i UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL INSTITUTO DE CIENCIAS INTERNACIONALES “DR. ANTONIO PARRA VELASCO” TRABAJO ACADÉMICO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OBTENER EL GRADO DE MAGISTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y DIPLOMACIA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS DE LA CANCILLERÍA ECUATORIANA MAESTRANTE Dr. JORGE E. GARCÍA LÓPEZ TUTOR: DR. JOAQUIN NOROÑA MEDINA, PH.D. (c) 2015
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
INSTITUTO DE CIENCIAS INTERNACIONALES
“DR. ANTONIO PARRA VELASCO”
TRABAJO ACADÉMICO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OBTENER EL
GRADO DE MAGISTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y DIPLOMACIA
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS DE LA CANCILLERÍA
ECUATORIANA
MAESTRANTE
Dr. JORGE E. GARCÍA LÓPEZ
TUTOR: DR. JOAQUIN NOROÑA MEDINA, PH.D. (c)
2015
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
INSTITUTO DE CIENCIAS INTERNACIONALES
“DR. ANTONIO PARRA VELASCO”
TRABAJO ACADÉMICO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OBTENER EL
GRADO DE MAGISTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y DIPLOMACIA
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA
ECUATORIANA
Miembros del Tribunal:
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INFORME DEL SISTEMA DE SIMILITUD URKUND
CERTIFICACIÓN
DR. JOAQUIN NOROÑ MEDINA, PH.D. (c)
iv
CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DEL TUTOR
Guayaquil. 21 de diciembre del 2015
Una vez que se ha terminado el proceso de revisión de la tesis titulada: “EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD HUMANA EN
LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA ECUATORIANA”,
elaborada por el Dr. Jorge Enrique García López, previo a la obtención del
grado académico de MAGÍSTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y
DIPLOMACIA, cumplo en certificar que el trabajo se ha realizado conforme
a la hipótesis propuesta por el autor, cumpliendo con los demás requisitos
metodológicos exigidos por el Instituto Superior de Posgrado en Ciencias
Internacionales “Dr. Antonio Parra Velasco”
Atentamente
Dr. Joaquín Noroña Medina. PH. D.
Tutor
v
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO: EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA ECUATORIANA
AUTOR/ES: Dr. Jorge Enrique García López
TUTOR: Dr. Joaquín Noroña Medina, PH.D(c)
REVISORES: Dr. Joaquín Noroña Medina, PH.D(c)
INSTITUCIÓN: Universidad de Guayaquil
FACULTAD: Instituto de Ciencias Internacionales “Dr. Antonio Parra Velasco”
CARRERA: Maestría en Ciencias Internacionales y Diplomacia
FECHA DE PUBLICACIÓN: 13 de abril de 2016
No. DE PÁGS: 105
TÍTULO OBTENIDO: Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia
ÁREAS TEMÁTICAS: (el área al que se refiere el trabajo. Ej. Auditoría Financiera, Auditoria, Finanzas) Movilidad Humana
PALABRAS CLAVE: (términos con el que podría ubicar este trabajo) MIGRANTES, REFUGIADOS, DERECHOS HUMANOS, DERECHOS MIGRATORIOS, DERECHOS HUMANITARIOS
RESUMEN: Por medio de una revisión bibliográfica acerca de los derechos humanos, el derecho internacional
migratorio y humanitario, en concordancia con la situación de nuestros compatriotas en el exterior
expuesto a estos ordenamientos políticos y jurídicos; elaboramos un instrumento exploratorio de tales
condiciones que se aplicó a una muestra aleatoria de residentes en el exterior; y de igual manera se explora
con otro instrumento diseñado, la aplicación de nuestros ordenamientos jurídicos a una muestra de los
refugiados colombianos en Ecuador
Realizamos una investigación descriptiva; analítica y evaluativa, de diseño no experimenta; que se
fundamenta en el procesamiento estadístico de las respuestas obtenidas; y en base a los mismas proponer
a la Cancillería, su utilización para un diagnóstico objetivo y real de la problemática abordada, la
identificación de potenciales violaciones de los derechos imbricados en cada caso, y la adopción de las
pertinentes medidas de solución.
No. DE REGISTRO (en base de datos): No. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF: x SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES Teléfono: 0994678400 E-mail: [email protected]
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre: Instituto Ciencias Internacionales
Teléfono: 2448938-Ext. 107
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x
x
x
X
x
vi
DEDICATORIA
A un migrante especial Pedro Pablo mi padre, que con amor, lealtad y compromiso
siempre fue un ejemplo a seguir.
A mi esposa Raquel, a mis hijos que son fuente de inspiración para siempre llevar
adelante mis proyectos.
vii
AGRADECIMIENTOS
A Dios por guiar siempre mi camino.
A las autoridades, a los docentes del Instituto de Ciencias Internacionales por
compartir sus experiencias y conocimientos.
A mis amigos que me dieron apoyo durante la investigación de esta tesis.
viii
DECLARATORIA DE AUTORÍA
Los criterios, doctrinas, ideas y resultados expuestos en el presente trabajo, son de
absoluta responsabilidad del autor.
Dr. Jorge García López
0909526444
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
INSTITUTO DE CIENCIAS INTERNACIONALES
“DR. ANTONIO PARRA VELASCO”
TRABAJO ACADÉMICO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OBTENER EL
GRADO DE MAGISTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y DIPLOMACIA
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA
ECUATORIANA
MAESTRANTE: DR. JORGE E. GARCÍA LÓPEZ
TUTOR: DR. JOAQUIN NOROÑA MEDINA, PH.D. (c)
RESUMEN
Los derechos humanos y migratorios, constituyen conquistas de las luchas sociales a través de la
historia, y su disfrute es un requerimiento inherente a la condición humana; bien en el país de
origen o en el país de residencia en el caso de los migrantes, al igual que para los refugiados y
desplazados. En nuestra Constitución se encuentra explícitamente definido y establecido,
haciendo imperativa su aplicación práctica de modo tal, que se garanticen los derechos de las
personas dentro y fuera de nuestras fronteras; en base a los principios de reciprocidad
internacional. Para alcanzar esos objetivos, el Gobierno y la Cancillería ecuatoriana disponen de
Convenios y Tratados fundamentados en la conciencia histórica e identidad común de los
hombres; para garantizar el respeto y disfrute de los derechos humanos de los migrantes, e igual
derecho para los refugiados, asilados y desplazados hacia nuestro País.
Después de una amplia revisión bibliográfica acerca de los derechos humanos, el derecho
internacional migratorio y humanitario; plenamente conscientes de que no siempre nuestros
compatriotas en el exterior disfrutan de estos ordenamientos políticos y jurídicos; elaboramos un
instrumento exploratorio de tales condiciones que se aplicó a una muestra aleatoria de residentes
en el exterior; y de igual manera se explora con otro instrumento diseñado, la aplicación de
nuestros ordenamientos jurídicos a una muestra de los refugiados colombianos en Ecuador.
Por ello realizamos una investigación descriptiva; analítica y evaluativa, de diseño no
experimental; que se fundamenta en el procesamiento estadístico de las respuestas obtenidas; y
en base a las mismas proponer a la Cancillería, su utilización para un diagnostico objetivo y real
de la problemática abordada, la identificación de potenciales violaciones de los derechos
imbricados en cada caso, y la adopción de las pertinentes medidas de solución.
TRABAJO ACADÉMICO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OBTENER EL
GRADO DE MAGISTER EN CIENCIAS INTERNACIONALES Y DIPLOMACIA
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA
ECUATORIANA
MAESTRANTE: DR. JORGE E. GARCÍA LÓPEZ
TUTOR: DR. JOAQUIN NOROÑA MEDINA, PH.D. (c)
ABSTRACT
Humans and migratory rights are conquests of social struggles through history, and your
enjoyment is an inherent requirement of the human condition; either in the country of origin or
country of residence in the case of migrants, as well as for refugees and displaced persons. In our
Constitution is found explicitly defined and established, making imperative practical application
in such a way that the rights of individuals are guaranteed within and outside our borders; based
on the principles of international reciprocity. To achieve these objectives, the Government and
the Foreign Ministry have conventions and treaties grounded in historical consciousness and
common identity of men; to ensure respect for and enjoyment of human rights of migrants, and
equal rights for refugees, asylum seekers and displaced towards our country.
