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UNIVERSIT PANTHON-ASSAS PARIS II
Droit, conomie, Sciences sociales
THSE pour lobtention du grade de Docteur en droit
LA GOUVERNANCE AUX TATS-UNIS.
TUDE COMPARATIVE DES CONCEPTIONS AMRICAINE ET
FRANAISE DU DROIT PUBLIC.
Prsente et soutenue publiquement le 16 octobre 2009 14 h 30
par
Manuel TIRARD
Devant le jury compos de :
M. Jacques CHEVALLIER, Professeur de droit public lUniversit
Panthon-Assas Paris II,
Directeur du CERSA-CNRS
M. Matthieu CONAN, Professeur de droit public, Doyen de la
Facult de droit de lUniversit
Paris Ouest - Nanterre - La Dfense, rapporteur
Mme Pascale GONOD, Professeur de droit public lUniversit
Panthon-Sorbonne Paris I M. Philippe TERNEYRE, Professeur de droit
public lUniversit de Pau et des Pays de
lAdour, rapporteur
Mme lisabeth ZOLLER, Professeur de droit public lUniversit
Panthon-Assas Paris II,
directeur de thse.
-
ii
LUniversit Panthon-Assas Paris II nentend donner aucune
approbation ni
improbation aux opinions mises dans les thses ; ces opinions
devront tre
considres comme propres leurs auteurs.
-
iii
REMERCIEMENTS
Madame le Professeur lisabeth ZOLLER, dabord, pour ses conseils
trs prcieux et
son soutien constant.
la Facult de droit de lUniversit dIndiana Bloomington, ensuite,
et plus
particulirement Monsieur le Professeur Alfred C. AMAN, Jr., pour
mavoir permis
dapprofondir les aspects amricains du sujet.
ma famille et mes amis, encore, pour leur appui dans les moments
parfois difficiles
et souvent solitaires de la thse.
Mademoiselle Pauline ABADIE, enfin, pour tout le reste. Quelle
trouve dans ces
quelques mots une signification quil nest pas toujours facile
dexprimer.
-
iv
SOMMAIRE
(Un plan dtaill figure la fin de louvrage)
INTRODUCTION
....................................................................................................................
1
PARTIE I : DES FONDEMENTS THORIQUES RACTIVS
.................................... 27
TITRE I) La modernit de la gouvernance
..........................................................................
29
Chapitre 1 : Le dclin de la rgulation par ltat
............................................................ 30
Chapitre 2 : Lhgmonie de la rgulation par le march
.............................................. 66
TITRE II) Lanciennet de la gouvernance
........................................................................
113
Chapitre 1 : La thorie librale
.....................................................................................
114
Chapitre 2 : Le modle libral amricain
.....................................................................
157
PARTIE II : UNE MISE EN UVRE RENOUVELE
.................................................. 204
TITRE I) La gouvernance et les transformations des instruments
de ltat ...................... 206
Chapitre 1 : Les instruments juridiques
........................................................................
209
Chapitre 2 : Les instruments financiers
........................................................................
275
TITRE II) La gouvernance et les transformations de la citoyennet
................................. 332
Chapitre 1 : La remise en cause des droits fondamentaux des
citoyens ....................... 334
Chapitre 2 : Laffaiblissement corrlatif des devoirs des citoyens
............................... 377
CONCLUSION GNRALE
.............................................................................................
427
INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES
................................................................................
436
INDEX DE JURISPRUDENCE
..............................................................................................
477
INDEX DES NOMS
................................................................................................................
480
INDEX DES MATIRES
........................................................................................................
486
TABLE DES MATIRES
.......................................................................................................
491
-
v
TABLES DES SIGLES ET ABRVIATIONS
1) Revues
(a) Franaises
AJDA Actualit juridique de droit administratif
APD Archives de philosophie du droit
ASSR Archives de sciences sociales des religions
BJCP Bulletin juridique des contrats publics
CCC Cahiers du Conseil constitutionnel
CDE Cahiers de droit europen
CFPA Cahiers de la fonction publique et de ladministration
D. Recueil Dalloz
DA Droit administratif
Dr. Fis Droit fiscal
Gaz. Pal Gazette du Palais
JCP Juris-classeur priodique La semaine juridique (G : gnrale ;
N : notariale et
immobilire ; A : administration et collectivits
territoriales)
LPA Les petites affiches
RA Revue administrative
RDP Revue du droit public et de la science politique
RDSS Revue de droit sanitaire et social
RFAP Revue franaise dadministration publique
RFDA Revue franaise de droit administratif
RFDC Revue franaise de droit constitutionnel
RFFP Revue franaise de finances publiques
RFSP Revue franaise de science politique
RIDC Revue internationale de droit compar
RISA Revue internationale de sciences administratives
RJEP Revue juridique de lentreprise publique
RPMP Revue politiques et management public
RRJ Revue de la recherche juridique Droit prospectif
RSC Revue de science criminelle et de droit pnal compar
-
vi
(b) trangres
Admin. & Socy Administration and Society
Admin. L. Rev. Administrative Law Review
Alb. L. Rev Albany Law Review
Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative Law
Am. J. Law & Med. American Journal of Law and Medicine
Am. Pol. Sci. Rev. American Political Science Review
Am. Crim. L. Rev. American Criminal Law Review
Am. Econ. Rev. American Economic Review
Am. U. L. Rev. American University Law Review
Anglo-Am. L. Rev. Anglo-American Law Review
Ariz. L. Rev. Arizona Law Review
Aust. J. Pub. Admin. Australian Journal of Public
Administration
B. C. L. Rev. Boston College Law Review
B.Y.U. L. Rev. Brigham Young University Law Review
Buff. L. Rev. Buffalo Law Review
Cal. L. Rev. California Law Review
Chi.-Kent L. Rev. Chicago-Kent Law Review
Colum. L. Rev. Columbia Law Review
Conn. L. Rev. Connecticut Law Review
Constit. Pol. Econ. Constitutional Political Economy
Cornell J. L. & Pub. Poly Cornell Journal of Law and Public
Policy
Drake L. Rev. Drake Law Review
Duke L. J. Duke Law Journal
Econ. J. Economic Journal
Fla. St. U. L. Rev. Florida State University Law Review
Fordham L. Rev. Fordham Law Review
Fordham Urb. L. J. Fordham Urban Law Journal
Geo. Mason U. Civ. Rts L. J. George Mason University Civil
Rights Law Journal
Geo. Wash. L. Rev. George Washington Law Review
Geo. L. J. Georgetown Law Journal
Harv. L. Rev. Harvard Law Review
Hofstra L. Rev. Hofstra Law Review
Hous. L. Rev. Houston Law Review
Hum. Rts. Brief Human Rights Brief
Ind. J. Global Legal Stud. Indiana Journal of Global Legal
Studies
Ind. L. J. Indiana Law Journal
Int. Stud. Perspect. International Studies Perspectives
J. Comp. Econ. Journal of Comparative Economics
-
vii
J. Am. Arb. Journal of American Arbitration
J. Econ. Lit. Journal of Economic Literature
J. Econ. Perspect. Journal of Economic Perspectives
J. Financ. Econ. Journal of Financial Economics
J. L. & Health Journal of Law and Health
J. L. Econ. & Org. Journal of Law, Economics and
Organization
J. Pension. Benef. Journal of Pension Benefits
J. Polit. Econ. Journal of Political Economy
J. Pub. Admin. Res.Theor. Journal of Public Administration
Research and Theory
J. Hist. Ideas Journal of the History of Ideas
L. Contemp. Prob. Law and Contemporary Problems
N.U.Y. J. Legis. & Pub. Poly New York University Journal of
Legislation and Public Policy
N.Y.U. L. Rev. New York University Law Review
New Engl. J. Med. New England Journal of Medicine
N.C. L. Rev. North Carolina Law Review
Nw. U. L. Rev. Northwestern University Law Review
Notre Dame L. Rev. Notre Dame Law Review
Ohio St. L. J. Ohio State Law Journal
Polit. Stud. Political Studies
Pub. Admin. Rev. Public Administration Review
Pub. Cont. L. J. Public Contract Law Journal
Pub. Poly Public Policy
Q. J. Econ Quarterly Journal of Economics
Seattle U. L. Rev. Seattle University Law Review
Southern Econ. J. Southern Economic Journal
Stan. L. Rev. Stanford Law Review
Syracuse L. Rev. Syracuse Law Review
Tax Law. Taw Lawyer
Temp. Pol. & Civ. Rts. L. Rev. Temple Political & Civil
Rights Law Review
Tenn. L. Rev. Tennessee Law Review
Theor. & Soc. Theory and Society
U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review
U. Mich. J. L. Reform University of Michigan Journal of Law
Reform
U. Penn. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review
UCLA L. Rev. UCLA Law Review
U. Ill. L. Rev. University of Illinois Law Review
Utah L. Rev. Utah Law Review
Vand. L. J. Vanderbilt Law Journal
Washburn L. J. Washburn Law Journal
Wash. U. L. Q. Washington University Law Quarterly
-
viii
Wm. & Mary Q. William and Mary Quarterly
Yale L. J. Yale Law Journal
2) Autres AAI Autorits administratives indpendantes
al. alina
APA Administrative Procedure Act
CE Conseil dtat
CE, Ass. Assemble du Conseil dtat
CE, sect. Section du contentieux du Conseil dtat
CJCE Cour de justice des communauts europennes
coll. collection
dact. dactylographie
DC Dcision du Conseil constitutionnel
dir. sous la direction de
EDCE tudes et documents du Conseil dtat
et al. et alii (et les autres)
et s. et suivant(e)s
GPRA Government Performance and Result Act
i.e. id est (cest--dire)
ibid. ibidem ( lendroit indiqu dans la prcdente citation)
in dans
infra voir plus bas
JORF Journal officiel de la Rpublique franaise
L.G.D.J. Librairie gnrale de droit et de jurisprudence
LOLF Loi organique relative aux lois de finances
MARC Modes alternatifs de rglement des conflits
n numro
not. notamment
NPM New public management (Nouveau management public)
NY New York
op. cit. opus citatum (ouvrage ou article prcit)
p. page (renvoi une page prcise)
pp. page (renvoi plusieurs pages)
prf. prface
prsent. prsentation
PUF Presses Universitaires de France
PVD Pays en voie de dveloppement
Rec. Recueil des dcisions du Conseil dtat ou du Conseil
constitutionnel
-
ix
RGPP Rvision gnrale des politiques publiques
supra voir plus haut
t. tome
TA Tribunal administratif
trad. traduction
U.S. United States Reports
v. versus
v. voir
vol. volume
Washington DC Washington, D.C. (District of Columbia)
-
1
INTRODUCTION
Bonne gouvernance , gouvernance globale , gouvernance
dentreprise 1, etc.
