TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO
JURISDICCIONAL006-2008-PI/TCSENTENCIADEL PLENO JURISDICCIONAL
DELTRIBUNAL CONSTITUCIONALDel 11 de junio de 2008PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDADPresidente dela Repblica(demandante) vs.
Gobierno Regional de Puno (demandado)SntesisDemanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente dela
Repblicacontra los artculos 1 y 2 dela Ordenanza RegionalN
022-2007-GRP, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de
Puno.Magistrados firmantes:LANDA ARROYOMESIA RAMIREZVERGARA
GOTELLIBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZALVAREZ
MIRANDASUMARIOI.AsuntoII.Datos generalesIII.Normas
cuestionadasIV.Antecedentes- Fundamentacin jurdica de la demanda y
hechos relevantes.- Contestacin de la demanda.V. Fijacin de los
puntos controvertidos en esta materia ConstitucionalVI. Visin
panormica de lo actuado: Iter procesal y SaneamientoVII.Finalidades
del proceso de inconstitucionalidad, supremaca constitucional y
tipos de infracciones- Casos precedentes y lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional- El Per Estado unitario y descentralizado;
distribucin de competenciasVIII. Fundamentos- El derecho a la
identidad cultural.- El derecho a la identidad cultural y su
concretizacin a travs de la jurisprudencia constitucional.- La hoja
de coca como expresin de la identidad cultural.- rgano competente
para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural.- Eficacia de
las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y funcin de
colaboracin del Tribunal Constitucional.- Las implicancias poltico
sociales de reconocer reas de cultivo tradicional.- Excesiva
competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno.- Vulneracin
de los principios de unidad, lealtad, taxatividad, clusula de
residualidad y tutela y control.IX. Efecto vinculante de la
sentencia de inconstitucionalidadVII. FalloEXP. N
0006-2008-PI/TCLIMAPRESIDENTE DELA REPBLICASENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONALEn Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional,
integrado por los magistradosLanda Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarezMiranda,
pronuncia la siguiente sentencia:I.ASUNTODemanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente dela
Repblicacontra:Los artculos 1 y 2 dela Ordenanza Regional022-2007
del Gobierno Regional de Puno y por conexidad los dems
artculos.II.DATOS GENERALES2.1. Tipo de proceso: Proceso de
inconstitucionalidad.2.2. Demandante: Presidente dela Repblica.2.3.
Normas sometidas a control: Artculos 1 y 2 dela Ordenanza
RegionalN022, emitida por el Gobierno Regional de Puno2.4. Normas
constitucionalespresuntamente vulneradas: Artculos 21 y 192III.
TEXTO DELA NORMA CUESTIONADAOrdenanza Regional N 022-2007 emitida
por el Gobierno Regional de Puno:Artculo Primero.- Reconocer a la
planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial,
etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e
industrial, como smbolo del Pueblo quechua aymara dela Reginde
Puno.Artculo Segundo.- Reconocer como zonas cocaleras de cultivo
tradicional a las cuencas de: Inambari y Tambopata enla Provinciade
Sandia; y a la cuenca del Inambari enla Provinciade Carabaya; donde
el volumen de cultivo guarde estricta relacin directa con la carga
familiar, el sueldo mnimo vital, o el equivalente a una UIT por
mes, mientras no exista otra fuente de ingreso rentable. Asimismo
declrese de inters regional el cultivo del arbusto de la hoja de
coca debindose imponer polticas de revalorizacin de la misma, como
recurso natural y patrimonial de Puno.Artculo tercero.- El Gobierno
Regional promover e impulsar la industrializacin de la hoja de coca
a travs de la microempresa y pequea empresa con fines alimenticios
y medicinales; impulsando la constitucin y gestin empresarial de
los propios agricultores productores de la hoja de coca en sus
propias cuencas cocaleras con la finalidad de generar valor
agregado a la hoja de coca; de acuerdo ala Resolucin N
016-94-INDECOPI-CLC, del 27 de julio de 1,994, previa licencia
otorgada por el Ministerio de Agricultura y fiscalizado por
ENACO.Artculo cuarto: El Gobierno Regional de Puno deber gestionar
un nuevo padrn de productores de la hoja de coca en el mbito de su
jurisdiccin (cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya) a travs dela
Direccin Regionalde Agricultura y ENACO dela Regin Puno.Artculo
quinto.- Declrese de necesidad e inters regional, la creacin del
Instituto Cientfico de Investigacin de la hoja de coca dela Reginde
Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como
organismo cientfico tcnico, autnomo, educativo y promotor, dedicado
a efectuar e impulsar estudios sobre las propiedades y virtudes de
la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideracin sus
caractersticas qumicas, bioqumicas, farmacolgicas y
nutracuticas.Artculo sexto.- En tanto no exista una poltica
nacional para la proteccin de la planta de coca, deber gestionarse
la suspensin de la erradicacin forzosa y biolgica de la hoja de
coca en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya por constituirse
en un ecodicio; que las fumigaciones destruyen la biodiversidad
total de la zona fumigada, eliminando todo tipo de vida, la calidad
del suelo y el medio ambiente.Artculo Sptimo.- Que, el Gobierno
Regional Puno, Gestione ante el Congreso dela Repblicala
derogatoria del Decreto Ley N 22095; ante el Tribunal
Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad dela Ley N
22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja
de coca, que permita una fiscalizacin a la produccin, la
productividad, distribucin, consumo, comercio e industrializacin de
sus derivados lcitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro de la
planta de hoja de coca del Artculo 2 del apndice 1, de la lista de
estupefacientes dela Convencinnica de 1961 enla Organizacinde las
Naciones Unidas (ONU).Artculo Octavo.- La presente Ordenanza
Regional ser reglamentada por el Ejecutivo del Gobierno Regional de
Puno, en un plazo de treinta (30) das calendario a partir de su
publicacin, en concordancia con las leyes y dispositivos legales
vigentes.Artculo Noveno.- Encargar ala Gerencia Regionalde
Desarrollo Econmico, la publicacin de la presente Ordenanza
Regional en el Diario Oficial EL PERUANO.Artculo Dcimo.- Derguese
los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la
presente Ordenanza Regional.Artculo Dcimo Primero.- Dispensar la
presente Ordenanza Regional del trmite de lectura y aprobacin de
Acta.IV. ANTECEDENTES4.1. Fundamentacin jurdica de la demanda y
hechos relevantes.Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante
interpuso demanda de inconstitucionalidadsolicitando, como
pretensin principal, se expulse del ordenamiento jurdico Peruano
los artculos 1 y 2 dela Ordenanza RegionalN. 022-2008 emitida por
el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensin
accesoria declarar inconstitucionales los dems artculos de la
cuestionada Ordenanza en razn de su conexidad.Al efecto dice quela
Ordenanza Regionalfue aprobada por el Consejo Regional de Puno en
sesin ordinaria del da 06 de noviembre de 2007, promulgada por el
Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del
mismo ao, y publicada en el boletn de normas legales del diario
oficial El Peruano el 28 de febrero de 2008.En cuanto a la va
procedimental seala que si bien es cierto quela Ordenanza
Regionalexcede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y
por tanto el proceso competencial sera el correspondiente, tambin
lo es que en el presente caso corresponde el proceso de
inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una competencia
atribuida en una Ordenanza, que tiene rango de ley, pues as lo
seala el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional que estatuye
queSi el conflicto versare sobre una competencia o atribucin
expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la
va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.Agrega que las
competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los
Gobiernos Regionales estn expresamente sealadas en el artculo 192
dela Constitucin Poltica, en los artculos 9 y 10 dela Ley27867, Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, y en los artculos 35 y 36 dela
Ley27783, Ley de Bases dela Descentralizacin, no establecindose en
ninguna de ellas que sea competencia del Gobierno Regional declarar
patrimonio cultural, regional, etnobotnico, etc. a la planta de
coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida
planta segn los trminos que utilizala Ordenanzacuestionada. Refiere
que las normas antes sealadas forman parte del bloque de
constitucionalidad que debe ser respetado por toda Ordenanza y que
la emisin de la norma en cuestin rompe el bloque de
constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infraccin
indirecta dela ConstitucinPolticadel Per.El recurrente sostiene
tambin que el Estado Peruano es uno e indivisible, que se organiza
segn el principio de separacin de poderes y que no porque un
organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue
dentro de l, y como tal no puede apartarse del esquema jurdico y
poltico que le sirve de fundamento a ste. Sostiene por ello que
debe entenderse que el diseo de las polticas nacionales y
sectoriales es competencia exclusiva del Gobierno Nacional, de all
que se ha diseado en las normas correspondientes cules son las
competencias de los Gobiernos Regionales precisndoselas
competencias no asignadas a las Regiones corresponden al Gobierno
Nacional.Respecto al artculo primero dela Ordenanzaen cuestin el
actor sostiene que sta ha violado el principio de Supremaca
Constitucional y taxatividad, primero porque el artculo 21 dela
Constitucin Polticadel Per y el II del Ttulo Preliminar dela Ley N
28296, Ley General del Patrimonio Cultural dela Nacinsealan que
ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno
Regional; y, segundo porque las competencias asignadas porla
Constitucin Poltica,la Leyde Bases dela Descentralizacinyla Ley
Orgnicade los Gobiernos Regionales tampoco regulan que el Gobierno
Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a algn
bien material o inmaterial. En ese sentido aade que el inciso i del
artculo 47 dela Ley Orgnicade Gobiernos Regionales seala como
funcin especfica de stos conservar y proteger el patrimonio
culturalas como promover la declaracin por los organismos
competentes de los bienes culturales no reconocidos que se
encuentren en la regin, facultad que recae especficamente en el
Instituto Nacional de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo
General dela Nacin, segn sea el caso, instituciones que conforman
el Gobierno Central y no el Regional.En cuanto al segundo artculo
de la norma sometida a control constitucional el demandante seala
que esta disposicin ha legalizado como zonas de cultivo de coca a
todos los valles que estn dentro de la circunscripcin de su regin.
Afirma asimismo que el artculo 26 dela Convencinnica sobre
estupefacientes (firmada por el Estado Peruano en Nueva York el 30
de marzo de 1961) precisa que los Estados Parte dela Convencinque
permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o ms
organismos oficiales con facultad para la designacin de zonas de
cultivo. Refiere tambin que siguiendo las recomendaciones dela
Convencinse ha creado un organismo que disea la poltica nacional
antidrogas y limita las reas de cultivo de coca. Esto es posible
porque el artculo 8 dela Constitucin Polticadel Per seala que la
facultad de reprimir el narcotrfico corresponde al Gobierno
Nacional y el artculo 2 del Decreto Legislativo 824, Ley de Lucha
contra el Trfico Ilcito de Drogas, modificado por ley 27629,
dispone que DEVIDA es el organismo encargado de disear y conducir
la poltica nacional de lucha contra el consumo de drogas; afirma en
consecuencia que la facultad de reconocer zonas de cultivo de coca
tampoco es facultad del Gobierno Regional.Sostiene el actor que los
artculos tercero y cuarto de la norma cuestionada son
inconstitucionales porque los nicos entes que pueden otorgar
licencia para la industrializacin y comercializacin de la hoja de
coca son el Ministerio de Agricultura yla Empresa Nacionaldela
Coca(ENACO) segn lo dispuesto por el artculo 41 del Decreto Ley
22095 y porque adems la creacin del Instituto de Investigacin es
potestad del Gobierno Central.Fundamenta que el artculo sexto dela
Ordenanzase equivoca cuando afirma que no existe una poltica
nacional para la proteccin de la hoja de coca y que su erradicacin
supone muerte biolgica del arbusto; el recurrente sostiene al
efecto que el Gobierno ha implementado una poltica nacional que
consiste en la erradicacin de cultivos de coca promoviendo la
siembra de productos alternativos y que la erradicacin biolgica est
prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Considera que esta situacin
provoca un estado de desinformacin de la poblacin que conllevara a
un grave problema de inestabilidad social si se repitiera en otras
regiones del pas.Expone que el artculo stimo al buscar la
derogatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin efecto una
norma que prohbe la formacin de nuevos cultivos y que de ser as se
promovera en realidad la elaboracin de drogas. Solicitar el retiro
de la hoja de coca de la lista de estupefacientes dela
Convencinnica sobre estupefacientes de 1961, como requierela
Ordenanza, sera igualmente promover el trfico ilcito de drogas.Aade
a su demanda el hecho de que el Tribunal Constitucional ya ha
emitido sentencia, que constituye cosa juzgada, recada en el
expediente acumulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC declarando
fundada la demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas
emitidas por los Gobiernos Regionales de Cuzco y Hunuco que
declararon patrimonio cultural de la nacin al arbusto de coca.