After an extensive literature review about human rights, international law and humanitarian
migration; fully aware that not always our compatriots abroad enjoy these political and legal
systems; we developed an exploratory tool such conditions was applied to a random sample of
residents abroad; and similarly explores another instrument designed, the application of our legal
systems to a sample of Colombian refugees in Ecuador
Therefore we conducted a descriptive research; analytical and evaluative, no design experience;
which is based on the statistical processing of the responses; and based on the same propose to
the Foreign Ministry, its use for an objective and actual diagnosis of the problem addressed,
identifying potential violations of the rights embedded in each case, and taking appropriate
remedial action.
KEYWORDS: MIGRANTS, REFUGEES, HUMAN RIGHTS, IMMIGRATION RIGHTS,
HUMANITARIAN RIGHTS
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EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLITICAS DE LA CANCILLERIA
ECUATORIANA
ÍNDICE
Página
CARÁTULA
NÓMINA DEL TRIBUNAL
INFORME DEL SISTEMA DE SIMILITUD URKUND
CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DEL TUTOR
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
DECLARATORIA DE AUTORIA
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1. GENERALIDADES
1.1. ANTECEDENTES
1.2. HIPÓTESIS
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. OBJETIVO GENERAL
1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
i
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iv
v
vi
vii
viii
ix
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xi
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3
3
5
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8
8
8
xii
1.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
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14
…
Página
2.1 ANTECEDENTES DEL ESTUDIO
2.2 EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA
MOVILIDAD HUMANA
2.2.1 EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
2.2.1.1 DEFINICIONES Y ÁMBITOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
2.2.1.2 IMPORTANCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO
2.2.2 LA MOVILIDAD HUMANA
2.2.2.1 DEFINICIONES
2.2.2.2 APROXIMACIÓN HISTORICA A LAS MIGRACIONES
2.2.2.3 HITOS MIGRATORIOS
2.2.2.4 LOS ESTADOS Y LAS MIGRACIONES
2.2.2.5 EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
2.2.2.6 EL DERECHO INTERNACIONAL MIGRATORIO
2.3 LAS POLÍTICAS DE LA CANCILLERÍA ECUATORIANA
2.4 GLOSARIO DE TÉRMINOS
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
14
15
16
16
18
23
24
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27
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49
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55
xiii
3.2 TIPO DE INVESTIGACIÓN
3.3 METODOLOGÍA
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA
55
56
56
…
Página
3.5 INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
3.6 ANÁLISIS Y PROCESAMIENTO DE LOS DATOS
3.6.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS
DE ACUERDO A LOS OBJETIVOS.
3.6.2 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES RESULTADO
DEL ANÁLISIS DE LOS DATOS
CAPÍTULO IV
PROPUESTA
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ANEXO I: MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES, SECRETARIA NACIONAL DEL
MIGRANTE, ENCUESTA SOBRE DERECHOS
MIGRATORIOS Y HUMANOS A EMIGRANTES.
ANEXO II: MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES, SECRETARIA NACIONAL DEL
MIGRANTE, ENCUESTA SOBRE DERECHOS
MIGRATORIOS Y HUMANOS A REFUGIADOS
ANEXO III: IMÁGENES DEL SEMINARIO TALLER
SOBRE EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE
57
57
57
83
86
88
96
96
100
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xiv
MOVILIDAD HUMANA. GUAYAQUIL 5 DE DICIEMBRE
2015
ANEXO IV: Certificado anti plagio URKUND
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1
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MOVILIDAD
HUMANA EN LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS DE LA CANCILLERÍA
ECUATORIANA
INTRODUCCIÓN
En el mundo actual, encontramos nuevas conceptualizaciones y enfoques acerca de la
movilidad humana, sus causales; sus complejidades y sus consecuencias. Múltiples
cuestionamientos e inferencias lógicas se enfocan y estructuran como Agendas para el
Desarrollo; considerando globalmente las desigualdades dependientes del desarrollo
socio económico; los conflictos resultantes y los intereses nacionales y regionales.
El problema de los refugiados por causales sociopolíticas y económicas, representa una
nueva categoría en el discurso y praxis del Derecho Internacional; y se mantienen las
contradicciones relativa a los migrantes. (Ianni, 1998).
La carencia o insuficiencia de criterios, parámetros o estándares definitorios para dichas
condiciones; posibilitan y/o amparan flagrantes violaciones de los derechos
fundamentales tanto de los migrantes como de los refugiados, ya que estos pueden hacerse
y se hacen dependientes de criterios y/u opiniones subjetivas en relación a la
consideración de las calificaciones y elegibilidad individual o grupal. Por otra parte, estas
consideraciones resultan vagas e imprecisas por la carencia de ítems o indicadores
específicos, lo que repercute e incide en la dignidad humana. Se sobrevalora los derechos
sociales y humanos, contraponiéndose con lo legislado en el artículo 3 del Convenio de
Ginebra (1949) y los artículos correspondientes de la Convención Americana en el caso
de los refugiados y con lo establecido por la Declaración Universal de los Derechos
2
Humanos en los migrantes ya que si bien responde a otras causales; también resulta
afectada por algunos de los criterios antes mencionados. (Abramovich, 2006)1
Una reforma legal es un imperativo social, con total independencia del fenómeno
migratorio global y los pasos firmes dados por Ecuador en esta temática. Es
absolutamente imprescindible regular todas las dinámicas de la movilidad humana - la
migración internacional (emigración e inmigración), el refugio, el asilo, el
desplazamiento interno, la trata de personas y el tráfico inhumano y progresivamente
criminalizado de migrantes; y deberá sustentarse en la visión del ser humano con total
aceptación de su dignidad y sus derechos. (Santiago, 2006)
El tratamiento por separado de estos fenómenos sociales, ha propiciado la discriminación
por status y nacionalidades; desigualdades entre refugiados, emigrantes e inmigrantes; y
el funcionamiento de una institucionalidad insuficiente y diluida entre una
documentación jurídica prolija e incompleta operacionalmente (Ídem).
1VictorAbramovich, profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Miembro de la >Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la organización de los Estados Americanos (OEA).
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
3. GENERALIDADES
El mejoramiento de las perspectivas de las políticas de la cancillería ecuatoriana, se ha
convertido en los últimos cinco años en una necesidad urgente para el desarrollo de
estrategias estatales que atiendan temas como la movilidad humana. Se ha conformado
la Diplomacia Ciudadana al servicio de las personas migrantes como también un
Viceministerio de Movilidad Humana.
La perspectiva de las políticas de la cancillería ecuatoriana, está motivada a realizar
cambios significativos en “favor de las personas en situación de movilidad humana,
partiendo del principio de la ciudadanía universal y el derecho a migrar”, este
pensamiento parte de la misma Constitución que ahora expresa de manera explícita que
ninguna persona puede ser considerada “ilegal” por su condición migratoria.
Actualmente la cancillería ecuatoriana cuenta con un Modelo de Gestión Estratégica de
la Movilidad Humana que abre puertas a seguir investigando los desplazamientos
humanos y para cumplir con estos objetivos la Cancillería ha tenido cambios en lo
estructural y en la política de trabajo para ser más efectivos a través de “81 consulados
rentados y 114 consulados honorarios”. La SENAMI, actualmente Viceministerio de
Movilidad Humana, está bajo dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Veamos algunas causales que se pueden observar en este proceso empírico, y que permite
plantear este problema del mejoramiento de las políticas de la cancillería ecuatoriana que
está siendo transformada desde su estructura organizativa, esta investigación se propone
contribuir con esas transformaciones para que cancillería tenga una mejor fluidez,
eficiencia y efectividad en su campo diplomático y en el Servicio Exterior.
4
Se acepta que unos 1.300 millones de personas viven en condiciones de pobreza extrema,
y de ellos 110 millones residen en Latinoamérica. Se acepta igualmente que más de 130
millones de personas se desplazan constantemente a causa de las guerras, la violencia, la
pobreza, las catástrofes y las violaciones de los derechos humanos. Estas personas son
identificadas según características generales de diferentes maneras, y así tenemos:
migrantes, desplazados, refugiados y asilados. No existe actualmente lugar en el mundo,
sin relación directa o indirecta con este fenómeno social. (Castles & Miller, 2004)
Ecuador es un país diverso, complejo y multiétnico. Su modelo económico se sustenta en
una economía de mercado; que imposibilita garantizar una disponibilidad laboral
sostenible, estable y con remuneración digna. Un análisis global indica áreas urbanas que
reciben una progresiva migración campesina que no pude satisfacer sus necesidades; y
buscan entonces nuevos destinos en el país o el extranjero, ampliando “per se” el
horizonte migratorio.
