UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS – UEA ESCOLA SUPERIOR DE CIÊNCIAS SOCIAIS – ESO CURSO DE DIREITO MAIARA CRISTINA MORAL DA SILVA UMA ANÁLISE DAS ADMISSÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO COM ENFOQUE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Estado do Amazonas, como requisito para colação de grau de Bacharel em Direito ORIENTADORA: Prof a . MsC. Gláucia Maria de Araújo Ribeiro Manaus 2011
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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS – UEA
ESCOLA SUPERIOR DE CIÊNCIAS SOCIAIS – ESO
CURSO DE DIREITO
MAIARA CRISTINA MORAL DA SILVA
UMA ANÁLISE DAS ADMISSÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
COM ENFOQUE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS
Trabalho apresentado ao Curso de Direito
da Universidade do Estado do Amazonas,
como requisito para colação de grau de
Bacharel em Direito
ORIENTADORA: Profa. MsC. Gláucia Maria de
Araújo Ribeiro
Manaus
2011
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MAIARA CRISTINA MORAL DA SILVA
UMA ANÁLISE DAS ADMISSÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
COM ENFOQUE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS
Monografia apresentada ao Curso de Direito
da Universidade do Estado do Amazonas
como requisito para colação de grau de
Bacharel em Direito
ORIENTADORA: Profa. MsC. Gláucia Maria
de Araújo Ribeiro
Manaus
2011
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FICHA CATALOGRÁFICA
Catalogação na fonte: Auxiliadora Queiroz Batista, Bibliotecária – CRB11/ 596.
ESCOLA SUPERIOR DE CIÊNCIAS SOCIAIS - UEA Av. Castelo Branco, 504 Centro - CEP 69050-000 Manaus/AM Fone: (092) 3622-0314
http://www.uea.edu.br
S586u Silva, Maiara Cristina Moral da.
Uma análise das admissões por excepcional interesse público com enfoque
na administração pública do estado do amazonas / Maiara Cristina Moral da
Silva - Manaus: UEA, 2011.
92 fls. ; 30 cm.
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Estado
do Amazonas como requisito para obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Inclui referências.
Orientador (a): Profa. MsCc. Gláucia Maria de Araújo Ribeiro.
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial
de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais,
à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que
possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas
em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da
atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de
nova interpretação.
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O rol dos princípios mencionados nos artigos acima não é taxativo, tendo em vista a
utilização de outros princípios concernentes ao direito.
A Administração Pública deve estar pautada na moralidade administrativa que está
intimamente ligada a ideia de probidade e boa-fé, claramente explanada no artigo 2º,
parágrafo único, inciso IV da Lei 9.784/99. Quanto a Impessoalidade deve-se considerar que a
Administração busca a satisfação do interesse público e não privilegiar o interesse de agentes
ou terceiros, conforme o inciso III, parágrafo único, artigo 2º da Lei 9.784/99.
No que concerne ao princípio da publicidade observa-se sua dupla acepção, pois os atos
devidamente publicados estarão aptos a produzir efeitos e acarretar transparência da atuação
administrativa, podendo ser observado no inciso V, parágrafo único, artigo 2º da Lei
9.784/99.
Há que se ressaltar a introdução ao artigo 37, caput da Constituição Federal do princípio
da eficiência, com a Emenda Constitucional n. 19/98, que tem como corolário a boa qualidade
da atividade administrativa, de forma que se estabeleça um padrão entre economicidade e
bons resultados.
A Administração Pública deve observar a proporcionalidade de seus atos, agindo com
razoabilidade e sempre motivada com finalidades que garantam suprir o interesse público.
Imperioso mencionar que entre os princípios mencionados pelo artigo 37, caput da
Constituição Federal e pelo artigo 2º da Lei de Processo Administrativo há que se destacar
neste trabalho os princípios da legalidade e da segurança jurídica, que serão alvo de
abordagem em virtude da magnitude que exercem no Direito Público.
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2.1.1 Princípio da Legalidade
No âmbito deste trabalho buscar-se-á a análise do princípio da legalidade nas admissões
por excepcional interesse público, desta feita, será abordado o aspecto da legalidade
administrativa, que encontra sua base constitucional nos artigos 5º, II, 37, caput e 84, IV 3da
Constituição Federal.
O princípio da legalidade está previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal
como pilar para a Administração Pública. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo4 conceituam
de forma brilhante o papel do princípio da legalidade no que diz respeito ao Estado, assim
explicam:
O princípio da Legalidade é postulado basilar de todos os Estados de Direito,
consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes (o Estado é dito
“de Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento
jurídico, vigora o “império da Lei”).
E, ainda explanam que:
[...] no âmbito do Direito Administrativo, como decorrência do regime de direito público, a legalidade traduz a idéia de que a Administração Pública
somente tem a possibilidade de atuar quando a lei que o determine (atuação
vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar
os termos, condições e limites autorizados na lei5.
3Constituição Federal de 1988.
Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[...]
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução; 4 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro:
Impetus, 2008. P. 142. 5 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. op. cit., p. 142.
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Assim, pode-se aferir que as admissões devem ter suas validades vinculadas a lei, ou
seja, somente por meio de lei é que poderão ser criados cargos, empregos ou funções públicas,
bem como, suas formas de ingresso, a exemplo a regra do concurso público e a exceção das
contratações por tempo determinado para atender necessidades de excepcional interesse
público.
Através do princípio da legalidade, o administrado pode ter a segurança de que as ações
da Administração estarão sempre vinculadas ao que a lei determina ou autoriza. Desta forma,
todo ato praticado em desrespeito a norma será considerado inválido pela própria
Administração que o autorizou ou até mesmo pelo Poder Judiciário, responsável por dirimir
conflitos.
Celso Antônio6 explica que,
[...] o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração
às leis. Esta deve ser tão-somente [sic] obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa
a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos
servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das
disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
E, Diogo Neto7 completa,
Com relação aos administrados, o princípio atua como uma reserva legal
absoluta, à qual [sic] está adstrito todo o Estado, por quaisquer de seus agentes, órgãos e agentes, mesmo delegados, de só agir quando existia uma
lei que a isso o determine, tal como se contém no princípio geral expresso no
art. 5º, II, da Constituição.
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
pg 101. 7 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. pg 80.
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Destarte, o princípio da legalidade vincula a Administração a cumprir não só o que a lei
determina, mas também seus princípios jurídicos, os decretos, as portarias, as instruções
normativas, em suma, todos os atos administrativos que digam respeito às situações concretas
que se depare, mas que estejam em conformidade com a legislação que ampara tais atos.
Deste modo, qualquer ação da Administração deve ser pautada nos ditames da legalidade e da
constitucionalidade, já que esta vincula aquela.
2.1.2 Princípio da Segurança Jurídica
Insta salientar que o princípio da segurança jurídica não se encontra expresso no texto
constitucional, no entanto, está embutido na ideia de Estado Democrático de Direito, sendo
um dos Princípios Gerais do Direito, e neste sentido Paulo Nader8 entende que,
A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à maior
virtude do homem. Para que ela não seja apenas uma idéia e um ideal,
necessita de certas condições básicas, como a da organização social
mediante normas e do respeito a certos princípios fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança. Apesar de hierarquicamente superior,
a justiça depende da segurança para produzir seus efeitos na vida social.
Desta forma, a segurança jurídica deve ser entendida como um valor de justiça, uma
garantia de que mesmo com quebras de paradigmas as relações jurídicas irão manter sua
estabilidade, não podendo haver mutações no Direito que resultem em incerteza, nada obsta
que haja uma evolução das normas e dos costumes, mas esse progresso deve ser motivado e
de forma a não prejudicar direitos.
A importância do princípio da segurança jurídica tornou-se um dos temas mais
abordados no meio jurídico atual, por seu valor social e que vincula a boa-fé dos
8 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.200. p. 119.
19
administrados ou da confiança, como explica Hely Lopes Meirelles9 “a ele está visceralmente
ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que se
originam na ilegalidade.”
O princípio da segurança jurídica encontra amparo legal administrativo na Lei 9.784/99,
em seu artigo 2º que já fora exposto neste Capítulo, tendo em seus incisos a representação de
tal preceito, como por exemplo, os incisos VIII, IX, XIII, parágrafo único da referida lei.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: [...]
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
[...]
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de
nova interpretação.
Destarte, mister que se respeite situações consolidadas no tempo, tendo em vista que há
de ser acatada a boa-fé dos administrados, isso esta intimamente ligado a ideia de moralidade
administrativa.
Muito embora não esteja expresso no texto constitucional, pode-se dizer que o artigo 5º,
XXXVI da Constituição Federal traz em seu bojo tal princípio de forma implícita, ao impedir
que a lei retroaja para afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Assim, o princípio da segurança jurídica surge para conter o princípio da legalidade, no
sentido de que deve ser feita uma razoabilidade na aplicação da lei quando envolver a
anulação de situações que tenha gerado algum benefício ao administrado. Tais princípios
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 99.
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acabam se contrapondo, pois a segurança jurídica tem o dever de impedir que situações
possam ser modificadas, enquanto que a legalidade dá garantias ao administrador que anule
seus atos quando viciados. A solução é a busca por um equilíbrio entre os dois princípios.
Insta ressaltar que, a Lei 9.784/99, que trata do Processo Administrativo no âmbito da
União e serve de pilar para as legislações estaduais e municipais acerca do tema, trouxe a
segurança jurídica como um dos princípios a ser observado na Administração. Em seu
Capítulo XVI, nos artigos 53 a 55, a lei tratou sobre a anulação, revogação e convalidação dos
atos praticados pela Administração.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência
contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse
público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis
poderão ser convalidados pela própria Administração.
O artigo 53 da Lei de Processo Administrativo deu caráter de “dever” de anular os atos
quando eivados de vícios, dando ideia de obrigatoriedade, no entanto, não quer dizer que será
absoluto o princípio da legalidade, posto que os artigos 54 e 55 acabam por mitigar o dever de
anular os atos.
O artigo 54 da supracitada lei estabelece como prazo decadencial o período de cinco
anos para que a Administração anule seus atos, desde que decorram efeitos favoráveis aos
destinatários, ressalvados os casos de patente má-fé. Enquanto que, o artigo 55 expressamente
diz que os atos poderão ser convalidados, desde que não gerem prejuízos a terceiros, ou danos
ao Estado e que resultem de defeitos sanáveis.
21
Lucas Furtado10
ressalta que autores como Almiro do Couto e Silva e Márcio Nunes
Aranha já entendem que não pode um princípio ser mais valorado em detrimento de outro,
como rotineiramente acontece com o princípio da legalidade em superposição ao princípio da
segurança jurídica, especialmente no que diz respeito à Administração Pública, assim, entende
o Autor que estas questões devem ser dirimidas com equilíbrio, de acordo com cada caso
concreto, para que se evite grave ofensa a lei em favor de segurança jurídica.
2.2 SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público pode ser entendido por dois aspectos, a concepção subjetiva e a
concepção objetiva.
