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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Evaldo Cristino de Freitas

RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Governador Valadares

2011

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EVALDO CRISTINO DE FREITAS

RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme

Governador Valadares

2011

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EVALDO CRISTINO DE FREITAS

RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Governador Valadares, ___ de _____________________________de _____

Banca Examinadora:

________________________________________________ Prof. Dr. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme – Orientador

_______________________________________________ Convidado 1: Prof. ________________________

_______________________________________________ Convidado 2: Prof. ________________________

4

Dedico à minha esposa Silma Barroso,

exemplo de companheirismo e minha irmã

Rosângela Freitas, pela oportunidade e

confiança.

5

AGRADECIMENTO

A Deus, a quem tudo devo, inclusive minha vida, pelas possibilidades infinitas postas

em meu caminho e pelas chances de recomeço.

Ao meu pai e minha mãe, a toda minha família que me educaram com todo amor do

mundo, para que hoje eu seja um homem de bem.

Agradeço a todas as pessoas que participaram desta etapa da minha vida.

Agradeço, ainda, o meu orientador, Professor Douglas Genelhu de Abreu Guilherme,

pela imprescindível colaboração para que este trabalho fosse concretizado.

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A ordem jurídica atual não deixa em mãos

dos particulares a faculdade de criar

ordenamentos contratuais, equiparáveis

ao jurídico, sem um interventor. No caso,

ao Estado reserva-se o papel de fiel da

balança.

Lorenzetti

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RESUMO

O autor, neste trabalho de conclusão de curso, teve por finalidade fazer um estudo

científico acerca da possibilidade da renúncia do fiador ao benefício de ordem nos

contratos de adesão, sejam eles do Código Civil de 2002 ou Código de Defesa do

Consumidor; partindo da parte histórica do instituto da fiança, conceituando-a,

demonstrando as modalidades e garantias das mesmas, enfatizando a

responsabilidade do fiador e as particularidades das consequências jurídicas

decorrentes da fiança em contratos de adesão, comuns nos contratos bancários e

de locação. Buscando ainda registrar os princípios básicos que norteiam os

contratos, bem como indicar as tendências jurisprudenciais que firmam as diretrizes

deste trabalho. Para tanto o autor procurou expor opiniões de renomados juristas

que se preocupam com o tema abordado.

Palavras chaves: Beneficio de Ordem, Contratos de adesão, Fiador,

Responsabilidades Solidária.

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ABSTRACT

The author, in this work of completing the course, aimed to make a scientific study

about the possibility of waiving the benefit of the guarantor of order in adhesion

contracts, whether the Civil Code of 2002 or the Consumer Protection Code,

starting from the part history of the Institute of bail, conceptualizing it,

demonstrating the arrangements and guarantees the same, emphasizing the

responsibility of the guarantor and the particularities of the legal consequences

arising from bail in adhesion contracts, common in the banking and leasing

contracts. Seeking further registering the basic principles underlying the contracts,

as well as indicate trends in case law that have signed the guidelines in this work.

For both the author sought to expose opinions of distinguished lawyers who care

about the theme.

Keywords: Benefit Order, adhesion contracts, surety, joint liability.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 1 LIÇÕES INTRODUTÓRIAS....................................................................................09 1.1 DA FIANÇA..........................................................................................................10 1.1.1 Histórico...........................................................................................................10 1.1.2 Conceito..... .....................................................................................................11 1.1.3 Responsabilidade do Fiador..........................................................................15 1.1.3.1Responsabilidade Solidária.............................................................................15 1.1.3.2 Responsabilidade Subsidiária........................................................................17 1.2. DOS CONTRATOS DE ADESÃO SEGUNDO CÓDIGO CIVIL E DO CONSUMIDOR...........................................................................................................19 2. RENUNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO....................................................................................................................23 2.1 DA RENÚNCIA DO FIADO AO BENEFÍCIO DE ORDEM...................................25 2.2 DA RENÚNCIA DO FIADO AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS BANCÁRIOS..............................................................................................................27 2.3 DA RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS......................................................................................30 3 VISÃO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO TEMA..........................................34 CONCLUSÃO............................................................................................................38 REFERÊNCIAS.........................................................................................................40

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1 LIÇÕES INTRODUTÓRIAS

Veremos no decorrer desse trabalho cientifico as normas acerca de fiança

nos contratos de adesão, as suas finalidades, conceito, espécies de fiança, efeitos

da fiança, benefício de ordem, solidariedade dos co fiadores e outras peculiaridades.

Neste trabalho, bibliográfico utiliza-se o procedimento de pesquisa descritiva,

eis que terá como fonte, pesquisa realizada em doutrinas, jurisprudências, artigos,

revistas, periódicos, “internet”.

Ao firmarem um contrato de adesão, devedor principal e fiador nada mais

fazem que aderir a um conjunto de cláusulas previamente dispostas no contrato, o

que significa, portanto, que o negócio em questão se submete ao regime dos

contratos de adesão. Assim, não apenas as regras do Código de Defesa do

Consumidor disciplinam a matéria conforme se verá adiante, mas também as

normas do Código Civil de 2002 que regem os contratos de adesão e são aplicáveis

à espécie; vez que determinam que a interpretação dos contratos de adesão deva

se dar a favor do aderente e estabelecem a nulidade das cláusulas que impõem ao

aderente a renúncia a direito resultante da natureza do negócio.

Desta forma, seja sob a égide do diploma consumerista ou diante das

disposições do Código Civil, vê-se que o ordenamento brasileiro combate a inserção

de cláusulas que estabelecem ônus excessivos em desfavor do

consumidor/aderente. Trata-se de um eficaz meio de controle do conteúdo dos

contratos, que devem ser submetidos aos princípios da boa fé, da justiça e da

função social, não se conformando o ordenamento com a celebração de negócios

jurídicos que representem notáveis ganhos para uns, em detrimento do prejuízo de

outros. Inserem-se os contratos, assim, num fundamental plano de igualdade

substancial, o que faz com que deixem de ser instrumentos de exploração e injustiça

para se tornarem um meio relevante de troca equilibrada de interesses.

O fiador, ao conceder a fiança, assume a obrigação de pagar a dívida do

devedor, se este não o fizer no tempo e na forma devidos. O fiador garante, pois,

com seu próprio patrimônio, o adimplemento do afiançado. A garantia é pessoal ou

fidejussória, defluindo os efeitos principais e imediatos do vínculo contratual no plano

das relações entre fiador e credor, e, mediatamente, no das relações entre fiador e

devedor.

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Encontrar um fiador tem se tornado cada vez mais difícil, pois a maioria das

pessoas não quer correr o risco de ter que assumir a responsabilidade de uma

dívida de outrem, coisa que é comum ocorrer.

Trata-se de modalidade contratual de natureza acessória, porque só existe

como garantia da obrigação de outrem, sendo muito frequente no mundo dos

negócios, particularmente como adjeto à locação e a contratos bancários.

1.1 DA FIANÇA

1.1.1 Histórico

A fiança é um instituto bastante antigo, pois até mesmo na mitologia grega

esta figura é pintada com cores e traços vivos e severos, a exemplo da fiança

prestada por Poseidon:

Citam os escriptores um exemplo tirado dos poemas homéricos que nos traçam vetustas instituições da Grécia, onde a fiança aparece bem nitidamente indicada. Hephaistos surpreendeu Aphrodite em flagrante delito de adultério com Arés. Os deuses decidem que este purgará sua falta, pagando a indenização habitual, mas Hephaistos não se quer contentar com a promessa do culpado, com receio de que ele se desprenda de sua palavra, porque nem havia muita confiança na boa fé entre as partes, nem merece confiança que acaba de abusar dela, muito embora seja imortal e divino aquele que se vincula por obrigação. Poseidon, em tal emergência, se compromete a cumprir o devido, no caso de Arés recusar-se a isso. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, apud BEVILÁQUA, 2008, p 585).

A fiança vem desde o direito romano e permanece até em nossos dias. É um

contrato acessório em relação ao contrato principal, pelo qual o fiador se

responsabiliza pela dívida do devedor perante o credor daquele.

O fiador já foi considerado como devedor solidário e a partir da época de

Justiniano, se reconheceu ao fiador a qualidade de responsável subsidiário,

qualidade que permanece até os dias de hoje, salvo se estipular solidariedade entre

ambos, esclarecimento sobre solidariedade e subsidiariedade no capítulo sobre

responsabilidade do fiador.

Hoje já é possível ser fiador mediante uma remuneração, pois existem

empresas especializadas em prestar esse tipo de serviço. Como exemplo, podemos

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citar a fiança bancária. Mas, a fiança é de forma gratuita quando o fiador, por

espontaneidade, colabora com o afiançado.