La gouvernance est partout depuis la fin du XXe sicle, et elle
connat un succs indniable
dans le discours politique, notamment en France. Lancien Premier
ministre Jean-Pierre
Raffarin sen tait fait le chantre2, et encore rcemment la rforme
universitaire a t
estampille de ce vocable cens marquer une rupture avec les
pratiques antrieures3. Au
niveau supranational aussi lusage est all grandissant, lexemple
du Livre blanc de la
Commission sur la gouvernance dans lUnion europenne tant
significatif4. Cest dailleurs
une institution internationale du dveloppement, la Banque
mondiale, qui a t au centre de
cet essor travers la promotion de la bonne gouvernance pour les
pays en voie de
dveloppement5.
Ce succs politique et mdiatique du terme gouvernance na pourtant
dgal que le
brouillage scientifique quil nourrit6. Terme polysmique, la
gouvernance semble aujourdhui
insaisissable compte tenu de son utilisation plurielle dans la
grande majorit des sciences
sociales.
1 Pour un exemple significatif et dtaill sur les acceptions de
la gouvernance, v. Jean-Philippe Leresche, Gouvernance et
coordination des politiques publiques, in J-P. Leresche (dir.),
Gouvernance locale, coopration et lgitimit : le cas de la Suisse
dans une perspective compare, Pedone, coll. Pouvoir local, 2001,
pp. 29 66. De manire synthtique, v. galement Philippe
Moreau-Defarges, La gouvernance, PUF, coll. Que sais-je ?, 3e d.,
2008. 2 Jean-Pierre Raffarin, Pour une nouvelle gouvernance,
Archipel, 2002. 3 V. le titre 2 de la loi n 2007-1199 du 10 aot
2007 relative aux liberts et responsabilits des universits, intitul
La gouvernance des universits , JORF n 185 du 11 aot 2007, p.
13468. V. encore larticle 54 de la loi n 2004-810 du 13 aot 2004
relative lassurance maladie, JORF n 190 du 17 aot 2004, pp. 14598
et s., propos de la gouvernance de la branche accidents du travail
et maladies professionnelles . 4 Commission des Communauts
europennes, Gouvernance europenne, un livre blanc, Luxembourg,
Office des publications officielles des Communauts europennes,
2001. De la mme faon, le projet de Trait tablissant une
Constitution pour lEurope faisait expressment mention dans son
article 49 de la ncessaire promotion de la bonne gouvernance . V.,
pour une tude applique lEurope, Constantin Stephanou, La nouvelle
gouvernance europenne : bilan et perspectives, CDE, n 5 6, 2006,
pp. 581 628. 5 La bonne gouvernance est dautant plus importante
quelle permet de mieux comprendre le sens foncirement diffrent de
la logique de gouvernance publique aux tats-Unis et en France. Elle
sera ce titre tudie en dtails infra, partir des pp. 27 et s. (v. en
particulier la note 1, p. 27). 6 Lide de Jean-Louis Autin selon
laquelle ce quun terme gagne en extension, il le perd en
comprhension , sapplique parfaitement la gouvernance ; Rflexions
sur lusage de la rgulation en droit public, in M. Miaille (dir.),
La rgulation entre droit et politique, LHarmattan, coll. Logiques
juridiques, 1995, pp. 43 55, ici p. 44. Jean-Pierre Gaudin parle
son sujet de mot-valise , Pourquoi la gouvernance ?, Presses de
Sciences Po, coll. La bibliothque du citoyen, 2002, p. 9. Selon les
auteurs, la gouvernance est tantt une notion, tantt un concept,
preuve encore des difficults quelle suscite.
-
2
Pour tenter de clarifier les choses, il sagit dans cette
recherche de se focaliser sur la
sphre publique interne (I). Si la gouvernance y soulve une
problmatique analogue dans
tous les systmes juridiques, cela ne veut cependant pas dire que
les changements induits dans
son sillage puissent tre ramens une exprience unique et
uniforme. Certains ont pu relever
quelle vhicule un concept anglo-saxon, actuellement tranger au
droit positif franais 7.
Lanalyse des dfinitions et des discussions quelle gnre des deux
cts de lAtlantique
confirme ces divergences (II). Pour expliquer ces dissemblances,
il convient de montrer
comment la gouvernance renvoie la question de la ralisation de
lintrt public en tant que
mode dexpression de la chose publique, la res publica issue des
Romains. Cest Rome que
sont nes les caractristiques du droit public dont la gouvernance
est indissociable (III), de
sorte que la diversit des chemins pris ultrieurement par le
droit public oblige recourir la
mthode comparative pour replacer la gouvernance dans des
contextes nationaux
foncirement distincts. Les deux contextes retenus dans ce
travail sont les tats-Unis et la
France (IV).
I) Le domaine du sujet : la gouvernance publique interne
Dans une approche trs gnrale, la gouvernance peut tre dfinie
comme action de
gouverner, manire de grer, dadministrer 8 ; la gouvernance, cest
lart de gouverner.
Dans ce cadre, le plus petit dnominateur commun semble tre une
volution qui
affecte lexercice de lautorit et du pouvoir, quels que soient le
niveau (international, national
et mme local) et les organisations considrs (en particulier les
entreprises et ltat). Avec la
multiplication des travaux mettant la gouvernance au centre de
leurs analyses relatives
lvolution du rle de ltat 9, les rflexions sur ce dernier sont
places en premire ligne. La
gouvernance caractrise ainsi une volution dans la manire dtre de
ltat, et donc dans la
7 Grard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique (ci-aprs Vocabulaire
juridique), PUF, Quadrige, 8e d., 2007, p. 444. 8 Le Petit Larousse
illustr, d. 2009, p. 475. Le Nouveau Petit Robert adopte une
dfinition plus large, qui recoupe toutefois dans son dernier point
la dfinition prcite : Baillages de lArtois et de la Flandre ; au
Sngal, ensemble des services administratifs dune rgion () ; manire
de gouverner, exercice du pouvoir pour grer les affaires nationales
, d. 2009, p. 1171. 9 Jacques Chevallier, La gouvernance, un
nouveau paradigme tatique ?, RFAP, n 105-106, 2003, pp. 203 217,
ici p. 203. Jon Pierre retient la mme ide en soulignant que Le rle
de ltat dans la gouvernance est peut-tre la plus importante
question (), compte tenu de la prdominance historique de ltat comme
titulaire incontest de lintrt public , Conclusions: Governance
beyond State Strength, in J. Pierre (dir.), Debating Governance,
Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 241 246, ici p. 242. Un
des ouvrages pionnier, au titre vocateur, est luvre de James
Rosenau et Ernst-Otto Czempiel (dir.), Governance without
Government. Order and Change in World Politics, Cambridge
University Press, 1992.
-
3
faon de gouverner la socit10. Les interrogations se sont
inscrites au cours des dernires
dcennies dans un contexte marqu, dune part, par les
transformations des socits internes et
internationales autour des questionnements sur leur
gouvernabilit 11 et, dautre part, par le
triomphe du modle dmocratique occidental, notamment avec la
chute du communisme.
Consacr la gouvernance publique et non prive12, ce travail est
centr sur lespace
interne. La gouvernance publique internationale est laisse hors
du champ de recherche qui
met laccent sur les mutations de la manire de gouverner dans la
sphre nationale13.
Or, en la matire, les tats-Unis et la France font face une
situation qui, si elle trouve
des points communs, nen rvle pas moins en mme temps des
divergences tangibles.
II) La gouvernance publique interne, approche doctrinale
compare
Le recours en France la loi ou la jurisprudence pour dfinir la
gouvernance nest
pas dun grand intrt14. Cest vers la doctrine quil faut se
diriger (1). Dans la continuit, il
convient de faire tat des discussions qui animent ce thme (2).
Surtout, un clairage compar
chacune de ces deux tapes rvle des lments distinctifs
enrichissants.
10 Pour un exemple traditionnel de traitement de la question en
France, v. Jacques Fournier, Le travail gouvernemental, Presses de
Sciences Po et Dalloz, coll. Amphithtre, 1987. 11 Pour Jacques
Chevallier, elle voque laptitude des groupes tre gouverns mais
aussi les techniques de gouvernement mettre en uvre pour y parvenir
, Prsentation, in CURAPP, La gouvernabilit, PUF, 1996, pp. 5 14,
ici p. 5. Sur ce thme, v. les premiers travaux mens par Michel
Crozier, Samuel Huntington et Jaji Watanuki, The Crisis of
Democracy: Report on the Governability of Democracies to the
Trilateral Commission, NY, NY University Press, 1975. 12 Sont donc
exclues de cette tude les discussions concernant la gouvernance
dentreprise, qui regarde avant tout le droit des socits et
lconomie. Il est toutefois essentiel de souligner que le thme de la
gouvernance est justement apparu dabord dans le monde de
lentreprise, suite notamment aux travaux de Ronald Coase. Autrement
dit, les dbats sont historiquement partis de la gouvernance prive
pour stendre la gouvernance publique. Comme il sera tudi
ultrieurement, infra, pp. 81 et s., il y a l un lment essentiel
pour comprendre la rationalit de cette dernire (v. en synthse
infra, note 88 p. 87). 13 Et ce mme si la problmatique est assez
proche au niveau international en termes de coordination. V.
Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, t. 3, La
refondation des pouvoirs, Le Seuil, coll. La couleur des ides,
2007, en synthse pp. 37 39. Par analogie, il ne sera pas trait en
priorit de limportante question de la gouvernance en Europe,
quoique certains passages y seront consacrs. V., par exemple,
Barbara Delcourt, Olivier Paye et Pierre Vercauteren (dir.), La
gouvernance europenne. Un nouvel art de gouverner ?, Bruxelles,
Bruylant Acadamia, coll. Science politique, 2007. 14 Les
dispositifs lgislatifs mentionns supra, note 3, utilisent le terme
sans le dfinir. Il en va de mme en jurisprudence. Pour le Conseil
constitutionnel, v. la Dcision n 2005-528 DC du 15 dcembre 2005,
Loi de financement de la scurit sociale pour 2006, consid. 8. Pour
le Conseil dtat, v. 1e et 6e sous-sections runies, 29 octobre 2008,
LEEM, n 306449, indit au recueil Lebon (il faut remarquer que ces
deux dcisions concernent la loi du 13 aot 2004 relative lassurance
maladie cite elle aussi supra, note 3).
-
4
1) Les dfinitions
Les auteurs en France (a) et aux tats-Unis (b) font preuve dune
proximit relle.
(a) En France
Les dfinitions proposes sont assez proches les unes des autres.