A concepção subjetiva está ligada a possibilidade do Estado assumir determinadas
atividades como suas, ou seja, o Estado define o que é serviço público e como será organizada
a Administração de tais serviços, definindo-os e organizando-os.
A supracitada corrente encontra algumas indagações, como o fato de qualquer atividade,
desde que legalmente respaldada, poder ser considerada serviço público, ampliando
irresponsavelmente as funções estatais. Por outro lado, a sociedade não poderia exigir do
Estado o desempenho de atividades que não tenham sido caracterizadas como serviço público,
assim, a Administração Pública agiria apenas por seus critérios de conveniência, ficando a
sociedade restrita à generosidade do Estado.
A concepção objetiva, oposta a concepção subjetiva, qualifica como serviço público
apenas os serviços essenciais, aqueles de interesse de toda a coletividade.
10 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 127
22
A partir de tal teoria o serviço público estaria ligado aos direitos fundamentais, assim,
sem esse vínculo seria impossível estabelecer a existência de um serviço público. Uma
dificuldade enfrentada por esta concepção é que a expressão serviço essencial esta ligada a
conceitos jurídicos indeterminados, pois varia de acordo com os paradigmas de cada período.
Por todo o exposto, percebe-se que as duas concepções possuem falhas e pontos
positivos, assim, ao qualificar as atividades estatais deve-se considerar os aspectos das duas
teorias e como prevê a ciência jurídica tal conceituação será mutável, mas nunca ferindo os
princípios basilares do Direito Administrativo, entre eles os previstos no caput do artigo 3711
da Carta Fundamental.
A concepção clássica do Direito Administrativo observa o serviço público a partir de
três características fundamentais, que é tratar-se de atividade estatal, destinada a satisfação
das necessidades essenciais da população e sujeita a regime jurídico administrativo
diferenciado do direito comum.
Deste modo, Lucas Rocha12
é quem melhor conceitua o que seria serviço público,
assim,
Pode-se conceituar o serviço público como a atividade de satisfação das necessidades da população, desenvolvida pelo Estado ou por particulares,
por meio da qual são postas utilidades ou comodidades à disposição da
coletividade.
Desta forma, o serviço público é toda atividade que é destinada a satisfação das
necessidades da coletividade, que é exercida por administrados, chamados de agentes
públicos.
11 Constituição de 1988. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 12 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 714.
23
2.3 AGENTES PÚBLICOS
A Administração Pública para exercer o já conceituado serviço público necessita de
pessoas físicas, que seriam os agentes públicos, responsáveis, em caráter definitivo ou
transitório, pelo exercício das atividades de diversos órgãos.
Segundo Hely Lopes Meirelles13
, “agentes públicos são todas as pessoas físicas
incumbidas, definitivamente ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.”
Assim, são pessoas físicas que prestam serviço para a administração direta ou para
pessoas jurídicas da administração indireta, executando funções públicas, no exercício da
vontade estatal.
Os Agentes Públicos são divididos em cinco espécies, segundo Hely Lopes Meirelles14
,
que seriam agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados
e agentes credenciados, sendo alvo deste trabalho os agentes administrativos, que são a grande
maioria dos prestadores de serviço à Administração Pública e que são investidos em cargos ou
funções, com contraprestação pecuniária e a título de emprego.
A Constituição Federal reservou um capítulo para tratar da Administração Pública,
Capítulo VII, do Título III da Carta Magna, que atribuiu a expressão servidor público aquelas
pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, ou seja, aos agentes administrativos.
2.3.1 Servidores Públicos
Servidor público, em sentido lato, é aquela pessoa física que, mantém vínculo de
emprego estatutário ou contratual, de caráter permanente ou eventual, prestando serviço ao
13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 76. 14 Ibid., p. 68.
24
Estado, incluindo as entidades da Administração Indireta, sendo remunerados através dos
cofres públicos.
Os agentes remunerados se dividem em três categorias, sendo os estatutários, que
seriam os agentes públicos propriamente ditos, os empregados públicos e os contratados por
tempo determinado.
Os servidores públicos propriamente ditos são os ocupantes de cargos públicos, que
adentraram ao serviço público por meio da regra do concurso público, artigo 37, II da Carta
Maior, sujeitos ao regime jurídico estatutário.
Quanto aos empregados públicos, pode-se dizer que são os ocupantes de emprego
público da Administração Direta e Indireta, regidos pelo regime jurídico trabalhista, e assim
como os estatutários também ingressam por meio da regra do concurso público composta no
artigo 37, II da Constituição Federal.
Os servidores temporários são os contratados da Administração que ingressaram no
serviço público por meio de processo seletivo simplificado, para atender uma necessidade
temporária de excepcional interesse público, submetidos a regime jurídico administrativo
especial, estabelecido por lei de cada ente, no caso do Amazonas tem-se a Lei 2.670/2000,
respaldada pelo artigo 37, IX da CF e pelo artigo 108, § 1º da Constituição do Estado do
Amazonas.
Como já fora mencionado a Administração Pública necessita de servidores para dar
andamentos aos serviços públicos prestados pelos Órgãos do Estado. Esses profissionais
podem ocupar cargos, empregos ou apenas exercer funções, por isso há que fazer suas
distinções.
Cargos, conforme a Lei 8.112/90 em seu artigo 3º, “é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem se cometidas a um
servidor.”
25
Frederico de Melo15
entende que,
Cargo é o lugar criado no serviço público, constituído por um conjunto de
atribuições e responsabilidades próprias, desempenhadas por pessoa física
(servidor público), agindo em nome do Estado, ao qual correspondem denominação e remuneração especificas, na forma estabelecida em lei.
Assim, pode-se aferir que cargos públicos são lugares ou conjunto de atribuições
inerentes a servidores públicos, que agem representando o Estado, no desenvolvimento de
atividades, conforme disposto em lei.
Para Frederico Melo16
, os cargos podem ser classificados em isolados e de carreira, no
que diz respeito à aglutinação dentro das corporações e podem ser divididos quanto ao
vínculo em três classes: os vitalícios, os efetivos e os comissionados.
Os vitalícios são os que possuem mais segurança quanto ao vínculo, somente poderão
ser destituídos mediante processo judicial e podem ser aprovados mediante concurso público,
como ocorre com os magistrados, ou podem ser nomeados diretamente, como acontece com
os membros dos Tribunais de Contas.
Os efetivos são, igualmente como os vitalícios, permanentes e dependem para seu
provimento de concurso público, adquirindo estabilidade após três anos de efetivo exercício,
período este chamando de estágio probatório e que deve demonstrar que o servidor possui
habilidades e requisitos para atuar junto a administração no desempenho de suas funções, caso
contrário são afastados após avaliação devidamente regulamentada, conforme analisado a
posteriori.
Após adquirirem a estabilidade, os servidores só poderão perder seus cargos mediante
processo administrativo ou judicial, se comprovada falta grave e assegurada a ampla defesa.
15 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. A Admissão de pessoal no serviço público: procedimentos, restrições e
controles. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 47. 16 Ibid., p. 48/49
26
Os cargos comissionados possuem natureza provisória e se caracterizam pela confiança
depositada, não possuem estabilidade e podendo seus titulares serem afastados a qualquer
momento, tem respaldo no artigo 37, V da Constituição Federal.17
Concernente a emprego público tem-se que são núcleos de atribuições a serem exercidas
por pessoas contratadas para desempenhá-las, sob uma relação trabalhista. A distinção entre
cargos e empregos públicos é a natureza do vínculo, enquanto o ocupante de cargo é
estatutário o empregado público é celetista. Assim, a relação jurídica dar-se-á através de
relação institucional, no primeiro caso, e relação contratual na segunda hipótese.
As funções públicas são atribuições que o Estado confere às categorias profissionais ou
a determinados servidores para o exercício de uma atividade, pode ser imputado a ocupantes
de cargos ou empregos públicos e ou a contratados por tempo determinado em virtude do
excepcional interesse público.
2.4 ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO
O mecanismo de ingresso no serviço público tem como regra geral o concurso público,
nos moldes do artigo 37, II da Constituição da República, que estabelece:
Artigo 37, II- a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração;
17 Constituição Federal de 1988. Artigo 5, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento;
27
Como preceitua o susumencionado artigo o Estado deve promover concurso público, de
acordo com os princípios que regem a Administração Pública para provimento de cargos
públicos.
Assim, o meio mais comum de ingresso no serviço público é através da aprovação em
concurso público, tendo como exceção a nomeação para cargo comissionado e a possibilidade
de contratação por tempo determinado para satisfazer as necessidades temporárias de
excepcional interesse público, sendo tal modalidade de ingresso alvo principal deste trabalho.
2.4.1 Concurso Público
A Constituição Federal atribui como regra geral para ingresso no serviço público o
concurso, seja de provas ou provas e títulos, obrigando todos os entes federativos a cumprir
tal preceito, com as exceções do artigo 37, IX da Carta Maior.
A Lei 8.112/1990 traz em seu artigo 10, a obrigatoriedade do concurso público, em
conformidade com a Carta Fundamental de 1988, que exprime:
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento
efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de
provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de validade.
Como ensina Hely Lopes Meirelles18
,
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública
para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e,
ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da Lei, fixados de acordo com o art. 37, II, da CF.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 441.
28
E, Diógenes Gasparini19
também entende que:
O que, efetivamente, se quer com o concurso público de ingressos no serviço
público é a seleção dos melhores candidatos a titulares de cargos ou empregos públicos, postos em disputa pela Administração Pública.
Assim, pelo concurso público a Administração seleciona os mais bem preparados para o
exercício de suas atividades, afastando os inaptos que possivelmente se acumulariam se o
ingresso no serviço público dependesse apenas de indicações, amparado pelos moldes dos
princípios constitucionais.
Há que ser ressaltado que, a exigência do concurso de provas ou provas e títulos servem
apenas para provimento de cargos efetivos ou empregos públicos, não abrange a nomeação
para cargos em comissão, os quais são cargos de confiança sujeitos à livre nomeação e
exoneração, assim como, as contratações por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público.
2.4.2 Contratação Temporária Por Excepcional Interesse Público
Como exceção a regra do concurso público tem-se a contratação temporária por
excepcional interesse público, preceituada no art. 37, IX da Constituição Federal, que diz que
“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Assim, a Constituição Federal ao estabelecer tal exceção, deixou a cargo dos entes
federativos a possibilidade de estipularem o que seria excepcional interesse público e como
seria o procedimento para a aplicação das contratações temporárias.
Mota (Cood.), Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 48/49.
34
moldes do artigo 41 da Constituição Federal, com redação alterada pela Emenda
Constitucional 19/98.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa
A estabilidade pode ser, segundo classificação doutrinária, regular ou ordinária, que
seria a adquirida conforme o susumencionado artigo e extraordinária ou anômala, presente no
ADCT artigo 19 da Constituição Federal que prevê,
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na
forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Cabe ressaltar que, a estabilidade reservada a esses servidores não caracteriza
efetividade, pois esta depende de provimento em concurso público, assim, esta estabilidade
garante apenas a permanência no serviço público, nada alterando o regime jurídico do
servidor.