1.1.2 Conceito

Trata-se de modalidade negocial que traduz uma garantia pessoal ou

fidejussória ao credor, a exemplo do aval, não se confundindo com outras formas

mais vinculativas de garantia, como as de natureza real (hipoteca, penhor,

anticrese). Diz-se “pessoal” este tipo de caução (garantia) porque o fiador assegura

o crédito com seu próprio patrimônio.

Como nos ensina a doutrina de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho, em seu renomado livro “Novo Curso de Direito Civil – Contratos”, no sistema

brasileiro as garantias podem ser.

Reais, como se dá com a hipoteca, penhor e anticrese; ou “fidejussórias, ou seja, de natureza pessoal, em que determinada pessoa se compromete a, na falta do devedor principal, suportar a dívida assumida”. Podemos, portanto, afirmar, antes mesmo de aprofundarmos a análise do seu conceito, que na fiança, o fiador garante, com os seus próprios bens, dívidas que originariamente não lhe pertencem, ou seja, assume a responsabilidade patrimonial, sem que tenha dívida própria.

Deve ser lembrado e destacado que a validade das manifestações de

vontade, quando se trata de direito disponível, é um dos mais usados e vivos

instrumentos que conferem segurança aos negócios jurídicos privados e a

estabilidade dos direitos em todas as culturas.

É de notar um detalhe nem sempre percebido que a fiança é um contrato

firmado entre credor e fiador, não tendo a participação obrigatória do devedor, ou

seja, o devedor, posto seja a pessoa pela qual o fiador responde subsidiária ou

solidariamente, não tem o condão de impedir a contratação, nos termos do artigo

820 do Código Civil de 2002. “Pode-se estipular a fiança, ainda que sem

consentimento do devedor ou contra a sua vontade”. Com isso não se quer dizer

que o devedor não tome ciência da instituição da garantia, pois tal comunicação é

decorrência do próprio principio da boa fé objetiva. Pode até indicar ou sugerir o

fiador, pessoa de sua confiança, que deverá ser aceita pela outra parte. Mas o que

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pretende o dispositivo é deixar claro que esta modalidade de garantia tem em mira o

interesse do credor, e não do devedor, que não pode como já visto opor-se à

estipulação.

A fiança é promessa de ato/fato jurídico ou de outro ato jurídico, porque o que

se promete é o adimplemento do contrato, ou do negócio jurídico unilateral, ou de

fonte de dívida, de que se irradiou, ou se não irradiou vai irradiar-se a dívida de

outrem.

Convém que se precise o conceito de fiança no direito hodierno,

especialmente no direito brasileiro, de modo que não se intrometa qualquer

concepção que foi a de algum momento ou época do passado.

O negócio jurídico bilateral é entre o fiador e o credor, que é o outorgado.

Nenhuma ingerência jurídica tem, no contrato, o afiançado, dito devedor principal.

De regra, o devedor principal promete afiançar, em cláusula do contrato de que se

gera a dívida, ou em pacto admite, ou em negócio jurídico unilateral, bilateral ou

plurilateral. Mesmo sem manifestação de vontade do devedor, ou mesmo contra sua

vontade. Alguém pode afiançar a dívida do desconhecido, ou ser desconhecido

quem afiançou.

Pode haver entre o devedor principal e o fiador negócio jurídico pelo qual o

fiador se vinculou a afiançar, ou dar nova fiança. Pode o devedor principal garantir o

fiador com penhor, ou outra garantia, inclusive mediante transmissão fiduciária de

propriedade. Não é afastada a espécie, rara, de haver negócio jurídico entre o

credor e o fiador, pelo qual esse se vinculou (pré contrato) a afiançar alguma

pessoa, ou algumas pessoas que concluam negócios jurídicos com o credor.

Dessa forma, como vimos linhas acima, a fiança traduz uma modalidade de

garantia pessoal ou fidejussória.

Podemos defini-la, com base na regra legal, como o negócio jurídico por meio

do qual o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor,

caso este não a cumpra (art. 818 do CC 02)

Nos contratos de locação, a fiança é total, prevalece sobre todos os

compromissos da locação e vige até o efetivo recebimento das chaves do imóvel

pelo locador.

Nos contratos de mútuo, a fiança geralmente abrange o valor da dívida e os

demais consectários como multa, juros, correção monetária, etc.

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Como a fiança é uma manifestação de vontade, gratuita, que poderá gerar

ônus ou até perda de patrimônio, em sendo casado o fiador, é obrigatória a

participação do cônjuge no contrato, sob pena de nulidade da fiança.

Uma vez prestada fiança, o fiador torna-se solidariamente ou

subsidiariamente responsável pelo cumprimento do contrato. Dessa forma, deverá

ser cientificado dos processos judiciais de que eventualmente, em razão do contrato,

venha a participar o afiançado.

Entretanto, é importante ressaltar que o fiador terá, obrigatoriamente, de

participar dos aditivos de contrato que eventualmente estabeleçam reajustes,

redução ou parcelamento da dívida.

Por certo, deixar de observar esse detalhe não faz com que o fiador se

desonere da fiança, mas não o atingirão as majorações e seus reflexos quando não

assinar o aditivo do respectivo contrato.

Podem ser fiadores todos aqueles que são maiores ou emancipados e estão

com direito à livre disposição dos seus bens. O cônjuge, sem outorga uxória, não

poderá ser fiador, seja qual for o regime de bens do casamento. Em não havendo a

outorga uxória, o ato é anulável. Em havendo o não cumprimento da obrigação por

parte do devedor e for acionado o fiador para quitação da dívida, sem antes acionar

aquele, poderá o fiador alegar o benefício de ordem para que os bens do devedor

sejam excutidos em primeiro lugar, salvo se foi estipulada solidariedade. O fiador em

contrato de locação de imóveis não poderá alegar impenhorabilidade de seu único

imóvel, ou seja, aquele destinado à sua moradia ou de sua família.

Para obtenção de maior eficácia contra o fiador, o contrato e aditivos deverão

ser escritos, de forma clara, e contar com assinatura do fiador e do seu cônjuge, se

for o caso. Não há fiança verbal ou tácita.

Temos, também, como forma de garantia a fiança bancária , além da já

mencionada fiança locatícia. A fiança bancária é uma modalidade bastante utilizada

pelas empresas que participam de concorrências e necessitam de uma garantia

bancária, visto que esse tipo de garantia oferecida pelos bancos tem respeitabilidade

e facilita as negociações.

A fiança locatícia é uma garantia do pagamento do aluguel, tornando

dispensável a figura do tradicional fiador/avalista e vem sendo bastante utilizada nos

contratos de locação. As empresas especializadas oferecem vários tipos de planos

de cobertura, fica a critério do cliente escolher aquele que melhor atender às suas

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necessidades. Já na prática mercantil a garantia é dada através da carta de crédito,

da fiança, penhor e hipoteca e garantias acessórias.

Quando se tratar de locação, e o locatário deixar de pagar os aluguéis e os

demais compromissos da locação, a ação de despejo será dirigida exclusivamente

ao locatário e, no máximo, com pedido de cientificação dos fiadores, porque nesta

ação não há cobrança de dívida, mas tão somente a busca da rescisão da locação.

A cientificação do fiador é necessária apenas para que este responda

também pelos custos das medidas judiciais necessárias ao decreto judicial de

rescisão da locação.

Uma vez inadimplente o locatário e o locador pretender cobrar a dívida,

poderá ajuizar ação contra o locatário, ou somente contra o seu fiador, pois o seu

alvo será quem efetivamente terá com o que responder pela dívida. Assim, o

processo de execução poderá ser proposto diretamente contra o fiador e este não

terá muitas opções de defesa, uma vez existindo o débito e não tendo o locatário

como fazê-lo, o fiador será o responsável e terá a obrigação legal de efetuar o

pagamento, inclusive, como já mencionado, o fiador não pode alegar

impenhorabilidade de seu único imóvel.

Quando se tratar de Ação de Cobrança, o fiador, querendo, sempre gozará de

algum tempo para efetuar o pagamento, posto que o processo judicial de

conhecimento seja mais moroso.

Contudo, em se tratando de obrigações certas, líquidas e exigíveis, que não

necessitem de maiores discussões perante a Justiça, o processo será de Execução,

e este será mais eficiente e ágil.

