van bestuurders uit sectie 175 CA
2006 nog altijd kunnen verzachten in hun statuten.
2. De plicht om geen voordelen van derde partijen te aanvaarden (s 176 CA 2006)
142. Sectie 176 CA 2006 stelt dat een bestuurder geen voordelen van derde partijen mag
aanvaarden wanneer deze voordelen worden toegekend ten gevolge van zijn bestuursfunctie
of zijn doen of laten als bestuurder.433
Deze plicht is gebaseerd op 2 regels uit de rechtspraak van voor de CA 2006. Enerzijds is
sectie 176 CA 2006 gebaseerd op de “no-profit” regel.434
Anderzijds is deze plicht ook
gebaseerd op de fiduciaire plicht van bestuurders om geen geheime winsten te maken.435
143. De vraag stelt zich wat moet worden verstaan onder het begrip “voordelen”.
Dit wordt niet gedefinieerd in de CA 2006. Tijdens de parlementaire behandeling van de CA
2006 werd gesteld dat men dit moet begrijpen in de gangbare betekenis van het woord.436
De
voordelen kunnen bijgevolg zowel van financiële als van niet-financiële aard zijn.437
Het kan
431 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
323. 432
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
314. 433
s 176 (1) CA 2006. 434
Regal (Hastings) Ltd v Gulliver (1967) 2 AC 134, 159 ; J.H. FARRAR en B.M. HANNIGAN, Farrar’s
Company Law, Londen, Butterworths, 1998, 415. 435
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 421. 436
Hansard HC (11 juli 2006) cols 621-622. 437
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
315 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press,
2008, 330.
93
bijvoorbeeld gaan om een bepaalde winst, maar ook om een bepaalde situatie of een nuttige
factor voor de bestuurder.
144. De bestuurder mag enkel geen voordelen ontvangen van derde partijen. Een derde partij
is iemand anders dan de vennootschap, de daarmee verbonden vennootschappen en de
personen die optreden voor deze vennootschappen.438
Een bestuurder zal zijn plicht dus niet
schenden door het aanvaarden van voordelen (waaronder ook loon) van deze personen.439
Dit
wordt gewaarborgd door sectie 176 (3) CA 2006.
145. In sectie 176 (4) CA 2006 wordt gesteld dat de plicht niet zal geschonden worden indien
de aanvaarding van de voordelen redelijkerwijs geen aanleiding lijkt te geven tot een
belangenconflict. Hieruit leidt men in de rechtsleer af dat een bestuurder zijn plicht niet zal
schenden door het aanvaarden van verwaarloosbare of triviale voordelen zoals het accepteren
van een cadeau met Kerstmis en bij andere gelijkaardige gelegenheden.440
Omgekeerd kan uit
deze bepaling worden afgeleid dat een bestuurder geen voordelen van derde partijen zal
mogen aanvaarden als dit redelijkerwijs wel aanleiding lijkt te geven tot een belangenconflict.
In dit kader geeft men in de rechtsleer het voorbeeld van een derde partij die een bestuurder
een cadeau aanbiedt met de bedoeling om bepaalde informatie te bekomen of om de
beslissing van de bestuurder te beïnvloeden.441
In dit geval kan het zijn dat de bestuurder zijn
plicht schendt door het voordeel te aanvaarden.
146. Een verschil met de sectie 175 CA 2006 is dat in sectie 176 CA 2006 niet voorzien is in
de mogelijkheid voor de bestuurder om voorafgaandelijk machtiging te bekomen van de
medebestuurders voor het aanvaarden van een voordeel toegekend door een derde partij.442
Als een bestuurder toch een voordeel wil aanvaarden van een derde partij, maar wil vermijden
dat hij zijn plicht uit sectie 176 CA 2006 schendt, dan kan hij proberen om voorafgaandelijk
machtiging te bekomen van de aandeelhouders op grond van sectie 180 (4) CA 2006.443
438
s 176 (2) CA 2006. 439
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
330. 440
N. BOURNE, Bourne on Company Law, Oxon, Routledge, 2008, 158. 441 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
315-316. 442
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
323 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 421. 443
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 410-411 ;
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 421.
94
Indien de bestuurder het voordeel reeds aanvaard zou hebben, heeft hij nog de mogelijkheid
om de situatie achteraf te laten ratificeren door de aandeelhouders op grond van sectie 239
CA 2006.444
3. De plicht om een belang in een voorgenomen transactie of regeling mee te delen
(s 177 CA 2006)
147. Sectie 177 CA 2006 bepaalt dat een bestuurder die een direct of indirect belang heeft bij
een voorgenomen transactie of regeling van de vennootschap, de aard en draagwijdte van dat
belang moet meedelen aan de andere bestuurders.445
Deze plicht vervangt de vroegere “equitable” regel die stelde dat een bestuurder geen
belangen mocht hebben in een transactie met de vennootschap, tenzij de situatie was
gemachtigd door de aandeelhouders.446
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat deze regel
vroeger frequent in de statuten werd verzacht.447
De statuten bepaalden vaak dat de
bestuurders in dergelijke gevallen geen machtiging van de aandeelhouders nodig hadden,
maar het conflict wel moesten meedelen aan de medebestuurders.
148. De plicht uit sectie 177 CA 2006 houdt in dat de bestuurder een verklaring moet
afleggen ten aanzien van zijn medebestuurders wanneer hij een direct of indirect belang heeft
bij een voorgenomen transactie of regeling van de vennootschap.
Deze verklaring moet worden afgelegd voordat de vennootschap de transactie of de regeling
aangaat.448
Op deze manier heeft de vennootschap de mogelijkheid te beoordelen of ze de
transactie of regeling zal aangaan en welke (voorzorgs)maatregelen ze hierbij eventueel zal
nemen.449
De verklaring moet worden afgelegd ten aanzien van de medebestuurders. Het is dus niet
voldoende om een verklaring af te leggen ten aanzien van de aandeelhouders van de
444 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
323. 445
s 177 (1) CA 2006. 446
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
326 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 422. 447
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 422. 448
s 177 (4) CA 2006. 449
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
327.
95
vennootschap.450
Bovendien volstaat het niet enkel het bestaan van het belang mee te delen.451
De bestuurder moet de aard en de draagwijdte van zijn belang meedelen.
De CA 2006 laat de bestuurder de keuze tussen drie mogelijke manieren om de verklaring af
te leggen.452
Hij kan de verklaring afleggen op een bestuursvergadering, via een schriftelijke
mededeling of door middel van een algemene mededeling (“general notice”).453
Deze laatste
mogelijkheid houdt in dat een bestuurder aan zijn medebestuurders kan meedelen dat hij
ofwel een belang heeft in een rechtspersoon en daarom moet beschouwd worden als zijnde
belanghebbende bij elke transactie of regeling die met deze rechtspersoon wordt gesloten na
het doen van de algemene mededeling ofwel verbonden is met een persoon (verschillend van
de rechtspersoon) en daarom moet beschouwd worden als zijnde belanghebbende bij elke
transactie of regeling die wordt gesloten met die persoon na het doen van de algemene
mededeling.454
Door te werken met een dergelijke algemene mededeling kan een bestuurder
dus verhinderen dat hij telkens opnieuw een verklaring moet afleggen.
Indien de afgelegde verklaring op een bepaald moment onvolledig of onjuist wordt, dan
vereist sectie 177 (3) CA 2006 dat de bestuurder een nieuwe verklaring aflegt. In de rechtsleer
wordt gesteld dat dit niet meer nodig zal zijn als de vennootschap de transactie of regeling op
dat moment al heeft aangegaan.455
In dergelijk geval moet de bestuurder immers de regels uit
sectie 182 CA 2006 (meedelen van een belang in een bestaande transactie of regeling)
naleven.
De CA 2006 verbiedt een bestuurder niet om deel te nemen aan de betrokken transactie. In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat de bestuurder mag deelnemen aan de besluitvorming
omtrent de transactie rekening houdende met zijn andere plichten en de statuten van de
vennootschappen.456
149. In een aantal gevallen zal de betrokken bestuurder geen verklaring moeten afleggen aan
zijn medebestuurders.
450
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
329 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 423. 451 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
330. 452
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
332 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 421-422. 453
s 177 (2) CA 2006. 454
s 185 CA 2006. 455
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008,423. 456
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
328 ; S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008,423.
96
Dit is vooreerst het geval wanneer de bestuurder niet op de hoogte is van het belang of van de
betrokken transactie of regeling.457
In dit kader wordt de bestuurder beschouwd als zijnde op
de hoogte van zaken waarvan hij redelijkerwijs op de hoogte behoort te zijn. De bestuurder
zal zijn plicht dus schenden als hij geen verklaring aflegt omtrent een belang waarvan hij op
de hoogte had moeten zijn.
Een bestuurder zal ook geen verklaring moeten afleggen in de gevallen opgesomd in sectie
177 (6) (a, b en c) CA 2006. Dit is ten eerste zo wanneer het belang van de bestuurder
redelijkerwijs geen aanleiding lijkt te geven tot een belangenconflict. Er zal ook geen
verklaring moeten worden afgelegd indien de andere bestuurders reeds op de hoogte waren of
behoorden te zijn van het belang. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat een letterlijke
interpretatie van deze bepaling betekent dat een bestuurder geen verklaring zal moeten
afleggen indien hij weet dat de andere bestuurders niet op de hoogte zijn van het belang, maar
de medebestuurders daarvan wel op de hoogte behoorden te zijn.458
Ten slotte is een
verklaring niet vereist wanneer het belang betrekking heeft op een dienstcontract van de
bestuurder dat moet beoordeeld worden door een bestuursvergadering of door een
renumeratiecomité.
4. De plicht om een belang in een bestaande transactie of regeling mee te delen
(s 182 CA 2006)
150. De plicht uit sectie 177 CA 2006 wordt ondersteund door een plicht uit sectie 182 CA
2006.459
De uitwerking van deze laatste plicht is quasi volledig gelijk aan die van de plicht uit sectie
177 CA 2006. Het verschil is echter dat sectie 182 CA 2006 een bestuurder de verplichting
oplegt om een verklaring af te leggen aan zijn medebestuurders wanneer hij een direct of
indirect belang heeft bij een reeds bestaande transactie of regeling van de vennootschap. De
verklaring moet in dat geval zo snel als redelijkerwijs mogelijk worden afgelegd.460
457
s 177 (5) CA 2006. 458
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
379. 459
S.W. MAYSON, D. FRENCH en C.L. RYAN, Mayson, French and Ryan on Company Law, Oxford,
Oxford University Press, 2009-2010, 499. 460
s 182 (4) CA 2006.
97
Een bestuurder zal echter maar een verklaring moeten afleggen op grond van sectie 182 CA
2006 indien dit nog niet was gebeurd op grond van sectie 177 CA 2006.461
In de praktijk zal
sectie 182 CA 2006 bijgevolg maar in 2 situaties van toepassing zijn.462
De eerste situatie
betreft het geval waarin er een nieuwe bestuurder wordt aangesteld die een belang heeft in een
transactie of regeling die de vennootschap reeds was aangegaan voordat de bestuurder was
aangesteld. De tweede situatie waarin een bestuurder nog een verklaring zal moeten afleggen
op grond van sectie 182 CA 2006 betreft het geval waarin de bestuurder geen verklaring heeft
afgelegd conform sectie 177 CA 2006, en de vennootschap de transactie of regeling nadien
afsluit.
B. Verband tussen de algemene plichten van bestuurders en de transacties die
goedkeuring vereisen van de aandeelhouders op grond van de CA 2006
151. Uit sectie 180 CA 2006 volgt dat de algemene plichten van bestuurders (secties 171-177
CA 2006) en de bepalingen uit hoofdstuk 4 van deel 10 (transacties die goedkeuring van de
aandeelhouders vereisen) cumulatief van toepassing zijn.463
Het feit dat voldaan wordt aan de
algemene plichten verhindert dus niet dat men nog goedkeuring van de aandeelhouders zal
moeten bekomen indien de transactie binnen het toepassingsgebied van hoofdstuk 4 valt.
Omgekeerd geldt ook dat de naleving van de bepalingen uit hoofdstuk 4 in principe niet kan
verhinderen dat de bestuurder de algemene plichten nog moet naleven.
Met betrekking tot bepaalde van de algemene plichten die van toepassing zijn op de
belangenconflicten van bestuurders voorziet de CA 2006 in afwijkingen op het principe van
de cumulatieve toepassing.464
Het betreft meer bepaald de secties 175 en 176 CA 2006. De bestuurder zal de secties 175 en
176 CA 2006 niet meer moeten naleven voor een bepaalde transactie indien de transactie
onder het toepassingsgebied van hoofdstuk 4 valt en de vereiste toestemming van de
aandeelhouders werd bekomen of er werd voorzien dat er geen toestemming nodig was.465
Het omgekeerde geldt niet. Het feit dat een bestuurder de secties 175 en 176 CA 2006 heeft
461
s 182 (1) CA 2006 ; G. MORSE, P. DAVIES en S. WORTHINTON, Palmer’s Company Law: annotated
guide to the Companies Act 2006, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, 179. 462 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
374. 463
s 180 (2) CA 2006. 464
s 180 (2) CA 2006 ; S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford,
University Press, 2009, 232. 465
S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 424.
98
nageleefd, verhindert niet dat nog toestemming van de aandeelhouders moet bekomen worden
indien de transactie onder het toepassingsgebied van hoofdstuk 4 valt. 466
Voor wat betreft sectie 177 CA 2006 werd niet voorzien in een dergelijke uitzondering op het
principe van de cumulatieve toepassing.467
Het feit dat de bestuurder de bepalingen van
hoofdstuk 4 heeft nageleefd voor een bepaalde transactie verhindert dus niet dat ook sectie
177 CA zal moeten worden nageleefd.
C. Transacties met bestuurders of daarmee verbonden personen die goedkeuring van de
aandeelhouders vereisen
152. Voor wat betreft de bepalingen in de CA 2006 omtrent belangenconflicten kan tot slot
nog gewezen worden op bepaalde transacties waarvoor in principe goedkeuring nodig is van
de aandeelhouders. Voor deze transacties volstaat de machtiging door de medebestuurders
niet omdat de kans dat de beoordeling door de medebestuurders wordt aangetast door het
belangenconflict in deze situaties te groot is.468
Dergelijke transacties zijn dus niet absoluut verboden. Ze zijn echter maar toegelaten op
voorwaarde dat de aandeelhouders de transactie voorafgaandelijk hebben goedgekeurd. In de
CA 2006 worden telkens ook een aantal gevallen opgesomd waarin de vennootschap de
transactie kan sluiten zonder dat goedkeuring van de aandeelhouders nodig is.
1. Dienstcontracten van bestuurders (s 188 ev. CA 2006)
153. Een eerste categorie van transacties betreft de lange termijn dienstcontracten van
bestuurders. Sectie 188 CA 2006 bepaalt dat de dienstcontracten met een bestuurder met een
looptijd voor meer dan twee jaar, voorafgaandelijk moeten worden goedgekeurd door de
aandeelhouders. Uit de CA 2006 blijkt dat dergelijke contracten ruim zijn. Het betreft zowel
contracten waarbij de bestuurder zich ertoe verbindt diensten als bestuurder te verrichten als
contracten waarbij een bestuurder zich ertoe verbindt andere taken te vervullen.469
Voor de
toepassing van deze bepaling is het niet vereist dat de bestuurder het contract persoonlijk sluit
466 S. SHEIKH, A Guide to the Companies Act 2006, Oxon, Routlegde, 2008, 424. 467 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
233. 468
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
394 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press,
2008, 355. 469
s 227 (1) (a en b) CA 2006.