Enquanto que a efetividade é característica de servidor submetido ao regime estatutário,
onde necessariamente passou por concurso público, nos moldes do artigo 37, II da
Constituição Federal, além de submissão a estágio probatório e como conseqüência a
aquisição de estabilidade.
35
3 ANÁLISE DAS CONTRATAÇÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
COM BASE NA LEI N. 2.607/2000
Não cabe a este trabalho abordar a legalidade da Lei 2.607/00, nem mesmo adentrar ao
aspecto do controle de constitucionalidade, no entanto, é imperioso que se faça uma análise
em face do princípio da legalidade usando por base este mecanismo, para que se entenda a
complexidade real das admissões por excepcional interesse público, ainda que, no âmbito do
Estado do Amazonas.
3.1 EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
Como já exposto, a regra para ingresso no serviço público é o concurso público,
previsto no artigo 37, II da Constituição Federal, tendo como exceções os cargos de confiança
e a modalidade expressa no artigo 37, IX da Constituição Federal, a qual possibilita admissão
de pessoal por contratos temporários, mediante excepcional interesse público.
O Estado do Amazonas possui a Lei 2.607/00 (anexo) que trata esta modalidade de
contração, com base no artigo 37, IX da Constituição Federal e artigo 108, § 1º da
Constituição Estadual. Em seu artigo 2º, a Lei 2.607/00 estabelece que:
36
Art. 2.º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse
público, para os fins desta Lei, aquela que não possa ser atendida com a
utilização do Quadro de Pessoal existente, em especial para a execução dos seguintes serviços:
I - assistência a situações de emergência, calamidade pública, combate a
surtos endêmicos e outras hipóteses de urgência que possam comprometer a
continuidade de serviço público essencial; II - contratação de professor substituto, professor visitante, professor e
pesquisador visitante estrangeiro, professor para Centro de Excelência e
profissionais da área de saúde; III - serviço de natureza técnica e cientifica;
IV - pesquisa de natureza estatística de interesse das áreas de saúde,
educação e assistência social;
V - gestão e fiscalização de projetos; VI - funções de apoio legislativo de Controle Externo;
VII - (Suprimido);
VIII - (Suprimido); IX - (Suprimido).
O supracitado artigo expõe que a necessidade temporária de excepcional interesse
público surge quando o quadro de pessoal da Administração não pode atender determinadas
situações, sendo algumas delas exemplificadas no rol dos incisos, de maneira não taxativa, até
porque sempre que houver situações que configurem uma real contratação imediata em
virtude de fato urgente estará justificado o ato, com base nos princípios do bem estar da
coletividade e da continuidade do serviço público.
Os incisos falam basicamente sobre situações como calamidades públicas, situações de
emergência onde esteja em risco à continuidade dos serviços públicos, contratação de
professor convidado, substituto e profissional da saúde, serviços de natureza técnica e
científica, pesquisas de natureza científica de áreas da saúde, educação e assistência social,
gestão e fiscalização de projetos e funções de apoio legislativo de controle externo.
Data venia, não parece razoável considerar que situações como apoio legislativo de
controle externo, serviço de natureza técnica e científica ou até mesmo contratação de
professor visitante caracterizem situações de urgência ou excepcional interesse público, talvez
37
para dar um ar de legalidade, seria aceitável a contratação de tais serviços por inexigibilidade
de licitação, nos moldes do artigo 25, II da Lei 8.666/9325
.
No que concerne à catástrofes, situações que coloquem em risco a continuidade do
serviço público, como uma epidemia ou até mesmo alguma emergência, sem sombra de
dúvidas caracterizam necessidade urgente de caráter transitório e em benefício da
continuidade do serviço público e dentro dela poder-se-ia considerar, por exemplo, uma
quantidade de professores que por motivo endêmico não podem lecionar, neste caso, poderia
ser feita contratação temporária de professor para suprir necessidade urgente e provisória.
Vale ressaltar, que a atitude dos gestores em contratar apenas justificando a ocorrência
dos incisos não é respaldo para a admissão pela modalidade do artigo 37, IX da Constituição
Federal, tem que haver interesse excepcional de serviço público e tem que ser por prazo
determinado.
Celso Antônio26
expõe que,
Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingência que
desgarrem da normalidade das situações e presumem admissões apenas
provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento
reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).
Assim, objetiva-se abranger casos que estejam em caráter transitório, não podendo, por
exemplo, ser criado cargo ou emprego para tal situação, ou seja, são circunstâncias que se
mostram temporárias, mas isso não que dizer que são funções novas e sim uma forma de
suprir necessidades que se manifestam provisórias.
Outro fator que gera muitos conflitos é a exigência de motivação quanto à
excepcionalidade das contratações, tendo em vista que comumente os gestores esquecem de
25
Lei 8.666/93, artigo 25, II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação;
26 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
p. 280/281.
38
explicar o caráter extraordinário e o interesse público que respalda tais contratações, assim, os
Tribunais de Contas já entendem pelo reconhecimento da ilegalidade quando falta este
requisito imprescindível nesta modalidade de admissão, por exemplo:
Acórdão n. 1.784/2006. Pessoal. Admissão. Contratação temporária.
Necessidade de motivação.
É indispensável a motivação da contratação temporária de pessoal pela autoridade responsável, através de sólida fundamentação fática e jurídica, de
modo a ficar manifesta a natureza emergencial, transitória e excepcional das
admissões.27
Neste sentido também entende o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, conforme
Decisão 2353/2010 – Segunda Câmara, julgado em 05.10.10 nos moldes do Relatório/Voto,
abaixo:
ADMISSÃO TEMPORÁRIA DA SRA. THELMA MARIA LOPES
LINHARES, NOS TERMOS DO ART. 1º DA LEI ESTADUAL N.
2.607/00, QUE REGULA A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER NECESSIDADE
TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.
[...] 6.) É sabido que a Carta Magna de 1988 é refratária às admissões da espécie,
porquanto inadmissíveis formas de provimento dos cargos públicos à revelia
do postulado constitucional do concurso público, que representa ser o
instrumento hábil para a respectiva investidura, sob pena de se ter por afrontados os princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade.
[...]
8.) Com efeito, somente é possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade imediata e transitória, de excepcional interesse
público, plenamente justificado, sob pena de se desvirtuar o alcance da
medida. 9.) Impõe-se evitar a proliferação indiscriminada de casos de contratação de
pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária,
desprestigiando o interesse público. Esse artifício não pode transformar-se
de exceção para regra geral, pois, assim sendo, acaba por vicejar flagrante ofensa aos ditames constitucionais.
10.) As contratações temporárias de interesse público, previstas no art. 37,
IX, da Constituição Federal são regidas por regime especial disciplinado por cada Ente da Federação, dentro de sua autonomia político-administrativa. No
Estado do Amazonas, elas são regidas pela Lei n. 2607/2000, com as devidas
alterações posteriores.
27 MATO GROSSO. Tribunal de Contas. Consolidação dos entendimentos técnicos. Mato Grosso: Impressa
Oficial, 2007. p. 84.
39
11.) As situações em que se admite a contratação sem concurso público
devem cingir-se às hipóteses excepcionais e ao atendimento de necessidades
temporárias, divorciadas da normalidade administrativa, não alcançadas, portanto, por atividades permanentes ou previsíveis.
12.) A par disso, percebe-se claramente que a contratação temporária ora
analisada foi realizada em desrespeito aos preceitos legais e constitucionais,
principalmente aqueles previstos na Lei Estadual n. 2.607/00 e na Resolução n. 04/96-TCE/AM, uma vez que não foi apresentada a seguinte
documentação:
12.1.) Justificativas quanto à necessidade da contratação temporária de excepcional interesse público, como exige o art. 7º, § 3º, da Resolução n.
04/96-TCE/AM, bem como informação acerca de qual das situações listadas
pela Lei Estadual n. 2.607 fundamentam-se as contratações;
[...] 13.) Por tais razões, acompanhando as medidas propostas pelo Ministério
Público, VOTO no sentido de que a Egrégia Segunda Câmara, no uso de
suas atribuições legais previstas no art. 15, III, da Resolução n. 04/02-TCE/AM, c/c art.1º, IV da Lei Estadual n. 2423/96:
13.1.) Declare a ILEGALIDADE do ato de admissão de pessoal objeto do
Termo de Contrato n. 046/02 e seu aditamento, negando-lhe registro, implicando na nulidade dos atos, com fulcro no art. 54, II da Lei Estadual n.
2.423/96 c/c art. 10 da Resolução n. 04/96-TCE/AM;
Conselheiro-Relator Érico Xavier Desterro e Silva. Processo TCE/AM nº
1545/2009
Assim, não havendo comprovada motivação de excepcional interesse público, não
poderá ser justificada a admissão com base no artigo 37, IX da CF.
3.2 PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO
A Lei Estadual 2.607/00 em seu artigo 3º estabelece que:
Art. 3º- O recrutamento do pessoal a ser contratado nos termos desta Lei prescindirá de concurso público, efetivando-se mediante processo seletivo
simplificado, sob a responsabilidade do órgão ou entidade interessado na
contratação, com ampla divulgação através do Diário Oficial do Estado e dos
meios de comunicação.
Tal artigo, caput, demonstra a exigibilidade do concurso público, na forma de processo
seletivo simplificado, que conforme foi exposto no primeiro capítulo é modalidade de
concurso sem muitas formalidades para seleção de pessoal.
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Assim entende a Jurisprudência dos Tribunais de Contas, a exemplo o Tribunal de
Contas do Estado do Mato Grosso28
que diz:
Acórdão n. 100/2006. Pessoal. Admissão. Contratação temporária.
Possibilidade de contratação temporária para execução de programas
temporários. Autorização em lei específica. Realização de processo seletivo simplificado. Observância aos princípios da administração pública.
A execução de serviços públicos deve ser feita por pessoal efetivo,
submetido a concurso público, tal como determina a Constituição Federal em seu inciso II do artigo 37. Entretanto, ante a exigüidade de prazos para
execução de programas federais e estaduais, admiti-se a contratação
temporária, sempre observando as regras fixadas para a Administração Pública: elaboração de lei específica para contratação, realização de
Processo seletivo simplificado, respeito aos princípios da publicidade e
impessoalidade na contratação.
Conforme ensina Diógenes Gasparini29
Concurso simplificado não significa certame sem regras procedimentais, sem
segurança jurídica, portanto, absolutamente informal. Um mínimo
procedimental deve existir, sob pena de violação do princípio da igualdade e, por que não, da segurança jurídica. Esse mínimo ou está indicado em
regulamento ou está mencionado no edital. O desrespeito a essa formalidade
quando não convalidável, torna nulo o concurso simplificado.