Sostiene igualmente que las sentencias recadas en los procesos de
inconstitucionalidad suponen ley negativa, y son vinculantes a
todos los sectores de la poblacin, es decir tienen efectos
generales y en consecuencia acarrean la prohibicin de emitir una
norma igual a la que ha sido declarada inconstitucional. Solicita
por ello que el Tribunal adopte medidas eficaces para evitar que
esta se vuelva una prctica usual entre los Gobiernos Regionales y
se sancione drsticamente al infractor dela Constitucin. Consideraas
que esta nueva ordenanza viola los artculos 201 y 204 dela
Constitucin Polticadel Per pues ha a vuelto declarar patrimonio
cultural a la hoja de coca, desafiando abiertamente la disposicin
del Tribunal Constitucional que declar inconstitucional
disposiciones legales iguales y anteriores.Finalmente sostiene
quela Ordenanza Regionales parte de una estrategia de ruptura del
orden constitucional que destruirala Poltica Nacionalantidrogas y
terminara por favorecer al narcotrfico. As anexa a su demanda
informes emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que solo el 0.75% de
la coca producida en las cuencas del Inambari y Tambopata es
destinada al uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25%
restante va destinado al narcotrfico que en la zona ha generado
violencia y muerte.4.2. Contestacin de la demandaEl Presidente del
Gobierno Regional de Puno, don Pablo Fuentes Guzmn y el Consejero
Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, don
Juan Sacachipana Sacachipana contestan la demanda solicitando sea
declara infundada en base a lo siguiente:Respecto al exceso o
invasin de competencia sealan que esto no es as porque los
principios de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los incisos
b) y f) del artculo 4 dela Ley27783, Ley de Bases dela
Descentralizacin, permiten la progresin de las Competencias.
Sostienen que dichos principios estn en concordancia con los
incisos 5 y 10 del artculo 192 dela Constitucin. Portodo ello dicen
quela Ordenanza Regional022-2007 se encuentra dentro de la
Competencia Atpica, por que est en consecuencia se encontrara
dentro del marco del ordenamiento jurdico.Sealan igualmente que el
Ministerio de Agricultura tiene como competencia regular la poltica
de desarrollo agrario dela Regina travs dela Direccin
RegionalAgraria de Puno fijando los ndices de produccin, consumo,
comercializacin, fijacin de precios, reas cultivadas, fijacin de
fines lcitos, etc. de los productos agrcolas incluida la hoja de
coca. Consideran que la referida competencia dela Direccin
RegionalAgraria es compartida con el Gobierno Regional de Puno de
acuerdo al Plan Anual de Transferencia de Competencia. Agregan que
no existen normas que prohban al Gobierno Regional de Puno regular
los aspectos del Sector Agrario de su Regin y por ende el Consejo
Regional (mximo rgano dela Regin) puede producir normas jurdicas
primarias y secundarias regionales a favor del productor agrario
como lo ha hecho conla Ordenanza022-2007 que regula el tema de la
hoja de coca. Por ello afirman que la competencia asumida es
constitucional y as lo prev el artculo 192 inc. 5, 10 dela
Constitucin Polticadel Per en concordancia con el artculo 1, 2, 3
dela Ley24656, Ley General de Comunidades Campesina.Sostienen quela
Ley,Ley General del Patrimonio Cultural dela Nacin(28296), no
regula expresamente la facultad de declarar a la hoja de coca
patrimonio cultural dela Nacinpero que, en cambio, los artculos 1,
2, 3 y 4 inc. h) dela Ley24656, Ley General de Comunidades
Campesinas,la Ley28495, Ley de proteccin al acceso a la diversidad
biolgica del Per,la Ley28216 que establece el rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados
a los recursos biolgicos as como el artculo 2 inc. b), 11 dela
Ley27811, Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, si regulan esa
facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que
existe conflicto entre las normas antes sealadas por lo que resulta
necesaria la aplicacin de los incisos 2, 13, 15, 16, 19 22 y 24 del
artculo 2 dela Constitucin, as como los artculos 3, 7, 38, 51, 88,
89 y los incisos 5 y 10 del artculo 192 de nuestra
Constitucin.Sobre la afectacin a los principios de unidad, lealtad,
taxatividad y clusula de residualidad expresan que el actor
interpreta errneamentela Ordenanzaen cuestin porque sta no tiene la
intencin de afectar la soberana ni desintegrar la estructura del
Estado.En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulacin
normativa regional opuesta a polticas nacionales afirman quela
Ordenanzano est contrala Poltica Nacionalanti narctica sino que
postula promover espacios de inclusin cultural, econmico y social
porque consideran que existe ausencia significativa del Estado enla
Reginque promueva polticas razonables y eficaces garantizando el
desarrollo econmico dela Regin.Porello solicitan se profundice el
proceso de descentralizacin y se aperturen mecanismos de
participacin poltica de la ciudadana en las decisiones del
Estado.Los recurrentes sealan tambin que de conformidad con el
artculo 45 dela Ley27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es
competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y
gestionar las polticas nacionales y sectoriales, correspondindoles
a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus
polticas regionales en concordancia con las polticas nacionales,
significando entonces que en dicho extremo existira competencia
compartida, es decir competencia permisiva para el diseo de
polticas en la actividad agropecuaria del sector Agricultura,
incluyendola Hojade Coca, de manera quela Ordenanza
Regionalcuestionada es parte de la poltica de desarrollo
agropecuario de la regin Puno, diseada porla Direccin
RegionalAgraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de
polticas del Estado.Sostiene por tanto quela Ordenanza
Regionalcuestionada es vlida por estar acorde ala Constitucin,
puesto que se trata de norma jurdica regional que regula un asunto
de inters regional, siendo aplicable los artculos 1, 2 y 3 dela
Ley24656, es decir est de acuerdo al modelo de interpretacin
jurdica y al mtodo sociolgico en la interpretacin
constitucional.Finalmente sealan que el caso resuelto porla
Sentenciadel Tribunal Constitucional recada en el Exp. N.