99
met de vennootschap. Onder een dienstcontract moeten immers ook de contracten worden
verstaan waarbij een bestuurder zich persoonlijk verbindt tot het verrichten van bepaalde
diensten maar waarbij deze diensten worden verricht door een derde partij.470
Dit zal
bijvoorbeeld een contract zijn waarbij de prestaties worden verricht door een vennootschap
die wordt gecontroleerd door de bestuurder.471
2. Substantiële eigendomstransacties (s 190 ev. CA 2006)
154. Een tweede categorie van transacties waarvoor goedkeuring van de aandeelhouders
nodig is, zijn de substantiële eigendomstransacties.
Sectie 190 CA 2006 stelt dat een vennootschap enerzijds geen transactie mag aangaan waarbij
een bestuurder van de vennootschap of van de moedervennootschap of een persoon
verbonden met de vennootschap of de moedervennootschap een substantieel goed (met
uitzondering van geld) verwerft of zal verwerven van de vennootschap of waarbij de
vennootschap zelf een goed (met uitzondering van geld) verwerft of zal verwerven van een
bestuurder of van een daarmee verbonden persoon. De CA 2006 laat dergelijke transacties
alleen toe indien ze voorafgaandelijk werden goedgekeurd door de aandeelhouders.472
Wat precies moet verstaan worden onder een substantieel goed wordt bepaald in sectie 191
CA 2006. Een goed is substantieel in de zin van de wet wanneer het meer bedraagt dan 10%
van de waarde van alle goederen van de vennootschap en een waarde heeft van meer dan
5.000 pond of wanneer het goed een waarde heeft van meer dan 100.000 pond.473
155. Goedkeuring van de aandeelhouders is in een aantal gevallen niet vereist. Deze gevallen
worden opgesomd in sectie 190 (6) en de secties 192 tot 194 CA 2006. Zo is bijvoorbeeld
geen goedkeuring vereist wanneer de transactie betrekking heeft op zaken waarop de
bestuurder recht heeft op grond van zijn dienstcontract of bij verlies van zijn mandaat of voor
transacties gesloten tussen de vennootschap en een persoon in zijn hoedanigheid van
aandeelhouder, tussen een moedervennootschap en haar eigen dochtervennootschap of tussen
twee dochtervennootschappen die volledig in handen zijn van dezelfde moeder.474
470
s 188 (7) en 227 (1) (b) CA 2006. 471 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
386-387. 472
s 190 (1) CA 2006. 473
s 191 CA 2006. 474 ss 190 (6) en 192 CA 2006.
100
3. Leningen, quasi-leningen en krediettransacties (s 197 ev. CA 2006)
156. De derde categorie transacties waarvoor goedkeuring van de aandeelhouders is vereist,
zijn de leningen, quasi-leningen en de krediettransacties.475
Een vennootschap mag geen lening verstrekken aan een bestuurder van de vennootschap of
van de moedervennootschap en mag ook geen waarborg of zekerheden verstrekken met
betrekking tot een lening verstrekt door een derde aan een bestuurder, tenzij de transactie
werd goedgekeurd door de aandeelhouders.476
Een publieke vennootschap of een daarmee verbonden vennootschap mag geen quasi-lening
verstrekken aan een bestuurder van de vennootschap of van de moedervennootschap en mag
ook geen waarborg of zekerheden verstrekken met betrekking tot een quasi-lening verstrekt
door een derde aan een bestuurder, tenzij de aandeelhouders de transactie hebben
goedgekeurd.477
Wat precies moet verstaan worden onder de term “quasi-lening” wordt
bepaald in sectie 199 CA 2006. Daaruit volgt dat een quasi-lening geen lening in de strikte zin
van het woord is, maar een transactie is die leidt tot hetzelfde resultaat als een lening
(namelijk een schuldvordering voor de vennootschap/schuldeiser).
Een publieke vennootschap of een daarmee verbonden vennootschap mag ook geen lening of
quasi-lening toekennen aan een persoon verbonden met een bestuurder van de vennootschap
of van de moedervennootschap en mag ook geen waarborg of zekerheden verstrekken met
betrekking tot een lening of quasi-lening verstrekt door een derde aan een persoon verbonden
met een bestuurder.478
Tenslotte mag een publieke vennootschap of een daarmee verbonden vennootschap geen
krediet verstrekken aan een bestuurder van de vennootschap of van de moedervennootschap
of aan een persoon verbonden met een bestuurder en mag ze ook geen waarborg of
zekerheden verstrekken met betrekking tot een krediet verstrekt door een derde aan een
bestuurder of een persoon verbonden met een bestuurder, tenzij goedkeuring werd bekomen
van de aandeelhouders.479
475
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
355. 476
s 197 (1) CA 2006. 477
s 198 (2) CA 2006. 478
s 200 (2) CA 2006. 479
s 201 (2) CA 2006.
101
157. De CA 2006 bevat in het kader van de leningen, quasi-leningen en krediettransacties nog
een regeling voor zogenaamde “related arrangements”.480
In de rechtsleer wordt erop gewezen
dat een vennootschap de vereisten in verband met de goedkeuring van aandeelhouders zou
kunnen omzeilen door beroep te doen op een derde partij.481
Er zou bijvoorbeeld kunnen
afgesproken worden dat de derde een lening, quasi-lening of krediet verstrekt aan de
bestuurder en in ruil bepaalde voordelen ontvangt van de vennootschap of van een dochter
van de vennootschap. Dit wordt verhinderd door de regeling in verband met de “related
arrangements”. Sectie 203 (1) (a) CA 2006 bepaalt immers dat ook goedkeuring van de
aandeelhouders nodig is voor regelingen waarbij een andere persoon een transactie sluit
waarvoor goedkeuring nodig zou zijn op grond van de secties 197, 198, 200 of 201 indien de
transactie door de vennootschap zelf zou worden gesloten, en waarvoor die persoon een
voordeel verwerft van de vennootschap of van een verbonden vennootschap.
158. Voor dit soort transacties voorziet de CA 2006 ook in verschillende uitzonderingen
waarin geen goedkeuring van de aandeelhouders nodig is. Deze uitzonderingen zijn
opgesomd in de secties 204 tot 209 CA 2006. Het betreft ondermeer leningen, quasi-leningen
en krediettransacties in groepsverband, leningen, quasi-leningen en krediettransacties met een
beperkte omvang en leningen, quasi-leningen en krediettransacties verstrekt door een
zogenaamde “money-lending company”.482
4. Betalingen wegens het verlies van het mandaat (s 215 ev. CA 2006)
159. De CA 2006 vereist ook nog goedkeuring van de aandeelhouders voor betalingen
wegens het verlies van het mandaat (“loss of office”). De voorafgaande goedkeuring is vereist
in drie gevallen. In eerste instantie is goedkeuring vereist wanneer de betaling gebeurt door de
vennootschap aan één van haar bestuurders of aan een bestuurder van de
moedervennootschap.483
De goedkeuring is ook vereist wanneer een persoon (waaronder de
vennootschap) dergelijke betaling wil doen aan een bestuurder van de vennootschap in het
kader van de overdracht van een deel of de volledige eigendom van de vennootschap of van
480
s 203 (1) CA 2006. 481
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
417. 482
ss 207, 208 en 209 CA 2006. 483
s 217 CA 2006.
102
één van haar dochtervennootschappen.484
Ten slotte is nog goedkeuring vereist wanneer de
betaling aan een bestuurder van de vennootschap gebeurt in het kader van de overdracht van
de aandelen van de vennootschap of van één van haar dochtervennootschappen ten gevolge
van een overnamebod.485
Sectie 215 (1) bepaalt wat moet worden verstaan onder een betaling
wegens het verlies van het mandaat. Een betaling wegens het verlies van het mandaat omvat
enerzijds betalingen aan een bestuurder of een voormalig bestuurder ter compensatie van het
verlies van het mandaat van bestuurder of ter compensatie van het verlies van een mandaat of
een terwerkstelling in verband met het beheer van de vennootschap of van een
dochtervennootschap. Anderzijds omvat dit betalingen aan een bestuurder of een voormalig
bestuurder als tegenprestatie voor of in verband met de pensionering van zijn mandaat als
bestuurder of van zijn mandaat of tewerkstelling in verband met het beheer van de
vennootschap of van een dochtervennootschap. Betalingen wegens verlies van het mandaat
omvatten dus zowel ontslagvergoedingen, als vergoedingen wegens pensionering en gouden
handdrukken.486
160. Met betrekking tot dit soort transacties wordt door de CA 2006 ook in gevallen voorzien
waarin geen goedkeuring van de aandeelhouders nodig is. Er is voorzien in 2 uitzonderingen.
De eerste uitzondering betreft de betalingen die ter goeder trouw worden gedaan in het kader
van een bestaande wettelijke verplichting, als vergoeding voor de schending van dergelijke
verplichting, als schikking of compromis wegens een vordering die rijst in het kader van het
beëindigen van een persoon zijn mandaat of tewerkstelling of als pensioen wegens verstrekte
diensten.487
Onder een bestaande wettelijke verplichting moet worden verstaan een
verplichting die niet verbonden is met de gebeurtenis die aanleiding gaf tot het verlies van het
mandaat of die niet verbonden is met de overdracht van de eigendom of van de aandelen.488
De tweede uitzondering is een uitzondering voor kleine betalingen.489
Dit zijn meer bepaald
bedragen die minder dan 200 pond bedragen.
484
s 218 CA 2006. 485
s 219 CA 2006. 486
A. CAHN en D.C. DONALD, Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing
Corporations in Germany, the UK and the USA, Cambrigde, Cambrigde University Press, 2010, 343. 487
s 220 (1) CA 2006. 488
s 220 (2 en 3) CA 2006. 489
s 221 (1) CA 2006.
103
D. Vergelijking met de Belgische regeling
161. Algemeen kan worden gesteld dat de Engelse belangenconflictenregeling veel sterker en
verfijnder is ontwikkeld dan de Belgische regeling.
De Belgische regeling bestaat slechts uit één bepaling op het niveau van de besluitvorming.
De regeling uit de CA 2006 bevat daarentegen veel meer bepalingen die van toepassing zijn
in het kader van belangenconflicten van bestuurders. Dit heeft te maken met het feit dat er in
Engeland veel meer aandacht is voor de belangenconflicten van bestuurders. Dit blijkt ook uit
de rechtspraak omtrent de vroegere “no-conflict” en “no-profit” regels die nu ook verwerkt
zitten in de regels uit de CA 2006 omtrent belangenconflicten van bestuurders.
162. Een ander verschil tussen de Engelse en de Belgische regeling heeft te maken met de
inhoudelijke uitwerking van de regelingen.
In Engeland wordt niet enkel gewerkt met een regeling op het niveau van de besluitvorming,
maar met verschillende soorten regelingen die betrekking hebben op verschillende situaties.
Er wordt vooral nadruk gelegd op een aantal algemene plichten die steeds door de bestuurder
moeten worden nageleefd. Specifiek met betrekking tot belangenconflicten rust op een
bestuurder de plicht om belangenconflicten te vermijden (s 175 CA 2006), de plicht om geen
voordelen van derde partijen te aanvaarden (s 176 CA 2006) en de plicht om een belang in
een voorgenomen transactie of regeling mee te delen (s 177 CA 2006). Deze laatste plicht
wordt bovendien nog aangevuld door de plicht om een belang in een bestaande transactie of
regeling mee te delen (s 182 CA 2006). Daarnaast wordt nog gewerkt met een
goedkeuringsregeling voor bepaalde transacties die als te risicovol worden beschouwd om
enkel te worden beoordeeld door de medebestuurders.
De Belgische regeling werkt enkel met een regeling op het niveau van de besluitvorming. De
Belgische regeling uit art. 523 W.Venn. komt enigszins overeen met de regeling uit de secties
177 en 182 CA 2006. Art. 523 W.Venn. voorziet immers ook in de verplichting voor de
bestuurder om zijn belang mee te delen aan de medebestuurders. Wat betreft de verdere
uitwerking van de regelingen zijn de secties 177 en 182 CA 2006 echter verfijnder dan art.
523 W.Venn. Dit geldt ook voor de andere bepalingen uit de CA 2006 omtrent
belangenconflicten. De Belgische belangenconflictenregeling bestaat vooral uit formele
vereisten die de betrokken bestuurder moet naleven. De bepalingen uit de CA 2006 op zich
onderwerpen de bestuurders aan strenge verplichtingen (zoals de bepaling geen voordelen van
104
derde partijen te aanvaarden), maar ze laten tegelijk ook ruimte voor soepelheid. Deze
soepelheid wordt bereikt doordat er steeds duidelijk wordt bepaald in welke situaties de
bepaling niet moet worden nageleefd en doordat er ook gewerkt wordt met een
goedkeuringsmogelijkheid voor de aandeelhouders. Wat betreft dit laatste kan gewezen
worden op het feit dat een bestuurder de secties 175 en 176 CA 2006 niet meer zal moeten
naleven voor een bepaalde transactie indien de transactie onder het toepassingsgebied van
hoofdstuk 4 valt en de vereiste toestemming van de aandeelhouders werd bekomen of er werd
voorzien dat er geen toestemming nodig is.
Tot slot kan nog een klein verschil worden opgemerkt tussen de beide regelingen, namelijk in
verband met een verbod om deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming. In België
werd dit verbod zoals reeds hoger vermeld afgeschaft voor de private vennootschappen. De
afschaffing van dit verbod werd in de Belgische rechtsleer op grote kritiek onthaald omdat
men stelde dat dit verbod tot de essentie van de belangenconflictregeling behoorde. De
Engelse CA 2006 legt dergelijk verbod niet op. De bestuurder mag dus in principe deelnemen
aan de beraadslaging en de besluitvorming rekening houdende met de statuten en de andere
plichten die op hem rusten. Mijns inziens is het vooral van belang dat de bestuurder de
medebestuurders informeert over zijn belang bij de transactie zodat zij met kennis van zaken
een beslissing kunnen nemen. Indien de betrokken bestuurder zijn medebestuurders immers
wil beïnvloeden, zal dit ook kunnen gebeuren buiten het kader van de besluitvorming.
105
Hoofdstuk 3: Sanctionering
§1 België
A. Algemeen
163. De Belgische belangenconflictregeling voorziet in 2 bijzondere sancties die specifiek van
toepassing zijn in het kader van belangenconflicten. Het betreft meer bepaald een
nietigheidssanctie voorzien in art. 523, §2 W.Venn. enerzijds en een bijzondere
aansprakelijkheidssanctie voorzien in art. 529 W.Venn. anderzijds.
Naast deze sancties kan ook beroep worden gedaan op de gewone regels inzake
aansprakelijkheid van bestuurders.
Met betrekking tot het toepassen van deze sancties kan een onderscheid worden gemaakt
naargelang de procedure van art. 523, §1 W.Venn. al dan niet werd nageleefd.
Daarnaast is het ook mogelijk dat een bestuurder die zich in een belangenconflictsituatie
bevindt, strafrechtelijk wordt veroordeeld op grond van het misdrijf misbruik van
vennootschapsgoederen.
B. De belangenconflictprocedure (art. 523, §1 W.Venn.) werd nageleefd
164. De bestuurders zijn persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden door
de vennootschap of door derden wanneer de bestuurders een verrichting of beslissing hebben
doorgevoerd met inachtname van de belangenconflictprocedure, maar waarvoor zij een
onrechtmatig financieel voordeel hebben bekomen ten nadele van de vennootschap.490
Deze
bijzondere aansprakelijkheidssanctie is dus niet van toepassing wanneer de
belangenconflictprocedure (art. 523, §1 W.Venn.) niet werd nageleefd.
Personen tegen wie de vordering kan worden ingesteld.