Deste modo, o que o legislador quis, ao estipular que o certame seria por meio de
processo simplificado, foi dar a máxima legalidade nesta modalidade de admissão e evitar
possíveis atos atentatórios ao preceito constitucional do Concurso Público.
Por vezes, os gestores confundem ou querem confundir processo seletivo simplificado
com mera análise de currículos e que ao final do certame não há lisura na classificação dos
candidatos, os quais ficam a mercê da apreciação subjetiva do procedimento seletivo.
Ainda no artigo 3º em seus §§ 1º e 2º da Lei Estadual 2.607/00 estipula as exceções à
obrigatoriedade do processo seletivo, assim:
28 MATO GROSSO. Tribunal de Contas. Consolidação dos entendimentos técnicos. Mato Grosso: Impressa
Oficial, 2007. p. 84 29 GASPARINI. Diógenes. “Concurso Público – Imposição Constitucional e Operacionalização”. In: Fabrício
Mota (Cood.), Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 45.
41
§ 1.º - Sempre que a comprovação da urgência demonstre a inviabilidade de
sua realização, será dispensado o processo seletivo nas contratações:
I - para atendimento a situações de emergência, de calamidade pública ou combate a surtos endêmicos;
II - para serviços de natureza técnica e científica e para professor de Centro
de Excelência, se devidamente comprovadas a especialização ou capacidade
técnica notórias; § 2.º - Nas demais hipóteses previstas no artigo 2.º desta Lei, a contratação
será efetivada à vista de comprovada capacidade profissional, mediante
avaliação do curriculum vitae dos candidatos.
Essas exceções ao processo seletivo simplificado sinalizam que devido à urgência a
Administração deve dar prevalência ao bem estar da coletividade, isso não significa dizer que
o fato de ser exigido currículo para admitir profissionais da saúde acarretará em dispensa de
requisitos legais, como o fato do excepcional interesse público devidamente caracterizado.
Vejamos decisão nesse sentido:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Município de Taubaté -Contratação de servidores públicos temporários por
intermédio de processo seletivo simplificado -Ausência de demonstração de
necessidade temporária de excepcional interesse público -Inteligência do artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e do artigo 71, incisos e
parágrafos, da Lei Complementar Municipal n."01/90 - Constatação de
irregularidades no certame,que objetivou solucionar o problema de outros
servidores temporários que haviam sido, no passado,contratados sem a realização de concurso público ou processo seletivo simplificado - Evidência
do dolo do agente público, que, dentre outros motivos, reiterou procedimento
diversas vezes reprovado pelo Tribunal de Contas do Estado - Reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa que
importa em violação de princípio constitucional, nos termos do artigo 11 da
Lei n.º 8.429/92 - Fixação das sanções,nos moldes do artigo 12, inciso III, da mesma Lei de Improbidade Administrativa - Pedido inicial julgado
procedente em parte - Reforma da sentença para se acolher integralmente a
pretensão deduzida pelo Parquet.37IIIXConstituição
Federal7101118.42912IIILei de Improbidade Administrativa1. Recurso do Município de Taubaté não provido.2. Recurso do Ministério Público
provido.
[...] É evidente que a demanda pelos serviços públicos vem aumentando ano a
ano, em todas as esperas governamentais, até mesmo devido ao aumento
gradativo da população. Desta forma, não se trata de mera conjuntura esporádica, apta a fundamentar a necessidade momentânea de aumento dos
quadros de servidores. A tendência não é de redução, no futuro desta
demanda. Assim sendo, cabia à Municipalidade criar cargos públicos nas
áreas mais afetadas e admitir servidores efetivos. (Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 12/05/2010, 12ª Câmara de Direito Público,
Data de Publicação: 26/05/2010)
42
Ocorre que os gestores, e não só no Estado do Amazonas, rotineiramente vem tentando
suprir a deficiência de pessoal com esta modalidade de contratação e por vezes burla a
exceção maquiando-a em regra, confundindo inclusive o tipo de regime a ser enquadrado
nestas situações.
Por vezes, o Administrador tenta configurar excepcional interesse público em situação
que na realidade trata-se de carência funcional em decorrência de má gestão, justificando a
falta de pessoal no quadro de funcionários e que há iminente risco de paralisação dos serviços
públicos. Por exemplo, o fato de tratar-se de serviço de saúde não demonstra caráter de
urgência, afinal a administração deve se preparar para atender de forma organizada suas
atividades-meio, o que inclui a composição de seu quadro de pessoal, assim entendeu o
Supremo Tribunal Federal na ADI 3430:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE
DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES
PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A
contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente
federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a contratação
temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de
contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial,
jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste
razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado
por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária
de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga
procedente. (ADI 3430, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-02 PP-00255)
Essa realidade é rotineira em todo o Brasil, especialmente tratando-se do Estado do
Amazonas tem-se o caso concreto da Universidade do Estado do Amazonas que ao ser criada
43
em 2001, supria seu quadro de pessoal por meio de processo seletivo simplificado, com base
em sua Lei 2637/01, artigo 7º, parágrafo único30
, que instituía a Universidade do Estado do
Amazonas, que permitia a contratação de professores nos moldes da Lei 2.607/00, a priori tal
situação caracteriza urgência, já que a Universidade precisava de quadro de funcionários para
iniciar suas atividades, por vezes o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas considerou
legais tais atos, conforme Decisão n. 061/2010 – Segunda Câmara, julgado em 02.02.2010,
nos moldes do Relatório/Voto, in verbis:
ADMISSÃO DE PESSOAL PARA ATUAR NA UNIVERSIDADE DO
ESTADO DO AMAZONAS – UEA, SOB A ÉGIDE DO REGIME
TEMPORÁRIO PREVISTO NA LEI N. 2.607/00 [...]
7.) Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,
dispõe a Constituição de 1988, em seu art. 37, inciso IX (Capítulo VII do
Título III - Da Administração Pública), que poderá ser efetuada contratação de pessoal por tempo determinado, observando-se critérios e condições a
serem estabelecidos em lei.
8.) A regulamentação dessa matéria, empreendida por lei ordinária, em âmbito estadual dá-se pela Lei n. 2.607/00, a qual dispõe através do seu art.
2º sobre os casos de contratação de pessoal por tempo determinado.
9.) No caso específico da UEA, a Lei n. 2637/01 autorizou a contratação temporária de professores até que fosse criado o Quadro de Pessoal
Permanente, quando, em seu art. 7º, parágrafo único, assim estabeleceu:
“Art. 7.º – O Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração da Universidade
do Estado será objeto de lei específica, garantida, desde logo, a atribuição de gratificação a servidor público estadual qualificado que venha a ser
designado para o exercício da docência.
Parágrafo Único – Até a organização do seu quadro de pessoal permanente, as atividades da Universidade do Estado serão desenvolvidas por servidores
admitidos na forma da Lei n.º 2.607, de 28 de junho de 2000, com as suas
alterações posteriores.” 10.) Em se tratando do caso concreto, observo que as contratações realizadas
obedeceram a todas as formalidades previstas na Lei n. 2.607/00 e na
Resolução n. 04/96-TCE/AM, com a realização de processo seletivo
simplificado (Edital n. 03/04, às fls. 15), justificativa quanto à necessidade da contratação temporária de excepcional interesse público (fls. 131/133),
informação quanto à existência de dotação orçamentária (fls. 102/106), cópia
da relação dos candidatos inscritos (fls. 355/367) e cópia da homologação do resultado final do processo seletivo simplificado (fls. 138).
11.) Vale ressaltar, ainda, que a criação do Quadro Permanente da UEA se
deu com o advento da Lei Estadual n. 3.098 de 13 de dezembro de 2006,
30 Lei 2.637/01. Art. 7º, Parágrafo único - Até a organização do seu quadro de pessoal permanente, as
atividades da Universidade do Estado serão desenvolvidas por servidores admitidos na forma da Lei n.º 2.607, de
28 de junho de 2000, com as suas alterações posteriores.
44
instituidora do Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público
Superior da referida instituição, posterior, portanto, às contratações ora
examinadas. 12.) Por tais razões, acompanhando as medidas alvitradas pelo Ministério
Público Especial e pelo Órgão Técnico, VOTO no sentido de que a E.
Segunda Câmara, na forma do disposto no artigo 1º, IV da Lei Estadual nº
2.423/96, reconheça a LEGALIDADE do presente processo de admissão, para fins de registro, determinando a remessa de cópia da Decisão e deste
Voto aos responsáveis.
Conselheiro-Relator Érico Xavier Desterro e Silva. Processo TCE/AM nº 5009/2005
No entanto, ao longo de dez anos de instituição a Universidade do Estado do Amazonas
não promoveu concursos suficientes para compor seu quadro de pessoal, assim, restou ao
Tribunal de Contas do Estado do Amazonas julgar ilegais os atos de processo seletivo
simplificado da Universidade do Estado do Amazonas, que não mais justificavam o
excepcional interesse público, conforme se verifica na Decisão n. 2211/2010 – Segunda
Câmara, julgada em 21/09/2010, nos termos do Relatório/Voto, das seguintes decisões:
ADMISSÃO DE PESSOAL, NA MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO
POR TEMPO DETERMINADO, PROFESSOR CONVIDADO.
[...] 12.) Apesar da resposta por parte da instituição não ficou demonstrado o
caráter de excepcional interesse público para a contratação, bem como a
temporalidade, contrariando, assim, o disposto no art. 37, inciso IX da
CF/88, o art.7º, §3º da Resolução nº04/96 e o artigo 1º e 2º da lei 2607/0031
. Caso que, o gestor público, ao invés de implementar o concurso público, que
seria o meio legal para a realização de tais admissões, utilizou-se da
contratação temporária. Indicando, no mínimo, falta de planejamento do gestor.
31 Art. 1º - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração
Estadual direta, as autarquias e as fundações públicas poderão realizar contratação de pessoal por tempo
determinado, sob regime de Direito Administrativo, nas condições e nos prazos estabelecidos nesta Lei.
Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, para os fins desta Lei, aquela que
não possa ser realizada com a utilização do Quadro de Pessoal existente, em especial para a execução dos
seguintes serviços: I – assistência a situações de calamidade pública;
II – combate a surtos endêmicos;
III – serviços de natureza técnica e científica;
IV – contratação de professor substituto e professor visitante;
V – contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
VI – contratação de professor para Centro de Excelência;
VII – pesquisa de natureza estatística de interesse das áreas de saúde, educação e social;
VIII – gestão e fiscalização de projetos.
IX – funções do Controle Externo
45
13.) Ante o exposto, em desacordo com o laudo técnico e acompanhando o
entendimento do Ministério Público, no sentido de que esta Segunda Câmara
no uso de suas atribuições Constitucionais e legais previstas no art. 71,III c/c art.75 da Constituição da República de 1988 e art.1º, IV c/c art.31, I da Lei
Estadual nº2.423/96:
13.1) Declare a ilegalidade do ato de Admissão de Pessoal para suprir
necessidade de excepcional interesse público no quadro de pessoal da Universidade do Estado do Amazonas, negando-lhe o registro, tendo em
vista a não comprovação de excepcionalidade conforme artigo 1º e 2º da Lei
2607/00 c/c artigo 37, IX da Carta Fundamental e artigo 7º, § 3º da Resolução 04/1996.