Adicionalmente enfrenta por su dolarizada economía, la incorporación de refugiados
(económicos y sociales) procedentes de Colombia, Perú, Bolivia, Cuba, y otros diferentes
países (fundamentalmente de países en vías de desarrollo). (Acosta, Martínez, &
Martínez, 2009).2
La función de Transparencia y Control a cargo de la Defensoría del Pueblo, debe
garantizar los principios consagrados y/o determinados en los variados instrumentos de
las Naciones Unidas en:
Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humano)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
2 Alberto Acosta Espinosa, economista y político ecuatoriano de izquierda. Acosta a lo largo de su carrera ha mantenido un perfil intelectual de izquierda, simpatizando con el marxismo, el tercermundismo y más recientemente con el movimiento antiglobalización y el antiminero.
5
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
Convención sobre los Derechos del Niño
Convenio relativo a los trabajadores migrantes
Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad
de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes
Recomendación sobre los trabajadores migrantes
Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio
Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza
Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes
Declaración sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente; etc.(Ávila,
2011)3.
Ellos, de hecho y por derecho, condicionan el desarrollo de las políticas públicas con
formulaciones (creación, reformulaciones o derogaciones de ítems anteriores),
decisiones, disponibilidades presupuestarias, ejecución y mecanismos de control
sostenidos en concordancia al Derecho Internacional.
Por imperativos del desarrollo social, estas políticas (formulación – instrumentación –
control) deberán consensuarse por instituciones estatales, sociales; públicas y privadas,
para una valoración dinámica verdaderamente objetiva y pertinente. (Basabe-Serrano,
Pachano, & Mejía, 2010)4
3Ramiro Ávila Santamaría, docente de planta del Área de Derecho de la UASB-E. Miembro del Grupo de Trabajo para
supervisar el cumplimiento del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador). Profesor principal de la Facultad de Jurisprudencia y asesor externo del Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). 4Basabe-Serrano, S., Pachano, S. and Mejía Acosta, A. Revista de Ciencia Política 30.1, Publisher Instituto de Ciencia
Política de la Universidad Católica de Chile
6
El Ministerio de Servicio Exterior en su portal explica que “se requiere de la elaboración
de la Ley de Movilidad Humana en la Asamblea acorde con la realidad actual de ser un
país tanto de emigración, como de inmigración, tránsito y retorno de migrantes”. Este
comentario permite deducir entonces que esta investigación puede ser evaluada como
contextual, evidente y pertinente, por considerarse un problema al cual aún se le busca
soluciones trascendentes. Por esta razón la investigación se dirige hacia esta insigne
institución del Estado ecuatoriano.
3.1. ANTECEDENTES
A continuación se plantea antecedentes que son de vital importancia mencionarlos,
porque en la problemática de estudio, como ya se lo ha mencionado antes, se requiere
mejorar la perspectiva de las políticas exteriores de la cancillería ecuatoriana. Hasta el
momento se está desarrollando la Diplomacia Ciudadana al servicio de las personas
migrantes. Además, el concepto de Movilidad Humana que forma parte del Derecho
Internacional Humanitario es parte del Plan Nacional para el Buen Vivir. Para cubrir
estas demandas sociales se ha desarrollado un modelo de gestión estratégica de la
Movilidad Humana y fortalecer la Cancillería con un Viceministerio de Movilidad
Humana.
Por otro lado en el ámbito internacional y regional tenemos: La Oficina Regional de la
Organización Internacional para las Migraciones (OIM - América del Sur), a través del
proyecto “Fortalecimiento de Capacidades Gubernamentales para el Desarrollo
Humano de las Migraciones” contribuye a la protección de los derechos humanos de los
migrantes y refugiados, de y en la Región por medio de sistemas de gestión fortalecidos.
(Villa & Martínez, 2001)5
5 Los autores son funcionarios del Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE), División de Población de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisión editorial, son de exclusiva responsabilidad de los autores y pueden no coincidir con las de la Organización. Santiago de Chile, noviembre de 2001.
7
La necesidad de consensuar criterios y esfuerzos para desarrollar una estandarización en
las definiciones y aplicaciones de estas políticas con absoluto respeto a los derechos
humanos, incluyen la difusión de información sobre las instituciones, las normativas, las
prácticas, los procesos de regularización, las instancias para la defensa de los derechos
humanos, las experiencias de coordinación interinstitucional e intergubernamentales, los
programas de atención a los nacionales en el exterior y a los refugiados en el país,
constituyen un requerimiento inaplazable. (Artigas, 2005)
El establecimiento de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH) en la
mayoría de los países de la Región (conocidos como Defensor del Pueblo - Defensoría
del Pueblo - Instituto de Derechos Humanos - Procurador o Comisionado de Derechos
Humanos); constituyen un elemento válido e indispensable para la protección y
promoción de los derechos humanos tanto en migrantes como en refugiados, velando por
la aplicación de las obligaciones de los Estados a tenor de la legislación internacional
reconocida . (Ávila Santamaría, 2011).
Las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos son órganos independientes y
autónomos de derecho público con jurisdicciones nacionales, personalidad jurídica
propia; autonomía administrativa y financiera establecidos por derechos constitucionales
o legales, cuyas funciones principales son la promoción y protección de estos.
Generalmente su estructura es descentralizada y disponen de cobertura nacional e
internacional (Ídem).
Nuestra Constitución en su artículo 204 establece que: la Defensoría del Pueblo forma
parte de la Función de Transparencia y Control Social, conjuntamente con la participación
de otras entidades de control (Contraloría General del Estado - Superintendencias
[Bancos / Compañías / Telecomunicaciones / Control del Mercado / Economía Social y
Solidaria / Consejo de Participación Ciudadana y Control Social]) que desde sus
8
respectivas competencias son observadores de las funciones y cumplimientos de otras
entidades públicas y privadas. (R.O, 2008).
Acorde al artículo 215 de la Constitución, la Defensoría del Pueblo tiene entre otras
funciones, la protección y tutela de los derechos de los habitantes del país y los refugiados
en él; así como la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén
fuera del mismo (Ídem).
El tema de movilidad humana, corresponde estructuralmente a la Adjuntía de Derechos
Humanos y de la Naturaleza; conformada por las Direcciones Generales de Política
Pública, Educación y Tutelar. A través de estas Direcciones se establecen directrices para
la promoción y protección de los derechos humanos de las personas en movilidad, y para
ello cuenta con Delegaciones en cada una de las 24 provincias y 3 en el exterior (España
– Estados Unidos de Norteamérica - Italia).
Las oficinas del Instituto Nacional de Derechos Humanos - INDH - para cumplimentar el
encargo sociopolítico de protección de los derechos humanos, tienen facultades y
atribuciones asignadas; que resultan esenciales en la protección de los derechos de las
personas y/o grupos en situación de mayor vulnerabilidad, incluidas lógicamente los de
los migrantes y refugiados.
Las INDH tienen mandato y atribuciones suficientes para cumplimentar la promoción,
protección y fiscalización de los tratados de derechos humanos, e instrumentar las
recomendaciones emanadas de los mecanismos convencionales y extra-convencionales
de las Naciones Unidas. Las INDH actualmente desarrollan un fortalecimiento
institucional que le permita cumplimentar satisfactoriamente las funciones a su cargo,
reforzando su Agenda; difundiendo y promoviendo el respeto y el cumplimiento de sus
recomendaciones. (Benalcazar, 2009).
3.2. HIPÓTESIS
9
Las situaciones jurídicas, sociales y diplomáticas de la migración desde la perspectiva
de la política de la Cancillería Ecuatoriana, requieren de una reestructuración jurídica y
nuevos instrumentos, que posibiliten la resolución de los problemas existentes que
inciden directa e indirectamente en la vida de los migrantes y refugiados. La protección
de estos requiere de una sistemática informativa, que posibilite los reajustes políticos y
jurídicos pertinentes, a fin de garantizar el pleno disfrute de los derechos.
La hipótesis que también se plantea en esta investigación es: El Derecho Internacional
Humanitario y la movilidad humana, inciden positivamente en la perspectiva de las
políticas de la Cancillería ecuatoriana.