165. De personen die aansprakelijk kunnen worden gesteld op basis van dit artikel zijn de
bestuurders. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden door de
490
Art. 529 W.Venn.
106
vennootschap of door derden.491
Aangezien alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn, is
het dus irrelevant of een bepaalde bestuurder al dan niet onrechtstreeks financieel voordeel
heeft bekomen of betrokken was bij de beslissing.492
Met andere woorden ook de onschuldige
bestuurders die geen onrechtmatig financieel voordeel hebben verworven, kunnen
aansprakelijk worden gesteld. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat het niet billijk is dat
bestuurders die zich verzet hebben tegen de betrokken beslissing of verrichting ook
aansprakelijk kunnen worden gesteld.493
Volgens deze rechtsgeleerden zouden de bestuurders
zich kunnen exonereren voor hun aansprakelijkheid. De wetgever heeft weliswaar niet
voorzien in een exoneratiebeding zoals opgenomen in art. 528 W.Venn., maar de
exoneratiemogelijkheid van art. 528 W.Venn. zou volgens hen naar analogie kunnen worden
toegepast in deze situatie.494
Dit wordt echter niet door iedereen aanvaard. Bepaalde auteurs
menen dat er in het geval van art. 529 W.Venn. geen mogelijkheid tot exoneratie bestaat
omdat de wetgever immers niet in deze mogelijkheid heeft voorzien.495
Beoordelingscriterium.
166. Opdat deze aansprakelijkheidssanctie kan worden toegepast moet er een onrechtmatig
financieel voordeel bekomen zijn door de bestuurders of door één van hen.496
In de Franse
wettekst wordt echter gesproken van “un advantage abusif”. Volgens verschillende rechtsleer
wordt hiermee verwezen naar de leer van het rechtsmisbruik en moet meer specifiek het
evenwichtscriterium als beoordelingscriterium bij het toepassen van deze sanctie worden
491
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 76 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling
voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 74. 492
L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS 1996, nr. 6709,
383 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba
en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 74. 493 E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
134. 494 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 572 ; H.
LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse Instituut
(ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 201 ; J. LIEVENS, De
reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en Breesch, 1995,
76. 495 K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 243 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS
1996, nr. 6709, 383. 496
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 74.
107
gehanteerd.497
Dit betekent dat de bestuurders enkel aansprakelijk kunnen worden gesteld als
er een kennelijk onevenwicht bestaat tussen het voordeel voor de bestuurder en het nadeel dat
de vennootschap lijdt. De rechter heeft dus maar een marginale toetsingsmogelijkheid bij het
toepassen van deze sanctie.498
Het toepassen van de leer van het rechtsmisbruik bij de
beoordeling van de bijzondere aansprakelijkheidssanctie is echter niet vrij van kritiek.
Laga merkt op dat het toepassen van de leer van het rechtsmisbruik inhoudt dat een subjectief
(contractueel of wettelijk) recht wordt misbruikt.499
De auteur stelt zich echter de vraag welk
recht de bestuurders zouden misbruikt hebben bij toepassing van art. 529 W.Venn. Ernst is
ook de mening toegedaan dat de leer van het rechtsmisbruik moet worden toegepast in het
kader van deze sanctie.500
De auteur betreurt echter het feit dat de wetgever de rechter geen
ruimere beoordelingsbevoegdheid heeft toegekend.501
Zo had men kunnen werken met het
foutcriterium.
Titularissen van de vordering.
167. De vordering kan worden ingeleid door de vennootschap of door een derde.502
Voor wat
betreft de vennootschap moet de vordering worden ingesteld op initiatief van de algemene
vergadering.503
Het betreft hier immers een vennootschapsvordering (actio mandati) ingesteld
tegen de bestuurders.504
Op grond van art. 561 W.Venn. komt de bevoegdheid om dergelijke
vordering in te stellen toe aan de algemene vergadering. Indien de algemene vergadering heeft
besloten tot het instellen van de vordering, zal zij de wettelijke vertegenwoordiger van de
vennootschap of een daarvoor aangeduide lasthebber ad hoc de opdracht geven de vordering
497
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 244-245 ; P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia,
1997, 571 ; J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995,
Gent, Mys en Breesch, 1995, 74-75 ; E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen.
De regeling voor de nv, de bvba en de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996,
75-76. 498
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 571 ; F.
PARREIN, “De belangenconflictprocedure: de toepassing op de managementvernnootschap en de
nietigheidssanctie kritisch bekeken” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), TRV 2010, 555. 499
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 200. 500 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 571. 501
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 572. 502
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 201. 503
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 75. 504
Antwerpen 1 maart 1999, TBH 2000, 616.
108
uit te voeren.505
Als de algemene vergadering dergelijke beslissing niet neemt, dan heeft de
vennootschap niet de vereiste hoedanigheid in de zin van art. 17 Ger.W. om de vordering in te
stellen.506
Indien de algemene vergadering nalaat dergelijke vordering in te stellen, kan ze
eventueel worden ingesteld door de minderheidsaandeelhouders als voldaan is aan de
voorwaarden van art. 562 W.Venn.507
De vordering zou ook ingesteld kunnen worden door de
curator of door de vereffenaar ingeval van faillissement respectievelijk invereffeningstelling
van de vennootschap.508
Wanneer de vordering wordt ingesteld door een derde (bv. een schuldeiser) rust er op hem een
zwaardere bewijslast dan wanneer de vordering wordt ingesteld door de vennootschap.509
De
derde zal immers niet alleen het bewijs moeten leveren van de fout, namelijk het onrechtmatig
financieel voordeel voor de bestuurder(s) ten nadele van de vennootschap. Hij zal ook moeten
aantonen dat hijzelf schade lijdt door de verrichting of beslissing.510
Men kan immers maar
vergoed worden voor de schade die men zelf lijdt.511
168. In de situatie waarin de procedure van art. 523, §1 W.Venn. werd nageleefd, kunnen de
bestuurders ook nog aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 527 W.Venn.512
Het is
immers mogelijk dat de bestuurders een gewone bestuursfout hebben gemaakt ook al werd de
belangenconflictregeling nageleefd. Het is bv. mogelijk dat het bestuur een onverantwoorde
beslissing heeft genomen die weliswaar aan geen enkele bestuurder een financieel voordeel
505
B. VAN BRUYSTEGEM, “ Over de bekrachtiging van een actio mandati” (noot onder Kh. Hasselt 27 maart
2000), TRV 2000, 188. 506
Antwerpen 1 maart 1999, TBH 2000, 616. 507
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 75. 508
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 75. 509
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 201-202. 510
D. VAN GERVEN, “Bestuursaansprakelijkheid wegens schending van de wetsbepalingen inzake
tegenstrijdig belang” (noot onder Kh.Veurne 12 december 2001) TRV 2002, 469. 511
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 202. 512 E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
133-134.
109
heeft bezorgd, maar die de vennootschap wel schade berokkent (door bv. onvoldoende
marktonderzoek of risicoanalyse,...).513
Indien de bestuursfout echter alleen zou gesteund zijn op het financieel voordeel dat de
bestuurder heeft verworven, moet er echter toepassing gemaakt worden van art. 529
W.Venn.514
Art. 529 W.Venn. is immers een lex specialis. Het artikel heeft betrekking op een
meer specifieke situatie en moet dan ook bij voorrang op art. 527 W.Venn. worden
toegepast.515
C. De belangenconflictprocedure (art. 523, §1 W.Venn.) werd niet nageleefd
Voor deze situatie zijn er 2 sanctiemogelijkheden, namelijk de aansprakelijkheidssanctie
voorzien in art. 528 W.Venn. en de nietigheidssanctie uit art. 523, §2 W.Venn.
1. De aansprakelijkheidssanctie van art. 528 W.Venn.
169. De bestuurders zijn op grond van art. 528 W.Venn. zowel ten aanzien van de
vennootschap als ten aanzien van derden aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het
niet naleven van het W.Venn. en van de statuten.
De vordering kan worden ingesteld door de vennootschap of door de derde die schade lijdt
door de niet naleving van art. 523, §1 W.Venn.516
Als de vordering wordt ingesteld door de
vennootschap dan moet de beslissing daartoe in principe worden genomen door de algemene
vergadering op grond van art. 561 W.Venn. (actio mandati).517
Indien de algemene
vergadering dit niet doet, kan een minderheidsvordering worden ingesteld voor rekening van
de vennootschap op grond van art. 562 W.Venn.518
De vordering zou ook kunnen worden
513
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 73. 514
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 73. 515
E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
134. 516 J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent,
Mys en Breesch, 1995, 72. 517 D. VAN GERVEN, “Bestuursaansprakelijkheid wegens schending van de wetsbepalingen inzake
tegenstrijdig belang” (noot onder Kh.Veurne 12 december 2001) TRV 2002, 468. 518 D. VAN GERVEN, “Bestuursaansprakelijkheid wegens schending van de wetsbepalingen inzake
tegenstrijdig belang” (noot onder Kh.Veurne 12 december 2001) TRV 2002, 468.
110
ingesteld door de curator of de vereffenaar in geval van faillissement of invereffeningstelling
van de vennootschap.519
De wetgever heeft echter voorzien in een exoneratiemogelijkheid.520
De bestuurders kunnen
aan hun aansprakelijkheid ontsnappen door aan te tonen dat zij geen fout hebben gemaakt en
dat zij de niet-naleving van de belangenconflictregeling op de eerstvolgende algemene
vergadering hebben aangeklaagd.521
170. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de bestuurders strenger worden gesanctioneerd
als zij de belangenconflictprocedure hebben nageleefd dan in het geval waar zij dit niet
hebben gedaan.522
Als de procedure niet werd nageleefd, moet art. 528 W.Venn. worden
toegepast. In dit geval heeft degene die de vordering instelt te maken met bewijsproblemen.
De eiser zal immers het causaal verband moeten aantonen tussen de overtreding van de
bepalingen van art. 523, §1 W.Venn. en de geleden schade.523
Dergelijk bewijs is zeer
moeilijk te leveren.524
Bijgevolg zal dergelijke vordering minder kans op slagen hebben. Met
deze problemen heeft men niet te maken als art. 529 W.Venn. wordt toegepast. Bij toepassing
van de bijzondere aansprakelijkheidssanctie moet de eiser enkel aantonen dat een
onrechtmatig financieel voordeel werd bekomen door de bestuurder(s) en dat hij schade
lijdt.525
De eisende partij moet echter niet aantonen dat er causaal verband bestaat tussen de
schade en de schending van art. 523, §1 W.Venn.526
Het artikel (art. 529 W.Venn.) is immers
enkel van toepassing als de belangenconflictprocedure niet werd geschonden.
Een vordering gegrond op art. 528 W.Venn. heeft dus minder kans op slagen, terwijl een
vordering op grond van art. 529 W.Venn. tegen bestuurders die de belangenconflictprocedure
wel hebben nageleefd, meer kans op slagen heeft.
519
Kh. Veurne 12 december 2001, TRV 2002, 466, noot D. VAN GERVEN ; J. LIEVENS, De reparatiewet
Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys en Breesch, 1995, 73. 520
Art. 528, lid 3 W.Venn. 521
Kh. Veurne 12 december 2001, TRV 2002, 466, noot D. VAN GERVEN. 522
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 245 ; L. SIMONT, “Conflits d’intérêts: les implications des nouveaux articles 60 en 60bis”, RPS
1996, nr. 6709, 383. 523
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 202-203. 524
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 242. 525
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 201-202. 526
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 570.
111
2. De nietigheidssanctie van art. 523, §2 W.Venn.
Toepassingsgebied sanctie.
171. De vennootschap kan de nietigheid van een verrichting of beslissing vorderen als de
wederpartij bij de beslissing of verrichting op de hoogte was of had moeten zijn van de
schending van art. 523, §1 W.Venn.527
Er moet dus aan twee voorwaarden voldaan zijn opdat
de nietigheidssanctie zou kunnen worden toegepast.
Ten eerste is vereist dat de bepalingen van art. 523, §1 W.Venn. niet werden nageleefd.
Volgens sommige auteurs kan de nietigheid worden gevorderd voor een schending van om
het even welke bepaling van art. 523, §1 W.Venn.528
Volgens Wymeersch daarentegen zou
deze sanctie enkel kunnen worden gevorderd in geval van een wezenlijke schending.529
De
auteur stelt dat de meeste bepalingen uit art. 523, §1 W.Venn. de beslissing wel kunnen
beïnvloeden (zoals het niet meedelen van het tegenstrijdig belang, onvoldoende motivering
door de raad van bestuur,...). Sommige van de bepalingen zullen volgens hem echter geen
wezenlijke invloed hebben op de besluitvorming van de raad van bestuur (zoals de
rapportering door de raad van bestuur aan de algemene vergadering).530
In deze laatste
gevallen zou de nietigheid volgens Wymeersch niet kunnen worden gevorderd.
In een aantal arresten werd afstand gedaan van de stelling dat de nietigheidssanctie kan
worden toegepast voor om het even welke schending van art. 523, §1 W.Venn.531
In een arrest
van 15 mei 2007 weigerde het Hof van beroep te Brussel de nietigheid uit de spreken van een
besluit van de raad van bestuur op grond van art. 523, §2 W.Venn.532
Het betrof een zaak
waarbij alle bestuurders van een vennootschap werden geconfronteerd met hetzelfde
belangenconflict, maar het bestaan van dit conflict niet formeel werd meegedeeld aan de raad
van bestuur. Volgens het Hof had het meedelen van het belangenconflict aan de raad van
527
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 204. 528
H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 204 ; K.
BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 245. 529 E. WYMEERSCH, “De nieuwe regeling inzake belangenconflicten (artikelen 60 en 60bis)”, in H.
BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996,
135. 530 E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 79. 531
F. PARREIN, “De belangenconflictprocedure: de toepassing op de managementvernnootschap en de
nietigheidssanctie kritisch bekeken” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), TRV 2010, 559. 532
Brussel 15 mei 2007, TRV 2010, 563.
112
bestuur in dit geval geen enkele zin gehad aangezien dit toch geen invloed zou hebben gehad
op de besluitvorming binnen de raad. Daarnaast oordeelde het Hof dat de algemene
vergadering wel voldoende was ingelicht over het bestaan van het belangenconflict en dat de
belangenconflictregeling op dit punt wel was nageleefd. In een arrest van 13 september 2007
oordeelde ook het hof van beroep te Antwerpen dat de nietigheidssanctie niet kon worden
toegepast.533
Het arrest had betrekking op de situatie waarbij een vennootschap een
managementovereenkomst had gesloten met een managementvennootschap van één van haar
bestuurders. De procedure van art. 523, §1 W.Venn. werd hierbij niet nageleefd. Bijgevolg
vorderde de vennootschap de nietigheid van de overeenkomst. Het Hof oordeelde echter dat
de nietigheidsanctie van art. 523, §2 W.Venn. niet kon worden toegepast omdat de
vennootschap bij het sluiten van de overeenkomst niet door de betrokken bestuurder werd
vertegenwoordigd. Volgens het Hof stond de geldige vertegenwoordiging van de
vennootschap bijgevolg niet meer ter discussie.