13.2) Recomende à Reitoria da Universidade do Estado do Amazonas que na
forma do Artigo 109, II da Constituição Estadual de 1989, continue
promovendo a realização de concurso público para provimento de cargos. Conselheiro-Relator Érico Xavier Desterro e Silva. Processo TCE/AM nº
3645/2009.
Assim, após reiteradas decisões pela ilegalidade de contratações temporárias da
Universidade do Estado do Amazonas, o atual Reitor formalizou pedido ao Tribunal de
Contas do Estado do Amazonas, onde pleiteou prazo para realizar os concursos que viessem a
suprir o quadro da instituição.
Tal pedido foi deferido em Decisão 097/2010 – ADMINISTRATIVA – TRIBUNAL
PLENO, de 25 de novembro de 2010, da 24ª Ata da Sessão Administrativa do Egrégio
Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, que modificou a Decisão
058/2010 – ADMINISTRATIVA – TRIBUNAL PLENO, onde ficou acordado que até 31 de
dezembro de 2011 que a Universidade do Estado do Amazonas poderia prorrogar as
contratações que extrapolem o prazo previsto na Lei 2.607/00 com suas alterações, substituído
os temporários por concursados:
Há situações que demonstram flagrantes desrespeitos a Norma Constitucional e a
infraconstitucional, como por exemplo, órgãos que promovem processo seletivo simplificado
para suprir cargos que dizem respeito à área meio, ou seja, não configurariam atividades
finalísticas do órgão e por isso não seriam de excepcional interessem público, como a
contratação de motorista ou zelador, a exemplo tem-se a Decisão n. 079/2011 que foi julgada
por unanimidade nos moldes do Relatório/Voto abaixo.
46
ADMISSÃO DE PESSOAL, MEDIANTE PROCESSO SELETIVO
SIMPLIFICADO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR TEMPO DETERMINADO, REALIZADO PELA SECRETARIA DE SAÚDE –
SUSAM
[...]
6.) A Constituição Federal, embora tenha previsto que o ingresso nos quadros dos entes públicos far-se-ia através de concurso público,
excepcionou desta regra a hipótese de contratação temporária justificada pela
necessidade excepcional de interesse público. 7.) A admissão em análise objetivou a contratação de 729 (setecentos e vinte
e nove) temporários, conforme publicação do Edital 001/2010-SUSAM no
D.O.E do dia 01/02/2010, fls. 03. 8.) Ocorre que mesmo tratando-se de contratação temporária por excepcional
interesse público as vagas oferecidas na seleção não coadunam com uma
realidade de necessidade urgente, tendo em vista o número exorbitante de
vagas oferecidas e que determinadas vagas nem ao menos caracterizariam qualquer tipo de excepcionalidade, como por exemplo vagas para motoristas,
impedido de fazer tal vestibular e eventualmente almejar um cargo no serviço Estatal, além de
viver em uma constante insegurança proporcionada pela ingerência do Estado.
Há situações em que já existem aprovados e classificados em concursos públicos, mas
que não assumem seus postos devido à ocupação dos mesmos por servidores temporários.
Deste modo, os temporários que por vezes estão no serviço público a anos lutam para
continuar enquanto que os concursados legalmente lutam para adentrar, surge então uma
celeuma, onde se analisa o direito do temporário que mais parece permanente e dos aprovados
em concurso público que lutam para adentrar, correndo o risco do prazo de seu concurso
expirar.
Imperioso ressaltar que, a substituição dos temporários deve ser feita com
responsabilidade, até porque devido ao enorme contingente de servidores nesta situação seria
prejudicial e até mesmo catastrófico se a Administração substituísse repentinamente seu
quadro de pessoal, posto que iria interferir significativamente na eficiência administrativa e,
por conseguinte, na continuidade do serviço público.
50
4 ASPECTOS SOCIAIS DAS ADMISSÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO.
4.1 PROBLEMÁTICA DAS ADMISSÕES POR EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO.
A regra para admissão no serviço público é a prévia aprovação em concurso público de
provas ou provas e títulos, como bem exposto no Primeiro Capítulo. No entanto, o Texto
Constitucional lançou como exceção os cargos em comissão e as contratações por excepcional
interesse público, sendo esta última modalidade de ingresso alvo deste Trabalho.
Como exposto nos capítulos anteriores, as contratações temporárias devem respeitar o
caráter de excepcional interesse público e principalmente a efemeridade, assim, cessado o
contrato e a possibilidade de renovação prevista em lei, deverá o administrado temporário
deixar de exercer a função que porventura ocupa no serviço público.
Como visto anteriormente, as contratações no Estado do Amazonas devem obedecer a
Lei 2.607/00, permitida a prorrogação, conforme artigo 4º, § 2º33
, apenas nos casos de
33 Lei 2.607/00. Art. 4º, § 2.º - Excetuam-se da improrrogabilidade de que trata este artigo as situações previstas
no inciso II do caput, permitida uma prorrogação por igual tempo.
51
contratação de professor substituto, professor visitante, professor e pesquisador visitante
estrangeiro, professor para Centro de Excelência e profissionais da saúde, além de
contratações para funções de apoio legislativo de controle externo.
O artigo 5º, §2º, da Lei 2.607/00 estipula que:
§ 2.º - A efetivação da contratação dar-se-á mediante termo assinado pelo contratado e pelo dirigente do órgão ou entidade contratante, no qual
fiquem definidos a natureza do trabalho, a jornada, o prazo do contrato, o
valor e a forma de retribuição pecuniária correspondente. (grifo meu)
Assim, os contratos devem conter a natureza do trabalho, a jornada laboral, o valor e a
forma de retribuição pecuniária e principalmente o prazo do contrato de trabalho.
Este breve contexto acerca das prorrogações dos contratos nas admissões por
excepcional interesse público serve de base para entender a celeuma que cerca as contratações
temporárias.
O ingresso no funcionalismo público é tido como sinônimo de estabilidade financeira e
social, assim, a busca por uma aprovação em concurso público faz com que milhares de
“concurseiros” dediquem boa parte de seu tempo na preparação para tais vestibulares. A regra
do artigo 37, II da Constituição Federal esta amparada pelos princípios da isonomia e
moralidade, tendo em vista que tal forma de ingresso faz com que os mais qualificados sejam
selecionados para prestar assistência ao Estado, através de um justo processo de admissão.
Assim, após passar pelo crivo do concurso público, os aprovados são nomeados em seus
cargos e consequentemente ficam respaldados por um regime especial, que rege as relações
com as pessoas de direito público, como a forma de ingresso, remuneração, condições de
prestação de serviço, responsabilidades, regime jurídico até o egresso.
52
A questão polêmica reside no fato de que os órgãos públicos, no intuído de suprir sua
defasagem de pessoal, vem usando a contratação temporária para preencher tais lacunas e por
vezes dão continuidade nos contratos com prorrogações ilegais, fazendo com que o servidor
temporários permaneça no serviço público por anos.
Intenta ressaltar que o temporário, ao tempo de sua admissão, sabe que a mesma é por
caráter excepcional e efêmero e que jamais poderia ser tratado como servidor estatutário, no
entanto, a Administração através de seus atos viciados gera uma expectativa em relação à
continuidade dos mesmos no serviço público, quando não cumpre o que determina a
legislação quanto aos prazos contratuais ou quando tenta dar um semblante de legalidade nos
atos viciados. Nestes moldes decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança n. 25.652, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
in verbis:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS
NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO
DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra
limite temporal no princípio da segurança jurídica, de índole constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar
indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder
Público. 2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica
no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos
para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do
interregno qüinqüenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem
aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas
aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.
3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de
vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre
sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações
jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade
será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.
53
4. O poder da Administração, dest'arte [...], não é absoluto, de forma que a
recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente
ao interesse público. O decurso do tempo, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público,
finalidade precípua da atividade exercida pela Administração.
5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o
abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade
é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma
solução jurídica. 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da
Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso
público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição
Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço
ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste
caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a
prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança) [sic], não se podendo fechar os olhos à
realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de
absoluta abstratividade.
8.Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia
Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias.
(Recurso em Mandado de Segurança 25652 / Paraíba. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. Publicado no Diário de Justiça
eletrônico em 13/10/2008).
Assim, o Superior Tribunal de Justiça abriu precedente quanto ao reconhecimento da
segurança jurídica, com base no princípio da confiança, aos temporários que se encontram na
Administração a mais de cinco anos, levando em consideração o artigo 54 da Lei de Processo
Administrativo, que possibilita que a Administração anule seus atos viciados em até cinco
anos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
No Estado do Amazonas a Lei 2.794/03, que trata do processo administrativo prevê em
seu artigo 54, II o mesmo que a Lei Federal.
54
Art. 54 A Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por
provocação, salvo quando:
[...] II - ultrapassado o prazo de cinco (5) anos contados de sua produção, quando
se tratar de ato de que decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários,
exceto comprovada má-fé.
Deste modo, os servidores temporários que estão a muitos anos prestando serviços à
Administração, quando se veem ameaçados, ou por terem a negativa de seus atos
admissionais junto aos Tribunais de Contas ou por mera conveniência da Administração que
decide desligá-los após longos anos, resolvem ingressar junto à justiça para tentar um amparo.
A título exemplificativo tem-se os temporários do Município de Manaus, que
ingressaram com Agravo de Instrumento com pedido de liminar em face de decisão da
Meritíssima Juíza da 1º Vara da Fazenda Pública Municipal, onde a Defensoria Pública do
Estado do Amazonas aduz que a Ação Civil Pública interposta em 1º grau, visa a manutenção
de servidores temporários que se encontrem em atividades no Município de Manaus há mais
de cinco anos, conforme se verificar teor da liminar:
DECISÃO MONOCRÁTICA proferida pelo Exmo Sr. Desembargador
ARISTÓTELES LIMA THURY, Relator dos autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2009.006276-0 Manaus-AM, em que é Agravante:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS, Defensor
Público: Carlos Alberto Souza de Almeida Filho. Agravado: MUNICÍPIO DE MANAUS, Procurador: José Luiz Franco Junior. DECISÃO
MONOCRÁTICA.
Autos de Agravo de Instrumento com pedido de liminar da Defensoria Pública do Estado do Amazonas em face de decisão da MM. Juíza da 1ª
Vara da Fazenda Pública Municipal.
Aduz o Agravante que a Ação Civil Pública interposta no 1º grau, visa a
“manutenção” de servidores públicos temporários que se encontram em atividades no Município de Manaus há mais de 5 (cinco) anos.
Alega que durante o lapso temporal para resolução do mérito da referida
ação, tais servidores possam ser desligados, portanto, requer a concessão de medida liminar, com preceito cominatório de não fazer, impondo ao
Município de Manaus, a obrigação de não desligar os servidores temporários
com mais de 5 (cinco) anos de trabalhos contínuos, até manifestação final sobre o mérito da ação.