Entre os diversos meios destinados a garantir um estado de fato a que

corresponda um direito se enfileiram as cauções. Elas visam fundamentalmente

suprir a insuficiência patrimonial do devedor. E dentre as cauções ou meios

assecuratórios que nossa legislação fornece à garantia e à proteção dos direitos,

algumas se efetivam mediante a separação de um determinado bem, móvel ou

imóvel, do patrimônio do devedor, que fica afetado à solução de uma obrigação

como garantia real, como sucede no penhor, na hipoteca e na anticrese, por

exemplo. A caução real caracteriza-se efetivamente pela vinculação de um

determinado bem ao cumprimento da obrigação.

Outras garantias se realizam, por outro lado, mediante compromisso

assumido por terceiro, estranho à relação obrigacional, de pagar a dívida do

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devedor, se este não o fizer. Surge, então, neste caso, a garantia pessoal ou

fidejussória, representada pela fiança.

1.1.3 Responsabilidade do Fiador

1.1.3.1Responsabilidade Solidária

Pode ser conceituada como a espécie de obrigação em que há vários

credores ou vários devedores, mantendo entre si uma solidariedade jurídica quanto

ao crédito ou débito. A solidariedade pode ser ativa, quando pertinente aos credores,

e passiva, quando referente aos devedores, sendo essa a mais útil e mais comum.

Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor,

ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda. De fato, a

solidariedade não se presume, resultando da Lei, consideram solidariamente

responsáveis com os autores do dano os pais, tutores, curadores, patrões, dentre

outros, nos termos do artigo 932, incisos I ao V, do Código Civil de 2002.

Desta forma, a solidariedade é modalidade especial de obrigação que possui

dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, e embora possa ser divisível, pode cada

credor demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer a totalidade, com a

particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a

obrigação quanto aos outros coobrigados.

A solidariedade na obrigação é um artifício técnico para reforçar o vínculo,

facilitando o cumprimento ou a solução da dívida. Caio Mário da Silva Pereira em

sua obra “Instituições de Direito Civil”, página 66, assinala dois pontos fundamentais

a caracterizar a solidariedade: pluralidade subjetiva e unidade objetiva. Quanto à

pluralidade subjetiva, sempre notar que, para haver solidariedade, é preciso que

haja a concorrência de mais de um credor, ou de mais de um devedor, ou de vários

credores e vários devedores, simultaneamente. No que toca à unidade objetiva, vale

frisar que, se cada um dos devedores estiverem obrigados a uma prestação

autônoma ou a uma fração da res debita ou vice versa, se cada credor tiver direito a

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uma quota parte da causa devida, não há solidariedade, pois esta não se

compadece com o fracionamento do objeto

Da existência da pluralidade deduz-se a possibilidade de ser pura a obrigação

de um do coobrigado e condicional ou a termo, a de outro. A tese pluralista explica a

desnecessidade do litisconsórcio, uma vez que o credor comum pode dirigir-se a um

só dos coobrigados e exigir-lhe a prestação por inteiro. Também, só esta justifica as

regras relativas à responsabilidade individual pelos atos prejudiciais, inclusive no

que diz respeito à mora, como de resto, outras que assentam nesse pressuposto.

Já a existência de uma relação jurídica unificada, na qual se reúnem, em uma

totalidade, vários obrigados do mesmo conteúdo. Há quem explique a natureza

unitária da obrigação solidária, afirmando que contém um só débito com pluralidade

de responsabilidades, isto é, “debitum singular” e “obligatio plural”.

Nosso Código adotou a teoria da unidade, como preceituam os artigos 896/

897 e 904, nos quais se refere à mesma obrigação e à dívida comum, sem

embargos de aceitar consequências da tese pluralista, conforme a posição abaixo:

A posição dominante na mais atualizada doutrina brasileira é a que, na natureza da obrigação solidária, divisa uma pluralidade de sujeitos ativos ou passivos, uma multiplicidade de vínculos e uma unidade de prestação, já que cada sujeito responde inteiramente pela prestação ou pode exigi-la por inteiro, mas o pagamento ou o recebimento por um só dos co-devedores extingue a obrigação perante todos os demais, podendo ainda ser diversa a modalidade ou o termo da obrigação em relação a cada um dos sujeitos solidários". (RODRIGUES, apud CANTANHÊDE , 1989, p.67)

A obrigação solidária possui um verdadeiro caráter de exceção dentro do

sistema, não se admitindo responsabilidade solidária fora da lei ou do contrato.

Assim sendo, não havendo expressa menção no título constitutivo e não havendo

previsão legal, prevalece a presunção contrária à solidariedade. Na dúvida,

interpreta-se a favor dos devedores, isto é, pela inexistência de solidariedade.

Porém, uma vez fixada a solidariedade, não se ampliam as obrigações.

Portanto, há necessidade que a solidariedade seja expressa. Não se

necessitando, contudo, de palavras sacramentais, bastando que fique clara a

vontade de se obrigar solidariamente. Assim, a solidariedade não precisa ser

estabelecida contemporaneamente à formação da relação jurídica, nem é

necessário que se expresse no mesmo instrumento, pois, não somente se admite

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sua constituição por ato posterior, mas, também, por ato separado, como se verifica,

por exemplo, com o endosso.

Ressaltam duas importantes características: a unidade da prestação

(qualquer que seja o número de credores ou devedores, o débito é sempre único) e

a pluralidade e independência do vínculo. Claro que sobre este último aspecto,

enfatize-se que a unidade de prestação não impede que o vínculo que une credores

e devedores seja distinto e independente.

Como consequências dessas características, simplesmente as obrigações

solidárias têm uma pluralidade de credores ou de devedores e uma co-

responsabilidade entre os interessados. Portanto, sob o ponto de vista externo,

todos os devedores e todos os credores solidários estão em pé de igualdade, pois

no que diz respeito à solidariedade passiva, é que as relações internas do vínculo

entre os vários devedores é absolutamente irrelevante para o credor. Após um dos

devedores ter solvido a dívida é que ele vai se entender com os demais

companheiros do lado passivo.

Ocorrendo indivisibilidade ou solidariedade estas assemelham-se por um

único aspecto: em ambos os casos, o credor pode exigir de cada qual dos

devedores, o pagamento integral da prestação; estes em rigor, não devem o todo,

mas apenas parte. Não obstante, em virtude da indivisibilidade ou da solidariedade,

são obrigados a pagar a integralidade da prestação. Da mesma forma, sendo vários

os credores e um devedor, este, na hipótese de indivisibilidade ou de solidariedade,

pode pagar integralmente a prestação a um dos credores e, assim procedendo,

libera-se da dívida. Em rigor, a pessoa que recebe o pagamento é credora apenas

de uma parte mas, em virtude das circunstâncias aludidas, recebe a prestação por

inteiro.

Em resumo: o credor pode exigir de um só dos devedores o pagamento da

totalidade do objeto devido.

1.1.3.2 Responsabilidade Subsidiária

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Oriundo do latim “subsidiarius” (que significa reserva, reforço), a palavra

subsidiário designa o que é secundário, auxiliar ou supletivo, pressupondo o

principal, a que vem suplementar ou reforçar.

Fica claro com isso que a responsabilidade subsidiária é a que vem reforçar a

responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os

imperativos da obrigação assumida.

Vislumbra-se a responsabilidade subsidiária quando ao credor não é

concedida a liberdade ou faculdade de demandar, ao seu livre arbítrio, contra os que

podem cumprir a obrigação, pois deve obedecer a um benefício de ordem.

Sendo assim, o credor deve se voltar primeiramente contra um obrigado, e só

depois, caso não obtenha sucesso, pode demandar contra os demais coobrigados.

Vale lembrar que a expressão subsidiária se refere a tudo que vem em

reforço de ou em substituição de, ou seja, não sendo possível executar o efetivo

devedor sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional devem ser executados

os demais responsáveis pela dívida contraída.

Para melhor entendimento acerca da subsidiariedade acima mencionada

utilizaremos o direito empresarial para exemplificar. Assim, em razão da

personalização das sociedades empresárias, os sócios têm, pelas obrigações

sociais, responsabilidade subsidiária. Isto é, enquanto não exaurido o patrimônio

social, não se pode cogitar de comprometimento do patrimônio do sócio, para a

satisfação de dívida da sociedade. A regra da subsidiariedade encontrava-se já no

Código Comercial de 1850 e é reproduzida na legislação processual (CPC, art. 596)

e civil (CC art. 1.024). Não existe no direito brasileiro nenhuma regra geral de

solidariedade entre sócios e sociedade (simples ou empresária); podendo aqueles

sempre se valer do benefício de ordem, pela indicação de bens sociais livres e

desembaraçados, sobre os quais pode recair a execução da obrigação societária.