3.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.3.1. OBJETIVO GENERAL
Determinar un proceso de investigación sobre las diversas situaciones jurídicas, sociales
y diplomáticas del fenómeno migratorio desde la perspectiva de la política exterior de la
Cancillería Ecuatoriana, mediante un estudio bibliográfico, análisis estadístico e
investigación de campo, para diseñar un modelo de instrumento evaluativo basado en el
Derecho Internacional Humanitario y la Movilidad Humana.
3.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Describir las principales determinantes que condicionan movimientos humanos y
desplazamientos, y sus repercusiones para el desarrollo e impacto para la política
exterior del estado ecuatoriano, mediante análisis bibliográfico, encuestas a
migrantes y entrevistas a expertos en movilidad humana.
2. Identificar la perspectiva de las políticas de la cancillería ecuatoriana en materia de
las condiciones de refugio, migración y movilidad humana, las situaciones de riesgo
y o violación de derechos fundamentales, desde la normativa nacional e
10
internacional vigente, mediante un estudio bibliográfico, estadístico, encuestas
aleatoria a migrantes y entrevistas a expertos.
3. Proponer desde la Constitución de la República de 2008 y desde los estándares
internacionales en materia de migración y derechos humanos, recomendaciones que
legitimen procesos de protección y de derechos para las personas y el Estado
ecuatoriano.
3.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
El autor de esta investigación enfoca su atención en responder a cuatro preguntas a
manera de justificación e importancia de la investigación, a saber: ¿Por qué conviene la
investigación?, ¿En qué contribuye?, ¿Quiénes son los beneficiarios? Y, ¿Cuál es la
pertinencia?
La investigación es conveniente, debido a que actualmente Ecuador en los últimos años
se ha vuelto en un atractivo paraíso para llegar a hacer turismo o para migrar por motivos
de la jubilación de una considerable población extranjera de varios países, convirtiéndose
en un potencial que debe ser explotado en el buen sentido de la palabra, porque contribuye
al desarrollo social y económico.
Es conveniente porque la investigación aporta al mejoramiento del trabajo que desarrolla
la Cancillería ecuatoriano, fortaleciéndola en su visión y misión.
Además, cualquier estudio analítico sobre la movilidad humana es sobradamente
justificado, dado el actual contexto de globalización mundial; y las diferentes políticas
establecidas por los países receptores y los emisores, hipotéticamente basadas en los
principios fundamentales de derechos humanos consagrados por las Naciones Unidas.
(Baxter, 1990). Por lo tanto, es conveniente porque aporta con una propuesta basada en
los Derechos Humanos y porque aplica los principios de la Movilidad Humana propuesta
en el seno de las Naciones Unidas.
11
Esta investigación pretende aportar a las Ciencias Internacionales, en el campo del
Derecho internacional Humanitario y el principio de la Movilidad humana.
Consideremos que a finales de 2007, las organizaciones de la Coalición por las
Migraciones y el Refugio presentaron una propuesta sobre Movilidad Humana en la
Asamblea Nacional Constituyente; que por mayoría fue reconocida e incorporada a la
actual Constitución (derechos, garantías e instituciones de protección a los emigrantes,
inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y migrantes internos, así como las víctimas
de trata de personas y tráfico de migrantes). (Arcentales & Garbay, 2012).
Ahora bien, el análisis de los saldos migratorios permite realizar una
aproximación a la movilidad anual que experimenta la población de otra
nacionalidad. Según esta información, en el año 2011, el saldo migratorio fue de
55.661 personas, lo que significa un aumento del 33%, en relación al año 2010,
en el que se registró un saldo migratorio de 41.676. En consecuencia, el saldo
migratorio del año 2011 es el más alto en los últimos cinco años. (Arcentales &
Garbay, 2012).
La Constitución del Ecuador en sus Artículos 41 “reconocen los derechos de asilo y
refugio de acuerdo con la ley, y los instrumentos internacionales de derechos
humanos…”, y 42 “prohíbe todo desplazamiento arbitrario, y las personas desplazadas
tendrán derecho a protección y asistencia humanitaria emergente de las autoridades; que
asegure el acceso a alimentos, alojamiento, vivienda y servicios médicos y sanitarios”;
añade que “las niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos
menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad recibirán asistencia
humanitaria preferente y especializada”; y el 416 “principios decisivos para la política
migratoria del Ecuador en las relaciones con otros países y el trato a las personas de otras
nacionalidades”. (R.O, 2008).
12
La Constitución del 2008 aunque incluye un reconocimiento formal a la temática de
movilidad humana; resulta insuficiente para materializar su pleno disfrute, requiriendo de
complementación, implementación y sostenibilidad con mecanismos jurídicos – normas
– políticas y servicios. (Ídem). Por tanto, es importante esta investigación porque el
Ecuador busca ser proponente en Latinoamérica y en el seno de las Naciones Unidas y
desde la participación ciudadana el investigador procura analizar las fortalezas y
debilidades que aún persisten en la Cancillería para brindar una propuesta de un modelo
instrumental evaluativo de satisfacción y mejoras del Sistema de Movilidad como aporte
al Modelo actual de Gestión de la movilidad que sustenta la Cancillería ecuatoriana.
Otro aporte importante de la investigación, muestra que evidentemente las normativas
vigentes no se corresponden con los principios y derechos constitucionales, puesto que
contiene elementos de restricción y deslegitimación de los derechos humanos; entre los
que señalamos:
Las limitaciones o restricciones a los derechos solamente pueden ser establecidos
por la propia Constitución.
La vigente Ley de Migración regula el ingreso y salida de personas del territorio
ecuatoriano.
La vigente Ley de Extranjería regula la permanencia de las personas extranjeras
en el país.
Los documentos de viaje, los trámites de naturalizaciones; el Código del Trabajo,
etc.; requieren de adecuación a la Constitución y a los estándares internacionales
de derechos humanos.(Basabe-Serrano, Ecuador: reforma constitucional, nuevos
actores políticos y viejas prácticas partidistas, 2009)
Se evidencian contradicciones de principios (principio de igualdad y no
discriminación por condición migratoria - principio de no criminalización por
13
condición migratoria - aspectos de movilidad humana no regulados en la
legislación - dispersión normativa de este ítem - ausencia de visión integral).
(Sánchez, 2011).
Asimismo, se considera la trascendencia de los beneficiarios directos e indirectos como
resultado de la investigación, de esta manera consagrar el principio de sustentabilidad y
sostenibilidad de los proyectos ciudadanos que están en la formación académica de cuarto
nivel. En Ecuador existen 5 funciones del Estado: ejecutiva, legislativa; judicial, electoral
y de transparencia; y de control social, que a efectos de movilidades humanas se
estructuran como sigue:
1. Función ejecutiva
Ministerio Coordinador de la Seguridad Interna y Externa
Ministerio del Interior
Consejo Consultivo de Política Migratoria
Ministerio de Relaciones Exteriores
Viceministerio de Movilidad Humana
Ministerio Coordinador de la Producción, Empleo y Competitividad
Ministerio de Relaciones Laborales
Ministerio de Coordinación del Desarrollo Social
Secretaria Nacional del Migrante
2. Función legislativa ----- Asamblea Nacional
3. Función judicial --------- Ministerio de Justicia
4. Función de transparencia y Control -------- Defensoría del Pueblo
5. Función electoral ------- Consejo Nacional Electoral.(Trujillo, 2006).
La Cancillería, pertenece al Ministerio de Relaciones exteriores, es la punta de flecha que
permite la avanzada diplomática y la imagen del país en este nuevo enfoque de
14
Humanismo Social que se proyecta a nivel mundial por lo que la propuesta se fundamenta
en el Derecho Internacional Humanitario y el principio de la Movilidad Humana, de esta
manera contribuir a la nueva perspectiva de gestión migratoria.
La investigación demuestra ser pertinente. Hoy el país dispone de una Agenda Migratoria
y de Movilidad Humana, pero su política reclama transformaciones estructurales y
operacionales políticas y jurídicas; que permitan eliminar elementos contrapuestos a la
Constitución y a los estándares internacionales de derechos humanos, que faciliten y
propicien perspectivas integrales de movilidad humana con enfoques multidimensionales
y propuestas que posibiliten el perfeccionamiento de los mecanismos validos existentes
y la génesis de los ausentes. (Burbano-Alarcón, 2012).