Quelques exemples
attestent de ces ressemblances15. Selon certains, la gouvernance
nourrit une rflexion en
vogue sur une () faon de prendre les dcisions et dharmoniser les
intrts, moyennant un
renforcement de la concertation entre partenaires sociaux et,
pour le bien commun, de la
transparence et du contrle 16. Pour Jacques Commaille, elle peut
se dfinir comme le
processus de coordination dacteurs, de groupes sociaux,
dinstitutions (publiques ou non)
pour atteindre des buts propres discuts et dfinis collectivement
dans des environnements
fragments et incertains 17. Plus spcifiquement concernant ltat,
pour Jean Leca, elle
consiste dans linteraction dune pluralit dacteurs gouvernants
qui ne sont pas tous
tatiques ni mme publics 18. Luc Rouban utilise la mme dfinition
lorsquil reconnat
quelle renvoie la multiplication des acteurs sociaux qui se
partagent la conception et la
mise en uvre de laction publique 19. Selon Jack Hayward, elle
largit la manire de
concevoir le gouvernement en y adjoignant des acteurs non
tatiques 20. Ainsi, la
gouvernance vient se distinguer du gouvernement en ce quelle
caractrise les relations
15 Il faut noter au pralable que lentre gouvernance napparat ni
dans le Dictionnaire de la culture juridique, Denis Alland et
Stphane Rials (dir.), PUF, Quadrige, 2003 (ci-aprs Dictionnaire de
la culture juridique) ; ni dans le Dictionnaire de philosophie
politique, Philippe Raynaud et Stphane Rials (dir.), PUF, Quadrige,
3e d., 2003 (ci-aprs Dictionnaire de philosophie politique). 16
Grard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit. , p. 444. 17
Jacques Commaille, La rgulation des temporalits juridiques par le
social et le politique, in F. Ost et M. Van Hoecke (dir.), Temps et
droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, Bruxelles,
Bruylant, 1998, pp. 317 337, ici p. 335. 18 Jean Leca, La
gouvernance de la France sous la Cinquime Rpublique. Une
perspective de sociologie comparative, in F. DArcy et L. Rouban
(dir.), De la Ve Rpublique lEurope : hommage Jean-Louis Quermonne,
Presses de Sciences Po, 1996, p. 329 365, ici, p. 339. 19 Luc
Rouban, Ltat et les transformations de laction publique : des
politiques de rforme aux nouvelles thories politiques, in A.
Sedjari (dir.), Quel tat pour le 21e sicle ?, LHarmattan, coll.
Espace et territoires, 2001, pp. 91 107, ici p. 106. 20 Jack
Hayward, prface tre gouvern : tudes en lhonneur de Jean Leca,
Presses de Sciences Po, 2003, p. 16.
-
5
entre un ensemble dinstitutions et dacteurs, publics et privs,
plus que lactivit dun organe
centralisant lautorit excutive 21.
Jacques Chevallier rsume le sujet en soulignant que la
gouvernance relve dune
approche pluraliste et interactive de laction collective 22.
Concernant ltat, elle implique
deux inflexions essentielles. Dune part, elle signifie que des
acteurs divers vont tre associs
aux processus dcisionnels. () Dautre part, elle signifie que les
solutions consensuelles,
reposant sur laccord des diffrents acteurs, vont tre
systmatiquement prfres aux
formules de type autoritaire 23.
Sans multiplier les citations, il convient tout dabord de
retenir que, comme dit
prcdemment, la gouvernance publique renvoie globalement la
problmatique de la
manire de gouverner. Il ne faut toutefois pas sarrter cet aspect
gnral et neutre, car cette
faon de gouverner est oriente en ce quelle implique, sous
diverses formes, la participation
accrue laction publique dacteurs qui ny taient
traditionnellement pas associs24,
caractrisant en synthse une volution de lunilatralisme vers le
pluralisme et le
consensualisme. En termes de science administrative,
lutilisation par Jacques Chevallier de la
rfrence une action collective 25 dmontre lvolution sous-jacente
concernant le rle de
ltat. Le paradigme de cette science a pu auparavant voluer de
lorganisation aux politiques
publiques puis, tant donn la perspective encore tato-centrique
26 de ce dernier critre,
qui fait de ltat la clef de vote des quilibres sociaux 27, vers
celui de laction publique,
entendue comme lensemble des mcanismes visant encadrer et rguler
la vie
sociale 28. Le recours une approche en termes d action
collective affine encore cette
21 Richard Balme et Didier Chabanet, Action collective et
gouvernance de lUnion europenne, in R. Balme, D. Chabanet et V.
Wright (dir.), Laction collective en Europe. Collective Action in
Europe, Presses de Sciences Po, 2002, pp. 21 120. 22 Jacques
Chevallier, La gouvernance, un nouveau paradigme tatique ?, op.
cit., p. 207. Lexpression action collective a t dveloppe pour
expliquer comment les individus sorganisent pour raliser un
objectif commun. Louvrage central est celui de Mancur Olson, The
Logic of Collective Action, Cambridge, Harvard University Press,
1965. 23 Jacques Chevallier, La gouvernance, un nouveau paradigme
tatique ?, op. cit., p. 207. 24 Tout en sarrtant dans cette tude au
droit interne, la dfinition semble adapte au droit supranational.
V., par exemple, Charles-Albert Morand, soutenant que Laction de
ltat sapparente ainsi la gouvernance qui vise inclure dans les
programmes internationaux tous les acteurs dune politique publique
, Rgulation, complexit et pluralisme juridiques, in Mlanges en
lhonneur de Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 615 630,
ici p. 619. 25 V. supra, note 22. 26 Jacques Chevallier, La science
administrative et le paradigme de laction publique, in tudes en
lhonneur de Grard Timsit, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 267 292,
ici p. 274. 27 Ibid. 28 Jacques Chevallier, Droit et action
publique, in Le droit figure du politique. tudes offertes au
professeur Michel Miaille, 2 vols., Facult de droit de Montpellier,
2008, vol. 2, pp. 421 433, ici p. 422.
-
6
recherche, en mettant laccent sur son aspect productif et intgr
au sein dun ensemble dans
lequel ltat nest plus dans une position de supriorit ou de
centralit29.
En touchant la question du rle et de la place de ltat dans la
socit, notamment en
France compte tenu des mutations des rapports entre les entits
publiques30, cest non
seulement la nature de laction publique qui volue, mais aussi
larchitecture tatique elle-
mme 31.
(b) Aux tats-Unis
Les caractristiques associes en France la gouvernance publique
interne se
retrouvent outre-Atlantique.
Tout dabord, Donald Kettl retient que le gouvernement renvoie la
structure et la
fonction des institutions publiques. La gouvernance est la
manire dont le gouvernement
accomplit son travail 32. Dans un ouvrage connu
outre-Atlantique, David Osborne et Ted
Gaebler retiennent de la mme faon que la gouvernance est le
processus par lequel nous
rsolvons nos problmes et satisfaisons collectivement les besoins
de notre socit. Le
gouvernement est linstrument que nous utilisons 33. Laccent est
ici mis sur le fait que
gouvernement et gouvernance existent de faon diffrencie : le
premier renvoie
linstitution, la seconde favorise une tude sur la manire de
gouverner.
Par ailleurs, limplication de nouveaux acteurs dans laction
publique va galement
tre remarque. Donald Kettl ajoute sa prcdente dfinition les
lments suivants, qui
marquent bien lvolution historique, en soulignant quaujourdhui
le gouvernement compte 29 Ltat devenant un stratge , Jacques
Chevallier, Ltat stratge, in Le temps de ltat : mlanges en lhonneur
de Pierre Birnbaum, Fayard, 2007, pp. 372 385. Pour lauteur, le
thme de ltat stratge est indissociable de ceux de rgulation et de
gouvernance (lauteur souligne), p. 374. 30 Le thme de la
gouvernance y est en effet entour par des questions concernant
lvolution du rle de ltat par rapport aux autres personnes
publiques, notamment eu gard lapprofondissement de la
dcentralisation. La situation se prsente de faon relativement
diffrente sur ce point aux tats-Unis. V. infra, note 37. 31 Jacques
Chevallier, La gouvernance, un nouveau paradigme tatique ?, op.
cit., p. 214. En mettant laccent sur lvolution des rapports entre
tat et socit, la gouvernance est fondamentalement lie la
transformation de la structure et de la gestion internes de ltat.
ce titre, Daniel Mockle souligne quil y a deux composantes de la
gouvernance publique, la gestion publique (dimension interne de la
rforme) et les politiques publiques (transformation de laction
publique) , et quelles ne sont pas gnralement abordes comme un tout
cohrent , La gouvernance, le droit et ltat, Bruxelles, Bruylant,
coll. Mondialisation et droit international, 2007, p. 208. Si cest
avant tout le second aspect qui sera mis en exergue dans cette
recherche, il est vident que ces dimensions doivent tre lies lheure
dinterroger globalement la gouvernance. La rfrence laction publique
dans ce travail prend donc une acception large. 32 Donald Kettl,
The Transformation of Governance. Public Administration for the
Twenty-First Century America, Baltimore, Johns Hopkins University
Press, 2002, p. xi. 33 David Osborne et Ted Gaebler, Reinventing
Government: How the Entrepreneurial Spirit is Transforming the
Public Sector, Reading, Addison-Wesley, 1992, p. 24.
-
7
de plus en plus sur des partenaires non gouvernementaux pour
accomplir son travail 34. Pour
Lester Salamon, lutilisation du terme gouvernance plutt que
celui de gouvernement
met laccent sur () un aspect collaboratif, une dpendance envers
un large spectre de tierces
personnes en plus du gouvernement pour traiter et rsoudre les
problmes collectifs 35. Pour
Dan Guttman, enfin, la gouvernance correspond la ralisation des
buts collectifs par un
mlange dacteurs relevant du gouvernement, du march et de la
socit civile 36.
En rsum et linstar de la France, parler de gouvernance publique
interne outre-
Atlantique renvoie deux choses. Il sagit, dune part et en gnral,
daborder la question de
la faon de gouverner la socit et, dautre part et plus prcisment,
de relever que lpoque
contemporaine est marque par une volution importante de laction
publique travers
limplication toujours croissante de nouveaux acteurs,
particulirement des personnes
prives37.
Lapprhension de la gouvernance comme relevant dune approche
pluraliste et
interactive de laction collective 38, modifiant le rle de ltat
et laction publique, semble
donc partage des deux cts de lAtlantique39. Les points communs
sarrtent cependant l.
2) Les dbats concernant la porte de la gouvernance
Bien que dfinie semblablement entre les deux rives de
lAtlantique, la gouvernance
rvle une dissimilitude profonde lorsquil sagit dapprhender les
dbats quelle soulve
dans la doctrine sur ses effets concrets. Il est possible
dopposer le scepticisme franais (a) au
pragmatisme amricain (b).
34 Donald Kettl, The Transformation of Governance, op. cit., p.
xi. 35 Lester Salamon, The New Governance and the Tools of Public
Action: An Introduction, in L. Salamon (dir.), The Tools of
Government. A Guide to the New Governance, Oxford, Oxford
University Press, 2002, pp. 1 47, ici p. 8. 36 Daniel Guttman,
Governance by Contract: Constitutional Visions; Time for Reflection
and Choice, Pub. Cont. L. J., vol. 33, 2004, pp. 321 360, ici p.