Em razão da natureza subsidiária da responsabilidade dos sócios, nas

sociedades em geral, e da decorrente exaustão do patrimônio social como

pressuposto da responsabilidade, normalmente ela se torna efetiva no processo de

falência da sociedade. Quer dizer, em geral apenas depois de decretada a quebra

da sociedade empresária será possível executar bens do patrimônio particular dos

sócios, para garantia de obrigação social.

Pode-se dizer que responsabilidade subsidiária é assunção legal de uma

obrigação de maneira acessória, dependente, não da principal. Isso quer dizer que

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alguém não é o principal responsável por determinada obrigação, somente sendo

chamado a cumpri-la se o responsável direto deixar de fazê-lo.

É uma expressão muito usada na Justiça Trabalhista quando um empregado

é contratado por uma empresa intermediária para prestar serviço a outra: se a

empresa que contratou o empregado (intermediária) não o paga, aquela onde ele

presta o serviço terá a responsabilidade subsidiária de pagá-lo; portanto é mais

comum ocorrer na intermediação de mão-de-obra.

Conclui-se que a responsabilidade subsidiária é aquela onde o sujeito é

obrigado a complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de

arcar sozinho.

1.2. DOS CONTRATOS DE ADESÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL E DO

CONSUMIDOR

Uma das características primordiais dos contratos é a livre estipulação das

disposições pelas partes. Como é acordo de vontades, apenas quando estas forem

compostas formar-se-á o contrato. O princípio da livre estipulação pelas partes das

condições contratuais é consagrado no art. 421 do Código Civil de 2002, desde que

estejamos atentos para o novo enfoque dado pelo próprio CC/02 entre liberdade de

contratar e liberdade contratual. Este é o princípio fundamental dos contratos

paritários, seguido pelo código civil brasileiro de 1916, onde as partes vinculadas

encontram-se em paralelo na relação jurídica, discutindo os termos do ato negocial

mediante transigência mútua. Há concretamente discussão acerca do conteúdo

contratual, constituindo o produto das negociações a expressão da autonomia da

vontade dos pactuantes.

Contudo, a evolução econômica ocorrida no século XX ensejou dinamização

das relações negociais. Os meios jurídicos então existentes mostraram-se

insuficientes para acompanhar o dinamismo comercial introduzido pelo consumismo

característico da contemporaneidade. As relações sociais são caracterizadas pela

massificação crescente. Assim a estrutura mercadológica apresenta um

comportamento diversificado daquele em que se baseava o contrato paritário. Neste

contexto surge o contrato de adesão.

21

Esta nova modalidade contratual caracteriza-se por permitir que apenas um

dos contratantes (proponente) determine, previamente, de modo geral e abstrato, o

conteúdo das condições gerais do contrato, eliminando a fase da puntuazione

inexistindo a possibilidade de qualquer transigência entre as partes quanto ao

conteúdo das cláusulas contratuais. A outra parte apenas adere (ou não adere) ao

que foi prescrito pelo proponente. Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor

(Lei 8078/90), em seu artigo 54, caput, que define o contrato de adesão como:

"aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou

estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o

consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."

O consentimento do aceitante manifesta-se apenas a título de adesão em bloco ao conteúdo preestabelecido. Ary Brandão de Oliveira, em sua obra “Do contrato de adesão” nos ensina que Ripert ao falar do código civil alemão já declarava: "Em certos contratos a posição das partes é tal que um dos contratantes é obrigado a tratar das condições que lhes são oferecidas e impostas pelo outro. Dá-se a tais contratos o nome de Contratos de Adesão."(PASSOS, apud OLIVEIRA,1979).

Esta relação contratual pode ser definida por dois ângulos: 1) enquanto configura apenas a formação das cláusulas por uma só das partes, é chamada de condições gerais dos contratos. 2) quando há efetiva adesão ao contrato, formando-se a relação jurídica bilateral, temos o contrato de adesão propriamente dito, passando assim, a observar eficácia no mundo jurídico. Em suma, são dois aspectos do mesmo fenômeno em momentos diversos. No entanto as condições gerais dos contratos, enquanto não ingressem no comércio jurídico, não passam de simples Musterformulare, como se refere Orlando Gomes, usando expressão alemã. Ou seja, não tem interesse jurídico, são meras formulações. Por seu turno o comportamento do indivíduo que cria uma relação concreta só tem relevância jurídica quando implica adesão às condições gerais do contrato preestabelecidas pela outra parte. (PASSOS, apud GOMES, Ob. Cit. P 119).

Diante da realidade econômica supra esboçada, a disponibilidade da

operacionalidade do contrato de adesão, diante da crescente organização de

sistemas empresariais para distribuição de bens e serviços, de sorte que os

contratos paritários vêm perdendo espaço no mundo negocial.

O contrato de adesão nasce da necessidade de uniformização das cláusulas

com o intuito de promover uma dinamização das relações contratuais, numa

pluralidade de situações uniformes. Este engessamento contratual cria para o

contratante a impossibilidade de disposição sobre o conteúdo do contrato, restando

apenas a possibilidade se aceitar ou não o proposto. Contudo, isso, por si só, não

caracteriza adequadamente o contrato de adesão.

22

Maria Helena Diniz, em sua magnífica obra “Curso de direito civil brasileiro –

Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais” defende a tese contratualista

apontando como elementos distintivos os seguintes: 1) Uniformização; 2)

Predeterminação; 3) Rigidez.

A uniformização é elemento imprescindível, é exigência de racionalização da

atividade econômica. O modelo precisa ser invariável para garantir a negociação em

massa.

A predeterminação é a disposição a “priori” das cláusulas contratuais. Esta

predeterminação deve ser unilateral. Não há contrato de adesão se os dois

contraentes, de comum acordo, traçam previamente as cláusulas do futuro contrato.

Do mesmo modo, também não configura contrato de adesão quando os indivíduos

adotam formulários feitos por terceiros (ocorre muito nos contratos de locação). O

elemento distintivo é a determinação, por uma das partes, do contrato a ser usado

em série.

Já a rigidez é um desdobramento dos caracteres anteriores. O ofertante não

poderá alterar o conteúdo das cláusulas. A flexibilidade descaracterizaria o contrato

de adesão.

Além destes elementos outro ponto importante é com relação à proposta. Não

cabe o "intuitus personari". Ela deve ser permanente e geral, dirigindo-se a um

número indeterminado de pessoas e aberta a qualquer indivíduo que se interesse

pelo serviço/produto do preponente, salvo as exceções legais. (Ex. a administradora

não é obrigada a disponibilizar serviço de cartão de crédito se o pretendente

aderente está com o nome inscrito no serviço de proteção ao crédito).

A vontade do predisponente é garantir grande número de aderentes, com

aceitação passiva das condições, sendo invariável o conteúdo do contrato. Deste

modo, além das características do contrato já esboçadas, as cláusulas em particular

devem ser gerais e abstratas, repetindo-se, sem se exaurirem, em todos os

contratos dos quais sejam o conteúdo normativo e obrigacional. Também como os

contratos, as cláusulas devem ser uniformes, para garantir a invariabilidade do

conteúdo contratual.

Como estabelece esta nova ordem de princípios, o Código Civil de 2002

refere-se expressamente aos contratos de adesão, como se vê nos seguintes

artigos.

23

“Artigo 423 do Código Civil de 2002. “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. “Artigo. 424 do Código Civil de 2002. “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipularem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Desta forma, temos que, os contratos que apresentarem as características

esboçadas nos tópicos anteriores, serão classificados como contratos de adesão,

aplicando-se as normas do Código de Defesa do Consumidor quando envolver um

fornecedor e um consumidor, e aplicando-se as disposições do Código Civil de 2002

quando envolver particulares. A interpretação destes negócios, tanto nas relações

civis quanto nas relações de consumo, devem buscar as bases dos princípios

lógicos da nova teoria contratual, na probidade, na boa-fé, na equivalência material e

nos limites da função social do contrato.

24

2. DA RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS

DE ADESÃO

O contrato de fiança, conforme foi visto no tópico conceito insculpido no art.

818 do Código Civil Brasileiro, é a garantia oferecida por uma pessoa, em caráter

acessório, quanto à satisfação de uma obrigação assumida pelo devedor. Trata-se

de um "reforço contratual" firmado por terceiro à relação contratual objetivando a

garantia da satisfação da obrigação assumida pelo devedor perante o credor.

Pois bem, a partir da interpretação do artigo 818 do Código Civil de 2002,

para melhor entendimento acerca do assunto primeiramente faz-se necessário trazer

à baila a definição de fiança, tema já retratado no tópico fiança. Ou seja, tem-se que

a fiança é um contrato acessório, pelo qual uma pessoa garante satisfazer a

obrigação assumida ao credor pelo devedor, num outro contrato principal.