Ten tweede moet de wederpartij bij de verrichting of beslissing op de hoogte zijn van de
schending van art. 523, §1 W.Venn. of had hij daarvan op de hoogte moeten zijn.534
Dit
betekent dat er een zorgvuldigheidsplicht op de wederpartij rust.535
De wederpartij zal meer
bepaald best nagaan of de bepalingen van art. 523, §1 W.Venn. werden nageleefd als hij
kennis heeft van het bestaan van een belangenconflict of als er aanwijzingen van een dergelijk
conflict zijn. Het feit dat de wederpartij op de hoogte moet zijn van de schending van de
belangenconflictregeling of dit behoorde te zijn, impliceert dat de nietigheidssanctie enkel kan
worden gevorderd als de wederpartij te kwader trouw is.536
Volgens Van Gerven is dit een
logische voorwaarde want als deze vereiste niet zou worden gesteld, zou ook de wederpartij te
goeder trouw door de nietigheidssanctie kunnen worden getroffen.537
533
Antwerpen 13 september 2007, TRV 2010, 551, noot F. PARREIN. 534
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 78. 535
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 246. 536
D. VAN GERVEN, “Bestuursaansprakelijkheid wegens schending van de wetsbepalingen inzake
tegenstrijdig belang” (noot onder Kh.Veurne 12 december 2001) TRV 2002, 468. 537 D. VAN GERVEN, “Bestuursaansprakelijkheid wegens schending van de wetsbepalingen inzake
tegenstrijdig belang” (noot onder Kh.Veurne 12 december 2001) TRV 2002, 468.
113
De personen waartegen de vordering kan worden ingesteld.
172. De vordering kan enkel worden ingesteld tegen de wederpartij waarmee de verrichting of
beslissing tot stand kwam.538
De wederpartij is de bestuurder of de vennootschap waarin deze bestuurder een belang
heeft.539
De titularis van de vordering.
173. De vordering kan enkel worden ingesteld door de vennootschap of door de curator of de
vereffenaar na faillissement, respectievelijk invereffeningstelling, van de vennootschap.540
Dergelijke sanctie kan bijgevolg nooit worden ingesteld door een minderheids-
aandeelhouder.541
Wanneer de vennootschap dergelijke sanctie wil instellen, dan wordt zij daarbij
vertegenwoordigd door haar wettelijke vertegenwoordiger, namelijk de raad van bestuur.542
In
dit kader stellen zich twee problemen. Een eerste probleem daarbij is dat de raad van bestuur
juist het orgaan is waarbinnen het belangenconflict gesitueerd is.543
Als de raad op de hoogte
was van het bestaan van een belangenconflict bij één of meerdere van haar bestuurders, is de
kans dus klein dat dergelijke vordering zal worden ingesteld.544
In de praktijk wordt de
nietigheidssanctie vooral ingesteld in het kader van een overname, het faillissement of de
invereffeningstelling van de vennootschap alsook wanneer er zich conflicten voordoen binnen
de raad van bestuur.545
Daarnaast is het ook zo dat de bestuurder bij wie het tegenstrijdig
belang is gelegen, opnieuw met een belangenconflict te maken krijgt wanneer de raad van
bestuur een beslissing moet nemen over het al dan niet instellen van de vordering.546
Volgens
538
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 79. 539
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 79. 540H. LAGA, “Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de nv” in Jan Ronse
Instituut (ed.), De Nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995 , Kalmthout, Biblio, 1995, 205.
François. 541
Kh. Brussel 31 januari 1997, TRV 1997, 167 ; F. PARREIN, “De belangenconflictprocedure: de toepassing
op de managementvernnootschap en de nietigheidssanctie kritisch bekeken” (noot onder Antwerpen 13
september 2007), TRV 2010, 558. 542
J. LIEVENS, De reparatiewet Vennootschapsrecht. Een commentaar bij de wet van 13 april 1995, Gent, Mys
en Breesch, 1995, 77. 543 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 564. 544
K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP en A. FRANCOIS, De gewijzigde vennootschapswet 1995, Antwerpen,
Kluwer, 1996, 246. 545
F. PARREIN, “De belangenconflictprocedure: de toepassing op de managementvernnootschap en de
nietigheidssanctie kritisch bekeken” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), TRV 2010, 559. 546
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 564.
114
Ernst zijn deze problemen op te lossen door de bevoegdheid om deze vordering in te stellen
aan de raad van bestuur te onttrekken.547
Men zou deze bevoegdheid kunnen toekennen aan
de algemene vergadering naar analogie met de actio mandati.548
De wetgever heeft de
bevoegdheid om een vennootschapsvordering (actio mandati) in te stellen immers ook
toegekend aan de algemene vergadering (art. 561 W.Venn.). Volgens de auteur is een andere
mogelijke oplossing de bevoegdheid toekennen aan een individuele bestuurder.549
D. Strafsanctie misbruik van vennootschapsgoederen
174. Wanneer een bestuurder die wordt geconfronteerd met een belangenconflict, voorrang
geeft aan zijn persoonlijke belangen boven de belangen van de vennootschap, dan kan dit in
sommige gevallen ook strafrechtelijk worden gesanctioneerd op basis van het misdrijf
misbruik van vennootschapsgoederen.550
Art. 492 bis Strafwetboek (Sw.) bestraft bestuurders, in feite of in rechte, van burgerlijke en
handelsvennootschappen, alsook van verenigingen zonder winstoogmerk, die met bedrieglijk
opzet en voor persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden gebruik hebben gemaakt van
de goederen of van het krediet van de rechtspersoon, hoewel zij wisten dat zulks op
betekenisvolle wijze in het nadeel was van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en
van die van zijn schuldeisers of vennoten, met een gevangenisstraf van een maand tot 5 jaar
en met een geldboete van 100 frank tot 500.000 frank.
Uit het artikel kan worden afgeleid dat de bepaling niet alleen van toepassing is op de formeel
aangestelde bestuurders, maar ook op de personen die het bestuur van de vennootschap
beïnvloeden zonder formeel bestuurder te zijn.
175. Het misdrijf omschreven in art. 492 bis Sw. bestaat uit een aantal elementen.
De bestuurder moet vooreerst gebruik hebben gemaakt van goederen of krediet van de
vennootschap. Het begrip gebruik slaat op een gebruik in strijd met de wet.551
De bestuurder
moet steeds handelen in het belang van de vennootschap. Wanneer hij dit niet doet en gebruik
547
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 565. 548
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 565. 549
P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 565. 550
I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 234-235. 551
A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 292.
115
maakt van de goederen of het krediet van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden, dan
betreft dit een gebruik in strijd met de wet. Dit gebruik slaat niet alleen op het zich toe-
eigenen van de goederen of het krediet van de vennootschap, het kan ook betrekking hebben
op het tijdelijk gebruik (zoals het toekennen van een lening aan zichzelf).552
Onder gebruik
van goederen moeten alle lichamelijke en onlichamelijke roerende en onroerende goederen
worden verstaan die deel uitmaken van het vermogen van de vennootschap (zoals meubels,
gebouwen, schuldvorderingen, octrooien,...).553
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de
goederen niet noodzakelijk in eigendom moeten toebehoren aan de vennootschap.554
Het
volstaat als de vennootschap een zakelijk of persoonlijk recht heeft op de goederen (zoals
gehuurde of geleasde goederen). Het gebruik van het krediet van de vennootschap heeft
betrekking op het gebruiken van de kredietwaardigheid van de vennootschap (zoals haar
bekwaamheid te lenen, zich borg te stellen,...).555
Het gebruik moet in het nadeel zijn van de rechtspersoon en in dat van de schuldeisers of
vennoten van de rechtspersoon. Het nadeel moet zich dus effectief hebben gerealiseerd en de
vennootschap moet dus bijgevolg schade hebben geleden. In de rechtsleer wordt erop
gewezen dat het nadeel van vermogensrechtelijke aard moet zijn en niet louter van morele
aard.556
Het nadeel kan bestaan uit een geleden verlies of uit een gemiste kans.557
Bovendien
is vereist dat niet alleen de vennootschap zelf, maar ook haar schuldeisers of vennoten schade
hebben geleden. Als de vennootschap dus verliezen heeft geleden, maar dit geen schade heeft
berokkend aan haar schuldeisers of vennoten, zal bijgevolg geen beroep kunnen worden
gedaan op art. 492 bis Sw. Het nadeel moet ook betekenisvol zijn. Kleine feiten (zoals het ten
laste leggen van de vennootschap van vakantiekosten) zullen geen reden zijn voor een beroep
op art. 492 bis Sw.558
Daarnaast is vereist dat de betrokken bestuurder heeft gehandeld voor persoonlijke
rechtstreekse of indirecte doeleinden. De bestuurder zijn handelen moet dus steeds gericht
552 I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 238. 553
H. SUIJKERBUIJK, Mémento de Droit Pénal, Waterloo, Kluwer, 2009, 264. 554
I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 238. 555
A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 292. 556
A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 292. 557
I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 242. 558
H. SUIJKERBUIJK, Mémento de Droit Pénal, Waterloo, Kluwer, 2009, 264.
116
zijn op het nastreven van een persoonlijk belang. Dit persoonlijk belang kan zowel van
materiële (een som geld, goederen) als van morele (het bevorderen van de reputatie, het
beschermen van de eigen goede naam en van die van de familie) aard zijn.559
De bestuurder moet ten slotte ook met bedrieglijk opzet hebben gehandeld. Dit betekent dat
hij de bedoeling moet hebben gehad om de vennootschap en haar schuldeisers of vennoten te
benadelen.560
Een bestuurder kan dus niet gestraft worden op grond van art. 492 bis Sw. als
hij een vergissing heeft begaan of onzorgvuldig is geweest.
§2 Nederland
A. De sanctiemogelijkheden onder het Nederlandse recht
176. De sancties die in geval van tegenstrijdig belang kunnen worden toegepast zijn dezelfde
als degene waarop in andere gevallen een beroep kan worden gedaan.561
In de Nederlandse
rechtsleer wordt er dan ook op gewezen dat er geen nood is aan specifieke sancties omdat er
gewoon beroep kan worden gedaan op de reeds bestaande sanctiemogelijkheden.562
1. Nietigheidssanctie
177. Een besluit kan worden vernietigd op verzoek van de vennootschap of op verzoek van
een derde die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichtingen die op het
bestuur rusten.563
Een besluit van een orgaan van de vennootschap kan vooreerst worden vernietigd op grond
van art. 2:15, lid 1, sub b BW wegens strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid. Deze
sanctie kan dus worden toegepast wanneer de inhoud van het besluit in strijd is met de
redelijkheid en de billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist.564
559
I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 240. 560 I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 239. 561
A.F.M. DORRESTEIJN, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende
studie, Amsterdam, Kluwer, 1989, 84 ; A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de
praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 114. 562
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 114. 563
Art. 2:15, lid 6 BW. 564
A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 114.
117
Het genomen besluit kan daarnaast worden vernietigd op grond van art. 2:15, lid 1, sub a BW
indien het strijdig is met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van
besluiten regelen. Er kan dus beroep worden gedaan op deze sanctie als het besluit gebreken
vertoont in haar totstandkoming.565
In de rechtsleer wordt opgemerkt dat er onder de nieuwe
regeling uit het wetsvoorstel vaker een beroep zal kunnen worden gedaan op deze sanctie
aangezien de nieuwe regeling gesitueerd is op het niveau van de besluitvorming.566
Zo zal een
bestuursbesluit kunnen worden vernietigd indien de bestuurder die wordt geconfronteerd met
het tegenstrijdig belang toch deelneemt aan de besluitvorming.
2. Aansprakelijkheidssanctie
178. Naast de nietigheidssanctie kan de vennootschap een schadevergoeding vorderen van de
bestuurder wegens het niet behoorlijk uitvoeren van zijn taak op grond van art. 2: 9 BW voor
de schade die de vennootschap daardoor heeft geleden.567
De bestuurders zijn meer bepaald
hoofdelijk aansprakelijk voor de schade veroorzaakt aan de vennootschap wegens
onbehoorlijk bestuur.568
De vordering kan enkel worden ingesteld door de vennootschap of
door een curator in geval van faillissement van de vennootschap.569
De bestuurder kan zich
exonereren van aansprakelijkheid. Onder het huidige recht moet hij daarvoor aantonen dat de
tekortkoming niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest voor wat betreft het
nemen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming te beperken.570
Onder het
nieuwe recht zal een bestuurder zich enkel kunnen exonereren indien hij kan aantonen dat
hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt rekening houdende met de taakverdeling tussen
de bestuurders.571
Daarnaast zal hij nog moeten aantonen dat hij de nodige maatregelen heeft
genomen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur te beperken of af te wenden.572
565
S.M. FRANKEN, “Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one – tier board”, O&F 2008, nr. 3, 43;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 591. 566 A.M.F. DORRESTEIJN, “ De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk”, O&F 2010, nr. 2, 114. 567
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 549 ;
R.G.J. NOWAK, “Actualiteiten. Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht.”,
Ondernermingsrecht 2008-16, 591. 568
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 550. 569
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 551. 570
Art. 2:9 BW. 571
C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 556-557. 572 C. ASSER, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 557.
118
B. Vergelijking met de Belgische regeling
179. In tegenstelling tot de Belgische belangenconflictregeling werd in Nederland noch onder
de huidige regeling noch onder het wetsvoorstel voorzien in bijzondere sancties specifiek van
toepassing op een tegenstrijdig belangsituatie van een bestuurder.
De Nederlandse regeling kent dus geen bijzondere aansprakelijkheidssanctie, noch een
bijzondere nietigheidssanctie specifiek van toepassing in een tegenstrijdig belangsituatie. In
geval van tegenstrijdig belang zal er onder de Nederlandse regeling dus steeds beroep moeten
worden gedaan op de gewone sanctiemogelijkheden die ook gelden in gevallen waar er geen
sprake is van tegenstrijdig belang.
180. Deze sanctiemogelijkheden komen echter min of meer overeen met de sancties die in
België kunnen worden toegepast op het bestuur in geval van tegenstrijdig belang zodat
eenzelfde resultaat kan worden bekomen. Net zoals in België kunnen de bestuurders ook
aansprakelijk worden gesteld ten aanzien van de vennootschap wegens het begaan van een
bestuursfout. Onder de Nederlandse regeling kan een besluit worden vernietigd wegens
schending van de wet of de statutaire bepalingen. De nietigheid kan zowel door de
vennootschap als door een belanghebbende derde worden ingesteld. Indien de vennootschap
schade lijdt door de vernietiging van het besluit, kan zij de betrokken bestuurder hiervoor ook
aansprakelijk stellen op grond van art. 2:9 BW. In België is voorzien in een specifieke
nietigheidssanctie die de vennootschap kan instellen in geval van schending van de
belangenconflictregeling. Daarnaast kunnen de bestuurders ook aansprakelijk worden gesteld
voor de schade veroorzaakt door schending van de statuten of van het W.Venn.
§3 Frankrijk
A. Sanctiemogelijkheden onder het Franse recht
Wanneer de bepalingen omtrent de belangenconflictregeling niet worden nageleefd, kan dit
worden gesanctioneerd met civiele sancties en met strafsancties.
119
1. Civiele sancties
Indien een bestuurder de bepalingen omtrent de belangenconflicten schendt, dan kan naar
gelang het geval een nietigheidssanctie en/of een aansprakelijkheidssanctie worden toegepast.
Nietigheidssanctie.
181. De nietigheidssanctie is vooreerst voorzien in het geval geen machtiging werd bekomen
van de raad van bestuur.573
Deze sanctie kan dus bijvoorbeeld worden toegepast wanneer de
raad machtiging heeft geweigerd, maar ook wanneer de betrokken overeenkomst niet werd
voorgelegd aan de raad om machtiging te bekomen.