323. 37 V. en comparaison supra, note 30. 38 Jacques Chevallier, La
gouvernance, un nouveau paradigme tatique ?, op. cit., p. 207. 39
Ceci est aussi vrai au niveau de lUnion europenne. Ainsi, le Livre
blanc de la Commission europenne retient que La notion de
gouvernance dsigne les rgles, les processus et les comportements
qui influent sur lexercice des pouvoirs au niveau europen,
particulirement du point de vue de louverture, de la participation,
de la responsabilit, de lefficacit et de la cohrence , op. cit, p.
9.
-
8
(a) Le scepticisme franais
La doctrine franaise reflte une mfiance qui sexprime tant en
sciences politique que
juridique. Jacques Chevallier affirme propos des rapports entre
la gouvernance et la science
juridique quelle reste lune des rares sciences sociales dans
lesquelles la notion na pas
vraiment droit de cit 40. Un regard dans les ouvrages de droit
public, quils soient
gnraux41 ou concernant plus spcifiquement tant les contrats
administratifs42 que le droit
public de lconomie43, en atteste44.
Ce rapport loign du droit la gouvernance parat notamment avoir
pour origine le
fait que cette dernire a dabord aux yeux des auteurs une
rationalit politique45. Or, dune
part, la science politique franaise est elle-mme souvent
dubitative son propos46 et, dautre
part, la division traditionnellement stricte en France entre
droit et science politique limite les
approches transdisciplinaires.
Cette perplexit gnralise prend trs vraisemblablement source dans
la difficult de
circonscrire et dvaluer un phnomne dont la doctrine dans son
ensemble a du mal
apprhender la finalit. John Crowley rsume peut-tre le mieux la
tendance lorsquil relve
que lune des raisons de laccueil mitig fait en France la
gouvernance est le soupon
40 Jacques Chevallier, La gouvernance et le droit, in Mlanges en
lhonneur de Paul Amselek, op. cit., pp. 189 207, ici p. 190. De
mme, Claude Blumann et Louis Dubois soutiennent quelle est en marge
du ou la marge du droit , Droit institutionnel de lUnion europenne,
Manuel Litec, 3e d., 2007, p. 164. 41 Elle napparat pas dans les
index ou les tables des matires douvrages sur le droit
administratif ou le droit constitutionnel. Pour les premiers, v.
par exemple Jean Waline, Droit administratif, Prcis Dalloz, 22e d.,
2008 ; Yves Gaudemet, Droit administratif, Manuel L.G.D.J., 18e d.,
2005 ; Pierre-Laurent Frier et Jacques Petit, Prcis de droit
administratif, Montchrestien, coll. Domat droit public, 5e d., 2008
; ou encore Ren Chapus, Droit administratif gnral, 2 t.,
Montchrestien, coll. Domat droit public, 15e d., 2001. Pour les
seconds, v. par exemple Louis Favoreu (et al.), Droit
constitutionnel, Prcis Dalloz, 9e d., 2006 ; Francis Hamon et
Michel Troper, Droit constitutionnel, Manuel L.G.D.J., 30e d.,
2007. 42 V. Laurent Richer, Droit des contrats administratifs,
Manuel L.G.D.J., 6e d., 2008 ; ou Christophe Guettier, Droit des
contrats administratifs, PUF, coll. Thmis, 2e d., 2008. 43 Il en va
ainsi des ouvrages de Richard Moulin et Pierre Brunet, Droit public
des interventions conomiques, L.G.D.J., coll. droit des affaires,
2007 ; Didier Linotte et Raphal Romi, Droit public conomique,
Manuel Litec, 6e d., 2006 ; Pierre Delvolv, Droit public de
lconomie, Prcis Dalloz, 1998 ; ou encore Jean-Yves Chrot, Droit
public conomique, Economica, 2e d., 2007. 44 A contrario, mais de
faon trs limite, v. Bertrand du Marais, Droit public de la
rgulation conomique, (prf. R. Denoix de Saint Marc), Presses de
Sciences Po et Dalloz, coll. Amphithtre, 2004, p. 33 et p. 504 ; ou
encore Michel de Villiers (dir.), Droit public gnral. Institutions
politiques, administratives et communautaires, Droit administratif
Finances publiques, Manuel Litec, 3e d., 2006, p. 152. 45
Constantin Stephanou, La nouvelle gouvernance europenne, op. cit.,
p. 582. 46 Elle apparat avec parcimonie et prudence dans les
ouvrages franais de science politique. Sur ces carences, v. Olivier
Paye, La gouvernance. Dune notion polysmique un concept
politologique, Revue tudes internationales, vol. 36, 2005, pp. 13
41, surtout p. 14. En science administrative, lindex et la table
des matires de louvrage de Jacques Chevallier, Science
administrative, PUF, coll. Thmis, 4e d., 2007, ny font pas
rfrence.
-
9
quelle est analytiquement oiseuse () et normativement nfaste 47.
Il faut confirmer que les
questions dcoulant des relations entre la gouvernance et ltat48
sont frquemment prsentes
travers le rejet des approches normatives49, en particulier de
la bonne gouvernance
valorise aujourdhui par les organisations internationales50. Ds
lors, lorsque la gouvernance
est utilise dans la sphre publique interne, cest essentiellement
comme rfrent descriptif,
cest--dire quil sagit de rendre compte dune manire de gouverner
qui souvre dautres
acteurs que ceux traditionnellement impliqus dans laction
publique51. Sa signification va
rarement plus loin52. La circonspection gnrale entourant ce thme
explique notamment
quun de ses domaines de prdilection en France concerne non pas
ltat mais, la suite des
mouvements de dcentralisation, la politique de la ville. La
gouvernance est alors estampille
du qualificatif urbaine 53.
En synthse, force est de constater que lacceptation du vocable
et sa porte sont
limites, voire franchement rejetes54. Jacques Caillosse rsume
cette approche franaise en
47 John Crowley, Usages de la gouvernance et de la
gouvernementalit, Critiques internationales, n 21, 2003, pp. 52 61,
ici p. 56. 48 Comme le gouvernement est insparable de la conception
franaise de ltat, les discussions soulvent la problmatique des
rapports et surtout des diffrences entre la gouvernance et le
gouvernement. En synthse, v. Jacques Chevallier, La gouvernance, un
nouveau paradigme tatique ?, op. cit., pp. 206 208. 49 V., par
exemple, Jean-Philippe Leresche, Gouvernance et coordination des
politiques publiques, op. cit., p. 34. 50 Pour Patrick Le Gals, la
gouvernance est alors pense contre le gouvernement , in L.
Boussaguet, S. Jacquot et P. Ravinet (dir.) (prf. P. Muller),
Dictionnaire des politiques publiques, Presses de Sciences Po,
coll. Rfrences, 2e d., 2006 (ci-aprs Dictionnaire des politiques
publiques), pp. 242 250, ici p. 245. Vincent Simoulin relve le flou
des usages concernant la gouvernance, et en particulier de la bonne
gouvernance, celle qui est prne par les organisations
internationales et qui sert celles-ci masquer une intervention
politique pour laquelle elles nont aucune lgitimit , La gouvernance
territoriale : dynamiques discursives, stratgiques et
organisationnelles, in R. Pasquier, V. Simoulin et J. Weisbein
(dir.), La gouvernance territoriale. Pratiques, discours et
thories, L.G.D.J., coll. Droit et Socit srie politique, t. 44,
2007, pp. 15 32, ici p. 19. 51 Par exemple, pour Jean-Pierre
Gaudin, La gouvernance, en somme, dcrit des pratiques mergentes,
elle cerne des rgularits nouvelles dans les modes de faire, elle
dsigne ce quon appelle un style particulier de gouvernement et de
ngociation de laction publique , Laction publique, sociologie et
politique, Presses de Sciences Po, coll. Amphithtre, 2004, pp. 213
214. 52 Lauteur ajoutant : Mais ces apports sarrtent vite l ,
ibid., p. 214. 53 Patrick Le Gals, Du gouvernement des villes la
gouvernance urbaine, RFSP, vol. 45, n 1, 1995, pp. 57 95. V. aussi
supra, note 30. 54 Pour le Conseil dtat, Ltat contemporain
recherche ladhsion des acteurs de prfrence laction unilatrale, ce
que les spcialistes de la gouvernance publique dsignent de manire
quelque peu euphorique comme la coproduction ou la coconstruction
de la norme publique et de laction publique , Rapport public 2008,
vol. 1 : Activit juridictionnelle et consultative des juridictions
administratives ; vol. 2 : Le contrat, mode daction publique et de
production de normes (ci-aprs EDCE, Le contrat) ; tudes et
documents, La Documentation franaise, n 59, 2008 ; ici vol. 2, p.
15. Selon Frdric Saulnier, applique ltat, la gouvernance correspond
une idologie dissolvante , Essai sur la gouvernance et les
transformations actuelles du droit public, RRJ, n 1, 2007, pp. 305
322, ici p. 308. Pour tienne Le Roy, le terme est dautant plus pris
quil est polysmique et nbuleux, donc quil ne dsigne rien de bien
particulier , Le jeu des lois : une anthropologie dynamique du
droit, avec des consignes et des conseils au jeune joueur juriste,
L.G.D.J., coll. Droit et Socit srie anthropologique, t. 28, 1999,
p. 294. Pour Jean-Gustave Padioleau, Le volapuk de la gouvernance
bruxello-hexagonale, concentr de langue de bois (), prne le mixage
galitariste dintrts publics, marchands, caritatifs (). Lautorit du
gouvernement rpublicain, libral, dlibratif et reprsentatif est
-
10
parlant de la fatale et absorbante gouvernance 55, qui ne
constitue pas un concept
susceptible de fdrer la recherche concernant le mouvement de
transformation que
connaissent ltat et laction publique. Conformment ce qui a t
dit, cette tendance est
marque chez les juristes56.
Ce rejet doit toutefois tre bien compris ce stade. En effet,
cela ne veut pas dire que
les juristes ne sont pas attentifs aux volutions de la technique
juridique57, tout comme
dailleurs cela ne signifie pas que la doctrine politiste nest
pas attentive aux changements en
termes de politiques publiques58. Cela voque plutt que la
gouvernance nest pas ou peu
utilise comme rfrent dans ces interrogations59, et quelle a du
mal rapprocher
perspectives politique et juridique sur laction publique. En ce
qui concerne cette dernire
science, cest le plus souvent lide de contractualisation qui est
utilise pour synthtiser les
mouvements contemporains60. Ce terme, qui est employ pour rendre
compte de lintrusion
et du rle croissant du contrat () dans des domaines de la vie
sociale qui taient
traditionnellement regards comme chappant au libre jeu des
volonts prives pour tre
soumis des rgles impratives, et/ou pour relever de dcisions
unilatrales de la puissance
marginalise. Ltat et le politique se dcomposent dans et par la
gouvernance , Une pit franaise. La rforme de ltat, Le Dbat, n 119,
2002, pp. 20 34, ici p. 27. Pour Xavier Delcourt, enfin, Une
hypothse troublante court dans de nombreux travaux de science
politique et chez certains juristes rservs : la gouvernance nest
rien, ou presque rien , La raison de la gouvernance, in D.