O problema surge quando presente no contrato de fiança cláusula de

renúncia ao artigo 835 do Código Civil de 2002, devido à controvérsia tanto na

doutrina como na jurisprudência, sobre a eficácia, ou não, nos contratos de fiança,

sem limitação de tempo, de cláusula de renúncia do fiador. ao benefício de ordem.

Também há controvérsia acerca da eficácia da cláusula “até a entrega das

chaves”, contida nos contratos de locação. Sobre esta celeuma, de um lado,

entende-se que a garantia da fiança não induz perpetuidade, não podendo, o fiador,

permanecer indefinidamente obrigado, conforme ensinam os civilistas brasileiros

clássicos, Clóvis Beviláqua e Carvalho Santos, todavia não é objeto desde estudo.

Outra corrente considera impróprio o argumento de impossibilidade de

perpetuidade, porque, contrato acessório, perdurará enquanto existir o contrato

principal, sem que se questione a eternidade de ambos os contratos, mesmo os de

prazo indeterminado. E salienta serem renunciáveis todos os direitos disponíveis,

inclusive o previsto no artigo 835 do Código Civil de 2002.

Na jurisprudência brasileira predomina o entendimento de que o fiador pode

se exonerar da fiança por prazo indeterminado, mesmo quando o contrato estipula

cláusula de renúncia do fiador ao benefício de ordem, ou seja, renúncia ao artigo

835 do Código Civil de 2002 ou a cláusula “até a entrega das chaves” (nos contratos

de locação), conforme ilustramos com a seguinte ementa:

25

Apelação civil. Ação de exoneração de fiança. Locação não residencial. Contrato de locação prorrogado por prazo indeterminado. Notificação extrajudicial procedida. Invalidade da cláusula contratual que dispõe sobre renúncia ao direito de exoneração da fiança. Manifesta adesão. Prerrogativa prevista no artigo 835 do Código civil vigente. Sentença mantida por seus próprios fundamentos jurídicos e de direito. Por unanimidade, negaram provimento ao apelo. (Apelação cível 70014830491, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TJRS, REL. ANGELO MARANINCHI GIANNAKOS, JULGADO EM 03/05/2006)

Devido à acessoriedade do contrato de fiança em relação ao principal, se este

último se extingue, automaticamente a fiança se extingue. Do mesmo modo, se o

contrato principal é prorrogado, prorroga-se também a fiança. Assim, concluímos

que no caso do contrato de locação, que pode tornar-se contrato por prazo

indeterminado, o fiador não estará obrigado a permanecer com o ônus infinitamente,

pois a legislação civil pátria prevê a possibilidade do mesmo exonerar-se da fiança,

até porque, seria injusto se não houvesse tal hipótese, tendo em vista que o fiador

muitas vezes acaba aderindo ao contrato sem saber ao certo quais as obrigações

daí advindas.

O contrato, quanto à negociação de suas cláusulas, divide-se em paritário e

de adesão. Orlando Gomes, em obra específica sobre a matéria, “Contrato de

adesão – Condições Gerais dos contratos” conceitua o contrato de adesão como:

O negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações.

Não obstante a sua intensa ligação aos contratos de consumo, o Código Civil

Brasileiro não se quedou inerte quanto à proteção dos aderentes nas relações civis,

regulando sua incidência nos artigos 423 e 424 do Código Civil de 2002, em

conteúdo muito próximo ao quanto disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Vejamos o artigo 424 do Código Civil:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Em seus comentários a respeito do transcrito dispositivo, averba Maria

Helena Diniz, em sua obra Código Civil anotado:

26

As cláusulas contidas em contrato por adesão, que venham a estipular renúncia antecipadas do aderente a direito que advenha da própria natureza do negócio, serão consideradas nulas, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro do princípio da função social do contrato, da probidade e da boa-fé; tais cláusulas, além de serem abusivas ou leoninas (JB, 70:247), geram insegurança contratual.

Sobre o assunto, menciona a obra de Jones Figueiredo Alves, titulada como

Novo Código Civil comentado, coordenação de Ricardo Fiúza:

“O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, implicando os princípios definidos pelo art. 422. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão”.

Ainda, é oportuno registrar os seguintes enunciados do CJF/STJ:

172. As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 364. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão.

Assim, ante a clarividente ligação entre a função social dos contratos e a

proteção do aderente, notadamente buscando uma isonomia material entre as

partes, sempre à luz dos princípios civis e constitucionais, pautados na dignidade da

pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88), solidariedade (art. 3º, inciso I, da CF/88) e

igualdade (art. 5º, caput, CF/88), constata-se a nulidade das cláusulas que

determinam a renúncia ao benefício de ordem pelo fiador nos contratos de adesão.

2.1 DA RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM

O contrato de fiança, como mencionado em diversos momentos, é aquele em

que terceiro normalmente a título gratuito, assume a responsabilidade pelo

27

cumprimento das obrigações assumidas pelo afiançado em outro negócio jurídico, é

largamente utilizado entre nós, principalmente em contratos de locação e bancários.

Nada dispondo as partes em contrário, a regra é gozar o fiador do benefício

de ordem, ou seja, quando acionado judicialmente seja pelo locador nos contratos

de locação, seja pelo banco nos contratos bancários, tem o direito de exigir que

sejam vendidos primeiramente os bens do afiançado. A indicação dos mesmos deve

ser feita desde logo, sendo imprescindível que estejam livres, desembaraçados, ou

seja, sem que recaiam sobre eles quaisquer ônus, devendo ainda situar-se no

mesmo município em que tramita o processo. No entanto, fiador e beneficiário da

garantia podem estabelecer a renúncia a este direito, hipótese em que,

independentemente do afiançado ter patrimônio capaz de responder pelo

pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do prestador da

garantia.

O afastamento do benefício de ordem, contudo, assume contornos bem

diferentes quando o conteúdo do contrato de fiança é inteiramente predisposto pelo

credor, limitando-se o fiador a aderir, sem qualquer possibilidade de negociação.

Nesta última hipótese, verifica-se um caso típico de violação da ordem pública, uma

vez que a renúncia ao benefício de ordem neste caso não se originou de uma lei, ou

seja, não houve intervenção do poder legislativo, e sem esta intervenção são

revogadas regras de direito supletivo, que normalmente regeriam o negócio jurídico

ou algum de seus aspectos, em havendo omissão das partes.

A possibilidade de renúncia foi introduzida, na lei, tendo em vista situações

excepcionais, como seria o caso, por exemplo, do patrimônio do afiançado estar

localizado em local distante, tornando difícil ou excessivamente onerosa sua

responsabilização pelo cumprimento das obrigações afiançadas.

A assunção da condição de devedor solidário, por seu turno, é justificável em

circunstâncias análogas, excepcionando a regra geral inerente à fiança: trata-se de

contrato benéfico, daí decorrendo que, por uma questão de equidade, sejam

excutidos primeiramente os bens do afiançado.

A utilização sistemática dessas cláusulas em contratos de adesão não

responde a qualquer das necessidades mencionadas acima, transformando em letra

morta pelo uso indiscriminado de regime diverso das disposições legais supletivas,

uma vez que proporcionam uma regulação mais equitativa dos interesses dos

contratantes. Pode-se falar até, neste e em outros casos de condições negociais

28

gerais, do estabelecimento de uma "codificação privada", o que é intolerável. Vale

observar que o uso generalizado das cláusulas sob exame não autoriza falar na

existência de direito costumeiro.

O Código Civil Brasileiro, via de regra, exige a prévia tentativa de excussão

dos bens do devedor para responsabilização do fiador quanto ao pagamento da

obrigação garantida, conforme se depreende do caput do artigo 827, do Código Civil,

que assim dispõe:

Art. 827. Do Código Civil, o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Ademais, levando-se em consideração o baluarte da autonomia contratual,

um dos princípios básico do Direito Privado, é possível a supressão de tal

beneplácito através de cláusula contratual disposta neste sentido. Tal cláusula

restritiva é comumente denominada nos contratos como "renúncia ao benefício de

ordem", onde o fiador torna-se responsável solidário pelo débito, junto ao devedor. O

Código Civil Brasileiro assim dispõe acerca desta renúncia:

Art. 828, do Código Civil, não aproveita este benefício ao fiador: I Se ele renunciou expressamente; II Se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III Se o devedor for insolvente, ou falido.

Numa exegese gramatical do artigo, é cabalmente aceitável a renúncia a tal

beneplácito, porém, faz-se necessário relativizar tal instituto sob uma nova ótica que

paira sobre o Direito Privado, especialmente a função social da propriedade e dos

contratos.