De betrokken overeenkomst kan echter alleen maar nietig worden verklaard als de
overeenkomst nadelige gevolgen met zich heeft meegebracht voor de vennootschap.574
In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat dit niet het geval zal zijn indien de vennootschap wel een
bepaalde som geld moet betalen ten gevolge van de overeenkomst, maar er wel een
toereikende tegenprestatie werd toegekend aan de vennootschap.575
Het betreft hier een relatieve nietigheid die erop gericht is de vennootschap te beschermen.576
Deze sanctie kan bijgevolg niet worden ingeroepen in het voordeel van de persoon die optrad
als wederpartij van de vennootschap bij het sluiten van de overeenkomst. Een ander gevolg is
dat zolang de nietigheid niet werd uitgesproken, de overeenkomst geldig blijft. De nietigheid
kan worden gevorderd gedurende een termijn van 3 jaar te rekenen vanaf de datum waarop de
overeenkomst werd gesloten.577
Indien de overeenkomst echter verborgen werd gehouden, zal
de verjaringstermijn maar beginnen lopen vanaf de datum waarop de betrokken overeenkomst
werd geopenbaard.578
Art. L. 225-42, lid 2 CC zal geschonden worden indien men de
vertrekdatum van de verjaringstermijn plaatst op de dag van het sluiten van de betrokken
overeenkomst zonder vast te stellen of de raad van bestuur en de algemene vergadering
werden geïnformeerd omtrent de inhoud van de betrokken overeenkomst.579
Als de
verjaringstermijn is verstreken en er een vordering tot betaling wordt ingesteld tegen de
573
Art. L. 225-42, lid 1 CC. 574
Art. L. 225-42, lid 1 CC ; Parijs 20 juni 2006, Rev. sociétés 2006, 828, noot J.-J. DAIGRE. 575
P. LE CANNU en B. DONDERO, Droits des sociétés, Parijs, Montchrestien, 2009, 507-508. 576
Cass. com. 3 mei 2000, Bull. Joly 2000, 821, noot P. LE CANNU aangehaald door D. VIDAL, Droit des
Cass. com. 10 november 2009, Rev. sociétés 2010, 99-100.
120
vennootschap door haar wederpartij bij de overeenkomst, dan kan de vennootschap zich
hiertegen verweren door het opwerpen van een exceptie van nietigheid.580
Deze exceptie is
immers eewigdurend op voorwaarde dat de overeenkomst niet werd uitgevoerd. In dergelijk
geval moet echter ook aangetoond worden dat de overeenkomst nadelige gevolgen met zich
meegebracht heeft voor de vennootschap.
De nietigheid van de overeenkomst kan gedekt worden door een beslissing van de algemene
vergadering op basis van het bijzonder verslag van de commissaris-revisor waarin deze
verklaart waarom de machtigingsprocedure niet werd nageleefd.581
182. Het is ook mogelijk dat de overeenkomst wel werd gemachtigd door de raad van bestuur,
maar dat de algemene vergadering weigert goedkeuring te geven. In dergelijk geval zal de
betrokken overeenkomst wel geldig zijn ten aanzien van derden. De nietigheidssanctie zal dan
niet kunnen worden toegepast, tenzij in geval van fraude.582
In de rechtsleer wordt erop
gewezen dat de nietigheidssanctie in dergelijk geval immers niet de meest aangepaste sanctie
is. De beslissing omtrent de goedkeuring wordt immers maar genomen lang nadat de
betrokken overeenkomst werd gesloten en zelfs werd uitgevoerd. Het toepassen van deze
sanctie zou dus leiden tot rechtsonzekerheid.
183. Indien de algemene vergadering een beslissing neemt omtrent de goedkeuring van de
overeenkomst zonder dat er een bijzonder verslag werd opgemaakt door de commissaris-
revisor, dan leidt dit tot nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering wegens de
schending van een bepaling van dwingend recht van boek II van de CC.583
In de rechtsleer
wordt erop gewezen dat deze sanctie wellicht niet kan worden toegepast wanneer er wel een
verslag werd opgemaakt, maar het onvolledig is.584
De inhoud van het verslag wordt immers
niet voorgeschreven door een dwingende bepaling uit de wet, maar door een decreet. Indien
de onvolledigheid echter kan gelijkgesteld worden met de afwezigheid van het bijzonder
verslag, dan zal de sanctie wel toegepast kunnen worden.
580
Parijs 27 maart 2003, Rev. sociétés 2003, 932. 581
Art. L. 225-42, lid 3 CC. 582
Art. 225-41, lid 1 CC. 583
Art. L. 235-1, lid 2 CC. 584
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 469.
121
184. Indien een overeenkomst wordt gesloten die verboden is op grond van art. L. 225-43, lid
1 CC, dan wordt dit gesanctioneerd met de nietigheid van de betrokken overeenkomst.585
Het
betreft hier een absolute nietigheid.586
Dit heeft tot gevolg dat deze nietigheidssanctie kan
worden ingeroepen door iedere belanghebbende, dat er een verjaringstermijn van 5 jaar geldt
en dat de nietigheid niet kan gedekt worden door een beslissing van de algemene vergadering.
185. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat men ook beroep zou kunnen doen op een
nietigheidssanctie voorzien in de “Code civile” wanneer een bestuurslid een handeling stelt of
een beslissing neemt in zijn eigen voordeel of in het voordeel van bepaalde aandeelhouders en
dit ten nadele van het belang van de vennootschap of dat van de andere aandeelhouders.587
Men stelt dat uit art. 1833 van de “Code Civil” voortvloeit dat het gezamenlijk belang van de
aandeelhouders steeds moet gerespecteerd worden. Wanneer een bestuurslid bijgevolg een
handeling stelt of een beslissing neemt in het nadeel van het gezamenlijk belang van de
aandeelhouders, dan zou men een beroep kunnen doen op art. 1844-10 van de “Code civil”.588
Uit dit artikel vloeit immers voort dat de nietigheid kan worden gevorderd van een handeling
of een beraadslaging van een orgaan van de vennootschap wanneer daarbij een dwingende
bepaling uit titel IX van boek III (zoals art. 1833 van de “Code civil”) werd geschonden.
Aansprakelijkheidssanctie.
186. Indien de algemene vergadering de overeenkomst niet goedkeurt, dan kan dit leiden tot
aansprakelijkheid van de geïnteresseerde persoon en eventueel de aansprakelijkheid van de
andere leden van de raad van bestuur indien de vennootschap schade heeft geleden.589
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat de geïnteresseerde persoon aansprakelijk kan worden
gesteld omwille van het persoonlijk voordeel dat hij heeft bekomen uit de betrokken
overeenkomst ten nadele van de vennootschap.590
De andere leden van de raad van bestuur
kunnen aansprakelijk worden gesteld omdat zij hun machtiging hebben verleend aan een
nadelige overeenkomst voor de vennootschap.
585
Art. L. 225-43, lid 1 CC. 586
Cass. ch. mixte 10 juli 1981, Rev. sociétés 1982, 85, noot C. Mouly ; P. MERLE, Droit commercial. Sociétés
commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 462. 587
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 430. 588 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 430. 589
Art. L. 225-41, lid 2 CC. 590
J.J. CAUSSAIN, Le directoire et le conseil surveillance de la société anonyme, Parijs, Litec, 2002, 194 ; D.
SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 432.
122
De wet voorziet ook in de mogelijkheid om de geïnteresseerde persoon aansprakelijk te
stellen indien geen machtiging werd bekomen van de raad van bestuur en de vennootschap
schade heeft geleden.591
Een bestuurder zou ook aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens het begaan van een
bestuursfout.
Het art. L. 225-251 CC stelt dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor de
fouten die hij begaat in het beheer van de vennootschap.
Wanneer een bestuurder een bestuursbeslissing neemt die ingaat tegen het maatschappelijk
belang, dan begaat hij een dergelijke fout.592
Wanneer een bestuurder bijgevolg wordt
geconfronteerd met een belangenconflict en hij handelt in zijn eigen belang in plaats van in
het belang van de vennootschap, zal hij een bestuursfout begaan en daarvoor aansprakelijk
kunnen worden gesteld.
2. Strafsanctie “l’abus de biens sociaux et de crédit ”
187. In de rechstleer wijst men erop dat de wetgever bepaalde gedragingen die aanleiding
kunnen geven tot belangenconflicten, strafbaar heeft gesteld.593
In dit kader kan gewezen
worden op het misdrijf “l’abus de biens sociaux et de crédit”. Deze strafbaarstelling is erop
gericht de handelingen die een bestuurslid van de vennootschap te kwader trouw stelt voor
persoonlijke doeleinden in het nadeel van het maatschappelijk belang, te sanctioneren.594
In
dergelijk geval is er immers sprake van een tegenstrijdig belang, namelijk een
tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en het eigen belang van het
betrokken bestuurslid.
188. Art. 242-6, 3° CC bepaalt meer bepaald dat de voorzitter, de bestuurders of de
directeurs-generaal van een naamloze vennootschap kunnen gestraft worden met een
gevangenisstraf van 5 jaar en met een boete van 375.000 euro als zij te kwader trouw gebruik
maken van goederen of van krediet van de vennootschap waarvan zij weten dat dit in strijd is
met het belang van de vennootschap en dit voor persoonlijke doeleinden of voor het
591
Art. L. 225-41, lid 1 CC. 592
P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Parijs, Dalloz, 2009, 475-476. 593
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 104. 594
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 440.
123
begunstigen van een andere vennootschap of onderneming waarin zij directe of indirecte
belangen hebben.
Uit de rechtspraak volgt dat niet alleen de formele bestuursleden, maar ook de feitelijke
bestuurders kunnen gesanctioneerd worden op basis van dit misdrijf.595
189. Dit misdrijf bestaat uit een aantal elementen.
Het bestuurslid moet vooreerst een handeling van gebruik stellen. Hij moet gebruik maken
van de goederen of van het krediet van de vennootschap. Het gebruik van goederen omvat de
lichamelijke en onlichamelijke, roerende en onroerende goederen van de vennootschap (zoals
toekenning van een overmatige renumeratie aan zichzelf, verkeersboetes ten laste leggen van
de vennootschap,...).596
Het gebruik van goederen kan zowel inhouden dat de bestuurder zich
effectief goederen van de vennootschap toe-eigent als dat hij goederen van de vennootschap
voor een bepaalde periode gebruikt.597
Met het gebruik van krediet van de vennootschap moet
het beroep doen op de kredietwaardigheid van de vennootschap worden begrepen (zoals
beroep doen op de capaciteit van de vennootschap om te lenen, te garanderen,...).598
Daarnaast moet het betrokken bestuurslid te kwader trouw handelen. Dit houdt in dat hij
gebruik maakt van de goederen of van het krediet van de vennootschap, terwijl hij weet dat
dit strijdig is met het belang van de vennootschap.
Het bestuurslid moet ook handelen in zijn persoonlijk voordeel. Dit voordeel moet niet
noodzakelijk een geldelijk voordeel zijn.599
Het kan ook gaan om een voordeel van materiële
aard (zoals persoonlijke vakantiekosten ten laste leggen van de vennootschap,...) of een
voordeel van morele aard (zoals het nastreven van eer en bekendheid, het onderhouden van
goede relaties met een derde,...).
In de rechtsleer wordt erop gewezen dat deze invulling van het begrip persoonlijk belang
ertoe leidt dat het toepassingsgbied van de sanctie enorm ruim is geworden.600
595
Cass. crim. 12 oktober 1995, Rev. sociétés 1996, 320-321, noot B. BOULOC. 596
M.M. AIM, L’intérêt social en droits des sociétés, Parijs, L’Harmatan, 2009, 135. 597
M.M. AIM, L’intérêt social en droits des sociétés, Parijs, L’Harmatan, 2009, 135. 598
M.M. AIM, L’intérêt social en droits des sociétés, Parijs, L’Harmatan, 2009, 135. 599 Cass. crim. 20 maart 1997, Rev. sociétés 1997, 585, noot B. BOULOC ; Cass. crim. 26 februari 1998, Rev.
sociétés 1998, 607, noot B. BOULOC ; Cass. crim. 14 mei 2003, Rev. sociétés 2003, 919, noot B. BOULOC ;
Cass. crim. 14 november 2007, Rev. sociétés 2008, 161-162, noot B. BOULOC ; P. MERLE, Droit commercial.
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 443.
124
Daarnaast wordt er nog op gewezen dat de rechtspraak bestuursleden soms ook veroordeeld
wegens het misdrijf “l’abus de biens sociaux et de crédit” zonder dat er echter sprake is van
een persoonlijk voordeel voor het betrokken bestuurslid.601
Zo werd een bestuurslid
bijvoorbeeld veroordeeld wegens het ten laste leggen van de vennootschap van een boete
waartoe het bestuurslid werd veroordeeld omwille van een verkeersovertreding die hij had
begaan tijdens de uitoefening van zijn functie.602
In een aantal andere zaken in verband met
fraude oordeelde het Hof van Cassatie dat een bestuurslid zich schuldig maakt aan het
misdrijf “l’abus de biens sociaux et de crédit” elke keer dat hij maatschappelijke fondsen
gebruikt om een ongeoorloofde handeling te stellen.603
Dit werd bijvoorbeeld geoordeeld in
een zaak waarbij een bestuurslid van een vennootschap een burgemeester had omgekocht om
op die manier een fiscale vermindering te bekomen in het voordeel van de vennootschap. In
latere rechtspraak werd deze stelling verder verduidelijkt. Het Hof stelde dat wanneer een
bestuurslid vennootschapsfondsen gebruikt om een misdrijf (zoals fraude) te begaan, dit een
schending uitmaakt van het vennootschapsbelang en de vennootschap blootstelt aan
strafrechtelijke en fiscale sancties.604
In de rechtsleer wordt deze rechtspraak door sommigen
bekritiseerd.605
Er wordt gesteld dat de rechtspraak in sommige gevallen voorbijgaat een van
de essentiële elementen van het misdrijf “l’abus de biens sociaux et de crédit”, namelijk de
vereiste van het persoonlijk voordeel voor het bestuurslid.
Ten slotte is vereist dat het gebruik strijdig is met het vennootschapsbelang. In de rechtsleer
wordt gesteld dat dit het geval zal zijn in geval van een geleden verlies of een verloren kans
voor de vennootschap alsook wanneer de vennootschap wordt onderworpen aan een risico
waar zij niet aan onderworpen zou zijn geweest indien de handeling niet was gesteld.606
De
vennootschap moet dus niet effectief schade hebben geleden. Het is mogelijk dat de handeling
van het bestuurslid wordt goedgekeurd door de raad van bestuur en de algemene vergadering.
Het Hof van Cassatie heeft echter in verschillende arresten geoordeeld dat dergelijke
601
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 106. 602
Cass. crim. 3 februari 1992, Rev. sociétés 1992, 537, noot B. BOULOC. 603
Cass. crim. 27 oktober 1997, Rev. sociétés 1997, 875, noot B. BOULOC ; Cass. crim. 22 september 2004,
Rev. sociétés 2005, 206, B. BOULOC. 604
Cass. crim. 22 september 2004, Rev. sociétés 2005, 206, noot B. BOULOC. 605 V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 106-108. 606
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 2004, 444.
125
goedkeuring het ongeoorloofd karakter van de handeling niet wegneemt.607
Het Hof stelt dat
de wet er immers op gericht is niet alleen de belangen van de aandeelhouders te beschermen,
maar er ook op gericht is het vermogen van de vennootschap en de belangen van derden die
met de vennootschap handelen, te beschermen.
B. Vergelijking met de Belgische regeling.
190. De sanctiemogelijkheden die de Franse wet voorziet in geval van schending van de
bepalingen omtrent belangenconflicten van bestuurders lopen parallel met de sancties
voorzien door de Belgische wet.
Dit geldt ook voor wat betreft de voorziene strafsanctie van het misbruik van
vennootschapsgoederen of “l’abus de biens sociaux et du crédit”. Dit is logisch aangezien de
Belgische wetgever zich gebaseerd heeft op de Franse wet.608
191. Er kunnen echter een aantal belangrijke verschillen worden opgemerkt tussen de
strafsanctie voorzien in beide landen.