Georgakakis et M. de Lassalle (dir.), La nouvelle gouvernance
europenne . Genses et usages politiques dun livre blanc,
Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, 2008, pp. 91 116,
ici p. 93. 55 Jacques Caillosse, Interrogation mthodologique sur le
tournant contractuel de laction publique, in Contrats publics :
mlanges en lhonneur du professeur Michel Guibal, 2 vols., Presses
de la Facult de droit de Montpellier, 2006, vol. 2, pp. 469 492,
ici p. 474. 56 Pour quelques ouvertures rcentes en droit public, v.
Arnaud Cabanes, Essai sur la gouvernance publique : un constat sans
concession... quelques solutions sans idologie (prf. J. Monod),
Gualino d., coll. Fidecitea, 2004 ; Frdric Saulnier, Essai sur la
gouvernance, op. cit. ; ou encore, plus globalement, Daniel Mockle,
La gouvernance, le droit et ltat, op. cit. 57 Un des articles
fondateurs est luvre de Paul Amselek, Lvolution gnrale de la
technique juridique dans les socits occidentales, RDP, 1982, n 2,
pp. 273 294. V., parmi de nombreuses tudes, Jacques Chevallier, La
gouvernance et le droit, op. cit. ; Jean Clam et Gilles Martin
(dir.), Les transformations de la rgulation juridique, Droit et
Socit, Recherches et Travaux, vol. 5, L.G.D.J., 1999 ; Franois Ost
et Michel van de Kerchove, De la pyramide au rseau ? Pour une
thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults
universitaires Saint-Louis, 2000. 58 Pour des illustrations
rcentes, v. Jean-Pierre Gaudin, Gouverner par contrat, Presses de
sciences Po, 2e d., 2007 ; Olivier Borraz et Virginie Guiraudon
(dir.), Politiques publiques ; t. 1, La France dans la gouvernance
europenne, Presses de Sciences Po, 2008 ; et, en synthse, Pierre
Muller, Les politiques publiques, PUF, coll. Que sais-je ?, 7e d.,
2008. 59 Pour Vincent Simoulin, le dbat ne porte pas tant sur le
fait de savoir si laction publique volue que sur le point auquel il
est avis demployer le terme de gouvernance pour en rendre compte ,
La gouvernance territoriale, op. cit., p. 21. 60 Comme le dmontre
par exemple la position du Conseil dtat, Le contrat, op. cit. Pour
dautres exemples rcents, v. Sandrine Chassagnard-Pinet et David
Hiez (dir.), Approche renouvele de la contractualisation, Presses
Universitaires dAix-Marseille, coll. Institut de droit des
affaires, 2007 ; et, des mmes auteurs, La contractualisation de la
production normative, Dalloz, coll. Thmes et commentaires,
2008.
-
11
publique ne supposant pas laccord des personnes intresses 61,
parat inhrent la
gouvernance en ce quil vient matrialiser sa logique pluraliste
et interactive. Toutefois,
mme sous ce vocable, la porte des mutations actuelles nen reste
pas moins interroge62.
Cest par consquent la fois comme thme mais aussi comme rfrentiel
scientifique que la
gouvernance laisse la doctrine juridique dubitative.
Voil en quelque sorte une photographie de la position franaise.
Confronte la
perplexit quelle suscite, la gouvernance doit tre tudie tant
elle parat porteuse dune
rflexion significative sur la place et le rle du droit public.
Pour ce faire, il pourrait tre
envisag dapprofondir les recherches en y portant un regard
purement franais. Pourtant, cela
ne ferait quajouter une pierre un difice que Marc Hufty rsumait
en soutenant que Tout
ouvrage sur la gouvernance dbute par une tentative de dfinition,
un historique de
lutilisation du terme, une liste des usages courants, une
justification de son intrt et une
discussion de sa pertinence 63. Seul un contre-pied thorique
semble capable de faire avancer
les dbats de faon significative. Autrement dit, il faut sortir
dune rflexion franaise, ou
plutt y revenir aprs avoir utilis un miroir dformant. Comme nonc
prcdemment, cest
ce que certains auteurs incitent faire en soulignant que la
gouvernance vhicule un concept
anglo-saxon 64. Un bref regard dans la doctrine amricaine
confirme la pertinence de ces
propos.
61 Pascal Ancel, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la
justice, PUF, 2004, pp. 231 236, ici p. 231. Pour les auteurs, la
contractualisation concerne tant les sphres prive (relations entre
personnes prives) que publique (relations dans lesquelles au moins
une personne publique est prsente). Il est ncessaire dadopter une
approche permettant de comprendre toutes ces volutions dans un
cadre unitaire. V. infra, p. 20. 62 Le rapport prcit du Conseil
dtat cit les mots de celui qui tait alors son vice-prsident, Renaud
Denoix de Saint-Marc. ses yeux, on ne saurait () lever
ladministration contractuelle au rang de panace. On ne peut
gouverner par contrat. Il y a et il doit toujours y avoir une part
de commandement qui sexprime par lordre de la loi ou du rglement,
le cas chant, sous la menace de peines applicables en cas de
manquement , La question de ladministration contractuelle, AJDA, n
19, 19 mai 2003, pp. 970 971, ici p. 971. Pour une approche gnrale,
v. Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez (dir.), Approche
critique de la contractualisation, L.G.D.J., coll. Droit et Socit,
Recherche et travaux, t. 16, 2007. Des mmes auteurs, v. Le systme
juridique franais lre de la contractualisation, in La
contractualisation de la production normative, op. cit., pp. 3 76,
not. pp. 9 10. 63 Marc Hufty, Lobjet gouvernance , in M. Hufty (et
al.), Jeux de gouvernance : regards et rflexions sur un concept,
Karthala, coll. Dveloppements, 2007, pp. 13 28, ici p. 13. Comme
Laurence Calandri peut le noter propos de la rgulation, il sagit
pour la gouvernance publique doprer de la mme faon en rejetant
lapproche lexicale consistant laborer un florilge rassemblant
lensemble des opinions doctrinales et des conscrations du droit
positif , Recherche sur la notion de rgulation en droit
administratif franais (prf. S. Regourd), L.G.D.J., coll.
Bibliothque de droit public, t. 259, 2009, p. 32. 64 Grard Cornu
(dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., p. 444.
-
12
(b) Le pragmatisme amricain
Dans la mesure o la gouvernance implique des deux bords de
lAtlantique des
recherches menes autour des changements de laction publique, il
pourrait sembler logique
que les discussions doctrinales concernant sa porte soient
analogues. En ralit, il faut
dpasser cet a priori car, contrairement cette fois la France,
les auteurs amricains font
preuve dun pragmatisme certain. La diffrence entre approches
descriptive et normative y
parat beaucoup moins prgnante, tout comme celle entre les
analyses en science juridique ou
dans les autres sciences sociales. Les bouleversements constats,
eux aussi frquemment
regroups sous la bannire de la contractualisation65, ne sont pas
contests comme en France,
ou ils le sont du moins dun point de vue distinct. Ainsi, la
doctrine juridique amricaine
interroge surtout les consquences des nouveaux instruments sur
les droits des citoyens et les
principes dmocratiques66.
Parler de gouvernance publique aux tats-Unis revient presque
simplement, bien que
ses effets soient fondamentalement complexes, poser la question
de laction publique
quotidienne et pratique. Diverses expressions vocatrices sont
utilises depuis les annes 1980
pour dcrire ces transformations, comme celles de gouvernement
par tierces personnes 67
(Third-party government), de gouvernement par procuration 68
(Government by proxy), ou
encore dernirement de gouvernement par contrat (Government by
contract)69, aboutissant
un tat en creux 70 (Hollow state).
Tout en restant dans des considrations encore gnrales, ce regard
comparatif permet
de faire une premire synthse. Les dfinitions doctrinales de la
gouvernance sont proches
entre la France et les tats-Unis, avec cependant la question de
la nature juridique des
nouveaux acteurs associs laction publique qui se pose un peu
diffremment71, mais
lapprhension scientifique de sa porte lest beaucoup moins. Il
semble mme que ces
65 Pour un exemple, v. Jody Freeman, The Contracting State, Fla.
St. U. L. Rev., vol. 28, 2000, pp. 155 214. 66 Sur ces questions,
v. infra, pp. 334 et s. 67 Donald Kettl, Government by Proxy:
(Mis?) Managing Federal Programs, NY, CQ Press, 1988. 68 Lester
Salamon, Rethinking Public Management: Third-Party Government and
the Changing Forms of Government Action, Pub. Poly, vol. 29, 1981,
pp. 255 275. 69 Jody Freeman et Martha Minow (dir.), Government by
Contract. Outsourcing and American Democracy, Cambridge, Harvard
University Press, 2009. 70 H. Brinton Milward et Keith Provan,
Governing the Hollow State, J. Pub. Admin. Res. Theor., vol. 10,
2000, pp. 359 380. 71 V. supra, notes 30 et 37.
-
13
dissemblances renvoient quelque chose de plus profond, tant on
en trouve des traces en droit
des socits avec la traduction de la notion de corporate
governance72, ou plus gnralement
encore dans lutilisation quotidienne du vocable de
gouvernance73. Comment le comprendre ?
Par ailleurs, nest-il finalement pas possible de soutenir que,
nonobstant lemploi ou le rejet
du terme de gouvernance , ce sont des pratiques similaires qui
apparaissent dans les deux
pays74 ?
Ces interrogations constituent le point de dpart dun travail qui
ncessite dinstaller la
gouvernance au centre des proccupations concernant le droit
public.
III) La problmatique et les perspectives de la recherche en
droit public compar
Les traits de ce qui apparat comme un paradoxe peuvent tre rsums
ainsi : pourquoi
les auteurs dans les deux pays apprhendent diffremment la porte
de la gouvernance alors
que, dune part, ils la dfinissent de manire trs proche et,
dautre part, ils savrent
confronts des pratiques semblables ?
Pour ce faire, il convient de lier la gouvernance la faon de
concevoir la rgulation
sociale et lintrt public eu gard une certaine reprsentation de
la chose publique, ce qui
renvoie irrmdiablement des proccupations sur le droit public
entendu comme le droit de
cette chose publique (1). Cette hypothse parat fructueuse en
introduisant aux divergences
compares (2).