La visión del buen vivir sería incompleta si no considera de manera especial a
grupos en desventaja. Es así como la Constitución en su Título II (Derechos)
contiene en su Capítulo Tercero los “Derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria”. Con este título desaparece la noción de “grupos
vulnerables” mencionada en la Constitución de 1998. (Burbano-Alarcón, 2012).
El ACNUR y UNHCR muestran la gran preocupación global: “Factores como
la globalización económica, o la desigualdad en las condiciones de vida, tanto
dentro un mismo país, como entre países diferentes, han contribuido a determinar
un aumento de los flujos migratorios internacionales” (página consultada en
noviembre 05 de 2015).
En conclusión, la presente investigación demuestra ser de gran importancia. Mmanifiesta
por la presencia del “problema” que se investiga, en la cotidianidad nacional y foránea, y
la multicausalidad factorial; y la viabilidad por la permanente posición del Estado
ecuatoriano para considerar y evaluar las propuestas pertinentes, procedentes
fundamentalmente del ámbito académico.
15
16
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES DEL ESTUDIO
Entre los antecedentes de este estudio se mostrarán documentos que tienen alguna
similitud con la presente investigación, por lo que se desea demostrar que es inédita y
que no se ha tratado este tema que en la actualidad es urgente y necesario, asimismo, se
plantea la línea epistemológica que el autor pretende seguir como es la Humanística.
El repositorio de la Universidad Internacional SEK, presenta la Tesis de doctorado en
jurisprudencia titulado: “Consecuencias jurídicas de la concesión de refugio por el
desplazamiento forzoso de los ciudadanos colombianos al Ecuador” (Gómez de la Torre,
2009). Su fundamento está más centrado en los Derechos Humanos con su propuesta de
tratado bilateral.
La Universidad Andina Simón Bolívar presentó la tesis de maestría de Rocío Nasimba
Loachamin (2010) titulada: “La política de inmigración en el Gobierno de Rafael Correa:
avances, límites y retos. La autora destaca el análisis de la postura del gobierno actual del
Ecuador, en especial dirigido a los inmigrantes colombianos.
La Universidad Pontificia ICAI ICADE COMILLAS de Madrid – España, emitió una
publicación del Instituto Universitario de estudios sobre migraciones el Tema:
“Movilidad humana e integración social en Ecuador de acuerdo al Plan Nacional para el
Buen Vivir 2009 – 2013”. Esta tesis fue elaborada por el Máster Universitario en
La internacionalización de esta paradoja de regulación, determinó violaciones de los
principios de no-intervención en los asuntos jurídicos domésticos, condicionando
potencialmente amenazas a la paz; tanto a nivel regional como internacional (Ídem)
La evolución de los derechos humanos están íntimamente relacionados con las posiciones
político ideológicas de cada Estado; y pueden condicionar contraposiciones contextuales
de contenido y alcance de estos, sin una adecuada protección y supervisión internacional
(Ibídem).
La evolución del derecho internacional humanitario se inició en la segunda mitad siglo
XIX, como respuesta de la comunidad internacional a los horrores de la guerra; y se
desarrolló como un movimiento no politizado. La imperiosa necesidad de limitar los
sufrimientos de los combatientes heridos y enfermos en los campos de batalla, introdujo
protecciones y categorías específicas para los afectados. La incorporación de nuevas
categorías de víctimas, condiciono ampliaciones del ámbito interpretativo y una
evolución constante del mismo. A los heridos y enfermos en los campos de batalla, se
sumaron las victimas de naufragios, los prisioneros de guerra y la población civil.
Actualmente considera además a grupos poblacionales vulnerables (mujeres - niños –
adultos mayores) afectados por confrontaciones armadas de cualquier tipo y/o categoría.
(Alvarez, 2007).
24
El DIH básicamente se sustenta en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en los dos
Protocolos Adicionales de 1977, de los que son signatarios la mayoría de los países.
Adicionalmente incorporo otras Convenciones, Tratados y Protocolos; prohibiendo el uso
de determinadas armas y/o tácticas militares, amplificando categorías de personas o de
bienes. Son estos, los siguientes:
Convención de la Haya – 1954 y sus dos Protocolos Adicionales, sobre
protección de los bienes culturales en casos de conflictos armados.
Convención de 1975, sobre el uso de armas bacteriológicas.
Convención de 1980 y sus cinco Protocolos Adicionales, sobre el uso de ciertas
armas convencionales.
Convención de 1993, sobre el uso de armas químicas.
Tratado de Ottawa de 1997, sobre el uso de minas antipersonales.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, prohibiendo
la participación de menores en los conflictos armados. (Baxter, 1990),
Francois Bugnion (2001), considera que debe respetarse los acuerdos sobre el uso de los
niños en los conflictos armados definiendo correctamente de acuerdo a las normas
internacionales, además expresa:
Todo individuo pasa por una evolución progresiva que, de un niño, termina
haciendo –a veces– un adulto. Sin embargo, para la seguridad del derecho, los
legisladores fijan, arbitrariamente, una línea divisoria entre un menor de edad y
un mayor de edad. Como es arbitraria, esta línea puede variar según la época, el
país, la necesidad (edad de finalización de la escolaridad obligatoria, aptitud para
ciertos trabajos o para el ejercicio de algunas profesiones, edad mínima para el
matrimonio, para el ejercicio de los derechos políticos, para la obtención de la
25
licencia de conducir o para el reclutamiento en las fuerzas armadas,
etc.).(Bugnion, El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya, 2001).
Vincent Chetail (2003) considera a importancia de comprender las normas que encierra
los arreglos en los conflictos armados:
La Corte Internacional de Justicia ha identificado y especificado los principios
fundamentales del derecho internacional humanitario, que pueden agruparse en
tres categorías: los que se refieren a la conducción de los hostilidades, los que
regulan el trato debido a las personas en poder del adversario y los que
conciernen a la aplicación del derecho internacional humanitario. Estas normas
constituyen, a su vez, una síntesis del derecho de los conflictos armados y la
quintaesencia normativa de esta rama tradicional del derecho
internacional.(Chetail, 2003).
Robert Kolb (1998), doctor en relaciones internacionales, con una especialidad en
derecho internacional, por el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales,
Ginebra, encuentra que en la actualidad debe comprenderse la interdependencia entre las
dos aristas de solución que se investiga en esta tesis, el derecho internacional humanitario
y los derechos humanos que también tiene un enfoque sobre la movilidad. Estos son sus
criterios tomando de Robertson y Schindler6:
Existen dos tipos de razones para explicar la independencia casi total entre el
derecho internacional humanitario y los derechos humanos inmediatamente
después de la II Guerra Mundial. El primero tiene que ver con la génesis y el
desarrollo de las dos ramas en cuestión7. El derecho de la guerra hunde sus raíces
6 A.H. Robertson, «Humanitarianlaw and human rights», in C. Swinarski (éd.), Études et essais sur le droitinternationalhumanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge/Studies and essaysoninternationalhumanitarianlaw and Red Cross principles, en l'honneur de/in honour of Jean Pictet , CICR/MartinusNijhoff, Genève/La Haye, 1984, p. 793; D. Schindler, El Comité Internacional de la Cruz Roja y los derechos humanos,RICR , N° 31, Enero-Febrero de 1979, p. 3. 7V., por ejemplo, D. Schindler, ibíd , pp. 4-7.
26
en la Antigüedad. Se formó principalmente con motivo de las guerras que
libraban los Estados europeos y se consolidó progresivamente desde la Edad
Media. Es una de las materias más antiguas del derecho internacional público y
ocupa un lugar relevante en los textos de los escritores clásicos de esta ciencia.
Su carácter internacional se acentúa con las aportaciones del cristianismo, las
reglas de la caballería y del iusarmorum.(Kolb, 1998).
El derecho internacional humanitario (DIH) se proyecta de dos maneras diferentes, que
son:
restricciones de los medios y los métodos táctico – estratégicos para hacer la
guerra.
protección de las personas no participantes en las hostilidades. (Camargo, 202).
El DIH establece la obligación de los Estados de “respetar” y “hacer respetar” sus normas,
por intermedio de relaciones jurídicas vinculatorias; que permitan la prevención de las
violaciones y el cuestionamiento de nuevas o reiteradas violaciones de los mismos.
(Chetail, 2003).