55
Acautelei-me quanto à concessão da liminar requerida e solicitei as
informações da magistrada primeva [sic], determinei a intimação do
Agravado e abri vista ao Graduado Órgão Ministerial (folhas 719/722). A Defensoria Pública do Estado do Amazonas às folhas 724/728 pede
reconsideração do pedido de liminar.
Informações da magistrada primeva às folhas 758/761.
Contra-razões do Agravado às folhas 763/780. Parecer do Graduado Órgão ministerial às folhas 830/839.
É o relatório. Passo a decidir.
Em primeira análise do pedido liminar do agravo de instrumento, acautelei-me quanto à concessão da liminar, em virtude da análise preliminar, por seu
inegável caráter perfunctório, não revelar a existência de fummus boni iuris.
Consubstanciado com as informações já carreadas aos autos, tanto pelo
Município, quanto Ministério Público, tenho agora uma análise um pouco mais detalhada da questão.
Em primeiro lugar, há que se observar que o Agravo não esgota o mérito da
Ação Civil Pública, haja vista esta pretender, também, que os servidores públicos temporários com mais de 5 (cinco) anos de serviços contínuos
sejam declarados estáveis.
O Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão denegatória da liminar, pretende tão somente que os servidores que ainda se encontrem
lotados nos quadros da Prefeitura de Manaus não sejam desligados até o
deslinde do mérito da Ação coletiva.
Contudo, para o que o pedido seja concedido, se faz imprescindível demonstração de estarem presentes o fummus boni iuris e o periculum in
mora.
Primeiramente, quanto ao periculum in mora evidencia-se na conclusão patente de que, em caso de não concessão da medida pretendida pela
Defensoria Pública, os servidores, que hoje ainda se encontram laborando no
Município de Manaus, serão todos desligados, muitos não tendo qualquer outra fonte de renda, o que demonstra evidente clamor social.
A Análise do fummus boni iuris, demanda maior zelo, pois em se tratando
de pedido liminar, não se exige esgotamento da matéria, pois tal somente
será exigível em futura sentença de mérito. Todavia, a questão de fundo levantada pela Defensoria Pública merece consideração.
Certo que após o advento da Constituição Federal de 1988, inexiste a
possibilidade de se adentrar em cargo de provimento efetivo sem que seja por através de concurso público, pois a norma contida no art. 37, II da CF,
não contempla exceções, existindo, inclusive penalidades para aqueles que
violem a determinação constitucional, in verbis.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
Todavia, a Constituição Federal assegura que, em casos excepcionais e
urgentes, se possa contratar, em caráter exclusivamente temporário, servidores públicos com a dispensa de concurso público.
A Administração Pública Municipal, como bem demonstra a Defensoria
Pública, se valeu do permissivo constitucional para a contratação de pessoal temporário. Todavia, ao contrário do que estabelece a Constituição, assim
56
como a Lei Municipal nº 336/1996, manteve os servidores que deveriam
ficar por apenas 1 (um) ano – em regra –, por vários anos nos quadros de
pessoal, o que se constitui em flagrante ilegalidade. Contudo, ainda que o princípio da autotutela seja de observância obrigatória
para a Administração Pública, hodiernamente, em decorrência do advento da
Lei nº 9.784/1999, existe limite temporal para que tal poder se exerça.
Assim, em razão do que estatui o art. 54 da referida lei, mesmo que atos nulos tenham sido perpetrados, a Administração terá o prazo decadencial de
5 (cinco) anos para efetuar sua anulação.
Tal entendimento não é construção tão somente da Defensoria Pública, pois como se observa da peça recursal, tanto o Superior Tribunal de Justiça,
quanto o Supremo Tribunal Federal, vêm afirmando, em se tratando de
servidores temporários – ou casos similares –, que não se pode pretender as
suas exclusões dos quadros da Administração quando decorrido o prazo legal. Nesse sentido, salutar é o entendimento manifestado no RMS 25.652
do STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS
SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS
NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO
APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de índole constitucional,
pela evidente razão de que os administrados não podem ficar
indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder Público.
2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica
no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario
sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do
interregno qüinqüenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem
aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular
isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.
3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado,
quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre
sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações
jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.
4. O poder da Administração, dest'arte, não é absoluto, de forma que a
recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo, em certos casos, é capaz de tornar
a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público,
finalidade precípua da atividade exercida pela Administração. 5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o
abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia
nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade
é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica.
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da
Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição
Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte
anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço
ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos
respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a
prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo fechar os olhos à
realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de
absoluta abstratividade. 8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de
permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia
Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias
-original sem grifos - De outra banda, em questões similares, o STJ vem mantendo a mesma
orientação, admitindo a manutenção de servidores temporários somente
quando ocorrida a decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, como bem demonstra o julgado abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. FORMA DE INVESTIDURA EM CARGO, SEM CONCURSO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA
ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. I - Após o advento da Constituição Federal de 1988, restaram expungidas do
ordenamento jurídico brasileiro quaisquer formas de ingresso, sem concurso
público, em cargo público efetivo diverso daquele para o qual ingressou o servidor, não se admitindo a invocação de pretenso direito adquirido contra a
própria Constituição Federal. Entendimento da Súmula nº 685 do c. STF.
II - In casu, não se verifica ocorrência de decadência administrativa, vez que não decorreram cinco anos entre a data de vigência da Lei nº 9.784/99 e a
decisão do e. Tribunal de Contas Municipal que determinou a retificação dos
atos de acesso inquinados de ilegalidade, circunstância obstativa da
decadência, nos termos do artigo 54, § 2º, da Lei nº 9.784/99. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RMS 25.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 01/06/2009) - original sem grifos – Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é acompanhado
por reiteradas manifestações do Supremo Tribunal Federal, como se
demonstra pelo julgado abaixo, preservando os atos auferidos por servidores
que tenham obtidos benefícios – ainda que ilegais – há mais de 5 (cinco) anos:
SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário (s) da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT. Cargo. Ascensão funcional sem concurso público. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato
aprovado pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservância do
contraditório e da ampla defesa. Consumação, ademais, da decadência administrativa após o qüinqüênio legal. Ofensa a direito líquido e certo.
Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do
art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o
Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco)
anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a
ampla defesa.(MS 26628, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal
58
Pleno, julgado em 17/12/2007, DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-
02-2008 EMENT VOL-02308-02 PP-00427) – Original sem grifos -
Vale ainda ressaltar que em julgado da lavra do Desembargador Cláudio César Ramalheira Roessing, mandado de segurança 2007.004486-9 o
Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal de Justiça concedeu a segurança
pleiteada pelo requerente em caso similar, ante a ausência do devido
processo legal, contraditório e ampla defesa. Diante do que se demonstra, ainda que necessária discussão profunda no
processo ordinário de conhecimento, constata-se a existência de fummus
boni iuris, razão pela qual, ante ao premente desligamento dos servidores, deve ser concedida a liminar requerida.
A Medida pleiteada se justifica ante a uma simples equação de ponderação
de prejuízos: o que mais será prejudicial? Permitir-se que milhares de pais de
família percam a única fonte de renda, engrossando as fileiras de miseráveis desta Capital? Ou manter os servidores, a título precário, enquanto se discute
judicialmente o mérito da demanda principal.
Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada, para determinar que a Autoridade Coatora suspenda todo e qualquer desligamento de funcionários
municipais com mais de 05 (cinco) anos de serviços até manifestação final
sobre o mérito da ação. Notifique-se o teor da presente decisão à Autoridade Agravada. A Secretaria
para providências. Manaus, 10 de fevereiro de 2010. Desembargador
Aristóteles Lima Thury. (Tribunal de Justiça do Amazonas. Decisão
Monocrática. Liminar em Agravo de instrumento. Relator Desembargador Aristóteles Lima Thury. Diário da Justiça Eletrônico – Caderno Judiciário
em 19.02.2010).
Insta ressaltar que, o Agravo de Instrumento até a presente elaboração monográfica
ainda não fora julgado, estando em vigência a liminar susumencionada, ocasionando fato
impeditivo de cumprimento de reiteradas decisões da Corte de Contas Amazonense que
julgou ilegal as admissões e/ou prorrogações dos contratados temporários os quais se
enquadram no perfil assistido pela Defensoria Pública do Estado.
A atuação do Judiciário demonstra uma tendência em aceitar os argumentos dos
princípios da Segurança Jurídica e da Confiança, mesmo que para isso haja uma supressão ao
princípio da legalidade, haja vista o reconhecimento de contratações ilegais, no entanto, deve-
se preservar a busca pelo exercício do Estado Democrático de Direito, qual seja, a realização
do interesse público voltada na preservação de direitos e garantias fundamentais.
Imperioso mencionar a respeito da problemática que cerca a questão dos
suplementaristas, que são servidores que ingressaram no serviço público, sem prévia
59
aprovação em concurso público, e foram efetivados pelo Estado, assumindo características
inerentes aos concursados.
No Estado do Amazonas a questão foi decidida pelo Pleno do Tribunal de Justiça por
meio do Mandado de Segurança n. 2007.003922-2, em Acórdão de 04 de junho de 2009, onde
considerou inconstitucional o artigo 1º, caput e §1º e artigo 3º, da a Lei 2.624/00, a qual havia
efetivado cerca de dez mil servidores temporários do Estado.
Art. 1.º - Ficam transformadas em cargos as funções que atualmente
desempenham os servidores que pertenciam ao regime especial instituído pela Lei n.º 1.674, de 10 de dezembro de 1.984, ou admitidos na forma do §
1.º do artigo 108 da Constituição do Estado.
§ 1.º - Os servidores de que trata este artigo passam a integrar o Quadro
Suplementar do Poder correspondente, do Ministério Público ou do Tribunal de Contas, respeitada a lotação respectiva, com o respectivo valor do
estipêndio fixado como vencimento.
[...] Art. 3.° - Os servidores de que trata esta Lei serão regidos pelo disposto nos
artigos 54, I, II, VII e VIII; 55, I; 56, I, II, III, IV, V e XI; 57 e 58; 60, 61,
62, 64; 65, I, II, III e IV; 68 a 74; 80 e 81; 83 a 89; 90, I, V, VI, X e XI; 91 a 93; 100 a 110; 113 e 114; 118 a 127; 131 a 138; 144 a 148; 149; 150; 151 a
155; 156, I, II, III e IV, primeira figura; e 157 a 201, todos da Lei n.º 1.762,
de 14 de novembro de 1986.
Surge então outro impasse, a questão da Segurança Jurídica destes servidores que estão
a anos no serviço público, que por vezes contribuíram para o Regime Próprio e que após um
longo período prestando serviço para a administração são desligados sem que haja qualquer
amparo e que por meio de legislações, claramente inconstitucionais, foram efetivados, ou seja,
assumiram características de estatutários.