Apesar de tão difundido nos nossos tribunais, é sempre bom realçar o atual

alcance e enfoque das relações privadas, sempre pautadas nos ditames

constitucionais. Em poucas palavras, o Direito Privado é Direito Constitucional

aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituição tenta

impor. Cumpre colacionar a lúcida Lição de Flávio Tartuce, em sua obra “Teoria

Geral dos Contratos e Contratos em Espécies”:

Destaque-se que atualmente está em voga falar da horizontalização dos direitos fundamentais, que nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação desses direitos e princípios constitucionais nas

29

relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata.

Em suma, deve-se ter consciência que devido a essa nova ótica horizontal

dos direitos fundamentais, com aplicação direta sobre os particulares, principalmente

no direito contratual, faz-se necessário encontrar a forma mais eficaz deste novo

conjunto normativo e expressar os valores e princípios consagrados na Constituição,

para que não caiam no esquecimento dentro do nosso ordenamento jurídico, mas

normas com eficácia imediata em todas as relações privadas.

Dentre outros paradigmas, é forçoso ressaltar institutos jurídicos que se

imbuem de tal missão, entre estes o magnífico princípio da função social do

contrato, cláusula geral que limita, circunscreve, os ditames da autonomia privada.

Assim dispõem nos artigos 421 e parágrafo único do artigo 2035, ambos do Código

Civil:

Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 2.035, parágrafo único - Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

O artigo 421 do Código Civil reconhece o princípio básico dos contratos, qual

seja: a autonomia privada, porém, atualmente, sem contornos absolutos, sempre

"em razão e nos limites" da função social do contrato, lembrando-se que no

momento em que deixa de cumpri-la, a liberdade de contratar não será mais

mantida.

Como se vê, o princípio da liberdade de contratar, o da força obrigatória dos

contratos e o princípio da relatividade dos seus efeitos não são mais os únicos a

conduzirem o direito contratual, em caráter absoluto, mas sopesados pela função

social do contrato.

2.2 DA RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS

BANCÁRIOS

30

Numa análise rápida, de aparência, dos contratos bancários e do Código de

Defesa do Consumidor, pode-se já perceber que os contratos bancários devem se

submeter às disposições consumistas cogentes. Todavia, as instituições financeiras

têm, reiteradamente, demonstrado o propósito e afastar dos contratos bancários a

incidência das normas de proteção ao consumidor. Em face das constantes

investidas, quanto à inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor, está

sendo arguida perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 2591.

A Constituição Federal de 1988 preocupa-se com as relações contratuais,

sejam elas de consumo, civil ou empresarial, independentemente de se encontrarem

neste ou naquele ordenamento infraconstitucional, especialmente protegendo seus

titulares; e não o crédito em si.

O princípio basilar da dignidade da pessoa humana vem expressamente

consagrado no artigo 1º, inciso III, da nossa Constituição Brasileira, que, associado

ao caput do artigo 170 da mesma, tem o ser humano como centro, podendo o

mesmo renunciar aos contratos bancários, buscando concretizar a função social do

mesmo, o que não significa ignorar a sua função econômica, todavia considerar-se-

ão todos os princípios constitucionais previstos, a iniciar pela dignidade da pessoa

humana, função social do contrato, boa fé, defesa do consumidor, dentre outros, ou

seja, a nova era da horizontalização dos direitos fundamentais, já mencionadas

anteriormente.

De tamanha importância a defesa do consumidor que está insculpido no

artigo 5º, inciso XXXII, que determina: “o Estado promoverá, na forma da lei, a

defesa do consumidor”. Contudo, a própria essência contratual é a circulação de

bens, serviços, riquezas em si, muito embora essa circulação esteja subordinada à

dignidade da pessoa prevista no já referido artigo 170 da Constituição Federal.

E a tutela dessa dignidade da pessoa humana, no cenário contratual, é

observada através do princípio da boa fé objetiva, idéia incorporada ao Código Civil,

já que a vontade encontra-se mitigada na grande maioria dos contratos celebrados

hoje em dia, que são adesivos. O presente estudo parte do pressuposto que as

taxas de juros, nos patamares praticados hoje, contrariam a função social do

contrato de mútuo bancário. Quebram o princípio da justiça contratual, com base na

equidade. E não somente isto, mas muitas práticas bancárias, no afoito lucrativo,

são abusivas. Ou seja, foge à postura de lisura e lealdade entre partes, o que é

imperativo do princípio da boa fé objetiva. Foge, também, muitas vezes, ao dever de

31

informação e transparência, inerentes ao mesmo princípio, uma vez que um dos

mais importantes deveres do fornecedor/banco é o de informar, porque é neste

momento que o contratante/correntista, tomando conhecimento do conteúdo do

contrato e apreciando as consequências de sua declaração, poderá decidir-se. E

para a tutela do consumidor, parte mais fraca da relação, nos termos em que a

Constituição exige, é imprescindível a incidência de normas que o tutelem.

Assim, são diversos os princípios contratuais, dentre eles, o princípio da

liberdade de contratar, o da força obrigatória dos contratos e o princípio da

relatividade dos seus efeitos não são mais os únicos a conduzirem o direito

contratual, em caráter absoluto, mas sopesados pela função social do contrato.

Sobre o assunto, o professor Humberto Theodoro Júnior, em sua obra “O

contrato e sua função social” nos ensina:

A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre partes que estipulam (contratantes). Já o princípio da boa fé fica restrito ao relacionamento travado entre os próprios sujeitos do negócio jurídico.

A título de exemplo, podemos, imaginemos a seguinte hipótese: A sociedade

empresária SB&F Ltda, no intuito de adquirir equipamentos de ponta para o

desenvolvimento da sua atividade empresarial, avençou junto ao Banco Minascash

S/A, um contrato de mútuo bancário no valor de R$150.000,00. Porém, no referido

contrato de adesão, incluiu nas suas disposições que a sócia majoritária da referida

sociedade empresaria, Samira, figuraria como fiadora do débito, renunciando, em

uma das suas cláusulas preestabelecidas, ao benefício de ordem.

Ora, seria válido, porque não dizer constitucional, o manejo de ação de

execução por quantia certa em face da sócia majoritária, ora fiadora, sem, nem

mesmo, tentar a constrição dos bens da sociedade empresária devedora, levando-

se em consideração a natureza impositiva do contrato de adesão em comento?

No nosso entendimento seria sim, válido. Uma vez estabelecida

expressamente a renúncia ao benefício de ordem entre fiador e beneficiário,

independentemente do afiançado ter patrimônio capaz de responder pelo

pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do prestador da

garantia, nos termos do artigo 828, incisos I e II, do Código Civil, que estabelece que

o fiador não aproveitará do instituto da renúncia ao benefício de ordem no caso de:

32

renúncia expressa e/ou quando o mesmo se obrigou como principal pagador ou

devedor solidário.

O afastamento da renúncia ao benefício de ordem, somente assumiria

contornos bem diferentes quando o conteúdo do contrato de fiança fosse

inteiramente predisposto pelo credor, limitando-se o fiador a aderir, sem qualquer

possibilidade de negociação. O que não ocorrera na hipótese levantada.

Neste diapasão, inexiste qualquer vício de consentimento e há licitude do

pacto acerca da responsabilidade da fiadora, devendo a garantia da fiança ser

mantida fazendo valer a autonomia da vontade entre as partes e a obrigatoriedade

dos contratos.

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sede de recurso de

apelação manteve sentença que julgou totalmente improcedente Ação Ordinária

proposta em desfavor do Banco do Brasil sob fundamento que houve renúncia

expressa ao benefício de ordem de devedor solidário:

EMENTA: APELAÇÃO - ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL/CONTRATO DE FINANCIAMENTO/PACTO ADJETO DE HIPOTECA - FIANÇA VÁLIDA - RENÚNCIA - ART. 1.491, DO CC 1916 - MORATÓRIA - EXIGÊNCIA DE EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O fiador não poderá exigir que seja acionado, em primeiro lugar, o devedor principal, se renunciou aos benefícios previstos no artigo 1.491 do Código Civil, atualmente 827, do CC 2002, assumindo no instrumento de contrato, de modo expresso, a posição de devedor solidário.A moratória consiste em negócio jurídico que demanda inequívoca manifestação de vontade do credor, não se podendo presumi-la pelo mero decurso de tempo, o que acarreta a permanência da garantia prestada pelo fiador. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0686.08.210132-6/001 - COMARCA DE TEÓFILO OTÔNI - APELANTE(S): ADILSON ALVES DE SOUZA - APELADO(A)(S): BANCO BRASIL S/A, AMUC ASSOC MUNICIPIOS MICRORREGIAO VALE MUCURI, LEANDRO LEWICKI CUNHA MELO - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO BERNARDES.