Een eerste verschil heeft te maken met het feit dat enkel beroep kan worden gedaan op de
Belgische strafsanctie indien de vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft geleden door de
handeling van de betrokken bestuurder. Dit is niet vereist in Frankrijk. Om beroep te kunnen
doen op de Franse strafsanctie volstaat het als de vennootschap werd onderworpen aan een
risico waaraan zij niet zou onderworpen zijn geweest indien de handeling niet werd gesteld.
Dit betekent dus dat de vennootschap onder de Franse wetgeving niet effectief schade moet
hebben geleden opdat de sanctie zou kunnen worden toegepast.
Onder de Belgische wet is het niet voldoende dat de vennootschap zelf schade heeft geleden.
Het is ook vereist dat de schuldeisers van de vennootschap of haar aandeelhouders schade
hebben geleden. Deze vereiste bestaat niet onder de Franse wet.
Ten slotte kan nog opgemerkt worden dat het nadeel, in tegenstelling tot de Franse wet, onder
de Belgische wet ook betekenisvol moet zijn. Dit leidt ertoe dat men in België geen beroep
zal kunnen doen op het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen wanneer het gaat om
kleine feiten (zoals het ten laste leggen van de vennootschap van vakantiekosten).
607
Cass. crim. 30 september 1991, Rev. sociétés 1992, 357, noot B. BOULOC ; Cass. crim. 28 maart 1996, Rev.
sociétés 1997, 142, noot B. BOULOC. 608
I. DELBROUCK, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 234.
126
Deze verschillen leiden ertoe dat de Franse tekst een veel ruimer toepassingsgebied heeft dan
de Belgische tekst en er bijgevolg vaker beroep zal kunnen worden gedaan op de strafsanctie
in Frankrijk. Mijn inziens verdient de Franse tekst de voorkeur. Een bestuurder moet immers
steeds handelen in het vennootschapsbelang. Hij heeft niet het recht om goederen van de
vennootschap voor persoonlijke doeleinden aan te wenden waardoor hij deze goederen in
gevaar kan brengen.
§4 Engeland
A. Sanctiemogelijkheden onder het Engelse recht
192. Met betrekking tot de sanctiemogelijkheden die voorhanden zijn in ingeval van
schending van de bepalingen omtrent de belangenconflicten van bestuurders moet een
onderscheid worden gemaakt tussen de schending van de algemene plichten (secties 175, 176
en 177 CA 2006), de schending van sectie 182 CA 2006 (meedelen van een belang in een
bestaande transactie of regeling) en de schending van de bepalingen omtrent de transacties die
goedkeuring vereisen van de aandeelhouders opgenomen in hoofdstuk 4 van deel 10 van de
CA 2006.
1. Overtreding van de bepalingen uit de secties 175, 176 en 177 CA 2006
193. De sancties die kunnen worden toegepast bij schending van de algemene plichten zijn
niet gecodificeerd in de CA 2006.609
Sectie 178 stelt immers dat de schending van de
algemene plichten op dezelfde manier wordt gesanctioneerd als de schending van de
overeenstemmende “common law” regels of “equitable” principes.610
De eigendomsvordering.
194. Een eerste sanctiemogelijkheid voor het geval een bestuurder zijn algemene plichten uit
de secties 175, 176 en 177 CA 2006 niet naleeft, is het instellen van een eigendomsvordering
door de vennootschap tegen de betrokken bestuurder.611
609
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
334. 610
s 178 (1) CA 2006. 611
L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008,
334.
127
De bestuurder is weliswaar geen “trustee” met betrekking tot de goederen van de
vennootschap, maar wanneer een bestuurder één van zijn fiduciaire plichten ten aanzien van
de vennootschap schendt, dan wordt dit beschouwd als een schending van “trust”.612
Dit
betekent dat wanneer een bestuurder goederen verwerft die toebehoren aan de vennootschap,
ten gevolge van de schending van één van zijn fiduciaire plichten, hij zal geacht worden die
goederen in bewaring te houden voor de vennootschap.613
Omwille van deze reden kan een
eigendomsvordering worden ingesteld tegen de bestuurder. Dit is ook de reden waarom de
betrokken goederen kunnen gevolgd worden in de handen van derden.
195. Dergelijke vordering kan worden ingesteld zowel voor wat betreft de goederen die
toebehoren aan de vennootschap als voor de goederen die als zodanig worden beschouwd.614
Goederen die worden beschouwd als eigendom van de vennootschap zijn bijvoorbeeld
geheime commissies of steekpenningen verworven door een bestuurder als gevolg van de
schending van een van zijn plichten.615
Goederen die de vennootschap had kunnen verwerven,
maar die worden verworven door een bestuurder als gevolg van de schending van een van zijn
fiduciaire plichten, worden ook beschouwd als goederen die toebehoren aan de
vennootschap.616
196. In de Engelse rechtsleer wordt erop gewezen dat de vennootschap een absoluut recht
heeft op de betrokken goederen wanneer ze nog aanwezig zijn bij de bestuurder.617
Indien de
bestuurder de goederen heeft vervangen door andere goederen, dan kan de vennootschap
ofwel de economische waarde van haar eigendom vorderen ofwel een vordering instellen
tegen de bestuurder om een voorrecht of een schuldvordering te bekomen met betrekking tot
de winsten gemaakt met het betrokken goed.618
Indien de bestuurder het betrokken goed heeft
vermengd met andere goederen, kan de vennootschap een proportioneel deel in of een
612
Lands Allotment Company re (1894), 1 Ch 616, 631 en 638 ; J.J. Harrison (Properties) Limmited v Harrison
(2001) EWCA Civ 1467, para 25 ; S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies,
Oxford, University Press, 2009, 335. 613
J.J. Harrison (Properties) Ltd v Harrison (2001) EWCA Civ 1467, para 26. 614
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
336. 615
Daraydan Holdings v Solland International Ltd (2005) Ch 119, 131. 616
Brown v Bennett (1999) 1 BCLC 649, 656. 617
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
340. 618 Foskett v Mckeown (2001) 1 AC 102, 130.
128
voorrecht op de goederen nemen.619
De betrokken vennootschap kan dus steeds de meest
voordelige optie kiezen.
197. Wanneer de goederen werden overgemaakt aan een derde, dan kan de vennootschap ook
een eigendomsvordering instellen tegen de derde als de goederen of de opbrengst ervan nog
aanwezig zijn bij de derde.620
In de rechtspraak wordt immers gesteld dat de vennootschap in
dit kader immers een belang in het betrokken goed heeft zoals de begunstigde van een
“trust”.621
Uit de rechtspraak volgt echter ook dat de vennootschap dergelijke vordering niet
kan instellen als de derde het goed te goeder trouw heeft verworven zonder dat deze op de
hoogte was van de schending van de fiduciaire plicht van de bestuurder.622
In dit kader kan er nog op gewezen worden dat de derde die goederen verwerft ten gevolge
van de schending van een fiduciaire plicht door een bestuurder, persoonlijk aansprakelijk kan
worden gesteld tot het betalen van een vergoeding aan de vennootschap.623
Het verwerven van
de goederen moet het onmiddellijke gevolg zijn van de schending van de fiduciaire plicht
door de bestuurder.624
Het is hierbij irrelevant of de derde de goederen of de opbrengst ervan
al dan niet nog in zijn bezit heeft.625
De aansprakelijkheid is immers persoonlijk en dus niet
verbonden aan het betrokken goed.
Opdat de derde zou kunnen worden aangesproken tot het betalen van een vergoeding moet
wel aan drie voorwaarden zijn voldaan.626
Vooreerst is vereist dat de overdracht van de
goederen van de vennootschap het gevolg is van een schending van een fiduciaire plicht van
de bestuurder. Daarnaast is vereist dat de derde de betrokken goederen heeft ontvangen. Ten
slotte zal moeten worden aangetoond dat de derde op de hoogte was van de schending van de
plicht.
619
Foskett v Mckeown (2001) 1 AC 102, 130. 620
A. HICKS en S.H. GOO, Cases & Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 411. 621
Duckwari Plc v Offerventure Ltd (1999) Ch 253, 262, CA ; Sinclair Investments Ltd v Versailles Trade
Finance Ltd (2010), EWHC 1614, para 25. 622
Foskett v Mckeown (2001) 1 AC 102, 127 ; Sinclair Investments Ltd v Versailles Trade Finance Ltd (2010),
EWHC 1614, para 24. 623
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
356. 624
Brown v Bennett (1999) 1 BCLC 649, 655. 625
Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638, para 1486 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases
and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 361. 626
El Ajou v Dollar Land Holdings Ltd (1994) BCC 143, 154 ; S. MORTIMORE, Company Directors: Duties,
Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 356.
129
De voordeelafdracht.
198. Een sanctie die zeer vaak wordt toegepast in het kader van de schending van de secties
175 tot 177 CA 2006 is de voordeelafdracht.627
Uit de rechtspraak volgt dat een “fiduciary” aansprakelijk is voor elke niet-toegestane winst
die hij gemaakt heeft ten gevolge van de schending van een van zijn plichten.628
Wanneer een
“fiduciary” dergelijke winsten maakt, wordt hij geacht die winsten te hebben gemaakt voor
zijn opdrachtgever.629
Wanneer een bestuurder bijgevolg winsten verwerft ten gevolge van de
schending van één van zijn plichten, dan wordt hij geacht die winst te hebben gemaakt voor
de vennootschap en zal de vennootschap bijgevolg recht hebben op de winst.630
De voordeelafdracht is een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.631
De bestuurder
is aansprakelijk ongeacht het feit of hij de ten onrechte gemaakte winsten of de opbrengsten
ervan al dan niet behoudt. De bestuurder is enkel aansprakelijk voor de winsten die hij zelf
gemaakt heeft.632
In principe zal de vennootschap de bestuurder dus niet kunnen aanspreken
voor winsten gemaakt door een derde. Uit de rechtspraak volgt dat dit echter wel kan indien
de derde een onderneming is die louter als dekmantel dient voor het optreden van de
betrokken “fiduciary”.633
In dergelijk geval kan de vennootschap de “fiduciary” ook
aanspreken voor de winsten verworven door die onderneming.
Andere sanctiemogelijkheden.
199. Andere sanctiemogelijkheden zijn het vorderen van een vergoeding voor de schade die
de vennootschap heeft geleden door de schending van één van de fiduciaire plichten van de
bestuurder en het vorderen van de nietigheid van de transactie gesloten tussen de
vennootschap en een derde ten gevolge van de schending van een fiduciaire plicht van de
627 F. ROSE, Nutshells. Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2009, 821 ; L. SEALY en S.
WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 334. 628
Cook v Deeks (1916) 1 AC 554, 565, ; Regal (Hastings) Ltd v Gulliver (1967) 2 AC 134, 143 ; Sinclair
Investments Ltd v Versailles Trade Finance Ltd (2010), EWHC 1614, para 26. 629
Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638, para 1550 ; A. HICKS en S.H. GOO, Cases &
Materials on Company Law, Oxford, University Press, 2008, 411. 630
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
346. 631
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
347. 632
Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638, para 1575 ; S. MORTIMORE, Company Directors:
Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009, 347. 633
Ultraframe (UK) Ltd v Fielding (2005) EWHC 1638, para 1576.
130
bestuurder.634
Dergelijke sancties komen echter minder voor in het kader van een schending
van de bepalingen in verband met belangenconflicten (secties 175 tot 177 CA 2006).635
In
deze gevallen wordt meer beroep gedaan op de sanctie van de eigendomsvordering en de
voordeelafdracht. Daarom zal er in dit kader niet verder op worden ingegaan.
2. Overtreding van de bepaling uit sectie 182 CA 2006
200. Uit sectie 183 CA 2006 volgt dat het niet naleven van de verplichting om een belang in
een bestaande transactie of regeling mee te delen (sectie 182 CA 2006), een strafbaar feit is.
De bestuurder kan veroordeeld worden tot het betalen van een boete. Deze boete is
ongelimiteerd in geval van een strafrechtelijke veroordeling (“conviction on indictment”),
maar ze is beperkt tot het wettelijk maximum in geval van een zogenaamde “summary
conviction” (een veroorderling wegens een klein vergrijp).636
201. Deze sanctiemogelijkheid is echter niet voorhanden bij de schending van de verplichting
om een belang in een voorgenomen transactie of regeling mee te delen (sectie 177 CA 2006).
De vraag is echter waarom deze sanctiemogelijkheid niet werd voorzien in geval van een
schending van sectie 177 CA 2006. Uit de parlementaire voorbereiding van de CA 2006 blijkt
dat deze strafsanctie werd voorzien omdat er geen civiele sancties voorhanden waren in geval
van schending van sectie 182 CA 2006.637
In de rechtsleer stelt men echter dat dit een
eigenaardige verklaring is.638
Er wordt op gewezen dat wanneer een bestuurder sectie 177 CA
2006 schendt, de vennootschap beschikt over civiele sancties op grond van sectie 178 CA
2006. Indien de transactie of regeling nadien effectief wordt aangegaan door de vennootschap,
dan zal de bestuurder ook sectie 182 CA 2006 schenden als hij zijn belang bij de transactie of
regeling niet meedeelt aan de medebestuurders. In dat geval zal de vennootschap ook over een
strafsanctie beschikken tegen de bestuurder op grond van sectie 183 CA 2006. Omwille van
deze reden stelt men in de rechtsleer dat sectie 177 CA 2006 niet moet beschouwd worden als
een bepaling op basis waarvan bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld, maar eerder
634 F. ROSE, Nutshells. Company Law, Londen, Sweet and Maxwell, 2009, 82 ; L. SEALY en S.
WORTHINGTON, Cases and Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 334. 635 S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
337 en 342. 636
s 183 (2) CA 2006. 637
Hansard, HL Grand Committee (9 februari 2006) coll 338. 638
G. MORSE, P. DAVIES en S. WORTHINTON, Palmer’s Company Law: annotated guide to the
Companies Act 2006, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, 180 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and
Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 354.
131
moet beschouwd worden als een bepaling die de bestuurders beschermt als ze de bepaling
naleven.639
3. Overtreding van de bepalingen omtrent transacties die goedkeuring vereisen van de
aandeelhouders opgenomen in hoofdstuk 4 van deel 10 CA 2006
De mogelijke sancties bij schending van de bepalingen die goedkeuring vereisen van de
aandeelhouders zijn opgenomen in de CA 2006. Er is voorzien in verschillende sancties
naargelang de soort transactie die werd geschonden.
Dienstcontracten van bestuurders.
202. Bij schending van de bepalingen omtrent lange termijn dienstcontracten van bestuurders
(sectie 188 CA 2006), voorziet de CA 2006 in 2 mogelijke sancties.640
De overeenkomst zal
vooreerst nietig zijn in de mate van de overtreding van sectie 188 CA 2006. Daarnaast zal de
overeenkomst geacht worden een bepaling te bevatten die de vennootschap het recht geeft de
overeenkomst te beëindigen op gelijk welk tijdstip mits het geven van een redelijke
opzegtermijn.
Substantiële eigendomstransacties en leningen, quasi-leningen en krediettransacties.
203. De CA 2006 voorziet dezelfde sanctiemogelijkheden bij schending van sectie 190
(substantiële eigendomstransacties) als bij schending van de secties 197, 198, 200 en 201
(leningen, quasi-leningen en krediettransacties met een bestuurder of met personen verbonden
met een bestuurder). De wet voorziet in drie mogelijke sancties voor de vennootschap
wanneer geen voorafgaandelijke goedkeuring werd gevraagd aan de aandeelhouders voordat
de transactie of regeling werd gesteld.
