1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA – GOIÁS. URGENTE – PEDIDO LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARS' O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio da Promotora de Justiça subscritora, titular na 1ª Promotoria de Justiça de São Miguel do Araguaia/GO, no desempenho de suas atribuições constitucionais (Artigo 127, CF) e legais contidas no artigo 72, incisos I, da Lei Federal n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e do Código de Defesa do Consumidor, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com o natural e costumeiro respeito, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER, MEDIANTE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA em desfavor do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º 62.136.254/0001-99, com sede na Rua Funchal, n.º 418, 07º/09º andares, Edifício E-Tower, Vila Olímpica, São Paulo/SP, CEP 04551-060, telefone (11) 3848 – 1800, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor: __________________________________________________________________________________________________________ Av. Maranhão, esq, com Rua 10 – Setor Alto Alegre CEP 76590-000 - TEL/FAX: (62) 3364-1020
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URGENTE – PEDIDO LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARS' · aÇÃo civil pÚblica declaratÓria de inexistÊncia de vÍnculo jurÍdico cumulada com repetiÇÃo de indÉbito com preceito
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1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE
SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA – GOIÁS.
URGENTE – PEDIDO LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARS'
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio da
Promotora de Justiça subscritora, titular na 1ª Promotoria de Justiça de São Miguel do
Araguaia/GO, no desempenho de suas atribuições constitucionais (Artigo 127, CF) e
legais contidas no artigo 72, incisos I, da Lei Federal n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e
do Código de Defesa do Consumidor, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com o natural e costumeiro respeito, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
COM PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER, MEDIANTE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA
em desfavor do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º 62.136.254/0001-99, com sede na Rua Funchal,
n.º 418, 07º/09º andares, Edifício E-Tower, Vila Olímpica, São Paulo/SP, CEP 04551-060,
telefone (11) 3848 – 1800, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
Os idosos EDSON FERREIRA GAMA que conta atualmente
com 77 (setenta e sete) anos e GENEROSA FERREIRA BATISTA de 62 (sessenta e
dois) anos de idade, noticiaram em janeiro do corrente ano, junto à Promotoria de Justiça
de São Miguel do Araguaia/GO, que foram vítimas de um golpe envolvendo sua conta-
benefício do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em virtude da ocorrência de
transação financeira, na modalidade de empréstimo consignado, realizados sem o
expresso consentimento dos supostos interessados.
Segundo narrado pelo idoso EDSON FERREIRA GAMA, na
data do dia 30.11.2011, esteve em sua residência um corretor de crédito da empresa A
Jato Crédito Pessoal, agente credenciado do Banco Cruzeiro do Sul S/A, chamado
Geder Vilela, ocasião em que ofereceu ao referido ancião empréstimos de valores, na
modalidade de empréstimo consignado. Todavia, o citado idoso não demonstrou interesse
em realizar a transação financeira.
Não obstante a isso, insatisfeito com a resposta negativa, dito
corretor de crédito aproveitando-se da inocência, simplicidade e ingenuidade de uma
pessoa com a idade avançada, sorrateiramente teve acesso aos documentos de EDSON FERREIRA GAMA que estavam sobre à mesa e, sem autorização, coletou seus dados
pessoais e de forma fraudulenta realizou uma transação financeira no valor de R$
4.930,66 (quatro mil, novecentos e trinta reais e sessenta e seis centavos), na modalidade
de empréstimo consignado, cujo valor encontra-se disponível em sua conta.
Irresignado, haja vista que não assinara nenhum tipo de
contrato junto à empresa credenciada ao Banco Cruzeiro do Sul S/A, o idoso procurou
dos aposentados, sem a consulta do interesse deste, ou contra sua vontade expressa, é de toda forma uma ofensa ao Código de Defesa do Consumidor e, também, ao Estatuto do Idoso.
Na seção da proteção contratual, o Código de Defesa do
Consumidor enuncia:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo NÃO
OBRIGARÃO OS CONSUMIDORES, se não lhes for dada a oportunidade
de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu
sentido e alcance.
Percebe-se que apenas o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor resolveria toda a celeuma da ação em comento. A dívida contraída pelo
golpista em nome de EDSON FERREIRA GAMA e GENEROSA FERREIRA BATISTA não
podem ser exigidas destes pelo Banco, ora requerido, pois não lhe foi dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo da contratação.
O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez,
prevê a restituição em dobro das cobranças indevidas a que o consumidor for submetido.
Vejamos:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será
exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento
ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de
engano justificável. (Grifos nossos).
Observa-se que a lei se refere a mera cobrança, não sendo
(consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e
econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de
acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A
vulnerabilidade do consumidor é patente e a sua proteção como uma garantia é uma
consequência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante,
ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla
defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua
defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do Código de
Processo Civil, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do
consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a
isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o
desequilíbrio da relação jurídica.
Com efeito, a inversão do ônus da prova é um direito conferido
ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação
deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º , VIII,
do Código de Defesa do Consumidor).
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a
inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança
1 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2a ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
“ou” a hipossuficiência. Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da
inversão do ônus da prova.
Critério, como bem observou Luiz Antônio Rizzatto, não tem
nada de subjetivo é aquilo que serve de comparação. A verossimilhança ou a
hiposuficiência servirão como base para que o juiz decida pela inversão. “... Presente
uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova”.2
O juiz vai conceder a inversão baseado no juízo de simples
verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.