2.3 DA RENÚNCIA DO FIADOR AO BENEFÍCIO DE ORDEM NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS

São inúmeros os casos em que fiadores de contratos de locação de imóveis

são acionados em juízo em decorrência especialmente de falta de pagamento de

aluguéis, com consequências danosas muitas vezes sobre o seu patrimônio, uma

vez que sequer o bem de família se mantém a salvo nessa hipótese.

33

Os fiadores assinam verdadeiros contratos de adesão na qualidade de

garantidores da obrigação locatícia sem que tenham a oportunidade de negociar as

cláusulas nele contidas, assumindo obrigações que os vincula até a entrega das

chaves do imóvel e ainda renunciam à faculdade legal antes prevista, no artigo 835

do Código Civil 2002, que prevê a possibilidade de exonera-se da fiança através do

instituto da renúncia do fiador ao benefício de ordem.

Muito se discutiu a respeito da validade da cláusula contratual de renúncia ao

direito do fiador exonerar-se da fiança prestada por tempo indeterminado e hoje a

jurisprudência de nossos tribunais vem se firmando no sentido de ignorar tal cláusula

nas hipóteses em que tenha ocorrido aditamento contratual ou prorrogação do prazo

de locação, por tempo indeterminado, sem a anuência expressa do fiador, ainda que

o contrato de locação contenha a previsão de que a responsabilidade do fiador

permaneça até a entrega efetiva das chaves.

E isso porque sendo a fiança um contrato gratuito, segundo o artigo 819 do

Novo Código Civil, não admite interpretação extensiva, devendo ser interpretado o

contrato que a contém, por essa razão, restritivamente sempre em favor de quem a

presta.

Não se pode admitir que o fiador, seja obrigado em contrato benéfico, ou seja,

de favor, e estando de boa fé, seja vinculado à obrigação que possa se tornar

indeterminada quanto ao tempo, até a entrega das chaves.

Entendemos que não se pode conceber que, sendo o contrato de fiança

gratuito e de mero favor, seja também perpétuo, se cessou o motivo pelo qual foi

prestada a garantia, legítimo é o pleito de exoneração da fiança, desde que o

contrato esteja em vigência por prazo indeterminado.

É da essência do contrato de fiança ser “intuitu personae”, ou seja, a garantia

é dada em razão de um vínculo pessoal que justifica a confiança do fiador em

relação ao afiançado. Esse vínculo pode desaparecer, por exemplo, em caso de

separação de casal, retirada de sociedade, morte, dentre outros.

A exoneração da fiança só produziria seus efeitos após a concordância do

locador, por ato amigável ou após o trânsito em julgado da sentença que a

concedesse, podendo se imaginar por quanto tempo estaria o fiador atrelado à

obrigação e quais as consequências.

34

Na realidade, na grande maioria dos casos, o fiador mantém-se inerte e

somente se defende quando é acionado judicialmente pelo locador, hipótese em que

é obrigado a indicar bem para penhora e garantia do débito que está sendo cobrado.

No Código Civil de 2002 o legislador facilitou ao fiador o exercício da

faculdade de exonerar-se da fiança prestada, isso porque o artigo 835 prevê a

permanência da obrigação assumida até 60 dias após a notificação do credor, não

exigindo mais que a obrigação permaneça até o ato amigável ou decisão judicial de

exoneração.

Podemos entender, então, que a exoneração da fiança pode ser comunicada

ao locador através de notificação e que, mesmo no silêncio do locador, a obrigação

se mantém apenas por 60 dias, já que o silêncio é também manifestação de

vontade.

Se pela notificação o fiador manifesta formalmente a intenção de renunciar da

fiança, cabe ao locador que com ela não anui, contra notificar justificadamente, já

que a sua inércia suscita no fiador a crença de sua aceitação.

Com a possibilidade de renúncia da fiança por notificação, autorizada pelo

Código Civil, os fiadores devem ficar atentos às alterações contratuais ou

modificações fáticas que por qualquer razão causem a perda da confiança no

afiançado e não precisam, e nem devem, aguardar a propositura de ação judicial

para então se defenderem.

Por outro lado o locador deve comunicar toda e qualquer modificação

contratual ao fiador e ficar atento às manifestações de vontade do fiador, para

prontamente tomar as providências que a lei lhe assegura, podendo exigir novo

fiador sob pena de rescisão do contrato de locação e despejo.

Tanto num caso como no outro são imprescindíveis aconselhamentos

jurídicos adequados a fazer valer os direitos da parte interessada.

35

3 VISÃO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO TEMA

O fiador não pode invocar o beneficio de ordem quando, além de obrigar-se

solidariamente com o locatário, renuncia expressamente ao benefício de ordem,

conforme nos contempla o Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao julgar recurso de

apelação que abaixo transcrevemos

EMENTA: APELAÇÃO - FIADOR - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - BENEFÍCIO DE ORDEM - RENÚNCIA. O fiador não pode invocar o beneficio de ordem quando, além de obrigar-se solidariamente com o locatário, renuncia expressamente ao benefício de ordem. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.07.405360-7/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): RAIMUNDO FERNANDES DA SILVA - APELADO(A)(S): NELSON SEBASTIÃO HABER - LITISCONSORTE: RITA DE CASSIA COSTA - RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURÍLIO GABRIEL Data de Publicação: 28/04/2010.

Neste sentido sinaliza ainda o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL. DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS. LOCATÁRIO E FIADORES. BENEFÍCIO DE ORDEM E DE DIVISÃO RENUNCIADOS. SOLIDARIEDADE. COBRANÇA AJUIZADA EM DESFAVOR DE TODOS. DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS FIADORES. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE COBRANÇA COM DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Renunciados expressamente os benefícios de ordem e de divisão, locatário e fiadores respondem solidariamente pelo pagamento do débito locatício, podendo o locador ajuizar ação contra apenas um deles, contra dois ou todos, da forma como lhe convier. Ajuizada a ação em desfavor do locatário e de todos os fiadores, é possível ao locador, a qualquer tempo, desistir da demanda em relação a um deles. A Lei do Inquilinato é expressa ao afirmar em seu artigo 62, ser possível a cumulação de cobrança de aluguéis e encargos locatícios com despejo por falta de pagamento. Negaram provimento ao recurso. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.706304-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MAISA MENDES ALVES COSTA E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): MITRA DIOCESANA OLIVEIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA Data de Publicação: 02/10/2009.

No mesmo sentido, ou seja, da renúncia ao benefício de ordem pelo fiador,

razão pela qual resta configurada sua responsabilidade solidária quanto ao

cumprimento das obrigações assumidas pela locatária, respondendo pelo

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pagamento dos alugueres em atraso e dos demais encargos contratuais, já se

manifestou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

EMENTA: CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUEL. FIADOR. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. RENÚNCIA EXPRESSA AO BENEFÍCIO DE ORDEM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 333, II, CPC. ÔNUS DA PROVA. 1. Constando no contrato de locação cláusula em que há renúncia ao benefício de ordem pelo fiador, resta configurada sua responsabilidade solidária quanto ao cumprimento das obrigações assumidas pela locatária, respondendo pelo pagamento dos alugueres em atraso e dos demais encargos contratuais. 2. Correta a condenação ao pagamento dos aluguéis atrasados quando os réus não trazem aos autos qualquer recibo de pagamento capaz de afastar o alegado inadimplemento contratual que culminou na presente ação de despejo (art. 333, inciso II, do CPC). 3. Apelo não provido. APELAÇÃO CÍVEL 20060110527334APC – 4ª TURMA CÍVEL ACÓRDÃO: 487.704 – APELANTE: CLÁUDIA FELIX DE SOUZA CASTRO E OUTROS. APELADO: CIPO COMÉRCIO E INDÚSTRIA PEDRO SALOMÃO. RELATOR: EXMO. SR. DES. CRUZ MACEDO. Data de Publicação: 18/03/2011.

No que tange aos contratos bancários, inexistindo qualquer vício de

consentimento haverá licitude do pacto acerca da responsabilidade da fiadora,

devendo a garantia da fiança ser mantida fazendo valer a autonomia da vontade

entre as partes e a obrigatoriedade dos contratos, uma vez que a mesma renunciou

ao benefício de ordem, neste sentido acórdão da comarca de Porto Alegre/RS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Nulidades alegadas em relação à fiança não verificadas. Possibilidade de renúncia ao benefício de ordem prevista em lei. Mora constituída a partir do vencimento sem pagamento. Ausência de cobrança além da obrigação afiançada. Juros remuneratórios devidos conforme contratados. Aplicação da Súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça. Permitida a pactuação de capitalização de juros em periodicidade inferior à anual nos contratos posteriores a 31-3-2000 por força da Medida Provisória nº 2.170-36. Quando anterior o contrato ou ausente pactuação expressa, deverá ser anual. Comissão de permanência não cobrada. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. APELAÇÃO CÍVEL – Nº 70039282223 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL – COMARCA DE PORTO ALEGRE – APELANTE: GLAUCE FERREIRA MACHADO APELADO: BANRISUL. RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO MARIA RODRIGUES DE FREITAS ISERHARD Data de Publicação: 30/06/2011.