1) Cadre thorique pour penser la gouvernance
En modifiant laction publique, la gouvernance renvoie la
question de la manire de
gouverner qui ne peut tre envisage de faon autonome. Cette
problmatique est en effet
72 Les auteurs franais utilisent tantt la notion de gouvernance
dentreprise , traduction littrale, tantt celle de gouvernement
dentreprise , sorte de francisation. Pour un exemple symptomatique,
v. Jean-Jacques Caussain, Le gouvernement dentreprise : le pouvoir
rendu aux actionnaires, Creda et Litec, 2005. 73 Il faut souligner
que lide selon laquelle la gouvernance renvoie quelque chose de
profondment dissemblable entre les deux rives de lAtlantique se
retrouve de manire symptomatique dans les dictionnaires de la
langue franaise et anglaise, o lentre gouvernance apparat plus
tardivement en France dans sa rfrence la question de la faon de
gouverner. Cest le cas par exemple du Petit Robert, dans lequel le
terme est introduit entre les ditions de 2002 et de 2003 (p. 1201
chaque fois), alors quelle est dj prsente en langue anglaise bien
avant, par exemple dans The Random House Dictionary of the English
Language, Random House Inc., 2nd ed., 1987, p. 826. Mme aujourdhui
encore, Le Dictionnaire de lAcadmie franaise ne fait pas rfrence
laspect qui intresse cette recherche, 9e d., 2000 (disponible sur
le site Internet de linstitution). 74 Jean-Marc Sauv note quen
France, De quelque ct que lon se tourne, le procd contractuel est
donc luvre , ditorial EDCE, Le contrat, op. cit., pp. 7 10, ici p.
7.
-
14
indissociable dune interrogation plus vaste qui en dfinit les
contours et les aspects, celle du
but poursuivi. La gouvernance apparat alors comme une mthode
pour atteindre un objectif,
qui consiste au minimum dans toutes les socits humaines assurer
la coexistence entre les
individus ; elle est de ce fait insparable de la manire de
penser la vie en socit.
Cest sur ce point quil faut progresser. Les deux voies
susceptibles dtre empruntes,
celles de lintrt public et de la rgulation sociale, aboutissent
au mme rsultat (a), et
impliquent de rattacher la gouvernance des proccupations sur le
droit public (b).
(a) Gouvernance, intrt public et rgulation sociale
Historiquement, ce sont les Grecs mais surtout les Romains qui
ont les premiers
conceptualis que les hommes avaient certains intrts communs. La
notion de res publica75,
littralement la chose publique, est apparue76. Il sagit de lide
quexistent entre la diversit
des hommes certains liens, qui forment la raison dtre de leur
volont de vivre
ensemble 77, et que le bonheur du citoyen est li celui de la res
publica, et chacun est prt
subordonner son intrt particulier (res privata) celui de la
communaut (res publica) 78.
Il ne faut pas sarrter la seule caractrisation de ce patrimoine
commun, et
comprendre que va se constituer partir de l la ncessit de le
favoriser. Cest ce titre que
vont apparatre comme ses modes dexpression les notions de bien
commun, de bien ou
dintrt public, ou encore dintrt gnral tel quutilis
postrieurement en France mais avec
un contenu propre son exprience79. Toutes vont profondment
bouleverser les faons de
gouverner qui sont au cur des dbats sur la gouvernance car,
comme le relve le Conseil 75 Pour une tude dtaille sur la res
publica romaine, v. Jacques Ellul, Histoire des institutions. T. 1,
LAntiquit, PUF, Quadrige, 1999, pp. 272 et s., et en synthse pp.
380 381. 76 Pour Cicron, la Rpublique, cest la chose du peuple (res
publica, res populi), De Republica, I, XXV, 39. Comme le relevait
Jean Gaudemet, la res publica souligne la cohsion du peuple , Les
gouvernants Rome : essais de droit public romain, diff. De Boccard,
coll. Antiqua, 1985, p. 5. 77 lisabeth Zoller, Introduction au
droit public, Prcis Dalloz, 2006, p. 3. 78 Jean Gaudemet, Les
gouvernants Rome, op. cit., p. 5. 79 En effet, en France, lintrt
gnral implique traditionnellement un contenu qui transcende la
somme des intrts individuels. Cette charge idologique [v., sur ce
point, Franois Rangeon, Lidologie de lintrt gnral (prf. G. Vedel),
Economica, coll. Politique compare, 1986] incite par consquent une
utilisation parcimonieuse, notamment car elle na pas la mme porte
outre-Atlantique. Ds lors, les termes alternatifs d intrt public ,
de bien public , ou encore de bien collectif seront le plus souvent
utiliss compte tenu de leur porte idologique moindre ; la rfrence
lintrt gnral sera essentiellement rserve au modle franais. Dans le
cadre de ces importantes prcisions terminologiques, il faut ici
aussi rejeter lutilisation de la notion de bien commun . Pour le
Conseil dtat, il faut distinguer ce qui est communment confondu, le
bien commun et lintrt gnral. Le bien commun est une notion centrale
de la philosophie ancienne, plus morale que juridique. Lintrt gnral
est une notion plus rcente, insparable de la constitution de ltat
moderne , Conseil dtat, Rapport public 1999, Jurisprudence et avis
de 1998, Lintrt gnral, tudes et documents, La Documentation
franaise, n 50, 1999 (ci-aprs EDCE, Lintrt gnral), p. 247.
-
15
dtat propos de lintrt gnral, il sagit de la pierre angulaire de
laction publique, dont
il dtermine la finalit et fonde la lgitimit 80.
La conception de lintrt public, qui est de lordre de la finalit,
est donc
fondamentale en ce que la gouvernance, qui est du registre de la
mthode, va venir la raliser.
Une autre manire daborder ces questions consiste prsenter les
choses partir dun
terme proche de la gouvernance, celui de rgulation, qui est
apparu en France de faon peu
prs concomitante81. Ce thme a vu le jour pour connatre un succs
dans toutes les
disciplines, tant est si bien quil est aussi souvent difficile
den apprhender lunit82. Jacques
Chevallier voque sa diffusion et sa constitution en tant que
vritable paradigme majeur des
sciences sociales 83. Et, contrairement cette fois la
gouvernance, la rgulation a fait lobjet
de nombreuses tudes en science juridique84.
Il convient toutefois dtre prudent dans lutilisation de cette
thmatique compte tenu
des significations trs diverses qui y sont associes. En effet,
mme en restant cantonn au
champ juridique, il est difficile dy voir un critre rellement
unificateur tant donn ses
nombreuses acceptions. Grard Timsit synthtise ces difficults
autour de lide d une
extraordinaire diversit, une htrognit, une prolifration qui
donnerait facilement penser
quun grand dsordre rgne et ferait volontiers conclure
limpossibilit de donner une vision
unifie des phnomnes ainsi recenss 85.
Il est dautant plus difficile denvisager par le biais de la
rgulation un clairage pour
la gouvernance quelle est utilise dans un sens distinct
outre-Atlantique86. La regulation
amricaine, apparue la fin du XIXe sicle dans un contexte
propre87, est un faux ami, car elle
ne recoupe que partiellement les problmatiques franaises. Cest
une notion
80 Ibid., p. 245. 81 Martine Lombard (dir.), Rgulation conomique
et dmocratie, Dalloz, coll. Thmes et commentaires, 2006, p. 12. Ce
lien classique est aussi fait par Franck Moderne, Les usages de la
notion de rgulation dans le droit positif et la doctrine juridique,
in G. Marcou et F. Moderne (dir.), Droit de la rgulation, service
public et intgration rgionale, Comparaisons et commentaires, 2 t.,
LHarmattan, coll. Logiques juridiques, 2005, t. 1, pp. 71 85, ici
p. 72. 82 Jacques Chevallier, De quelques usages du concept de
rgulation, in M. Miaille (dir.), La rgulation entre droit et
politique, op. cit., pp. 71 93. 83 Ibid., p. 71 84 Sur les
diffrentes conceptions juridiques de la rgulation, v. Grard Marcou,
La notion juridique de rgulation, AJDA, n 7, 20 fvrier 2006, pp.
347 353, not. p. 347. Pour une tude approfondie, v. Laurence
Calandri, Recherche sur la notion de rgulation en droit
administratif franais, op. cit. 85 Grard Timsit, La rgulation. La
notion et le phnomne, RFAP, n 109, 2004, pp. 5 11, ici pp. 5 6. 86
Cest ce que souligne Jean-Bernard Auby, Rgulations et droit
administratif, in tudes en lhonneur de Grard Timsit, op. cit., pp.
209 234, not. p. 210. 87 V. en dtails infra, pp. 223 et s.
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16
polysmique 88, qui exprime tout la fois une fonction tatique et
un acte juridique produit
par des institutions tatiques 89. Bertrand du Marais souligne
quelle renvoie un
instrument que lon appellerait, en franais, la rglementation90
et une politique publique
bien particulire 91. ce dernier titre, elle signifie dabord et
au sens strict le contrle par
la puissance publique des oprateurs qui voluent sur certains
marchs, en gnral de services
collectifs (Public Utility) 92, mais aussi la prise en charge
dobjectifs sociaux dans toutes
les branches dactivits 93. En synthse, si les discussions sur la
rgulation des deux cts de
lAtlantique peuvent trouver certains liens94, ils ne sont pas
rsumables une seule et mme
exprience95, surtout dun point de vue historique.
Est-ce dire alors que la rgulation nest daucune utilit pour
clairer la gouvernance ?
Tel nest pas le cas, mais cela ncessite doprer des prcisions
pralables. Sa thmatique
redevient pertinente, notamment dun point de vue compar, lorsque
lon quitte ses aspects
pratiques et pluriels pour en conceptualiser lunit. Dans un
cadre gnral concernant la
socit dans son ensemble, la rgulation a ouvert dans les annes
1970 la question des
mrites respectifs de la rgulation par ltat et de la rgulation
par le march 96. En somme,
elle a pos au niveau de la socit la question centrale de sa
cohsion, cest--dire la faon de
penser lorganisation de la vie sociale97.