0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulado) que declar fundada la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las Ordenanzas
Regionales sobrela Hojade Coca emitidas por los Gobiernos
Regionales de Cusco y Hunuco, no es igual al del caso presente
porque tiene como premisa menor un supuesto de hecho relevante
diferente al caso dela Ordenanza Regionaldel Gobierno Regional de
Puno. Afirman por todo ello que con esta demanda se pretende
restringir el derecho fundamental de los pueblos indgenas,
especialmente el derecho esencial protegido a favor de las
comunidades campesinas y sus miembros, por lo que debe aplicarse lo
estatuido en el artculo 2 inc. b), artculo 11, dela Ley27811, en
concordancia con el artculo 1. 2, 3 y 4 inc. h) dela Ley24656, y
artculo 192, incisos 5 y 10, dela ConstitucinPolticadel Per,
correspondiendo implementar polticas de desarrollo econmico,
cultural y social acorde a las particularidades que expresa una
propia identidad cultural del sur andino concretamente en la ceja
de Selva de la regin de Puno.V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
EN ESTA MATERIA CONSTITUCIONALDe lo expuesto en el escrito de la
demanda de inconstitucionalidad y su contestacin se extrae que los
puntos controvertidos en materia constitucional son:-Determinar en
quien recae la competencia para declarar patrimonio de la nacin a
la hoja de coca.-Determinar en quien recae la competencia para
declarar zonas de cultivo de la coca.-Determinar si la competencia
asumida por el Gobierno Regional de Puno es excesiva.-Determinar si
existe violacin a los principios de unidad, lealtad, taxatividad,
clusula de residualidad y tutela y control.VI. VISION PANORMICA DE
LO ACTUADO: Iter Procesal y Saneamiento.6.1.La demanda fue admitida
a trmite por resolucin de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que el
Tribunal consider que sta cumpla los requisitos de fondo y forma
para su admisin establecidos en los artculos 202 y 203 dela
Constitucin Polticadel Per y artculos 98 y sub siguientes del Cdigo
Procesal Constitucional.6.2.Admitida a trmite la demanda de
inconstitucionalidad y de acuerdo al artculo 89 del Cdigo Procesal
Constitucional se corri traslado de sta al rgano emisor dela
Ordenanzacuestionada, esto es al Gobierno Regional de Puno, y por
ello el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno
Regional de Puno, Sr. Juan SacachipanaSacachipana, interpuso
excepcin de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la
demanda. Sostiene que la demanda tiene hechos y pretensiones
inconexas, que no tiene orden y que solo se limita a copiar
textualmente lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en la
sentencia recada en el expediente 020-2005-PI/TC y
021-2005-PI/TC.6.3.A su turno el Procurador Pblico Regional del
Gobierno Regional de Puno, Walter Gustavo Chvez Mamani, se aperson
al proceso y solicit la ineficacia del auto admisorio de demanda
afirmando que la demanda no cumpla con un requisito de forma, es
decir, faltaba anexar el Acuerdo del Consejo de Ministros con la
determinacin de formular demanda de
inconstitucionalidad.6.4.Mediante resolucin de fecha 05 de junio de
2008 el Tribunal admiti como apersonado al proceso al Consejero
Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan SacachipanaSacachipana y declar improcedente la excepcin
propuesta por ste fundamentando que la redaccin de la demanda para
este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni ambigua porque su
texto presenta con la claridad suficiente lo que el demandante
quiere en su pretensin, que no es otra cosa que la declaracin de
inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que por su texto y
espritu hace una declaracin en relacin a la hoja de coca, que, a
decir del demandante, no tiene la facultad para ello.6.5.En
concernencia a la solicitud de ineficacia del auto admisorio de
demanda propuesta por el Procurador Pblico Regional del Gobierno
Regional de Puno este colegiado emiti resolucin de fecha 05 de
junio de 2008 fundamentando quela Resolucin SupremaN 052-2008-JUS,
que se adjunt como anexo de la demanda en versin a la publicacin en
el diario oficial El Peruano del da 19 de marzo del 2008, dice que
la determinacin por el Poder Ejecutivo de llevar a cabo la
formulacin de la demanda que da origen al presente proceso se hizo
con el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que
para este Tribunal result suficiente y por tanto decidi admitir a
trmite la demanda. Sin embargo atendiendo al pedido del Procurador
el Tribunal solicit al Presidente del Consejo de Ministros remitir
la copia certificada del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado
hecho que se cumpli dentro del plazo fijado por el
Tribunal.6.6.Respecto a la va procedimental debe tenerse en cuenta
que si bien es cierto que el tema de fondo versa sobre el presunto
ejercicio excesivo de competencia asumido por el Gobierno Regional
de Puno y en consecuencia la demanda debiera tramitarse bajo las
reglas del proceso competencial, tambin lo es que dicha competencia
ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza que, como norma con
rango de ley,es susceptible de ser cuestionada nicamente mediante
el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad que se plantea
ante el Tribunal Constitucional en instancia nica segn lo ha
previsto el inciso 4 del artculo 200 dela Constitucin Polticadel
Per en concordancia con el inciso 1 del artculo 202 e inciso 1 del
artculo 203 de la acotada. Por su parte el artculo 110 del Cdigo
Procesal Constitucional es aplicable al presente caso por cuanto
establece que:Si el conflicto versare sobre una competencia o
atribucin expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal
declara que la va adecuada es el proceso de
inconstitucionalidad.6.7.Resueltas las excepciones y cumplidas las
exigencias para los procesos de inconstitucionalidad establecidas
en los artculos 202 y 203 dela Constitucin Polticadel Per y
artculos 98 y sub siguientes del Cdigo Procesal Constitucional este
Colegiado declara saneado el proceso y en consecuencia queda el
proceso de inconstitucionalidad en Estado de pronunciamiento de
fondo.VII. Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad,
supremaca constitucional y tipos de infracciones:1.El proceso de
inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa dela
Constitucin, en su condicin de Ley suprema, frente a normas de
menor rango que la contravengan y como finalidad mediata impedir la
aplicacin de dichas normas cuando stas puedan generar afectaciones
concretas a los derechos fundamentales de los individuos.2.No est
dems recordar que la doctrina ha sealado quela Constitucines la
norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder
Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos
fundamentales del ser humano, se establecen las reglas bsicas de
convivencia social y poltica, y adems crea y regula el proceso de
produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. Es as
que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra
fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal
diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico.