Para VOLTAIRE DE LIMA “Uma alegação torna-se
verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável
diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de
antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa
ser tida como descabida” 3.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se
possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em
razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Rizzatto entende que o significado de hipossuficiência
insculpido no texto legal do Código de Defesa do Consumidor, não é econômico. É
técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade econômica e técnica do
consumidor. A hipossuficiência para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova:
“... tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto
e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou
2 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva, 2000.3 MORAIS, Voltaire de Lima. Anotações Sobre o Ônus da Prova no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5o ano , vol. 31, São Paulo: RT, Revista dos Tribunais.
intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter
gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. 4
Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente.
Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a
inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de
contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar
os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao
banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude,
tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do
sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. Se foi o cliente
que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos
seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente
conhecido, mas não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL nº 2005/0031192-7, Terceira
Turma DJ nº 01.02.2006 p. 553 Ministra Nancy Andrighi).
d) Da Inexistência (ou Nulidade) do Negócio Jurídico segundo o Código Civil
O contrato de crédito, assim como qualquer outro contrato, é
uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral (os contratos podem ser
multilateral), dependente para sua formação do encontro da vontade das partes.
São, pois, dois os elementos componentes da noção de
contrato: o estrutural, que requer a convergência de duas ou mais vontades contrapostas;
e o funcional, que diz respeito à composição daqueles interesses contrapostos, contudo
harmonizáveis, com o fito de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de
natureza patrimonial.4 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva, 2000.
A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante. Esse
princípio é o da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) e significa que o
contrato não poderá ser modificado pelo Judiciário. Este contrato destina-se a dar
segurança aos negócios em geral.
De acordo com Gonçalves, “a finalidade negocial ou jurídica é
a intenção de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos” 6. Se a vontade não é
manifestada com o fim de praticar uma dessas intenções, poderá desencadear outros
efeitos. Por isso a manifestação da vontade com finalidade negocial é importante para
que produza os efeitos mencionados.
Por todo exposto, observa-se que no caso relatado por EDSON FERREIRA GAMA e GENEROSA FERREIRA BATISTA não houver manifestação de
vontade, nem expressa, nem tácita (mesmo porque na modalidade de contrato bancário
não é admissível esta forma de aceitação, vide a resolução n.º 2.878/2001, com as
alterações da resolução 2.892/2001, ambas do Banco Central do Brasil e o artigo 46 do
Código de Defesa do Consumidor), por parte do titular da conta benefício, para a
formalização dos contratos de empréstimos bancário. Todos estes contratos, celebrados
com o réu, são inexistentes ou nulos de pleno direito.
Cabe ao réu fazer a prova de que o titular da conta-benefício
realmente exprimiu sua vontade na contratação dos serviços bancários. Esta prova só é
possível através do contrato escrito e formalizado entre a instituição bancária e o
contratante.
5 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. v. 1, p. 186.6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.1, p. 95.
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o
cumprimento do preceito.
Há, como se vê, apenas dois requisitos para a concessão da
tutela antecipada na obrigação de fazer e não fazer: a) que o fundamento da demanda seja relevante; b) que haja justificado receio de ineficácia do provimento final. O
artigo 273 do CPC ainda prevê que juiz poderá antecipar, de forma genérica, os efeitos da
tutela pedida na inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação à parte.
Também o artigo 12 da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil
Pública) permite, nas ações civis públicas, a concessão de mandado liminar pelo juiz, com
ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. No mesmo sentido, o artigo 84, §
3o, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece:
Art. 84. (...)
(...)
§ 3o. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
O Estatuto do Idoso arremata.
Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
adimplemento.
§ 1o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, na forma
O Ministério Público entende que a relevância da demanda já
está suficiente demonstrada; que existe risco de ineficácia do provimento final, em virtude
da idade dos titulares das contas-benefício e da alta probabilidade de mais idosos serem
vítimas do golpe sofrido por EDSON FERREIRA GAMA e GENEROSA FERREIRA
BATISTA; que existe prova inequívoca das alegações formuladas nesta exordial; e que a
continuidade da negligência e da indiferença do réu para com os idosos certamente
provocará dano irreparável.
A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, é
imprescindível no caso em análise.
O fumus boni juris advém das provas produzidas em cede de
procedimento administrativo, em anexo, e nos dispositivos do Código Civil, do Código de
Defesa do Consumidor, da Resolução do Banco Central do Brasil e do Estatuto do Idoso
citados na presente demanda.
Presente, ainda, o periculum in mora, consubstanciado no
risco de ineficácia do provimento final, em virtude da idade avançada dos titulares das
contas-benefício, da constante e continua violação dos direitos dos consumidores e dos
idosos e da certeza de que novos golpes serão perpetrados contra outros idosos.
Ademais, o perigo da demora encontra respaldo ainda, pois o Banco Cruzeiro do Sul S/A, conforme amplamente divulgado, bem como demonstrado nos autos, encontra-se em Regime Especial de Administração Temporária (RAET), decretado através do Ato Presi n.º 1217 de 04.06.2012, que determinou a liquidação extrajudicial da instituição financeira, ora ré.