O Tribunal de Contas do Estado do Amazonas possui posicionamento divergente quanto
a esta questão, e por este motivo foi arguida questão de relevância por parte do Auditor Mário
José de Moraes Costa e Filho, nos autos do Processo 5367/00, onde o mesmo questiona o fato
das Câmaras, responsáveis pela apreciações dos atos de admissão, assumirem posições
60
divergentes quanto a segurança jurídica dos suplementaristas, conforme Relatório/Voto, in
verbis:
QUESTÃO DE RELEVÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO. SUPLEMENTARISTA. APOSENTADORIA ILEGAL.
Tratam os presentes autos do Recurso Ordinário interposto pela Sra. Tercília
Ângela Ferreira da Silva, a fim de anular a Decisão nº 733/2010 – TCE –
SEGUNDA CÂMARA, de 29.04.2010 (fls. 134 e 135 do processo apenso nº 3370/2007), que julgou ilegal a sua aposentadoria.
No processo apenso nº 3370/2007, o Conselheiro Érico Xavier Desterro e
Silva votou pela ilegalidade da aposentadoria por entender que, com base na premente inconstitucionalidade do art. 1º, caput e § 1º, e do art. 3º, ambos da
Lei nº 2.624/2000, e do Decreto nº 21.712/2001, baseado naquela Lei, não
poderia a Sra. Tercília Ângela Ferreira da Silva ter sido transposta ao regime estatutário.
[...]
O entendimento divergente do Conselheiro Raimundo José Michiles reflete
as diferenças de entendimento entre a Primeira e a Segunda Câmaras deste Tribunal de Contas do Estado, aquela representada pelo Excelentíssimo
Conselheiro citado acima, e esta representada por este Relator em sua
manifestação anterior no presente processo, no que se refere à aplicação de decadência e segurança jurídica nos casos de enquadramento de servidores
públicos sem que houvesse tido a efetivação de concurso público.
Desta feita, com o objetivo de tornar uno o entendimento desta Corte de Contas e evitar que continuem a ser dados a casos similares entendimentos
diferenciados, venho ARGUIR QUESTÃO DE RELEVÂNCIA, com base
nos arts. 294, I, 295 e 296 do Regimento Interno.
Por meio da Portaria nº 0057/86-GSESAU (fls. 73 e 74 do processo apenso), que tomou por base a Lei nº 1.074/1984, a interessada foi admitida no
serviço público pelo regime temporário.
Passados aproximadamente 15 (quinze) anos dessa admissão, houve a integração da interessada no quadro suplementar por meio do Decreto nº
21.712/2001, que tomou por base a Lei Estadual nº 2.624/2000.
A Lei Estadual nº 2.624/2000, que dispõe sobre a integração de servidores
em quadro suplementar e embasou a integração da interessada, teve decretada a inconstitucionalidade de seu art. 1º, caput e § 1º e de seu art. 3º,
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por meio do Mandado de
Segurança nº 2007.003922-2, em Acórdão de 04 de junho de 2009. [...]
Portanto, não há que se questionar a inconstitucionalidade, como se viu já
declarada pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, dos arts. 1º, caput e § 1º, e 3º da Lei nº 2.624/2000, uma vez que tal prática é coibida pela Constituição
Federal, qual seja, de investir servidor sem aprovação em concurso público
após a CF/88.
O debate que aqui proponho, contudo, gira em torno de outro tema, qual seja, a possibilidade de aplicação dos institutos da segurança jurídica e da
decadência nos casos de servidores investidos sem concurso público após a
CF/88, tema este de divergências entre as decisões da Primeira e da Segunda Câmaras deste Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.
A Segunda Câmara, representada por este Relator e pelos Conselheiros
Lúcio Alberto de Lima Albuquerque, Érico Xavier Desterro e Silva e Ari Jorge Moutinho da Costa Júnior, tem adotado posicionamento contrário à
61
aplicação da decadência e da segurança jurídica em casos similares ao caso
em tela, quais sejam, de servidores integrados ao regime estatutário sem
prestar concurso público; trago, abaixo, alguns votos neste sentido: A tese defendida pela Segunda Câmara, no sentido de não aplicar os
institutos da segurança jurídica e da decadência aos casos de admissão de
servidores sem concurso público após a CF/88, tem fundamento na própria
Carta Magna, em seu art. 37, II, que pressupõe a realização de concurso público para efetivação em cargos de natureza estatutária.
Por outro viés, a Primeira Câmara, representada pelos Conselheiros
Raimundo José Michiles, Antônio Júlio Bernardo Cabral, Josué Cláudio de Souza Filho e Yara Amazônia Lins dos Santos, adotou entendimento oposto
ao da Segunda Câmara.
A Primeira Câmara defende a tese de que os servidores enquadrados no
regime estatutário após a Constituição Federal de 88 sem a realização de concurso público são amparados pela decadência administrativa, que se
alicerça no princípio da segurança jurídica.
[...] Conforme se pode olvidar do que foi exposto até o presente momento, por
serem contrários os entendimentos da Primeira e da Segunda Câmara, há
atualmente uma anomalia nesta Corte de Contas uma vez que para casos semelhantes estão sendo adotados entendimentos completamente diversos.
[...]
Perante as disposições aqui relatadas e objetivando a unificação de
posicionamento entre os Membros desta Corte de Contas, SUSCITO A ARGUIÇÃO DE QUESTÃO JURIDICAMENTE RELEVANTE, com o
intuito de regular o tratamento dado por esta Corte à matéria em análise.
(Conselheiro Substituto: Mário José de Moraes Costa e Filho. Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Processo n. 5367/2010).
A questão de relevância supramencionada encontra-se com vistas ao Ministério Público
de Contas e por este motivo, até a elaboração deste trabalho, não fora dirimida a divergência
quanto a segurança jurídica e o reconhecimento da decadência administrativa no âmbito do
Tribunal de Contas do Amazonas.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade de leis
análogas:
ADI 1222/AL
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
TRANSPOSIÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA C.F.). RESOLUÇÃO DO PODER LEGISLATIVO (“LEI INTERNA”): ATO
NORMATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS
ARTS. 6º, 8º, 10, 11 E 13 DA RESOLUÇÃO Nº 382/94, DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE ALAGOAS.
LEGITIMIDADE ATIVA DO GOVERNADOR.
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1. A Resolução nº 382, de 14.12.1994, da Assembléia Legislativa do Estado
de Alagoas, “estrutura cargos da Secretaria e adota providências correlatas”.
2. Atos dessa natureza, a exemplo do que ocorre com as Resoluções expedidas pela Câmara dos Deputados e do Senado Federal, se equiparam às
leis ordinárias no sentido material, ainda que formalmente possam ser
baixados, sem a observância de semelhante processo legislativo. É o que a
doutrina chama de “leis internas”. 3. No caso, o caráter normativo e autônomo dos dispositivos impugnados
está evidente.
4. E o Governador tem indiscutível interesse em que não subsistam, no âmbito do Estado, normas que repute inconstitucionais, inclusive pela
repercussão que possam provocar no respectivo orçamento.
5. Rejeitam-se, pois, as preliminares suscitadas pela Advocacia Geral da
União. 6. No mais, o Plenário, ao ensejo do exame do pedido de medida cautelar, já
tomou posição, não conhecendo da Ação, no ponto em que impugnava os
artigos 10, 11 e 13 da Resolução, “porque insatisfatoriamente fundamentada e documentada a petição inicial”.
7. Sendo assim, a ação teve prosseguimento, apenas, na parte em
que impugna os artigos 6º e 8º. E, quanto a estes, a inconstitucionalidade é manifesta, pois “a leitura conjunta desses dois artigos convence de que, com
eles, se propicia a transposição de funcionários de um Quadro Especial
(temporário e destinado à extinção)”, como, aliás, está expresso no art. 3º da
Resolução, “para um Quadro Permanente” (de cargos efetivos), sem o concurso público de que trata o inciso II do art. 37 da Constituição. (grifo
meu)
8. Uma vez conhecida, apenas quanto aos artigos 6º e 8º da Resolução nº 382, de 14.12.1994, da Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas, a
Ação é julgada procedente, para se lhes declarar a inconstitucionalidade.
(STF – IDI 1222/AL: Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento 06/02/2003, órgão Julgador: Tribunal Pleno, D.J. 11/04/2003).
Ainda conforme a Súmula n. 685 do Supremo Tribunal Federal que preceitua:
Súmula n. 685 – É inconstitucional toda modalidade de provimentos que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.
Não há questionamento quanto a inconstitucionalidade de uma lei que transforma
temporários em efetivos, no entanto, a problemática surge no fato da Administração ter
deixado perpetuar tal afronta constitucional, maquiando uma pseudo segurança para os
administrados suplementaristas.
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Contudo, a questão das admissões por excepcional interesse público é bem mais
complexa, pois trata-se de ferir norma constitucional, assim, deve-se analisar se um ato
inconstitucional deve ter um prazo para ser declarado inconstitucional, mesmo com o
princípio da modulação dos efeitos e o princípio da confiança, defendidos pelo Supremo
Tribunal Federal.
Não se pode continuar aceitando que a Constituição seja flexibilizada todas as vezes que
a Administração praticar um ato que prejudique o Estado, desrespeite a Carta Maior e viole a
dignidade da pessoa humana. Deve haver uma ponderação aos atos passados para que se evite
novos prejuízos, mas isso tem ser feito com responsabilidade para que não se crie um
mecanismo alienígena que sirva de respaldo a atos ilegais e inconstitucionais.
Cabe mencionar que o contratado de boa-fé não poderá ser responsabilizado por sua
contratação irregular, até porque o mesmo não possui em regra capacidade técnica para
verificar atos da administração correlatos a sua admissão, ele deve apenas desempenhar as
funções que lhe fora atribuída.
Conforme verificado no Capítulo Primeiro a efetividade é característica do servidor
estatutário e a estabilidade no serviço público aparece como um dos atributos do servidor
efetivo, permitindo que o servidor não seja desligado do serviço público.
Entretanto, a Administração em respeito ao administrado que confiou em sua atuação
poderia tentar minimizar os estragos feitos por sua omissão, quanto a permanência de
temporários por longos anos, garantindo estabilidade a estes servidores, no sentido de
permanecer no serviço público no status quo em que adentrou por meio da contratação
temporária, assim, não assumiria as características de efetivo e seria apenas estável, o que não
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significa permanência vitalícia e sim uma garantia de que haverá um processo administrativo
que garanta ampla defesa ao servidor, conforme exposto no Capítulo Primeiro.
4.2 COMPETÊNCIA PARA APRECIAR O REGISTRO DA LEGALIDADE DOS ATOS
DE ADMISSÃO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.
A Administração Pública submete-se ao controle de seus atos, nos ditames dos
princípios e normas que a norteiam, amparada pela Constituição Federal. Seu controle está
intrinsecamente ligado aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público,
tendo como objetivo maior evitar o abuso de poder.