Por todo lo antes expuesto, se considera que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) tiene una función de prevención, en tanto el Derecho Internacional
Humanitario tiene un carácter reparador. (Baxter, 1990). La perspectiva del siglo XXI
es desarrollar un ambiente lo menos hostil posible, menor uso de las armas y mayor
atención a las necesidades sociales, puesto que la humanidad con el uso de la tecnología
ocupa otros escenarios y encuentra nuevas formas de organización que los políticos de
hoy deben estar atentos para responder a las demandas sociales y evitar el enfrentamiento
armado entre países y al interior de los mismos.
2.2.2 LA MOVILIDAD HUMANA
27
Las consideraciones sobre movilidad humana, los derechos y las políticas migratorias,
imprescindiblemente han de conceptualizarse y fundamentarse en la Demografía, para la
proyección de enfoques objetivos sostenibles y sustentables. La realidad del impacto de
la movilidad humana tiene aristas que requieren ser medidas para obtener los resultados
que se necesitan para dar las soluciones multidisciplinares y que promuevan leyes que
fortalezcan los principios propuestos desde la Constitución, en especial, los relacionados
a los Derechos Humanos y su aplicabilidad a través del derecho Internacional
humanitario.
La movilidad humana no es nueva pero sus procesos para normalizarla es completamente
nueva. Los procesos internacionales, convenios, acuerdos y tratados entre las naciones
del mundo está siendo cada vez más urgente y necesario para poder potenciar esos
recursos humanos que se desplazan de maneras naturales, ya sea por viajes de placer,
estudio o trabajo que les hace llegar a otro país en los cuales requieren garantías
suficientes para poder ser proactivos, y generadores de recursos para el país de llegada.
La movilidad humana es un tema que está amparado en el Derecho Internacional, por tal
motivo, el Ecuador como suscriptor debe seguir buscando mecanismos de articulación de
tal modo que la aplicabilidad de este Derecho en el ámbito jurídico del país haga
propuestas que involucren las mejoras de los procesos internos de las distintas Cortes de
Justicia diseminadas en el territorio ecuatoriano. La intención del investigador de este
trabajo de tesis es poder obtener desde la bibliografía y la praxis nacional e internacional
los aspectos necesarios que permitan construir un sistema jurídico que integre al país con
los países receptores de tal modo que los desplazados ecuatorianos puedan ser
económicamente activos y generadores de la estabilidad y desarrollo económico tanto
para sus familias, el país y el país receptor, lo cual, en opinión del autor también generará
mayor estabilidad en la Región.
28
2.2.2.1 DEFINICIONES
La Unión Internacional para el Estudio Científico de la Población, define en su
no consideradas y cuestionamientos sobre los beneficios potenciales de la migración, e
incluso con estigmatizaciones por causales ideológicas y políticas. A ello se adiciona el
rigor de los controles fronterizos como mecanismo de enfrentamiento al terrorismo, al
narcotráfico y a las organizaciones delictivas internacionales.(Glover, 2001).
Rodrigo Giraldo Quintero (2010), hace énfasis en el impacto de la globalización de la
movilidad humana:
Desentrañar cuáles son los derechos fundamentales y sociales fundamentales
que más se le vulneran a los inmigrantes en países como Estados Unidos de
Norteamérica y en el viejo continente (Europa), sin excluir otros, es simplemente
tratar de contribuir a una discusión vigente y de cara a los intereses de nuestros
países en vía de desarrollo en Latinoamérica, y entender el fenómeno de la
globalización desde lo sintomático de la dolencia social en que se ha convertido
la migración. (Giraldo, 2010).
Ejemplo de lo anterior, lo encontramos en las políticas de admisión en los Estados Unidos
de Norteamérica; que históricamente han aplicado selectividad para los migrantes, con
restricciones que tradicionalmente han resultado de las políticas partidistas dominantes
en las diferentes administraciones (demócratas y republicanos) como procesos activos de
gobernanza. (Bustamante, 1988).
Alejandro Portes (2003), en su libro la globalización desde abajo, confronta la temática
en un campo poco explorado de la sociología contemporánea, explica la globalización
pero desde la perspectiva de los actores principales visibles o no al mundo político ”en la
esfera del Estado y con poca visibilidad mundial, arropada por el movimiento de los
grandes capitales financieros, el peso de las transnacionales y el poder mediático de la
imagen de la Televisión e internet”(Portes, Guarnizo, & Landoit, 2003).
38
Parafraseando las palabras de Roberto Aruj (2008), se puede deducir que la otra cara de
esta realidad es la migración de trabajadores, con las calificaciones y requerimientos
específicos, imprescindibles para satisfacer deficiencias de mano de obra selectiva en
países desarrollados; y que chocan con criterios xenofóbicos de algunos políticos y otros
actores con actitudes de criminalización. (Aruj, 2008).
Jorge Martínez Pizarro & Adela Pellegrino (2001), complementan una investigación para
la CEPAL proponiendo “una aproximación al diseño de políticas sobre la migración
internacional calificada en América Latina”, explican el contexto contemporáneo y lo que
está provocando las migraciones internacionalmente, agregando que es importante
considerar las tendencias y la migración de mano de obra calificada y agrega una
cuantificación de lo que esta oleada migratoria calificada está produciendo; además,
menciona a IMILA (Investigación de la Migración Internacional en Latinoamérica) para
lograr tener datos que realmente reflejen la realidad migratoria en la Región, que hasta el
momento no hay esa disponibilidad. (Pellegrino & Martínez-Pizarro, 2001).
Adela Pellegrino (2003) en su exposición sobre la migración internacional en América
Latina y el Caribe, también hace alusión a las tendencias y perfiles de los migrantes:
Esta inconsistencia del discurso liberal se debe fundamentalmente a la necesidad
de evitar los conflictos que surgen tanto de la competencia entre los trabajadores
nacionales de esos países y los inmigrantes como de otros procesos, entre los
cuales hay que mencionar el resurgimiento de nacionalismos acompañados de
expresiones de xenofobia y de rechazo al "diferente", que han vuelto a tomar
peso en las últimas décadas.(Pellegrino, Serie: Población y desarrollo, 2003).
Pellegrino acota también que este nuevo empuje de la globalización incorpora nuevas
dimensiones y nuevos debates: “son las relaciones entre ciudadanía y territorio y entre
ciudadanía e identidad nacional”. (Ídem). Esta reflexión hace pensar entonces que estas
39
nuevas relaciones marcan irregularidades y preocupación por los derechos de las
personas, entonces estos temas: “integración de los migrantes, derechos de las minorías
étnicas o nacionales a mantener y cultivar sus particularidades culturales” son de
discusión permanente que está en la agenda de los países receptores y emisores de
migrantes. (Ibídem).
En oposición a estas situaciones, las políticas gubernamentales ensayadas han sido poco
exitosas; debidas a enfoques unilaterales de concepción, integración y
aplicación.(Mármora, 1994). La Organización Internacional para las Migraciones
recomienda que estas políticas se instrumenten, consensuen y apliquen con enfoques
bilaterales y multilaterales; para facilitar las expectativas y demandas sociales de los
migrantes y refugiados; de forma que puedan generarse respuestas válidas y legítimas.
(Magliano & Domenech, 2009).
La búsqueda de soluciones para mejorar la situación de estas poblaciones (documentados
e indocumentados), la incorporación a la Agenda Nacional de los intereses de poblaciones
desplazadas por cualquier causa; y la reducción de las violaciones de los derechos
humanos de los que mantienen relaciones laborales regulares o esporádicas, continúa
representando asignaturas pendientes en la política exterior de todos los países del orbe.
(Zurbriggen & Mondol, 2010), (Añón-Roig, 2006).
Obviamente el asunto reclama de decisiones políticas sostenibles y sustentables;
fundamentadas en análisis exhaustivos de realidades objetivas, de estrategias y
alternativas; y de instrumentos que propicien y validen acciones eficaces, con márgenes
lógicos para el desempeño de funcionarios competentes y comprometidos para enfrentar
las condiciones actuales y los ambientes involucrados de prejuicios y oportunismos.
(Borja R. , 2012).