Desde allla Constitucinexige no slo que no se cree legislacin
contraria a sus disposiciones sino que la aplicacin de tal
legislacin se realice en armona con ella misma.3.Lo expuesto en el
fundamento precedente ha sido recogido por el artculo 75 del Cdigo
Procesal Constitucional cuando seala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidadla defensa dela
Constitucinfrente a infracciones contra su jerarqua normativa.Este
precepto contiene el principio de jerarqua normativa que nos dice
que cualquier otra norma con rango menor est sometida a la
supremaca dela Constitucinresultando que una norma con rango de ley
ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parmetro de
control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo
rango, est integrado, siempre y en todos los casos, porla
Constitucin.4.En el presente caso estn en discusin normas que
delimitan el mbito competencial de distintos rganos
constitucionales por lo que, adems de la aplicacin del principio de
jerarqua normativa, es menester acudir al principio de competencia
para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma
con rango de ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo Procesal
Constitucional establece quePara apreciar la validez constitucional
de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.5.Por otra parte el artculo 75
del Cdigo Procesal Constitucional seala que la infraccin a la
jerarqua normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o
por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; sin
embargo, el recurrente no ha precisado en qu tipo de infraccin
incurrela Ordenanzaque es sometida a control constitucional. Se
afirma en el escrito de demanda quela Ordenanzaafecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaramos frente a un caso de
infraccin indirecta, que significa que existe incompatibilidad
entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente deleg: a) La regulacin de un requisito
esencial del procedimiento de produccin normativa, b) La regulacin
de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinacin
de las competencias o lmites de las competencias de los distintos
rganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases dela
Descentralizacin. Normaslegales de esta categora servirn de
parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.Casos
precedentes y lnea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional:6.En
el ao 2005 los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco emitieron las
Ordenanzas Regionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CR-GRH y
027-2005-E-CR-GRH, respectivamente, que declararon a la planta de
la hoja de coca como patrimonio regional natural, biolgico,
cultural e histrico y adems reconocieron como zonas de produccin
tradicional de carcter legal al territorio de sus
circunscripciones.7.Frente a dichas Ordenanzas el Presidente dela
Repblica, a travs de su representante designado especialmente para
ello, demand la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas y
realizado todo el iter, procesal el Tribunal declar fundada la
demanda en la sentencia recada en el expediente 020-2005-PI/TC y
021-2005-PI/TC (acumulados) y en consecuencia expuls del
ordenamiento jurdico dichas normas legales.8.El presente caso tiene
como petitorio la declaracin de inconstitucionalidad de una
Ordenanza Regional que ha declarado patrimonio cultural a la planta
de coca, razn por la que el Presidente dela Repblicademanda su
inconstitucionalidad por considerar que vulnerala Constitucin; en
consecuencia, nos encontramos frente a un caso similar al resuelto
en la sentencia recada en el referido expediente 020-2005-PI/TC y
021-2005-PI/TC (acumulados) que constituye caso precedente, por lo
que en algunos puntos el Tribunal se limitara a ella siguiendo su
lnea jurisprudencial en forma armoniosa y coherente.El Per Estado
unitario y descentralizado; distribucin de competencias9.El artculo
43 dela Constitucin Polticadel Per seala que:El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de
poderesEl Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no
obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos
y la creciente poblacin, que suma miles de millones en algunos
casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder,
elemento bsico para gobernar, a rganos especializados para una
mejor administracin del Estado. Es indudable que quien gobierna
necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente
social. El poder del Estado en consecuencia es nico, pero hay que
diferenciar el Estado unitario del centralista; en este ltimo el
poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los
poderes locales y particulares en los que adems la subordinacin
orgnica al poder central es absoluta, con autoridad investida con
competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado
unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra
concentrado en un rgano nico sino que se permite la posibilidad de
transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por
algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al
desarrollo integral de la poltica nacional (artculo 189 dela
Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito
territorial, pero en atencin a las competencias asignadas por la
propia Constitucin del Estado que, como se dijo, constituye una
unidad, razn sta por la que un organismo del Estado al que se le ha
conferido una parte de ese poder no puede ir mas all de lo que la
propia Constitucin le asigna.10.Nuestro pas tuvo una concepcin
centralista por muchos decenios y su poltica gubernativa estuvo
destinada a un grupo minoritario hasta que abandon esa idea y adopt
la descentralizacin a partir dela Constitucinde 1979, apenas hace
poco ms de 20 aos. El proceso de descentralizacin (artculo 188 de
nuestra Constitucin) ha tenido en cuenta que el Per se caracteriza
por tener una geografa extraordinaria y que existen pisos
altitudinales que van desde los cero hasta los6800 metrossobre el
nivel del mar, que han formado de manera natural microclimas,
regiones y microregiones naturales en los que se ha asentado grupos
humanos que se adapta a sus circunstancias en los que cada
microclima y cada regin es radicalmente contrario al otro y
precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada
grupo humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas,
totalmente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto
tenemos un pas pluricultural, pluritnico y plurilingista con
tendencia a la descentralizacin.11.El legislador constitucional
atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso
de descentralizacin que responde a esa realidad nacional concreta,
por lo que ha creado Gobiernos locales y Regionales en los que sus
gobernantes son elegidos por sufragio directo (artculo 191 dela
Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada
regin a la par que se sujetan a polticas que responden a
necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen
bajo preceptos propios,la Constitucinles ha asignado a estos
gobiernos autnomos un conjunto de competencias (artculo 192 dela
Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno
Central.12.El propio Tribunal en los casos precedentes ha sealado
que las competencias de los rganos constitucionales pueden
ser:a.Competencias exclusivas:Son materias asignadas en
exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas
si son susceptibles de ser delegadas o negativassi son privativas
del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin
excluyentes.b.Competencias compartidas:Son materias divididas en
determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre
dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos
constitucionales autnomos, segn se ver luego.c.Competencias
delegadas:Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de
distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento
establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de
tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.13.Las
competencias asignadas a los Gobiernos Regionales se encuentran
taxativamente establecidas en el artculo 192 dela Constitucincuando
seala que:Artculo 192.-Los gobiernos regionales promueven el
desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones,
actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona
con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo.Son
competentes para:1. Aprobar su organizacin interna y su
presupuesto.2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional
concertado con las municipalidades y la sociedad civil.3.