204. De betrokken transactie of regeling is vooreerst vernietigbaar op verzoek van de
vennootschap.641
De CA 2006 voorziet echter een aantal gevallen waarin de transactie niet
vatbaar is voor vernietiging.642
Dit zal ten eerste niet meer mogelijk zijn indien het geld of
andere goederen die het voorwerp uitmaakten van de transactie of regeling niet meer kunnen
639 G. MORSE, P. DAVIES en S. WORTHINTON, Palmer’s Company Law: annotated guide to the
Companies Act 2006, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, 181 ; L. SEALY en S. WORTHINGTON, Cases and
Materials in Company Law, Oxford, University Press, 2008, 354. 640
s 189 CA 2006. 641
s 195 (2) en 213 (2) CA 2006. 642
s 195 (2) (a, b en c) en 213 (2) (a, b en c) CA 2006.
132
worden teruggegeven. Het recht om de vernietiging te vorderen, gaat ook verloren wanneer de
vennootschap vergoed werd voor het geleden verlies of de geleden schade. Ten slotte zal het
vorderen van de nietigheid ook niet mogelijk zijn indien de rechten verworven te goeder
trouw door een persoon die geen partij is bij de transactie of regeling, door de nietigheid
zouden worden aangetast. De CA 2006 laat “subsequent affirmation” toe.643
Dit houdt in dat
de aandeelhouders van de vennootschap een transactie of regeling die werd gesteld zonder
hun voorafgaandelijke goedkeuring, alsnog kunnen bevestigen nadat de transactie of de
regeling werd gesteld. In dergelijk geval zal de vennootschap de nietigheid van de betrokken
transactie of regeling niet meer kunnen vorderen.
205. Naast de mogelijkheid om de betrokken transactie of regeling te vernietigen voorziet de
CA 2006 ook in een aansprakelijkheidssanctie.644
De personen die aansprakelijk kunnen worden gesteld worden opgesomd in de CA 2006. Het
gaat om de bestuurder, en de personen verbonden met de bestuurder waarmee de betrokken
regeling werd aangegaan alsook elke andere bestuurder die machtiging heeft gegeven voor het
aangaan van de regeling of de transactie.645
Voor de personen verbonden met de bestuurder en
de bestuurders die machtiging hebben verleend, voorziet de CA 2006 in een mogelijkheid te
ontsnappen aan aansprakelijkheid. Deze personen zullen niet aansprakelijk zijn wanneer zij
kunnen aantonen dat ze op het moment van het aangaan van de regeling niet op de hoogte
waren van de schending van de CA 2006.646
De aansprakelijkheidssanctie is tweeledig. De bestuurder of de persoon verbonden met de
bestuurder, kan ten eerste aansprakelijk worden gesteld door de vennootschap voor elk
voordeel dat hij direct of indirect heeft bekomen uit de transactie of de regeling.647
In de
rechtsleer wordt erop gewezen dat deze aansprakelijkheid zeer ruim is doordat de betrokkene
niet alleen de direct bekomen voordelen zal moeten afgeven aan de vennootschap, maar ook
de voordelen die op een indirecte manier werden verworven.648
Het is echter wel zo dat de
betrokkene de voordelen moet bekomen hebben ten gevolge van de transactie of regeling zelf
opdat hij ze zou moeten afdragen.
643
s 196 en 214 CA 2006. 644
s 195 (3) en 213 (3) CA 2006. 645 s 195 (4) en 213 (4) CA 2006. 646
s 195 (7) en 213 (7) CA 2006. 647
s 195 (3) (a) en 213 (3) (a) CA 2006. 648
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
406-407.
133
De bestuurder en de personen verbonden met de bestuurder zijn daarnaast ook aansprakelijk
voor het verlies of de schade die de vennootschap lijdt ten gevolge van de transactie of de
regeling.649
Het verlies of het nadeel moet dus het gevolg zijn van de transactie of regeling die
zonder goedkeuring van de aandeelhouders werd aangegaan. In de rechtsleer wordt erop
gewezen dat deze sanctie bijvoorbeeld zal kunnen worden toegepast wanneer een
vennootschap een substantieel goed tegen de marktwaarde verwerft van een van haar
bestuurders of daarmee verbonden personen zonder dat goedkeuring van de aandeelhouders
werd bekomen en het betrokken goed in waarde daalt.650
Dit werd ook bevestigd in de
rechtspraak onder de vorige CA.651
In de “Duckwari” zaak verwierf een vennootschap een
goed tegen een normale prijs. Na de verwerving van het goed stortte de markt in elkaar
waardoor de waarde van het betrokken goed tot ver onder de aankoopprijs daalde. In eerste
aanleg had de rechter geoordeeld dat de bestuurder niet aansprakelijk was omdat de betrokken
bepaling uit de CA enkel betrekking had op de situatie waarin de vennootschap een goed
verwerft tegen een bovenmatige prijs of waarin de vennootschap een goed verkoopt tegen een
te lage prijs.652
In hoger beroep werd deze beslissing echter “overruled” en werd de
betrokkene alsnog aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door de vennootschap.653
Betalingen wegens het verlies van het mandaat.
206. De sancties wegens de schending van de bepalingen omtrent de betalingen wegens het
verlies van het mandaat zijn ten slotte opgenomen in sectie 222 CA 2006. Indien de
vennootschap een betaling heeft gedaan met schending van sectie 217 CA 2006 (betalingen
gedaan door de vennootschap) is voorzien in twee sancties.654
Vooreerst zal de persoon die de
betaling heeft ontvangen geacht worden de betaling in bewaring te houden (“on trust”) voor
de vennootschap die de betaling heeft gedaan. Daarnaast zijn de bestuurders die de betaling
hebben gemachtigd, gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding van de schade
geleden door de vennootschap ten gevolge van de betaling. Indien een betaling werd gedaan
met overtreding van sectie 218 CA 2006 (betaling in het kader van eigendomsoverdracht van
de vennootschap), wordt de ontvanger van de betaling geacht het bedrag in bewaring te
649
s 195 (3) (b) en 213 (3) (a) CA 2006. 650
S. MORTIMORE, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Oxford, University Press, 2009,
407. 651
Duckwari Plc v Offerventure Ltd (1999) Ch 253, 264. 652
Duckwari Plc v Offerventure Ltd (1997) Ch 201, 208-209. 653
Duckwari Plc v offerventure Ltd (1999) Ch 253, 265. 654
s 222 (1) (a en b) CA 2006.
134
houden voor de vennootschap waarvan de eigendom is of zal worden overgedragen.655
Als
een betaling werd gedaan met schending van sectie 219 CA 2006 (betaling in het kader van
aandelenoverdracht) bepaalt de CA 2006 dat de ontvanger van het bedrag geacht wordt de
betaling in bewaring te houden voor de personen die hun aandelen hebben verkocht ten
gevolge van het overnamebod.656
De kosten die de ontvanger van de betaling oploopt ten
gevolge van de verdeling van het bedrag over de voormalige aandeelhouders mag niet van dat
bedrag worden afgehouden, maar moet door de ontvanger zelf worden gedragen. Indien een
overtreding van sectie 217 tegelijk een schending van sectie 218 respectievelijk sectie 219 CA
2006 uitmaakt, moet voorrang worden gegeven aan de sancties voorzien in geval van
schending van sectie 218 respectievelijk sectie 219 CA 2006.657
B. Vergelijking met het Belgische recht.
207. Net zoals de Belgische belangenconflictregeling beschikt de vennootschap in Engeland
over de mogelijkheid een nietigheidssanctie in te stellen en over de mogelijkheid om
vergoeding van de geleden schade te vorderen.
208. In Engeland beschikt de vennootschap echter nog over een aantal andere sancties die de
bestuurder strenger bestraffen in het geval waarin de bestuurder de bepalingen omtrent de
belangenconflicten schendt. Het betreft ten eerste de mogelijkheid voor de vennootschap om
een eigendomsvordering in te stellen tegen de bestuurder indien deze door de schending van
één van zijn fiduciaire plichten goederen heeft verworven die toebehoren aan de
vennootschap. Deze sanctie heeft een ruime uitwerking aangezien de vennootschap dergelijke
vordering ook kan instellen met betrekking tot goederen die worden geacht aan de
vennootschap toe te behoren. Daarnaast beschikt de vennootschap ook over de sanctie van de
voordeelafdracht. Wanneer een bestuurder door de schending van de bepalingen in verband
met de belangenconflicten voordelen heeft verworven, dan zal hij deze moeten afdragen aan
de vennootschap. Belangrijk hierbij is dat de vennootschap voor de toepassing van deze
sanctie niet moet aantonen dat zij enig nadeel heeft geleden. De bestuurder is aansprakelijk
voor het voordeel dat hij ten onrechte heeft bekomen.
655
s 222 (2) CA 2006. 656
s 222 (3) CA 2006. 657 s 222 (4 en 5) CA 2006.
135
209. Er kan nog gewezen worden op het feit dat de CA 2006 ook in een strafsanctie voorziet.
Dit is het geval wanneer de bestuurder zijn belang in een bestaande transactie of regeling niet
meedeelt aan zijn medebestuurders. In dergelijke situatie begaat de bestuurder een misdrijf
waarvoor hij kan veroordeeld worden tot het betalen van een boete aan de vennootschap. In
België kan het bestaan van een belangenconflict ook aanleiding geven tot een strafsanctie,
namelijk het misbruik van vennootschapsgoederen. Een verschil met de Engelse regeling is
echter dat deze sanctie kwaad opzet van de betrokken bestuurder vereist, wat een zwaardere
bewijslast met zich meebrengt. In Engeland zal het loutere feit dat een bestuurder zijn belang
in een bestaande transactie of regeling niet heeft meegedeeld er immers toe leiden dat de
bestuurder strafrechtelijk kan veroordeeld worden. Er moet wel op gewezen worden dat de
Engelse wetgever geen strafsancties heeft voorzien bij schending van de andere bepalingen
omtrent belangenconflicten. Dit wordt dan weer gecompenseerd door de mogelijkheid beroep
te doen op andere sancties (zoals de eigendomsvordering en vooral de voordeelafdracht).
210. Ten slotte voorziet de CA 2006 nog in een specifieke sanctie voor het geval de
bepalingen omtrent de betalingen wegens verlies van het mandaat worden geschonden. Meer
bepaald wordt degene die de betaling ontvangen heeft geacht het bedrag in bewaring te
houden voor de vennootschap of voor de aandeelhouders die hun aandelen hebben
overgedragen in het kader van een overnamebod.
211. Er kan dus geconcludeerd worden dat bestuurders in Engeland veel strenger worden
gesanctioneerd in geval van schending van de bepalingen omtrent belangenconflicten dan in
België het geval is. Deze strengere sanctionering moet mijn inziens als positief worden
beschouwd. Door het uitoefenen van hun functie kunnen bestuurders zich immers in bepaalde
gevallen verrijken door het persoonlijk sluiten van contracten of transacties, door het sluiten
van contracten of transacties die vooral voor hen voordelig zijn of door het nemen van
bepaalde kansen die eigenlijk toebehoren aan de vennootschap waar zij hun bestuursfunctie
uitoefenen. Deze strengere sanctiemogelijkheden hebben enerzijds een soort van preventieve
functie omdat zij een bestuurder stimuleren de belangen van de vennootschap te behartigen in
plaats van het eigen belang. Anderzijds bieden deze sanctiemogelijkheden de vennootschap
een grotere bescherming in geval van schending van de bepalingen omtrent de
belangenconflicten door één van de bestuurders.
136
Conclusies
Zoals blijkt uit deze masterproef kunnen er een aantal verschilpunten worden vastgesteld
tussen de Belgische belangenconflictregeling en de bestaande regelingen in de in deze
masterproef besproken landen. Deze verschillen zijn vooral gesitueerd op 3 vlakken.
A. Verschilpunten met betrekking tot het inhoudelijk toepassingsgebied.
212. Vooreerst zijn er een aantal verschillen vast te stellen tussen de besproken landen met
betrekking tot het inhoudelijk toepassingsgebied. De Belgische regeling is van toepassing
wanneer een bestuurder rechtstreeks of onrechtstreeks een belang van vermogensrechtelijke
aard heeft dat strijdig is met een beslissing of verrichting die behoort tot de bevoegdheid van
de raad van bestuur. Het belang moet steeds van vermogensrechtelijke aard zijn. Zuiver
kwalitatieve en affectieve (familiale) belangen vallen dus niet onder de regeling. De
verschillende buitenlandse regelingen waarmee de Belgische regeling werd vergeleken,
kennen op dit vlak een ruimer toepassingsgebied.
213. Sommige van deze regelingen zijn ten eerste ook van toepassing op andere personen dan
de formeel aangeduide bestuurders. De Franse wetgever heeft de Franse belangenconflicten-
regeling ook uitdrukkelijk van toepassing gemaakt op andere personen dan de bestuurders.
Dit is ten eerste het geval voor wat betreft de verboden overeenkomsten met betrekking tot
het verschaffen van krediet door de vennootschap. De vennootschap mag dergelijke
overeenkomsten immers niet alleen niet sluiten met een van haar bestuurders. Ze mag dit ook
niet doen met betrekking tot de tussenpersonen, de echtgenoot of de echtgenote van haar
bestuurders alsook niet met betrekking tot ascendenten en descendenten van de bestuurders
van de vennootschap. Dit is ook het geval voor wat betreft de eigenlijke controleprocedure.
Deze is ook van toepassing wanneer de overeenkomst wordt gesloten met een tussenpersoon
of stroman. De Engelse regeling op haar beurt is op dit vlak ook ruimer dan de Belgische
regeling. De meeste bepalingen uit de CA 2006 omtrent belangenconflicten zijn immers niet
alleen van toepassing op de formele bestuurders, maar naargelang het geval ook op de
voormalige bestuurders, de feitelijke bestuurders, de “shadow directors” en de personen
verbonden met een bestuurder. Dit verschil tussen de Belgische regeling enerzijds en de
andere regelingen anderzijds, heeft vooral te maken met het feit dat de procedures
137
verschillend zijn opgebouwd. Zo werkt de Franse regeling werkt met overeenkomsten die niet
mogen worden gesloten met bepaalde personen of waarvoor goedkeuring moet worden
gevraagd door de bestuurder. De Engelse regeling werkt enerzijds met een aantal plichten en
anderzijds met transacties of regelingen waarvoor goedkeuring nodig is. De Belgische
regeling daarentegen is gesitueerd binnen de besluitvorming van de raad van bestuur. Men
zou de Belgische regeling bijgevolg moeilijk toepasselijk kunnen maken op bijvoorbeeld de
feitelijke bestuurders, aangezien zij niet in de raad van bestuur zetelen. Niettemin kan een
feitelijke bestuurder ook invloed uitoefenen buiten het kader van de vergadering van de raad.
In dit opzicht zou het wellicht positief zijn de feitelijke bestuurders te onderwerpen aan de
bijzondere aansprakelijkheidssanctie zoals reeds in de Belgische rechtsleer werd geopperd.