Conforme ensina Edgar Guimarães 34
,
A concepção de controle dos atos da Administração Pública remonta à própria concepção contemporânea de Estado de Direito, na medida em que
seria um meio capaz de garantir o respeito à Constituição e aos direitos dos
cidadãos oponíveis às atividades estatais.
Assim, pode-se aferir que pela Constituição vigente ser suprema, deve-se buscar uma
proporcionalidade entre suas normas e as garantias efetivas dos cidadãos, tendo em vista que
em seu bojo traz os direitos fundamentais, desta forma, ao exercer o controle o Estado deve
zelar pelo interesse público de maneira una, destarte ser a tripartição de poderes na verdade
uma separação de funções, pois na essência o Estado é indivisível.
34 GUIMARÃES. Edigar. “Controle dos atos admissionais pelos Tribunais de Contas”. In: Fabrício Mota
(Cood.), Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 260
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O controle externo e interno pode ocorrer no âmbito da Administração, bem como o
pelos Poderes Judiciário e Legislativo. Na esfera da Administração tem-se a capacidade de
fiscalizar ou corrigir seus atos, podendo ser provocada ou de ofício.
Quanto ao controle judicial, ocorre quando a Justiça é chamada para resolver conflitos
entre a Administração e o indivíduo, cabendo ao Judiciário dirimir a lide com a adequada
aplicação do direito e pautada no princípio da legalidade, pois não poderá adentrar no mérito
dos atos.
No que se refere ao controle Legislativo, observa-se que assim como ocorre nos
controles Administrativo e Judiciário, estará vinculado aos princípios que norteiam a
Administração, em especial ao princípio da legalidade, onde terá o Tribunal de Contas como
executor desta tarefa, incluindo em seu rol a função de verificar a legalidade das admissões,
nos moldes da competência constitucional prevista nos artigos 71 e 75 da Constituição
Federal.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[…] III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
[...] IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
[...] XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
E,
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados
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e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.
Na Constituição do Estado do Amazonas a competência do Tribunal de Contas,
incluindo a análise dos atos de admissão, aparece no artigo 40, III, in verbis:
ART. 40. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
[...]
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a legalidade
das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;’
[...] VIII - assinar prazo para que o Órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
[...]
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidade ou abusos apurados, determinando a reposição integral pelo responsável dos valores
devidos ao erário.
Assim, adentrando a abordagem do trabalho, afere-se que a competência dos Tribunais
de Contas no que concerne às admissões diz respeito à apreciação para fins de registro,
levando-se em conta a legalidade dos atos.
A partir dos artigos supramencionados, nota-se que aos Tribunais de Contas cabe o
registro das admissões, que seria uma forma de verificação das exigências legais em tais
casos, assim, se uma admissão estiver em conformidade com as normas será considerada legal
e terá seu registro, do contrário será considerada ilegal e como consequência será recusado o
seu registro, onde a Corte de Contas determinará prazo para que o órgão ou entidade
competente adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, corrigindo ou
invalidando os atos viciados.
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Interessante mencionar que a competência quanto à análise dos registros de admissões é
inovação da Constituição de 1988, pois a Carta de 1946 dizia respeito apenas a
aposentadorias, pensões e reformas, no que se referia a legalidade concernente ao controle de
pessoal do serviço público.
A Lei 2.423/96, Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, dispõe
em seu artigo 1º, IV sobre a competência para apreciar a legalidade das admissões,
complementada pela Resolução 04/02, Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado
do Amazonas, em seu artigo 5º, IV, além da Resolução 04/96, em anexo, que trata da
apreciação para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal.
Assim a Lei 2.423/96, estabelece que:
Art. 1º- Ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, órgão destinado à
fiscalização contábil, financeira, orçamentária operacional e patrimonial do
Estado e dos Municípios, auxiliar dos Poderes Legislativos Estadual e Municipais, no controle externo, nos termos da Constituição Estadual e na
forma estabelecida nesta lei, compete:
[...] IV- apreciar, no âmbito das Administração Estadual e Municipais, para fins
de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título,
na administração direta e autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão.
E,
Art. 5º.
Compete ao Tribunal:
IV - apreciar, no âmbito das Administrações direta e indireta, estadual e municipais, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento em comissão;
Assim, o Tribunal de Contas fica responsável pela análise da legalidade das admissões,
incluindo as contratações temporárias por excepcional interesse público. Importante ressaltar
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que o controle dos atos de admissão pelos Tribunais de Contas fortalece a lisura do ingresso
no serviço público.
A Lei 2.607/00 estabelece em seu artigo 5º, §1º, que:
Art. 5.º - § 1.º - O titular do órgão ou entidade proponente da contratação demonstrará, em cada caso, a existência de dotação orçamentária específica
e a observância dos critérios de que trata o artigo 169 da Constituição
Federal e dos limites estabelecidos pela Lei Complementar n.º 101, de 04 de
maio de 2.000.
Assim, da mesma forma como acontece com o concurso público as contratações
temporárias previstas no artigo 37, IX da Constituição Federal também devem obedecer ao
princípio da legalidade, bem como aos princípios norteadores da administração pública e
tampouco devem ficar subordinados apenas ao poder discricionário conferido ao
administrador, observando os requisitos legais e melhor relação custo/benefício para as
contratações.
O Tribunal de Contas do Estado do Amazonas julga as admissões junto às Câmaras, que
se dividem em Primeira e Segunda Câmara. No que concerne à admissão por tempo
determinado por excepcional interesse público, o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas
tem entendimento, em geral a maioria de seus Conselheiros, no sentido de considerar ilegais
as admissões quando desrespeitam o caráter urgente e extraordinário de tais contratações,
assim como suas prorrogações irregulares, julgando-as ilegais e negando-lhes registro, pois
não basta, como já fora mencionado no Capítulo 2 deste trabalho, que se encontre no rol dos
incisos do artigo 2º da Lei 2.607/00 é preciso a demonstração prevista no texto
Constitucional.
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4.3 RESPONSABILIDADE DO GESTOR PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE
CONTAS.
O agente público, no exercício de suas funções, pode vir a praticar atos ilícitos nas
esferas cível, penal e administrativa, assim, sujeitam-se a reparação de tais atos no limite de
suas responsabilidades.
A Constituição Federal em seu artigo 37, §§ 2º e 4º estabelece que:
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
[...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
Desta feita, os agentes públicos descumpridores de seus deveres são responsabilizados,
devendo prevalecer a regra do concurso público em consonância com o princípio da
legalidade. Cabe a este trabalho analisar as responsabilizações dos maus gestores no âmbito
do Tribunal de Contas, em especial o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, quando
agem de má-fé.
Ao se verificar uma admissão os Tribunais de Contas partem da premissa de que todas
as ações administrativas são legais, pois aos gestores só é lícito praticar atos que foram
autorizados por lei, assim, sua base deve ser pautada no princípio da Legalidade.
Por vezes, os maus gestores ao lançarem processo seletivo simplificado para
contratações temporárias que não estejam configuradas em excepcional interesse público ou
quando não cessam os contratos ou os prorrogam de maneira ilegal tem a falsa ilusão de que
não serão punidos, pois acreditam que há pouquíssimo prejuízo econômico para o Estado.
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O artigo 11, I da Lei 8.429/92, traz a possibilidade de punir os gestores que atentem
contra os princípios administrativos, quando não cumprirem determinação legal, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
A Constituição Federal, no artigo 37, §6º, como segue:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, as contratações temporárias que não obedecem ao que preconiza a lei ou a
Constituição geram responsabilização aos seus administradores, tendo em vista que cabe aos
mesmos zelar pela eficiência e moralidade dos atos praticados em suas gestões.
No entanto, quando se verifica que os atos admissionais não correspondem ao que
preconiza a lei ou a Constituição, os administradores devem ser comunicados para que
anulem os atos ilegais, e na medida de sua responsabilidade devem ser punidos.
O Legislativo, através do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas pune os gestores
quando percebem que seus atos foram praticados fora dos limites da legalidade, conforme
artigo 16 da Resolução 04/96, conforme abaixo:
Art. 16 – As penalidades a serem aplicadas quando da apuração das
responsabilidades de que trata o artigo 11 e seus parágrafos ou das que
resultem do descumprimento de qualquer dispositivo desta Resolução, conforme o caso, são previstas na Lei Federal n. 8429, de 02.06.92.
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O artigo 11, da resolução 04/96, prescreve que:
Art. 11 – A decisão pela ilegalidade e a conseqüente negativa de registro
implicará a nulidade do ato de admissão, devendo o órgão de origem, no
prazo de 15 (quinze dias), contados da ciência da ciência da decisão do Tribunal, promover a dispensa da pessoa ilegalmente admitida e fazer cessar
todo e qualquer pagamento respectivo, sob pena de obrigação de
ressarcimento, pelo responsável, das quantias pagas após essa data. § 1º - Havendo indicio de procedimento culposo ou doloso na admissão de
pessoal, o Tribunal determinara a instauração ou conversão do processo em
tomada de contas especial, para apurar responsabilidade e promover o
ressarcimento das despesas irregularmente efetuadas. § 2º - Quando a ilegalidade da admissão de Pessoal decorrer de ausência de
aprovação prévia em concurso público ou da inobservância de seu prazo de
validade, o Tribunal declarará a nulidade do correspondente ato, nos termos do parágrafo 2º do art. 37, da Constituição Federal, e determinará a adoção
da medida prevista no parágrafo anterior.
Desta forma, sempre que um ato considerado ilegal o Tribunal de Contas punirá o
Gestor. Cabe mencionar que os Tribunais de Contas não verificam o mérito dos atos, sua
atuação restringe-se ao controle externo, assim, explica Edgar Guimarães35
,
A Corte de Contas, no exercício de sua função institucional, deve verificar a
adequação entre os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a escolha
administrativa, constatando, ainda, a existência do desvio de finalidade ou abuso de poder.
Assim, o que se busca é uma análise das circunstâncias que levaram o administrador a
contratar por excepcional interesse público em caráter de urgência e sua responsabilidade
decorre do exercício da função pública e observância dos deveres inerentes ao Gestor.
35 35 GUIMARÃES. Edgar. “Controle dos atos admissionais pelos Tribunais de Contas”. In: Fabrício Mota
(Cood.), Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 268
72
5 CONCLUSÃO
O Estado deve preparar-se da maneira mais eficiente para suprir as necessidades de seus
súditos, neste sentido surge a Administração Pública, que busca atingir o melhor
desenvolvimento de suas atividades, assim o serviço público deve pautar-se nos ditames
estabelecidos pelas normas e princípios norteadores do direito, tendo em vista que as regras
servem para equilibrar a sociedade.
Os princípios são pilares que servem de norte para o direito, através deles busca-se uma
adequada aplicação das normas aos casos concretos. O Direito Administrativo é respaldado
por uma série de princípios, que encontram-se no bojo do Texto Constitucional, em seu artigo
37, caput, ou espalhados pela legislações infraconstitucionais, como ocorre com a Lei
9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da União.
Dentre os princípios administrativos pode-se relacionar o da moralidade, publicidade,