Administrar sus bienes y rentas.4. Regular y otorgar las
autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad.5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y
ejecutar los planes y programas correspondientes.6. Dictar las
normas inherentes a la gestin regional.7. Promover y regular
actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente,
conforme a ley.8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el
financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de
infraestructura de alcance e impacto regional.9. Presentar
iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia.10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su
funcin, conforme a ley.14.Las dems atribuciones inherentes a su
funcin las encontramos en el inciso 10 dela Ley Orgnicade los
Gobiernos Regionales, que en primer lugar recoge lo establecido por
la Constitucin, y son:Artculo 10.- Competencias exclusivas y
compartidas establecidas enla Constitucinyla Leyde Bases dela
Descentralizacin:Los gobiernos regionales ejercen las competencias
exclusivas y compartidas que les asignala Constitucin,la Leyde
Bases dela Descentralizaciny la presente Ley, as como las
competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de
gobierno.1. Competencias ExclusivasSon Competencias Exclusivas, de
acuerdo al artculo 35 dela Ley Orgnicade Bases dela
Descentralizacin N 27783, las siguientes:a) Planificar el
desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas
socioeconmicos correspondientes, en armona con el Plan Nacional de
Desarrollo.b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional
Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su
regin.c)Aprobar su organizacin interna y su presupuesto
institucional conforme ala Leyde Gestin Presupuestaria del Estado y
las Leyes Anuales de Presupuesto.d)Promover y ejecutar las
inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios
bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad,
competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar
mercados y rentabilizar actividades.e)Disear y ejecutar programas
regionales de cuencas, corredores econmicos y de ciudades
intermedias.f) Promover la formacin de empresas y unidades
econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de
servicios.g) Facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesana,
la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a
sus potencialidades.h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan
convertirse en ejes de desarrollo.i) Concretar acuerdos con otras
regiones para el fomento del desarrollo econmico, social y
ambiental.j)Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos
de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los
terrenos de propiedad municipal.k)Organizar y aprobar los
expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su
jurisdiccin, conforme a la ley de la materia.I)Promover la
modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin
tecnolgica.m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su
responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas
correspondientes.n)Promover el uso sostenible de los recursos
forestales y de biodiversidad.o) Otras que se le seale por ley
expresa.2. Competencias CompartidasSon Competencias Compartidas, de
acuerdo al artculo 36 dela Ley Orgnicade Bases dela
Descentralizacin N 27783, las siguientes:a) Educacin. Gestin de los
servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y
superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formacin para el desarrollo.b)Salud
pblica.c)Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y
productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa,
hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio
ambiente.d) Gestin sostenible de los recursos naturales y
mejoramiento de la calidad ambiental.e) Preservacin y administracin
de las reservas y reas naturales protegidas regionales.f) Difusin
de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y
culturales regionales.g) Competitividad regional y la promocin de
empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos
pblicos y privados.h) Participacin ciudadana, alentando la
concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los
niveles.i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.15.A
todo esto hay que agregar lo dispuesto en la Ley 28296, Ley General
del Patrimonio Cultural dela Nacinque establece que:Artculo I.-
Objeto de la LeyLa presente Ley establece polticas nacionales de
defensa, proteccin, promocin, propiedad y rgimen legal y el destino
de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural dela
Nacin.Artculo II.- DefinicinSe entiende por bien integrante del
Patrimonio Cultural dela Nacintoda manifestacin del quehacer humano
-material o inmaterial- que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico,
militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado
como tal o sobre el que exista la presuncin legal de serlo. Dichos
bienes tienen la condicin de propiedad pblica o privada con las
limitaciones que establece la presente Ley.16.Tratndose en el
presente de temtica de puro derecho es preciso verificar si el
Gobierno Regional de Puno emitila Ordenanzade acuerdo a los
criterios establecidos porla Constitucin Polticadel Per,la Ley
Orgnicade Gobiernos Regionales,la Leyde Bases dela
Descentralizacinyla Ley Generaldel Patrimonio Cultural dela
Nacinque establecen los principios deunidad y lealtad regional,
taxatividad, clusula de residualidad y tutela y control.VIII.
Fundamentos17.Antes de ingresar a las cuestiones propuestas, este
tribunal considera necesario dejar establecido su posicin
institucional con relacin al derecho a la identidad cultural que ha
sido alegado por la parte emplazada como sustento para ejercer su
competencia como Gobierno Regional al declarar a la planta dela
Hojade Coca como patrimonio Regional, cultural inmaterial enla
ReginPuno.El Tribunal consideraque esta es una ocasin pertinente
para precisar algunos de los contornos del alegado derecho a la
identidad cultural, as como reiterar nuestra lnea jurisprudencial
con relacin a la relevancia histrica y cultural del cultivo as como
del uso tradicional de la hoja de coca, por parte de las diferentes
comunidades que integran nuestro territorio nacional. Esto porque,
no es la primera ocasin en que este Colegiado debe deslindar su
postura con relacin al uso tradicional de la hoja de coca y su
incidencia en las competencias de los gobiernos regionales.8.1. El
derecho a la identidad cultural18.El derecho a la identidad
cultural fue introducido como novedad en el texto constitucional de
1993, al establecerse en su artculo 2, inciso 19), el derecho de
toda persona:19) A su identidad tnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural dela Nacin.Todo
peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo
derecho cuando son citados por cualquier autoridad.19.La
Constitucinreconoce, entonces, el derecho tanto a laidentidad
culturalcomo a laidentidad tnica.Si bien se trata de conceptos
jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de
dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como
identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural
general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos,
es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan
ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems,
nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la
calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un
grupo tnico[1]; y, por otro, de la identidad cultural general, esto
es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el
proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse
que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin
de gnero a especie.20.La identidad tnica, como especie del gnero
identidad cultural, ha merecido tambin atencin de la comunidad
internacional. As, el artculo 27 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, establece que:Artculo 27.- En los
Estados en que existan minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no
se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho
que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin y a emplear su propio idioma.21.El objeto de tutela de este
dispositivo es el derecho a la identidad cultural de los grupos
minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semntica que tiene el
trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpretacin
no debe restringirse slo a los grupos denominados minoritarios,
sino que debe otorgrsele un amplio contenido, de modo que alcance
tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle un grupo social
o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del
fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no slo a
los grupos tnicos.22.A partir de esta consideracin, y conforme lo
sealala Cuarta DisposicinFinal y Transitoria dela Constitucin, las
normas relativas a los derechos y libertades quela
Constitucinreconoce se interpretan de conformidad conla Declaracin
Universalde los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Esto significa, considerando lo hasta aqu expuesto, que el artculo
2, numeral 19) dela Constitucin, que reconoce el derecho a la
identidad tnica y cultural, se robustece en su interpretacin a la
luz del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y, supone al mismo
tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratificado dicho Pacto
con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida tambin, que conforme
al artculo 55 dela Constitucin, Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional.8.2. El derecho
a la identidad cultural y su concretizacin a travs de la
jurisprudencia constitucional.23.Este Colegiado ha hecho algunas
precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a la dimensin
de la proteccin constitucional que otorga el artculo 2, inciso 19),
al considerar que mediante dicha disposicin,(...) el Constituyente
ha proyectado enla Constitucinformal un elemento esencial dela
Constitucinmaterial de la nacin peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado
social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 dela
Constitucin, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este
Colegiado, el hecho quela Constitucinde 1993 reconozca el derecho
fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as
como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y
democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y
promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que
forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre
que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores quela Constitucinincorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 dela Constitucin), la forma democrtica de
Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58).