88 Dominique Custos, La notion amricaine de rgulation, in G.
Marcou et F. Moderne (dir.), Droit de la rgulation, op. cit., t. 1,
pp. 145 165, ici p. 145. 89 Ibid. 90 Encore faut-il prciser que le
terme de rglementation a plusieurs acceptions. Il faut distinguer
entre la rglementation comme ensemble de rgles (mme autres que
rglementaires) qui gouvernent une matire , o il sagit alors
concrtement du droit relatif une question ; et lactivit
rglementaire dont sont issus les rglements au sens propre du terme,
i.e. juridiquement bien distincts des lois et tels que prvus dans
la Constitution franaise de 1958 aux articles 34 et 37. Sur ces
dfinitions et les approches stricto et lato sensu, v. Grard Cornu
(dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., p. 791. Cest le premier
sens qui sera globalement utilis dans cette tude, sauf mention
contraire lorsquil sagira de traiter stricto sensu du pouvoir
rglementaire. 91 Bertrand du Marais, Rgulation, service public et
dmocratie : une dcennie de mutations, in M. Lombard, Rgulation
conomique et dmocratie, op. cit., p. 41 49, ici p. 41. ses yeux, la
rgulation est un concept ambigu , Droit public de la rgulation
conomique, op. cit., p. 482. Lauteur souligne les trois diffrentes
acceptions du terme en France : la dfinition technique, la
dfinition en termes de politique conomique, et celle selon la
sociologie juridique, pp. 483 484. 92 Dominique Custos, La notion
amricaine de rgulation, op. cit., p. 147. 93 Ibid. 94 Depuis les
transformations franaises partir de la fin des annes 1980 dans le
domaine conomique avec le dveloppement des Autorits administratives
indpendantes (AAI). V. infra, pp. 232 et s. 95 Cest ce qui pousse
par exemple Laurence Calandri circonscrire son tude au droit
franais, Recherche sur la notion de rgulation en droit
administratif franais, op. cit., pp. 26 27. 96 Jacques Chevallier,
De quelques usages du concept de rgulation, op. cit., p. 90. 97
Pour une mme argumentation rcente, v. Jacques Chevallier,
Contractualisation et rgulation, in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez
(dir.), La contractualisation de la production normative, op. cit.,
pp. 83 93.
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17
Cest sous cet aspect unitaire quil faut apprhender aujourdhui
les diffrents
domaines o la rgulation sapplique98, notamment dans le domaine
conomique, mais aussi
ce faisant les questions concernant la gouvernance publique. En
effet, si lide de rgulation
renvoie une certaine fonction remplir, certains objectifs
atteindre, savoir le maintien
dun quilibre densemble, sa mise en uvre concrte implique le
recours des nouveaux
modes dexercice du pouvoir ; la rgulation prsuppose la
gouvernance, avec laquelle elle
forme un couple indissociable 99. Ceci fait apparatre lide
essentielle selon laquelle
rgulation et gouvernance sont lies, mais surtout que les
caractristiques de cette dernire
vont dpendre de la conception de la rgulation sociale, autrement
dit de la manire de penser
la vie en socit. Pour reprendre les termes de la citation qui
prcde et pour recouper ce qui a
t nonc propos de lintrt public, les traits de la gouvernance en
tant que mthode vont
dpendre de la matrice de lquilibre densemble , qui est de lordre
de la finalit.
Les mutations consubstantielles la gouvernance sont donc
indissociables du bien
public et la rgulation sociale, de sorte quelles sont
insparables du droit qui y correspond, le
droit public entendu comme droit de la chose publique.
(b) Gouvernance et droit public
Les deux angles dtude ci-dessus esquisss aboutissent la mme
conclusion : cest
en fonction dune approche tlologique que la gouvernance publique
doit tre interroge.
Elle vient raliser une reprsentation de la chose publique
inhrente la question de la
rgulation sociale, dont lintrt public est le mode dexpression.
Or, ce dernier est au cur
du droit public, au mme titre que lautonomie des volonts est au
fondement du droit
priv 100, ce que na pas manqu de souligner la doctrine101.
98 Cest ce quoi invite Grard Timsit autour dune rflexion sur les
formes de normativit sociale , anciennes et nouvelles ; La
rgulation. La notion et le phnomne, op. cit., not. p. 6. Seront
utilises de manire identique dans ce travail pour unifier les dbats
les expressions de coordination sociale , de cohsion sociale ou, in
fine, de rgulation sociale . En ce qui concerne plus spcifiquement
les questions sur la rgulation conomique et la regulation
amricaine, v. les remarques supra, note 94. 99 Jacques Chevalier,
La gouvernance et le droit, op. cit., pp. 190 191. 100 EDCE, Lintrt
gnral, op. cit., p. 271. Le Conseil dtat fait rfrence lintrt gnral.
Toutefois, compte tenu de ce qui a t prcis plus haut, supra note
79, il est fait volontairement rfrence lintrt public pour permettre
une tude compare des visions franaise mais aussi amricaine. 101 Sur
les liens entre lintrt gnral et le droit public, v. les rfrences
cites par Guylain Clamour, Intrt gnral et concurrence : essai sur
la prennit du droit public en conomie de march (prf. J-L. Autin),
Dalloz, coll. Nouvelle bibliothque des thses, vol. 51, 2006, p.
16.
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18
Il est l encore ncessaire de faire appel lhistoire, et en
premier lieu aux Romains,
qui ne se sont pas contents de penser la chose publique. Ils ont
galement rflchi sa
protection par des rgles juridiques particulires qui constituent
les fondements du droit
public moderne. Le Digeste, vaste compilation de toutes les
sources anciennes du droit romain
entreprise sous lempereur Justinien au 6e sicle aprs J.C.,
soulignait dj la distinction entre
deux droits, le droit public (Jus publicum) et le droit priv
(Jus privatum), dans les termes
suivants : Le droit public soccupe de ce qui touche
lorganisation du gouvernement de
Rome ; le droit priv concerne ce qui relve de lintrt des
particuliers ; parce quil y a
certaines choses qui sont utiles tous, et dautres qui concernent
lintrt des personnes
prives 102.
Le droit public, qui apparat ds ses fondements romains comme le
droit de la chose
publique103, est essentiel dans le cadre dune tude juridique sur
la gouvernance puisquil
encadre lorganisation, le fonctionnement et le contrle de
laction publique104.
Schmatiquement105, il enserre laction publique et donc la
gouvernance de deux faons
indissociables. Dune part, au niveau des finalits, en fixant le
cadre gnral de ses objectifs ;
dautre part et dans une perspective dapplication instrumentale,
en lui donnant des moyens
particuliers. Il faut ds lors souligner avec Jacques Caillosse
que, avec le droit des politiques
publiques, il nest ici ni plus ni moins question que du systme
dorganisation et de
reprsentation de laction publique, cest--dire, en dautres
termes, de la constitution et de la
mise en scne juridiques de ltat 106.
102 Trad. reprise in lisabeth Zoller, Introduction au droit
public, op. cit., p. 4. 103 Sur lapproche du droit public entendu
comme droit de la chose publique, ibid., not. pp. 1 19. Pour Michel
de Villiers et Armel Le Divellec, la chose publique correspond
toutes les responsabilits, celles qualifies de rgaliennes et les
autres, quassume la puissance publique. Et cest ce service de la
puissance publique ce qui est de lordre de la finalit qui justifie
que, sur le plan des moyens, la puissance publique dispose de
prrogatives exorbitantes du droit commun , Dictionnaire du droit
constitutionnel (ci-aprs Dictionnaire du droit constitutionnel),
Sirey, 6e d., 2007, p. 38. Si cette dfinition reste traditionnelle
dun point de vue franais dans la mesure o il est fait rfrence une
puissance publique qui serait au cur de la chose publique, elle
dmontre surtout la ncessit de coupler une tude sur les finalits de
la socit politique et sur les moyens juridiques mis en uvre cet
effet. 104 Pour Gilles Massardier, avec le droit public, les
politiques publiques se dfinissent comme un systme de normes
formelles qui encadrent laction des acteurs, publics ou non, des
politiques publiques , Politiques et action publiques, Armand
Colin, coll. U. sciences politiques, 2003, p. 23. 105 V. not.
supra, note 103. 106 Jacques Caillosse, Questions sur lidentit
juridique de la gouvernance, in R. Pasquier, V. Simoulin et J.
Weisbein (dir.), La gouvernance territoriale, op. cit., pp. 35 64,
ici p. 36. Il sagit par consquent de se placer dans le cadre de
cette rflexion, tout en largissant la rfrence ltat par le recours
une certaine conception du droit public qui y est lie. Pour une
tude transdisciplinaire, v. Charles-Albert Morand, Le droit
no-moderne des politiques publiques, L.G.D.J., coll. Droit et
Socit, t. 26, 1999.
-
19
En plaant la gouvernance dans le prolongement des proccupations
sur la chose
publique et sur le droit public qui en est insparable, il est
possible denvisager le cadre
gnral des dbats compars.
2) Porte compare : les modles en prsence
Il existe schmatiquement deux faons de penser la coordination
sociale107, cest--
dire denvisager le bien public, le droit public, et donc la
gouvernance.
Les deux modles de rgulation peuvent tre rsums ainsi. Le premier
est public et
repose sur lunilatralit ; il envisage la chose publique
matriellement, et sous-entend pour la
faire triompher la ncessit de donner certains moyens une entit
indpendante de la socit,
ltat. Le second, a contrario, est priv et passe par le contrat ;
il conteste lexistence dune
chose publique comme ralit autonome et susceptible de simposer
aux individus, et
substitue le march ltat comme rgulateur des relations
sociales.
De manire similaire, le Conseil dtat a soulign lexistence
historique de deux
conceptions de lintrt gnral108, qui recoupent directement la
distinction qui vient dtre
effectue. La premire est dessence rpublicaine et volontariste,
puisque lintrt gnral
ne saurait tre obtenu, ni les liens sociaux subsister, sans que
lintrt personnel ne sefface
devant la loi, expression de la volont gnrale, et sans que ltat
ne rgule la socit civile
pour garantir la ralisation des fins sur lesquelles cette volont
sest prononce 109.
loppos, dans sa version utilitariste et librale, la notion
dintrt gnral permet de penser
lorganisation de la vie sociale sur le modle de lactivit
conomique, sans quil soit besoin
de faire intervenir un pouvoir politique rgulateur des relations
entre les individus 110.
107 tout le moins dans le monde occidental. En synthse sur ces
deux modles thoriques, v. Jacques Chevallier, Contractualisation et
rgulation, op. cit., p. 88 ; et, en dtails, lisabeth Zoller,
Introduction au droit public, op. cit. 108 Compte tenu de ce qui a
t prcis supra, note 79, il semble que la qualification oriente
dintrt gnral concerne la vision volontariste dont parle le Conseil
dtat. Pour la vision librale ou utilitariste, il faut plus
justement parler dintrt public afin de bien faire comprendre toutes
les particularits associes au modle franais lorsquil est fait
rfrence lintrt gnral. 109 EDCE, Lintrt gnral, op. cit., p. 249. 110
Ibid., pp. 248 249.
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20
De faon indissociable, en revenant sur lide nonce plus haut
selon laquelle lintrt
public est la notion-mre 111 du droit public, il ne faut pas
aborder ce droit de manire
uniforme. Jean-Bernard Auby souligne que tout le droit
administratif, le ntre comme les
autres, est lexpression dune certaine vision du pouvoir, de
ltat, du rapport entre le pouvoir,
ltat et la socit 112. Cest tout le droit public qui obit cette
logique de diffrenciation
compte tenu du but qui lui est assign dans la recherche du bien
public.