214. Een ander verschil met de Belgische regeling heeft te maken met het feit dat de andere
regelingen ook toepasselijk zijn op andere belangen dan de louter vermogensrechtelijke
belangen. Dit is ten eerste het geval in Nederland. De Nederlandse regeling kan ook van
toepassing zijn op andere dan vermogensrechtelijke belangen. Dit volgt uit het
Maas/Amazone arrest van de Hoge Raad. Hieraan wordt mijn inziens geen afbreuk gedaan
door de uitspraak van de Hoge Raad in het Bruil arrest van 29 juni 2007. In het Bruil arrest
stelt de Raad immers dat het moet gaan om een persoonlijk belang van de bestuurder
enerzijds, en dat de betrokken belangen zodanig onverenigbaar moeten zijn dat in redelijkheid
kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden
door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming anderzijds. Er
wordt nergens in het Bruil arrest vereist dat het belang van vermogensrechtelijke aard moet
zijn. Dit is ook het geval voor de Franse controleprocedure. De Franse procedure kan
enerzijds worden toegepast met betrekking tot zuivere familiebanden. De procedure is
anderzijds ook toepasselijk op de zuivere kwalitatieve belangen, zoals blijkt uit art. L. 225-38,
lid 3 CC. Ten slotte kan er nog op gewezen worden dat ook de Engelse procedure niet
uitsluitend van toepassing is op de vermogensrechtelijke belangen. De Engelse procedure
speelt namelijk ook ten aanzien van de familiale belangen. Dit blijkt uit het feit dat de
bepalingen die goedkeuring vereisen van de aandeelhouders, ook van toepassing zijn wanneer
de transactie wordt gesloten met familieleden van de bestuurder. Daarnaast zijn bepaalde van
de algemene plichten van bestuurders ook van toepassing met betrekking tot de kwalitatieve
belangen. Dit is meer bepaald het geval met betrekking tot de plicht om belangenconflicten te
vermijden (s 175 CA 2006) en de plicht om geen voordelen van derde partijen te ontvangen (s
176 CA 2006). Uit wat vooraf gaat kan worden afgeleid dat het van belang is dat een
138
belangenconflictregeling niet uitsluitend betrekking heeft op de loutere vermogensrechtelijke
belangen, maar ook op familiale belangen. Familiale belangen kunnen er immers evenzeer toe
leiden dat er beslissingen worden genomen die helemaal niet in het belang van de
vennootschap zijn en de vennootschap zelf nadeel kunnen berokkenen. Dit geldt ook voor de
kwalitatieve of functionele belangen, maar de kans dat een bestuurder zich laat leiden door de
belangen van een andere vennootschap waar hij ook een functie vervult, is wellicht groter
wanneer de bestuurder daarbij ook wordt geconfronteerd met een vermogensrechtelijk belang.
215. Tot slot kan nog gewezen worden op het feit dat de Franse regeling net zoals de
Belgische regeling voorziet in een uitzondering met betrekking tot de courante verrichtingen.
Het begrip normale voorwaarden wordt in Frankrijk echter strenger ingevuld. De Franse
rechtspraak en rechtsleer stellen dat de voorwaarden gebruikelijke voorwaarden moeten zijn
waartegen soortgelijke overeenkomsten worden gesloten door de betrokken vennootschap en
door vennootschappen uit dezelfde sector.658
De Belgische rechtsleer vereist daarentegen dat
de beoordeling van het begrip normale voorwaarden moet gebeuren aan de hand van de
marktvoorwaarden.659
Het Franse criterium verdient echter de voorkeur omdat een bestuurder
in België immers een vermogensrechtelijk voordeel zou kunnen bekomen wanneer hij een
transactie sluit met de vennootschap tegen de marktvoorwaarden, terwijl de vennootschap
normaal contracteert tegen voorwaarden die strenger zijn dan de marktvoorwaarden.
B. Verschillen op het gebied van de procedure.
216. De besproken belangenconflictenregelingen verschillen ook van elkaar op het gebied van
de procedure die moet worden gevolgd. De huidige Nederlandse regeling is gesitueerd op het
niveau van de vertegenwoordiging en daardoor dus compleet verschillend van de Belgische
regeling. Dergelijke regeling is ten eerste niet logisch aangezien het probleem van een
belangenconflict van een bestuurder juist gesitueerd is op het niveau van de besluitvorming en
niet op het niveau van de vertegenwoordiging. Door de regeling op het niveau van de
besluitvorming te plaatsen, kan worden vermeden dat beslissingen worden genomen die de
vennootschap schade toebrengen of die vooral in het belang van de bestuurder zijn. Het
situeren van de regeling op het niveau van de vertegenwoordiging heeft in Nederland
658
V. MAGNIER, (ed.), Les conflits d’intérêts dans le monde des affaires, un Janus à combattre?, Fougeres,
Puf, 2006, 66 ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly éditions, 120. 659
E. WYMEERSCH, De belangenconflictregeling in de vennootschappen. De regeling voor de nv, de bvba en
de coöp. v. (artikelen 60, 60bis en 133 W.Venn.), Antwerpen, Maklu, 1996, 45.
139
bovendien voor heel wat problemen gezorgd door de externe werking van de regeling. Een
belangenconflictenregeling op het niveau van de vertegenwoordiging verdient dus geenszins
de voorkeur. Het is dan ook een positieve evolutie dat het Nederlandse wetsvoorstel de
regeling verschuift naar het niveau van de besluitvorming. De regeling voorzien in het
Nederlandse wetsvoorstel leunt aan bij de Belgische regeling, maar er zijn toch een aantal
verschillen vast te stellen. De nieuwe regeling voorziet in een verbod voor de betrokken
bestuurders om deel te nemen aan de beraadslaging en de stemming zonder dat een
onderscheid wordt gemaakt tussen de publieke en de private vennootschappen. Indien de raad
van bestuur daardoor geen beslissing kan nemen, wordt de besluitvorming verschoven naar de
raad van commissarissen of naar de algemene vergadering. De statuten kunnen het
tegenstrijdig belang echter ook wegschrijven wanneer de raad van bestuur en de raad van
commissarissen geen beslissing kunnen nemen ten gevolge van het belangenconflict. In de
Belgische regeling blijft de besluitvorming steeds liggen bij de raad van bestuur en is ook niet
voorzien in een statutaire mogelijkheid om het tegenstrijdig belang weg te schrijven. Ten
slotte bepaalt het Nederlandse wetsvoorstel niet duidelijk wie moet worden ingelicht omtrent
het tegenstrijdig belang en welke informatie precies moet worden verstrekt. De Belgische
regeling daarentegen bepaalt dit wel duidelijk.
217. De Franse controleprocedure is, algemeen genomen, zwaarder dan de Belgische.
Vooreerst zijn er verschillen met betrekking tot de informatieplicht. Enerzijds zijn bepaalde
overeenkomsten die onder de uitzondering van de courante verrichtingen vallen, ook
onderworpen aan een informatieplicht en anderzijds wordt de informatieplicht vooral bij de
voorzitter en de commissaris-revisor gelegd. Daarnaast wordt in Frankrijk gewerkt met een
verbod deel te nemen aan de stemming binnen de raad van bestuur. Er is echter discussie over
het feit of dit ook impliceert dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging.
Een laatste verschil met de Belgische regeling is dat de Franse regeling vereist dat de gesloten
overeenkomst achteraf wordt goedgekeurd door de algemene vergadering.
218. De Engelse regeling is sterker en gedetailleerder ontwikkeld dan de Belgische regeling.
Er wordt voorzien in een aantal algemene plichten die op de bestuurders rusten, er zijn
bepaalde transacties waarvoor goedkeuring nodig is van de algemene vergadering en bij elke
bepaling wordt ook telkens gewerkt met uitzonderingsgevallen waarin de procedure niet moet
worden nageleefd of niet geschonden zal worden. Een ander verschil met de Belgische
140
regeling is dat de Engelse CA 2006 niet voorziet in een verbod voor de belanghebbende
bestuurder om deel te nemen aan de beraadslaging en de stemming.
219. Uit wat voorafgaat kan dus besloten worden dat verschillende van de buitenlandse
regelingen voorzien in een goedkeuringsmogelijkheid voor de algemene vergadering met
betrekking tot de gesloten overeenkomst of de doorgevoerde transactie. Het hanteren van een
goedkeuringsregeling moet mijn inziens als positief worden beschouwd aangezien het
enerzijds een extra controle inhoudt en anderzijds ook zekerheid biedt aan de betrokken
bestuurder. Indien immers goedkeuring wordt gegeven, heeft de betrokkene de zekerheid dat
hij niet aansprakelijk zal worden gesteld door de vennootschap. Daarnaast kan nog worden
opgemerkt dat er geen eensgezindheid is tussen de verschillende landen omtrent het hanteren
van een beraadslagings- en een stemmingsverbod. Mijns inziens is het vooral van belang dat
de bestuurder de medebestuurders informeert over zijn belang bij de transactie zodat zij met
kennis van zaken een beslissing kunnen nemen. Indien de betrokken bestuurder zijn
medebestuurders immers wil beïnvloeden, zal hij dit ook kunnen doen buiten het kader van de
besluitvorming. Het kan daarnaast ook van belang zijn de betrokken bestuurder te laten
deelnemen aan de beraadslaging omdat de bestuurder nog over nuttige informatie kan
beschikken. Indien men ervoor kiest om een beraadslagings-en stemmingsverbod te hanteren,
kan men geconfronteerd worden met een blokkeringsituatie binnen de raad van bestuur. In dit
kader kan het interessant zijn om een regeling te voorzien zoals in Nederland waarbij de
beslissingsbevoegdheid wordt verschoven naar een ander orgaan binnen de vennootschap.
C. Verschillen in verband met de sancties in geval van niet-naleving van de procedure.
220. Met betrekking tot de sancties in geval van niet-naleving van de
belangenconflictenregeling kunnen ten slotte nog een aantal verschillen worden vastgesteld.
De sancties voorzien in Nederland komen min of meer overeen met de sancties die in België
kunnen worden toegepast op het bestuur in geval van tegenstrijdig belang. Frankrijk, en
voornamelijk Engeland, voorzien echter strengere sancties.
221. De Franse strafsanctie wegens het misbruik van vennootschapsgoederen of “l’abus de
biens sociaux et du crédit” heeft een ruimer toepassingsgebied dan de Belgische variant. De
Belgische bepaling vereist dat de vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft geleden door de
handeling van de betrokken bestuurder. Daarnaast wordt nog vereist namelijk dat het nadeel
betekenisvol is en dat ook de schuldeisers of de aandeelhouders van de vennootschap schade
141
hebben geleden. Deze vereisten worden niet gesteld onder de Franse wettekst wat ertoe leidt
dat er vaker beroep zal kunnen worden gedaan op de Franse wettekst.
222. De Engelse sanctiemogelijkheden bij niet-naleving van de belangenconflictenprocedure
zijn veel meer verregaand dan de sancties voorzien in België. Er kan worden gewezen op drie
belangrijke sanctiemogelijkheden. Ten eerste beschikt de vennootschap in Engeland over de
mogelijkheid een eigendomsvordering in te stellen tegen de bestuurder indien deze door de
schending van één van zijn fiduciaire plichten goederen heeft verworven die toebehoren aan
de vennootschap. Deze sanctie heeft een ruime uitwerking aangezien de vennootschap
dergelijke vordering ook kan instellen met betrekking tot goederen die worden geacht aan de
vennootschap toe te behoren. Ten tweede kan de vennootschap beroep doen op de sanctie van
de voordeelafdracht. Wanneer een bestuurder door de schending van de bepalingen in
verband met de belangenconflicten voordelen heeft verworven, dan zal hij deze moeten
afdragen aan de vennootschap. Belangrijk hierbij is dat de vennootschap niet moet aantonen
dat zij enig nadeel heeft geleden. De bestuurder is aansprakelijk omwille van het voordeel dat
hij ten onrechte heeft bekomen. Ten derde voorziet de CA 2006 nog in een strafsanctie. Dit is
het geval wanneer de bestuurder zijn belang in een bestaande transactie of regeling niet
meedeelt aan zijn medebestuurders. In dergelijk geval kan de bestuurder veroordeeld worden
tot het betalen van een boete louter omwille van het feit dat hij zijn belang niet heeft
meegedeeld.
223. Mijns inziens verdient de strengere bestraffing (vooral de voordeelafdracht en de Franse
strafsanctie wegens het misbruik van vennootschapsgoederen) wegens niet-naleving van de
belangenconflictenregeling de voorkeur. Een bestuurder moet immers steeds handelen in het
vennootschapsbelang. Hij heeft niet het recht om goederen van de vennootschap te gebruiken
voor persoonlijke doeleinden waardoor hij deze goederen in gevaar kan brengen of om
zichzelf te verrijken door het sluiten van contracten of transacties ten nadele van de
vennootschap. Enerzijds hebben deze strengere sanctiemogelijkheden een soort van
preventieve functie, omdat zij een bestuurder stimuleren de belangen van de vennootschap te
behartigen in plaats van het eigen belang. Anderzijds bieden deze sanctiemogelijkheden de
vennootschap een grotere bescherming in geval van schending van de bepalingen omtrent de
belangenconflicten door één van hun bestuurders.
142
Bibliografie
A. Rechtspraak
- Aberdeen Railway Company v Blaikie Bros (1894) 1 Macq 461.
- Lands Allotment Company Re (1894) 1 ch 616.
- Cook v Deeks (1916) 1 AC 554.
- HR 17 november 1967, NJ 1968, 135.
- Boardman v Phipps (1967) 2 AC 46.
- Regal (Hastings) Ltd v Gulliver (1967) 2 AC 134.
- Industrial Development Consultants v Cooley (1972) 1 WLR 443.
- Cass. soc. 8 december 1976, Rev. sociétés 1977, 25, noot I. BALENSI.
- Cass. ch. mixte 10 juli 1981, Rev. sociétés 1982, 84, noot C. MOULY.
- HR 17 december 1982, NJ 1983, 1535.
- Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481.
- HR 10 januari 1990, NJ 1990, 1855.
- Cass. com. 23 oktober 1990, Rev. sociétés 1991, 92, noot Y. GUYON.
- Hof Amsterdam (OK) 26 september 1991, NJ 1992, 310.
- Cass. crim. 30 september 1991, Rev. sociétés 1992, 356, noot B. BOULOC.
- Cass. crim. 3 februari 1992, Rev. sociétés 1992, 535, noot B. BOULOC.
- Versailles 24 september 1992, Rev. sociétés 1992, 130.
- El Ajou v Dollar Land Holdings Ltd (1994) BCC 143.
- Cass. crim. 12 oktober 1995, Rev. sociétés 1996, 319, noot B. BOULOC.
- HR 22 maart 1996, NJ 1996, 3139.
- Cass. crim. 28 maart 1996, Rev. sociétés 1997, 141, noot B. BOULOC.
- Kh. Brussel 31 januari 1997, JDCS 1999, 130 en TRV 1997, 159.
- Cass. crim. 20 maart 1997, Rev. sociétés 1997, 581, noot B. BOULOC.
- Duckwari Plc v Offerventure Ltd (1997) Ch 201.
- Cass. crim. 27 oktober 1997, Rev. sociétés 1997, 869, noot B. BOULOC.
- Cass. crim. 26 februari 1998, Rev. sociétés 1998, 604, noot B. BOULOC.
- Bristol and West Building Society v Mothew (1998) Ch 1.
- HR 11 september 1998, NJ 1999, 65.
- Brown v Bennett (1999) 1 BCLC 649.
- Antwerpen 1 maart 1999, TBH 2000, 615.
- Duckwari Plc v Offerventure Ltd (1999) Ch 253.
- Cass. crim. 15 september 1999, Rev. sociétés 2000, 353, noot B. BOULOC.
143
- Kh. Brussel 26 oktober 1999, TRV 2000, 79, noot C. CROES.
- Kh. Hasselt 27 maart 2000, TRV 2000, 188, noot B. VAN BRUYSTEGEM.
- Brussel 14 april 2000, RPS 2000, 362 en JDSC 2002, 131, noot C. BERTSCH.
- Arklow Investments Ltd v Maclean (2000) 1 WLR 594.
- Brussel 19 januari 2001, TRV 2001, 101, noot C. CROES.