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No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reconheceu a

renúncia do fiador ao benefício de ordem, estando configurada sua responsabilidade

solidária, contudo aplicou o Código de Defesa do Consumidor por reconhecer a

relação de consumo decorrente do contrato firmado entre as partes litigantes,

conforme abaixo transcrito:

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - JULGAMENTO ANTECIPADO - CERCEAMENTO DE DEFESA - FIADORES - LEGITIMIDADE - JUROS - CAPITALIZAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SOLIDARIEDADE. 1. Se as questões a serem dirimidas eram exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, já se encontravam comprovadas nos autos, o julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa. 2. É parte legítima para responder por ação de cobrança, referente a obrigação não adimplida no prazo pactuado, o FIADOR que anuiu com cláusula que estabelece a prorrogação do contratado. 3. Se os juros cobrados pela instituição financeira ultrapassam o percentual legalmente previsto, merece procedência o pedido inicial quanto a este particular, de forma que os juros remuneratórios não superem o patamar de 1% ao mês. 4. A capitalização mensal de juros só é possível se prevista no contrato, de forma clara, a não ensejar dúvidas no consumidor. 5. Excluída, por abusiva, a comissão de permanência a uma indefinida "taxa de mercado", ela deve ser substituída pelo INPC, que bem reflete a inflação ocorrida no período. 6. Tendo o FIADOR assinado o contrato como principal responsável pelo pagamento, renunciando, expressamente, ao BENEFÍCIO de ORDEM, não há que se falar na obrigação de cobrar, em primeiro do financiado. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0261.06.041189-7/001 - COMARCA DE FORMIGA APELANTE(S): MARIA SUELI SIMÕES SANTOS - APELADO(A)(S): BANCO BRASIL S/A - LITISCONSORTE: ASAS COM LTDA, AMIR SANTOS, ALFREDO ALVES DE MATOS, FANI FARIA DE MATOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Data da Publicação: 10/10/2008

Quanto à nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem nos

contratos de adesão, como no caso do FIES, não exime os fiadores de

responsabilidade pelas obrigações assumidas perante a CEF, ou seja, de responder

pelo crédito concedido ao devedor principal, subsidiariamente, na forma do art. 827

do Código Civil, conforme podemos conferir com o julgado do Tribunal Regional

Federal da 2ª região abaixo colacionado:

EMENTA: CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – FIES – FIANÇA – CONTRATO DE ADESÃO – NULIDADE DA CLÁUSULA DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1. Insurge-se a exequente contra a exclusão dos fiadores do pólo passivo da demanda, sustentando, em síntese, que a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem não afasta a responsabilidade dos fiadores de responder pela dívida, ainda que de forma subsidiária.

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2. Nos contratos de fiança, a regra é o fiador gozar do benefício de ordem. O afastamento deste direito nos contratos de adesão foge da excepcionalidade, passando a ser imposto como regra em contrato formulado por apenas uma das partes. 3. Entretanto, a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem nos contratos de adesão, como no caso do FIES, não exime os fiadores de responsabilidade pelas obrigações assumidas perante a CEF, ou seja, de responder pelo crédito concedido ao devedor principal, subsidiariamente, na forma do art. 827 do Código Civil. 4. Assim sendo, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos réus/fiadores pelo título executivo judicial constituído na ação monitória (art. 1.102c, §3º do CPC), motivo pelo qual devem ser mantidos no pólo passivo da presente demanda. 5. Apelação conhecida e provida. APELAÇÃO CÍVEL – 200851170008020 – 1ª VARA JUSTIÇA FEDERAL SAO GONCALO/RJ. APELANTE - CAIXA ECONOMICA FEDERAL – CEF. APELADO: MARCELIA OJEDA MUNIZ E OUTROS RELATOR: EXMO. SR. DES. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Data do julgamento: 09/08/2010.

Por derradeiro um julgado do Tribunal de Justiça do Paraná sobre a renúncia

expressa ao benefício de ordem em relações comerciais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. RESPONSABILIDADE DA REPRESENTANTE COMERCIAL ANTE A VIOLAÇÃO DO CONTRATO. FIANÇA. RESPONSABILIDADE DA FIADORA PELOS DÉBITOS ORIGINADOS DURANTE A REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CONTRATO QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE ARESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM. 1. Pelo princípio do livre convencimento do juiz, previsto no art. 131 do Código de Processo Civil, compete a este analisar as provas constantes dos autos para verificar a utilidade de produção de outras provas. 2. A emissão de notas fiscais em nome de empresas que não solicitaram as mercadorias e não as receberam configura violação do contrato de representação comercial, o que autoriza a condenação da representante a indenizar os valores não pagos. 3. A fiadora é responsável solidariamente pelos débitos advindos durante a vigência do contrato de representação comercial, pois assim expressamente estabeleceu o contrato de fiança. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 11ª CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL Nº 719893-8, DE LONDRINA - 6ª VARA CÍVEL.APELANTES : RISSARD REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS SC LTDA E OUTRO APELADO : DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ANB FARMA LTDA RELATORA CONV.1 : JUÍZA SUBST. 2º G. SANDRA BAUERMANN Data de Publicação: 11 de Maio de 2011.

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CONCLUSÃO

O Código Civil de 2002, ao estabelecer em seu artigo 819 que a fiança não

admite interpretação extensiva, define bem os contornos do instituto, ou seja, sua

essência, voltada para a garantia de uma obrigação, é incompatível com o traço de

perpetuidade que determinados contratos tentam lhe conferir. Por isso, quando o

fiador se presta ao papel de garante num contrato que contém prazo determinado,

assume o ônus de responder pelas dívidas que não sejam saldadas pelo devedor

principal durante aquele período. Extrapola o espírito da figura a previsão que

vincula o fiador nos casos em que se dá a prorrogação do contrato, o que acarretaria

a extensão da obrigação do fiador também para os casos de inadimplemento das

obrigações assumidas após o termo final do prazo inicialmente previsto.

Além disso, é igualmente abusiva e, portanto, nula, a cláusula contratual que

retire do fiador o direito ao benefício contido no artigo 835 do Código Civil, que

permite à pessoa que assume fiança sem limitação de tempo, sempre que lhe

convier, exonerar-se da obrigação. A cláusula que impõe a renúncia a tal direito

suprime ilegitimamente do fiador uma prerrogativa essencial, que consiste em fazer

cessar a garantia prestada indefinidamente, exatamente para evitar a vinculação

vitalícia aos termos de um do contrato pactuado.

A propósito, o teor do já citado artigo 424 do Código Civil determina idêntica

conclusão. O dispositivo em apreço estatui a nulidade da cláusula que impõe ao

aderente renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio. Ora, é da

natureza da fiança prestada sem prazo determinado a possibilidade de o fiador dela

se exonerar, consoante preceitua o art. 835 do Código Civil. A cláusula que venha a

estipular antecipadamente a renúncia a este direito elementar do fiador é, portanto,

nula, uma vez que tanto ele quanto o devedor principal desempenham o papel de

aderentes no negócio que lhes é apresentado pelo contrato.

Assim, frente à latente abusividade de determinadas cláusulas, pouco importa

que o fiador tenha anuído voluntariamente aos termos do contrato. Naturalmente, é

imprescindível assegurar a segurança das relações jurídicas, mas isso não pode

servir de justificativa à manutenção de contratos abusivos, que colocam o

consumidor em desvantagem exagerada. O princípio do pacta sunt servanda já não

vigora com a mesma intensidade que prevalecia em outros tempos, uma vez que

vigora no direito moderno o princípio da boa fé contratual, do equilíbrio entre as

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partes, bem como o da dignidade da pessoa humana. O simples fato de alguém se

vincular a um contrato não pode representar a sua cega submissão a todos os

termos da avença, sobretudo quando esta esteja manifestamente desequilibrada. Os

contratos, além de demandarem a manifestação de vontade sem vício dos

pactuantes, exigem também o equilíbrio e a razoabilidade das suas cláusulas, sob

pena de se estabelecerem obrigações excessivamente onerosas e desvantajosas a

uma das partes.

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