Il existe ds lors deux archtypes de droit public sur lesquels va
sappuyer la
rationalit de la gouvernance. Lun fait de ce droit un instrument
actif au service dune action
publique qui veut assurer le respect et le succs de lintrt gnral
volontariste. Lautre, au
contraire, ne conoit pas la ncessit et donc la possibilit de
donner aux autorits publiques
les moyens datteindre un intrt public transcendant la somme des
intrts particuliers.
Plus gnralement, lapproche du droit public comme droit de la
chose publique113
implique de ne pas rester ltude des changements lintrieur de la
sphre publique114. En
effet, la conception de lintrt public indissociable dune
certaine vision des rapports sociaux
influence aussi laction publique sur les relations prives. Il
est donc ncessaire dtudier sous
la mme bannire les transformations concernant les sphres
publique et prive115.
111 Marcel Waline, cit par Didier Truchet, Les fonctions de la
notion dintrt gnral dans la jurisprudence du Conseil dtat, (prf. J.
Boulouis), L.G.D.J., coll. Bibliothque de droit public, t. 125,
1977, p. 55. V. supra, notes 100 et 101. Pour Renaud Denoix de
Saint-Marc, lintrt gnral est considr comme la fin ultime de laction
publique , ditorial EDCE, Lintrt gnral, op. cit., pp. 7 13, ici p.
12. 112 Jean-Bernard Auby, Droit administratif et dmocratie, in M.
Lombard (dir.), Rgulation conomique et dmocratie, op. cit., pp. 13
28, ici p. 13. 113 Cette acception vient reformuler la distinction
traditionnellement faite en France entre droit priv et droit public
autour dun critre formel, savoir que le premier rgirait les
rapports juridiques entre personnes prives, pendant que le second
concernerait les rapports dans lesquels au moins une personne
publique serait prsente. Cette distinction est depuis longtemps
interroge dans son rle et dans sa signification par la doctrine
hexagonale, et nexiste pas de cette faon outre-Atlantique. Sur ces
dbats, v. par exemple Charles Eisenmann, Droit public, Droit priv
(En marge dun livre sur lvolution du droit civil franais du XIXe au
XXe sicle), RDP, 1952, pp. 903 979 ; Mark Freedland et Jean-Bernard
Auby (dir.), La distinction du droit public et du droit priv.
Regards franais et britanniques : une entente assez cordiale ?, d.
Panthon-Assas, coll. Colloques, 2004 ; ou encore, en synthse, Eric
Desmons in Dictionnaire de culture juridique, op. cit., pp. 520
525. Au long de ltude apparatront le sens et la porte de cette
approche du droit public comme droit de la chose publique, qui a
des accents foncirement matriels et non plus formels en ce quil est
tourn vers la ralisation du bien public. 114 V. supra, note 61. 115
Il ne sagit pas tant de dcrire comment ces sphres se
contractualisent que de replacer cette question au sein dune
problmatique unitaire plus gnrale lie la question de la ralisation
de lintrt public. Voil comment il est schmatiquement possible de
rsumer la situation. Si cest une vision librale qui prvaut, la
contractualisation sera globale. Elle limitera au profit de la
rgulation prive le domaine de laction publique, tout en faisant des
intrts privs la matrice de cette dernire. Si, a contrario, cest une
vision rpublicaine qui prdomine, la contractualisation sera plus
limite. Le principe de rgulation sociale tournera autour de
lintervention publique, et cette dernire temprera limplication des
intrts privs toujours susceptibles de faire chec au succs de lintrt
gnral. Sur lacception large de laction publique , i.e. la ncessit
de tenir aussi compte de lvolution des principes dorganisation de
ltat, v. aussi supra, note 31.
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21
Sans entrer dans une opposition absolue et immuable116, il y a
visiblement deux grands
rfrentiels pour considrer lintrt public. Le premier sur le modle
du march ; le second
sur celui de ltat117. Si la gouvernance tait apprhende de manire
neutre, cest--dire
comme relevant dune approche non oriente de laction collective,
il y aurait dans la
continuit deux modles de gouvernance, et donc deux faons de
concevoir laction publique.
Cest ce que retient Jon Pierre en relevant quil existe une
dualit en la matire. Dune part,
une vision centre sur ltat (State-centric), pour laquelle la
question centrale est de savoir
dans quelle mesure ltat a la capacit politique et
institutionnelle de diriger, et quels
rapports il entretient avec les intrts des autres acteurs
influents 118. Dautre part, une
approche qui est plus centre sur la socit (Society-centered) en
ce quelle est focalise
sur la coordination et la gouvernance par les acteurs eux-mmes
(lauto-gouvernance), qui
se manifeste dans diffrents types de rseaux et de partenariats
119.
Toutefois, ds linstant o, se dmarquant du gouvernement et du
contenu directif
quil implique, la gouvernance charrie une approche pluraliste et
interactive de laction
collective, elle parat vhiculer un contenu idologique impliquant
de la rapprocher du
rfrent libral qui fait de lintrt public la somme totale des
intrts privs120. Ici la
gouvernance soppose limperium 121, en rejetant lide dune
domination de ltat.
Lintervention publique, qui ne peut tre pense en termes de
mthodes unilatrales, ne fait
pas office de principe de rgulation sociale. Il sagit clairement
du modle vhicul par la
Banque mondiale travers le concept de bonne gouvernance 122.
116 Lide nest pas de caricaturer ces diffrences, ni den nier les
volutions, mais de partir dans cette introduction dides gnrales et
synthtiques permettant de cadrer la recherche. 117 Cette
distinction au cur de la recherche tire ses fondements de visions
trs diffrentes de lhomme en socit. Il y a, dun ct, les descendants
de la vision rationaliste kantienne, comme Jean-Jacques Rousseau
et, de lautre, les hritiers de la tradition empiriste anglaise
inspire en particulier par David Hume, tel Benjamin Constant. Pour
illustration, ce dernier affirmait quest-ce que lintrt gnral sinon
la transaction qui sopre entre les intrts particuliers ? , Cours de
politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sous
le gouvernement reprsentatif, t. 1, Guillaumin, 1861, p. 44. Cette
distinction entre deux visions possibles de la socit, lune
constructiviste, lautre librale, est synthtise par Pascal Salin,
Libralisme, Odile Jacob, 2000, not. pp. 21 31 (chapitre intitul
Libralisme contre constructivisme). Il faudra revenir sur cette
distinction infra, pp. 140 et s. 118 Jon Pierre, Introduction, in
J. Pierre (dir.), Debating Governance, op. cit., p. 3. 119 Ibid.
120 V. supra, p. 19. Ce qui pose, ce faisant, la question de la
compatibilit du modle public avec cette logique oriente de la
gouvernance. 121 V. Patrick Le Gals in Dictionnaire des politiques
publiques, op. cit., p. 245. 122 Comme dit prcdemment, supra note
5, la bonne gouvernance va servir douverture aux divergences sur la
gouvernance publique dans les pays dvelopps. V. aussi infra note 1
p. 27 pour le sens de cette approche.
-
22
Ces lments, menant diffrencier deux modles pour apprhender le
droit public et
la gouvernance, permettent dintroduire aux divergences
transatlantiques voques
prcdemment et la thse qui sera soutenue dans cette tude.
IV) Thse soutenue, questions mthodologiques, et plan de
ltude
Lnonc de la thse dfendue (1) et de la mthode utilise cet effet
(2) conduisent
lexpos du plan de la recherche (3).
1) Thse soutenue
Lexamen du bien public et du droit public correspondant est un
pralable
indispensable la comprhension de la gouvernance. Dans ce cadre,
la thse soutenue
souhaite dmontrer que ltude des systmes amricain et franais met
jour deux
conceptions largement divergentes du droit public entendu comme
le droit de la chose
publique, ce qui place dans le prolongement les dbats sur la
gouvernance dans des contextes
foncirement distincts123.
In fine, cest la question des transformations des modles
juridiques en leur sein et lun
par rapport lautre qui devra tre aborde124, notamment en France
eu gard linfluence
europenne125. En effet, sil est prouv quexistent deux rfrentiels
de ralisation du bien
public partir desquels il faut raisonner sur les problmatiques
juridiques concernant la
gouvernance126, alors se posera la question des interactions
entre ces deux modles, avec en
123 Expliquant les traits de ce qui a pu apparatre prcdemment
dans cette introduction comme un paradoxe, supra, en synthse p. 13.
124 Sur cette diffrence et ses consquences, Bertrand du Marais
souligne que Le modle franais, fond sur limperium de la volont
politique, cense incarner lintrt gnral, et sur la souverainet des
institutions politiques qui reprsentent le peuple (), apparat trs
diffrent de lapproche institutionnelle dveloppe par les socits
anglo-saxonnes , Droit public de la rgulation conomique, op. cit.,
p. 34. Lauteur continue dune manire qui est tout fait applicable
cette recherche lorsquil relve que Nous allons voir, tout au long
de cet ouvrage, combien cette opposition, de nature philosophique,
va rendre difficile lapplication en France dun modle de relations
entre ltat et le secteur priv largement inspir de lexprience
anglo-saxonne , mme page. 125 La construction europenne, avant tout
conue historiquement comme un march commun et de ce fait plus
proche du systme amricain, a t et est de manire incontestable un
puissant vecteur de transformation du modle franais. 126 Cette
dmonstration ncessite non seulement dtudier les modles historiques
en vitant de les opposer frontalement, mais aussi de tenir compte
de leurs volutions.
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toile de fond le dilemme de leur conciliation127. Cela renvoie
du ct franais au thme connu
depuis quelques annes maintenant de la possible amricanisation
du droit 128.
2) Questions mthodologiques
Dans la mesure o la gouvernance publique parait apprhende avec
mfiance en
France, il est intressant de se pencher sur un systme juridique
qui, au contraire, lui parait
consubstantiel. Voil pourquoi il convient dinstruire dabord le
cas amricain dans le cadre
dune mthode de droit compar. Il est effectivement possible par
ce biais dclairer la
gouvernance en sortant du rfrent franais, cest--dire en ne
rflchissant plus directement
en termes dtat-puissance129 et de commandement, mais plutt de
pouvoir non tatique et
dinfluence130. Cest ce que relve Patrick Le Gals lorsquil
souligne quen Europe
continentale, et notamment en France, tout ce qui concerne la
chose publique est associe
ltat, ce qui nest pas le cas dans les pays anglo-saxons 131.
127 Cette question est dautant plus intressante compte tenu du
contexte li la crise conomique et financire depuis le milieu de
lanne 2008. V. infra, pp. 427 et s. 128 V., en synthse, APD,
Lamricanisation du droit, Dalloz, t. 45, 2001. 129 Ltat nest alors
plu