40
Pellegrino (2014) nos permite hacer un comparativo, ella hace un estudio del caso de
Uruguay que a opinión del autor de esta tesis es interesante considerarlo por ser un país
latinoamericano y que ha registrado desde finales del siglo pasado la afluencia del 6% de
migrantes europeos, y que Uruguay ha abierto sus puertas, como parte de su política
migratoria que brinda facilidades para permanecer en este país. (Pellegrino, Nuestro
tiempo, 2014). Contrastado con nuestro país, el dato es un poco más cercano al Ecuador
que en cambio el número de excluidos y deportados de los países europeos oscila desde
el 2003 entre 29.996 personas y hasta el 2008 el promedio anual se mantenía en 3252
personas en esa década. A esto debe tenerse en cuenta que las provincias que tienen
mayor población emigrante son Los Ríos y Guayas que superan los 80000 en la última
década, tomando en cuenta que regresan al país deportados o excluidos a sus lugares de
origen y la pregunta es: ¿A qué actividad económica se dedica este tipo de personas?
Datos aun no disponibles. (Torres, Amezquita, Rojas, & Valle, 2008).
En el anexo 3 de esta investigación se anexa las Cifras de Población a 1 de enero de 2015,
Estadísticas de las Migraciones 2014, datos provisionales provistos por el Instituto
Nacional de estadística (INEC) en su nota de prensa del 25 de junio de 2015. En resumen,
los residentes ecuatorianos en España ha disminuido en un 60% al 1 de enero de 2015,
mientras que los españoles en Ecuador aumentaron a la cifra de 156.872 personas y el
total de extranjeros disminuyó en 229.207. El informe hace sobresalir que “estos
resultados influye el proceso de adquisición de nacionalidad española que afectó a
205.870 residentes en 2014”. (INEC, 2015).
La Compilación Normativa del Observatorio de Políticas Públicas de Derechos Humanos
en el Mercosur9 (2009), se expone las migraciones humanas en el Mercosur, y presenta
9Las migraciones humanas en el Mercosur. Una mirada desde los derechos humanos, coordinado por UNESCO, Observatorio de Políticas Públicas de Derechos Humanos en el Mercosur, Ministerio de Educación y Cultura de la República de Uruguay y la Comisión Nacional del Uruguay para la UNESCO.
41
su perspectiva desde los derechos humanos, hace un estudio sobre el impacto de las
migraciones que se dan a nivel internacional en el escenario de la MERCOSUR,
considerando el estudio de Pellegrino sobre las tendencias y las características de los
migrantes.
Además, el análisis de Oscar Ermida Uriarte sobre “Derecho a migrar y derecho al
trabajo”, normativas que aún están muy débiles entre los países que integran la
MERCOSUR, en resumen expone:
Las migraciones laborales han sido encaradas por el derecho desde tres puntos
de vista diferentes y en gran medida contradictorios. Según uno de ellos, el
trabajo es considerado como factor de la producción y en esa condición, se le
enmarca en la libre circulación. El segundo enfoque tiene en cuenta al trabajador
como tal y al trabajo como un derecho de la persona, con lo cual el marco jurídico
aplicable es el de los derechos humanos. El tercer punto de vista es, podría
decirse, el policial o aduanero, que gira en torno a los permisos de ingreso y
permanencia en el territorio nacional; este enfoque es de rango jurídico
infinitamente inferior, pero por lo general es el que —todavía hoy— termina
prevaleciendo en los hechos. (Navarrete, da Rosa, & Luortet, 2009).
Finalmente, trata ampliamente sobre la educación superior en el marco de la
MERCOSUR y cuáles son sus impactos en el proceso de la migración intrarregional y
cuáles son las perspectivas en el proceso de integración, análisis realizado por Lincoln
Bizzozero. Desde la óptica de educación superior, recuerda a la comunidad de la
MERCOSUR el compromiso en tres bloques temáticos de acción entre países miembros:
Acreditación, movilidad y cooperación interinstitucional, los cuales fueron definidos
desde el principio del proceso en conformidad con los objetivos de “creación de un
espacio académico común y la formación de recursos de calidad”, tema ampliamente
42
discutido en el Tratado de Asunción. Los puntos sobresalientes fueron: “Protocolo de
integración educativa y reconocimiento de certificados, títulos, estudios,
revalidaciones…aprobado en Buenos Aires de 1994”.(Navarrete, da Rosa, & Luortet,
2009).
Analizando sobre la temática de los Estados y las migraciones podemos concluir entonces
que la migración internacional en la región de América Latina es una realidad y por lo
tanto, su estudio revela las nuevas tendencias que se están dando, nuevas percepciones y
políticas en cada país de la región. Las tendencias migratorias han ido cambiando y se
han ido produciendo sus cambios: control de flujos migratorios fronterizos, control del
“incremento de migraciones no limítrofes inter latinoamericanas”, lograr disminuir las
pretensiones migratorias limítrofes, buscar mecanismos para la desaparición de la
inmigración en Latinoamérica, entre otros mecanismos necesarios la controlar la
migración e inmigración en la Región.
Entonces se logra percibir al menos dos tendencias muy acentuadas de los flujos
migratorios tanto intrarregional en que la última década está creciendo, mientras que la
migración extrarregional o de ultramar va disminuyendo. Ecuador revela una tendencia
hacia Venezuela en los últimos años. Esto ha provocado al menos dos percepciones
importantes en los organismos internacionales de la Región Sur: Existe un
reconocimiento y tratamiento de la migración como un fenómeno y una revalorización de
los conceptos de la movilidad humana; y, migratoria desde el Derecho Internacional.
Es importante que cada país al revalorizar este fenómeno, está ahora atendiendo a una
preocupación tradicional denominada “la fuga de cerebros”, y haciendo un cambio en la
forma de atender esta preocupación desde la perspectiva de los Derechos Humanos y el
Capital Humano, a lo que también se la conoce como el concepto de la Ciudadanía
ampliada o Ciudadanía universal. Es necesario tomar en cuenta que en los países de
43
llegada, por ejemplo Estados Unidos de Norteamérica, los migrantes han ido logrando
espacios “Voto latino en EEUU” y los votos en los países intrarregionales, lo cual ha dado
un giro en la política pública de los países emisores, que ante la salida de sus ciudadanos
y ciudadanas están construyendo una política de participación de los migrantes.
Los países emisores y receptores se encuentran ahora en buscar los beneficios de la
migración desde lo económico para fortalecer las finanzas públicas, tal es el caso del uso
de las remesas como beneficio de la migración denominada “Diáspora positiva” y las
“transferencias de conocimiento a través de las redes de emigrantes calificados” y
planteamiento del retorno de los migrantes con aporte de conocimientos y experiencia al
país de origen para el fortalecimiento interno intelectual. También lo negativo se ha
puesto en la balanza como hemos dicho anteriormente: “Pérdida de inversión,
reproducción biológica y capacitación y la pérdida de recursos humanos para procesos de
crecimiento económico”.
El estudio bibliográfico de esta sección también revela que existe un cambio en las
políticas migratorias en los países de la Región, de manera unilateral, así como la creación
de programas entre países de los distintos organismos de la Región Sur tales como: la
regularización de los procesos migratorios, mecanismos estatales para facilitar o mejorar
los procesos de retorno al país emisor y la vinculación entre organismos o países de la
región a través de los migrantes, es decir, se va promoviendo un cambio en la normativa
migratoria.
Asimismo, existen políticas migratorias bilaterales que se van generando en el camino y
que buscan fortalecer las relaciones entre los países involucrados ya sean dentro de la
misma región o fuera de la misma (extra regionales). En las relaciones multilaterales, los
progresos son notorios tales como los consensos intergubernamentales
institucionalizados, la integración y procesos que permitan los aspectos consultivos para
44
dirimir las problemáticas de este fenómeno de la Movilidad Humana. Por ejemplo:
Convenio ONU, “Derechos Humanos de los trabajadores migrantes y sus familias”,
suscrito en 1990. En la integración regional tenemos: La Comunidad Andina, América
Central y Mercosur. En los procesos consultivos están: Conferencia Sudamericana y
proceso “Puebla”.
2.2.2.5 EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
La evolución del desarrollo social condiciono el establecimiento de principios y
procedimientos de funcionamiento para cada sociedad y periodo histórico; bajo principios
y sistemas jurídicos autóctonos, y con consideración de particularidades históricas,
culturales, sociales, etc.(Deval, 2002).
Estos modelos semejantes entre si y diferentes entre ellos, también tuvieron que
proyectarse a las relaciones entre países; para establecer modelos de interrelaciones y
cooperaciones sin menoscabos ni prejuicios, es decir; con ajuste a las normas del derecho
internacional. (Kukathas, 2005).
El derecho internacional está constituido por un conjunto de principios y normas que
regulan las relaciones entre los Estados y otros sujetos con personalidad jurídica
internacional valida. Se divide en público y privado, y se caracterizan por ser excluyentes
entre sí. (Álvarez Londoño, 2006).
El derecho internacional se concibe como regulador de las relacionesentre los
Estados, dispone para ello de fuentes supranacionales; y se representa por medio de
TratadosInternacionalesy/oConvenios; que resultan de consensos y acuerdos; más la
adición de la costumbre internacional y todos aquellas generalidades validas a su propio
ejercicio. (Fernández del Valle, 1985).
Juan Carrillo Salcedo (2005), presenta un estudio entre la “Soberanía del estado y derecho
internacional”, este trabajo interdisciplinario realizado en su memoria, reitera que para
45
desarrollar mejor el Derecho Internacional Público es necesario tener muy claro el
contexto ”económico, político, ideológico e histórico en el que el mismo se produce”.
Termina enfatizando que se tendrá que resolver sobre la metodología jurídica que se
utilizará sin tener que quedarse obsoleto ni tampoco coyunturales, sino objetivos en
beneficio de los seres humanos en los procesos migratorios.(Carrillo Salcedo , 2005).
El mundo actual con sus condiciones políticas, económicas y sociales, identifica tres
temáticas específicas y básicas al derecho internacional público, que son:
o el derecho a la guerra – considera las “circunstancias legales” para el uso de la
fuerza, así como los accionares permisibles con independencia de las causales
motivadoras del conflicto. Básicamente se aceptan tres condiciones: defensa
propia - formación de contingentes militares al servicio de la ONU - formación
de contingentes militares al servicio de Organizaciones Regionales. Estos
contingentes mencionados, podrán solo convocarse y funcionar como “fuerzas
de paz o de seguridad” en el área de tarea asignada. (Barber, 2004), (Bugnion,
2002).
o el tratamiento a extranjeros–Cancado y Fernández explican que se estipula que
los migrantes extranjeros y/o refugiados tienen derecho a tratamientos especiales
por parte del país anfitrión, es decir; ofertar el disfrute de un mínimo estándar
internacional, sin influencia alguna del estándar de justicia de cada país.
o los derechos humanos - se ha procurado la obligatoriedad de todos los gobiernos
para cumplimentar mínimos estándares internacionales de justicia para todos
(nacionales y extranjeros), y el disfrute de los derechos humanos con total
independencia de condiciones o status. (Hobsbawm, 2014), la Nino10 (1989),
10Carlos Santiago Nino, fue jurista argentino, en la primera edición de su libro de la Ética de los Derechos Humanos 1984, expuso en forma completa su pensamiento moral, su concepción de la moralidad
46
expone desde la perspectiva de la ética del ejercicio de los derechos humanos en
temas delicados de la movilidad humana y de cómo debe ser el tratamiento de
estos principios desde la óptica humana. ( Nino, 1989).
Sus ramas son:
el derecho de los Tratados; Convenciones y Acuerdos entre Estados y/o con
Organismos Internacionales.
el derecho humanitario (sistemas normativos en materias relacionadas con los
Derechos Humanos, Ambientales u otros que por sus particularidades excedan los
nacionales).
el Derecho del Espacio Cósmico, que regula las actividades humanas en el espacio
extraterrestre.
el Derecho de la Energía Atómica, que incluye el conjunto de normas y principios
jurídicos que regulan la producción y aplicaciones de esta. (Albi, 2006),
asimismo, en el Manual de Derecho Internacional de Sorensen (1994, 1998)
recalca este Derecho para la realidad mexicana.(Sorensen, 1998).
Los Tratados Internacionales se conceptualizan como instrumentos legales que consignan
las disposiciones libremente pactadas entre dos o más sujetos de Derecho Internacional
con el fin de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos. (Sánchez M. , 2002).
Los Convenios Internacionales por su parte, conceptualizan los acuerdos internacionales
consensuados entre Estados con derechos. Tienen formato escrito y han de ser ratificados
por firmas protocolares. Se rigen por el derecho internacional. (Bazán, 2003).
En general, se clasifican en:
de acuerdo al Orden Formal
normativa y llegó a intentar establecer cuestiones de meta-ética, adoptando un enfoque constructivista que procuró derivar sus principios éticos fundamentales de las presuposiciones del discurso moral.
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bilaterales o bipartitos - dos Estados que determinan sus derechos y
obligaciones sobre la base de cooperación mutua.
multilaterales, multipartitos, plurilaterales o colectivos – representan
acuerdos de voluntades entre varios Estados con derechos.
uniplurilaterales – representan acuerdos de voluntades entre un Estado y
una Organización Internacional.
de acuerdo al contenido o materia
primarios - de amistad, cooperación y asistencia mutua, fronterizos o de
demarcación de límites, sobre armas nucleares, espacio aéreo, etc.
secundarios - servicios aéreos, producción y comercialización de
productos agrícolas; seguridad social, comunicaciones y
telecomunicaciones; cooperación en materia económica, financiera;
turística, etc.
terciarios – cooperación técnica y de intercambio cultural, privilegios
diplomáticos y consulares; relaciones de navegación y aérea, cuarentenas
por enfermedades, etc.
otros - de alianzas; de neutralidad; de extradición, etc.
de acuerdo a su duración
transitorios - tienen una duración de tiempo determinada en el texto del
propio documento.
permanentes – son aquellos que pretenden mantenerse indefinidamente.
Surgen con obligaciones recíprocas, y aunque puedan ser afectados por
condiciones muy particulares, se reactivan al desaparecer estas.
(Fernández, Visión prospectiva en relación con la regulación
constitucional de los Tratados Internacionales., 2003), (Hobsbawm, 2014)
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y sobre aportes importantes al Derecho Internacional Público relacionado
a las migraciones en la región Latinoamericana, tenemos a (Mendoza
Pérez, 2005).
2.2.2.6 EL DERECHO INTERNACIONAL MIGRATORIO
El derecho migratorio partió de la voluntad individual y del caos social, y a larga data su
control y regulación era esencialmente personal, regional y/o nacional. (Aguilera
Portales, 2006).
A partir de la década de los 40's del pasado Siglo XX, el fenómeno migratorio adquirió
una magnitud creciente; tanto nacional como internacional, y en la actualidad son
indispensables e imprescindibles las regulaciones entre los Estados, y la cooperación
regional e internacional. (Schuemer-Cross & Heaven Taylor, 2009).
La soberanía de los Estados es el basamento para el derecho migratorio internacional, ya
que cada uno tiene autoridad sobre su territorio y población; protege sus fronteras, y
decide sus condiciones para ingreso y permanencia; pero esta no es ilimitada, y tiene que
supeditarse a las regulaciones establecidas y determinadas por el derecho internacional
público. (Kunz & Leinonen, 2004)Y, más específicamente a las del derecho migratorio
internacional, (OIM, 2006).
El derecho internacional migratorio constituye la rama del derecho internacional público
relacionado con las responsabilidades y compromisos internacionales que adquieren los
Estados, bien como emisores o receptores; estableciendo límites que no pueden ser
definidos ni establecidos por disposiciones nacionales, sin responsabilidades asociadas a
las violaciones del derecho internacional. (Bonet Pérez, 2003).
Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado, dispondrá
de los derechos inherentes a su condición por el periodo de tiempo que se determine para
ello; y estos no estarán sujetos a restricciones, excepto aquéllas establecidas de modo
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especifico por leyes (seguridad nacional - orden público - salud pública – moral –
comisión de delitos comunes, etc.) (Ídem).
Los indocumentados, los no refugiados o deportados por causales validas por un Estado
dado, han de ser reintegrados a sus países de origen; con independencia de la carencia de
documentos de viaje o identificación, y sin penalización o criminalización adicional.
(Pérez González, 2012).
Las principales áreas del derecho migratorio internacional son:
derechos humanos – los derechos establecidos por la Declaración Universal, así
como por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, han de ser preservados y
garantizados (libertad de movimiento y elección del lugar de residencia – no
discriminación ([raza – género – idioma - religión - opinión política – status
social, etc.]; de asilo, de reunificación familiar si necesario; asistencia consular
según requerimientos; garantías procesales si pertinencia; viajar y salir de
cualquier país con posibilidades de acceso a los documentos establecidos, no ser