(STC 0020-2005-AI/).24.En otra ocasin, este Tribunal tambin ha
manifestado que los derechos que reconocela Constitucinen el
mencionado artculo 2, vistos en conjunto con lo previsto en el
artculo 21, y a partir de la dimensin constitucional de la dignidad
humana como premisa antropolgica,(...) constituyen la dimensin
principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir,
el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los
modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de
valores, las tradiciones y creencias (STC 0042-2004-AI/).25.La
identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en
el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y
Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple
las funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su
propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un
contexto y tiempo determinado, as como de identificar las
diferencias frente a los dems grupos sociales, por la constatacin
de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones
o rasgos culturales.26.Estas expresiones culturales, que
corresponden a una sociedad pluricultural y multitnica compatible
con el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que alienta
y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial,
mientras que los bienes culturales a que se refiere el artculo 21
de la Constitucin[2], han sido valorados como expresin del
patrimonio cultural materializado.27.En tal sentido, la identidad
que se construye a travs de representaciones o manifestaciones
culturales concretas o materiales, expresa una doble dimensin de la
cultura. Por un lado, constituye expresin de la obra cultural de un
pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una
construccin, un telar, o una determinada prctica social etc.; y,
por otro, tambin expresa la identidad emotiva, es decir, tiene la
virtud de lograr adhesiones a partir de su constitucin como
expresin cultural de un grupo social. Esta comprensin emocional de
determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a
convertirse en expresin de cultura e identidad de un grupo social
determinado que, por ello, debe ser tutelada por el Estado en el
marco del artculo 21 dela Constitucin.28.De este modo, la identidad
cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se
construye a partir de un conjunto de percepciones de carcter
objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de
representacin. Estos elementos y practicas sociales caracterizan a
los grupos humanos, definindolos, individualizndolos y
diferencindolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de
pertenencia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos, religiosos,
polticos, histricos, (identificacin con un pasado comn), costumbres
ancestrales, paisajes naturales monumentos histricos restos
arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, produccin
material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En
cuanto expresin de la cultura de un pueblo, los elementos que
forman su cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en general,
el patrimonio cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados
como expresin del derecho a la identidad cultural, en la medida que
representan lavida cotidianamantenida a travs del tiempo que
refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una
comunidad.29.La proteccin que deba brindarse a la identidad
cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales
manifestaciones culturales, importa no obstante la identificacin de
qu debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera
respuesta a dicha cuestin la ofrecela Ley Generaldel Patrimonio
Cultural dela Nacin(Ley N. 28296),dispositivo destinado a
establecer polticas nacionales de defensa y proteccin de los bienes
que constituyen patrimonio cultural de la nacin. El artculo II de
su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes del
mismo en los siguientes trminos:Se entiende por bien integrante del
Patrimonio Cultural dela Nacintoda manifestacin del que hacer
humano material o inmaterial- que por su importancia, valor y
significado paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico,
artstico, militar,social, antropolgico, tradicional, religioso,
etnolgico, cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente
declarado como tal o sobre el que exista la presuncin legal de
serlo (...)8.3. La hoja de coca como expresin de la identidad
cultural30.En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasin de
establecer que, aunque en el marco de lo que establecela
Convencinsobre la proteccin del patrimonio Mundial cultural y
natural, aprobado porla ConferenciaGeneraldela UNESCOel 16 de
noviembre de 1972, suscrita por el Per, el 24 de febrero de 1982,()
la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es
susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en
un sentido material; ello sin embargo no no supone, desconocer su
carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos
y medicinales le otorga una proteccin especial, en tanto,patrimonio
cultural inmaterial. (STC 020-2005-AI/TC FJ 104)31.Con relacin al
concepto depatrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha
precisado que se trata del,() conjunto de las expresiones
culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones,
caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos
bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponindose a
nivel internacional como una nocin capital para comprender las
identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos
permitir abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.En
tal sentido hemos establecido con relacin a la hoja de coca que:()
en tanto especie natural cuya utilizacin para un fin determinado,
debe recibir un rgimen de proteccin especial conforme al Derecho
Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances dela
Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber
primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos
en el artculo 44 dela Constitucin. Deah que el Estado, por mandato
constitucional, debarespetar, todas aquellas manifestaciones
culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la
expresin de suderecho a la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica y cientfica (artculo 2 8 dela Constitucin); adems
de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas
sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y
salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y
149 dela Constitucin).(STC 020-2005-AI/TC FJ 106)32.De este modo,
cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la
hoja de coca como parte de un conjunto de prcticas sociales,
culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas
comunidades de nuestro pas, con el derecho reconocido en el artculo
2.19 dela Constitucinque protege el derecho a la identidad tnica y
cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como
expresin del pluralismo que constituye el principio que define al
Estado Constitucional y democrtico de Derecho.33.Ello no obstante,
resta por ver si en el Estado Constitucional el reconocimiento del
Derecho a la identidad cultural, generaper seun derecho o comporta
la habilitacin de competencias de modo que cualquier estamento del
Estado pueda declarar que determinada prctica, social o ancestral
pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nacin.8.4. rgano
competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural34.
La cuestin que debe responderse en este caso estriba, entonces, en
establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada
su competencia para declarar al cultivo de la hoja de coca ()como
Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico
histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del
Pueblo quechua aymara dela Reginde Puno,tal como se lee en el
primer artculo dela OrdenanzaRegionalque se cuestiona en este
Proceso.En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Poder Ejecutivo (a travs del Ministerio de
Justicia) contrala Ordenanza RegionalN 022-2007 emitida por el
Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes- como ya se adelant-
en las sentencias recadas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el Supremo Intrprete
declar inconstitucionales ordenanzas similares a la actual,
emitidas por los Gobiernos Regionales de Hunuco y Cuzco.34.En dicha
sentencia recada en los expedientes ya mencionados el Tribunal
Constitucional exhort:1)Al Congreso a reconocer a la hoja de coca
como Patrimonio Cultural dela Nacin.Eneste tema el TC seal
textualmente en el fundamento 111 que:Todo lo dicho, evidencia que
desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mgico religioso,
ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma
parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Per.
Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de los demandados
por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido
expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio
cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por
omisin, no slo por afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2 19 dela Constitucin), sino tambin por
afectar el derecho a la igualdad (artculo 2 2 dela Constitucin).Por
tales motivos se exhorta al Congreso dela Repblicaa incluir a la
planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Natural dela Nacin, porla Ley N.28477. En igual sentido,
se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para
evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional
de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial,
de conformidad con el ordenamiento internacional.2)Al INC a evaluar
la conveniencia tcnica de esa declaracin como patrimonio cultural
inmaterial3)Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa
de Desarrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundament
que:Fundamento 146:Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo,
y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas
necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el
Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C dela
Primera Actualizacindela Estrategia Nacionalde Lucha contra las
Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM. En
tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la poltica de
dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones,
promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del
programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los
servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel
de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para
alentar la actividad privada a travs de proyectos de impacto
econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos
regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso
de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria,
acucola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional,
nacional e internacional; priorizar programas de crdito para
proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los
mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en
dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de generacin de mano de
obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y
auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la generacin de
los ingresos familiares; y considerar la participacin de la
poblacin en los programas y proyectos, especialmente de las
Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y
evitar el incremento de cultivos de coca8.5. Eficacia de las
sentencias constitucionales, omisiones legislativas y funcin de
colaboracin del Tribunal Constitucional.35.Han transcurrido poco ms
de dos aos desde que se dict la aludida sentencia, que tiene
efectoserga omnes, y el Congreso dela Repblicaaun no ha cumplido
con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural dela
Nacin. Vistala directa relacin con el derecho reconocido en el
artculo 2.19 dela Constitucin, este Colegiado considera que dada la
directa relacin con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del legislador a efectos
de satisfacer la razonable aspiracin de los pueblos y grupos
sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la
hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisin
legislativa que es posible de control por parte de este
Colegiado.36.En efecto conforme ha sido reconocido de manera
creciente por la doctrina constitucional, en la situacin actual de
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso
de control de constitucionalidad de la ley, no slo es posible el
control de las actuaciones positivas del legislador a travs de la
emisin de leyes, sino que tambin, en muchos casos, se vuelve
imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha
inactividad viene ordenada por imperio dela Constitucin. Ental
sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que estamos frente
a un supuesto de omisin legislativa controlable en sede de la
justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo
razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida
desdela Constitucin; b) la existencia de un mandato claro sobre la
obligacin de legislar; c) la posibilidad de integracin por parte
del rgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda
ser superado con la actuacin del rgano jurisdiccional[3].37.Es
verdad quela Constitucinperuana de 1993 no contempla de manera
expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas,
como lo hace por ejemplola Constitucinportuguesa de 1976[4]o la
brasilea de 1988[5], no obstante, para el caso nuestro, el
fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse
no slo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las
normas constitucionales, sino en la misma prctica del control de
constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los ltimos aos
y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de
permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuerzo
por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro pas. Esta
colaboracin ha permitido no slo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a
travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este
Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma
sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido a efectos de no
incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.38.Ello
muestra que la tesis de la divisin de poderes en el marco del
actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el
principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo que
tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a
travs de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la
accin legislativa en determinado sentido a efectos de lograr
desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos
fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del
legislador se corresponden con una tesis bsica respecto del valor
dela Constitucincomo marco, pero tambin como orden fundamental. En
tal sentido como lo ha precisado Alexy,Lo que est ordenado porla
Constitucines constitucionalmente necesario; lo que est prohibido
porla Constitucines constitucionalmente imposible y lo quela
Constitucinconfa a la discrecionalidad del legislador es tan slo
constitucionalmente posible, porque parala Constitucinno es
necesario ni imposible[6]39.En este esquema metodolgico, puede
establecerse que el control de la accin positiva del legislador,
est en directa relacin con lo que es constitucionalmente imposible.
Cuando la actividad del legislador a travs de la ley incursiona
dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a
eliminar dicha intromisin prohibida porla Constitucin.Encambio el
control de las omisiones al legislador se ubicara en lo que es
constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido atendido por
el legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente
posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede
ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el
tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la accin del Tribunal
Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que
estconstitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que
resulta constitucionalmente necesario.Constitucionalmente
prohibido, as como para exigir aquello que
resultaconstitucionalmente necesario.40.Si no fuera posible desde
la jurisdiccin constitucional la exigencia de determinadas acciones
al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de
garanta de los derechos no seran posibles de atender, puesto que el
Estado Constitucional se sustenta no slo en un haz de posibilidades
de accin negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza
misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, importa una serie
de acciones positivas sin las cuales el modelo sera incompleto. De
modo que la necesidad de que los rganos judiciales puedan activar
la accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en
un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de
un mandato ms sustancial que formal y que responde a la misma
esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los
poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales.41.En esta direccin la doctrina ha reafirmado la
necesidad de la inclusin del control de las omisiones, entre otras
razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor
normativo dela Constitucin, b) la reivindicacin de la naturaleza
social del Estado constitucional, en el entendido, de que los
derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del
legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder
constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los
contenidos dela Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han
asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de
lo quela Constitucinordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar
en serio las obligaciones constitucionales, en este caso, las que
corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales[7].Omisiones dela Leyy
omisiones del legislador42. Establecida la necesidad del control de
las omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en
identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de
control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la
doctrina suele distinguir lasomisiones absolutasu omisiones del
legislador de lasomisiones relativasu omisiones de la ley.Las
primeras estn referidas a los silencios totales del legislador
sobre determinadas materias cuya regulacin o tratamiento
legislativo viene exigido desdela Constituciny cuya exigencia por
el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la
eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u
omisiones relativas en cambio estn referidas al silencio de la ley
en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela
de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad
de un precepto normativo en el que, como ha sealado la
jurisprudencia alemana, se constata, la exclusin arbitraria o
discriminatoria de un beneficio[8]. De ah que el parmetro por
excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio
constitucional de igualdad.43. Respecto a la configuracin de una
omisin absoluta o total, la doctrina discute si esta se presenta
slo despus de transcurrido un lapso de tiempo prudencia en que la
accin legislativa no se ha desarrollado o ella puede deducirse del
simple mandato constitucional y opera desde el momento mismo de la
promulgacin dela Constitucin.Eneste sentido, como lo ha manifestado
Villaverde Mendez,El deber constitucional no consiste en hacer algo
en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en quela
Constitucinest vigente; aunque la fijacin de ese momento quede al
albur de la decisin del legislador. Si el legislador puede decidir
sobrecundo cumplir con el permiso o la orden constitucional, su
inactividad no puede interpretarse sin ms contraria ala
Constitucin.44. Siendo ello verdad, no obstante, tratndose de
derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar
sujeto a el derecho comparado tambin ha desarrollado una serie de
mecanismo a efectos a ese albur de la decisin del legislador como
si tratara de una simple promesa que el tiempo termine por
extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de
los derechos constitucionales en el actual Estado Constitucional, y
son ellos quienes pueden establecer una lnea de dilogo y
comunicacin con el Poder Legislativo a travs de sus sentencias.45.
En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a
efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por
parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelacin
al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la
omisin; b) la fijacin de un plazo fijo por parte de las instancias
judiciales. La teora delplazo razonablees en realidad un
instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al
legislador en el control sobre todo de los silencios de la ley
constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones
relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa.
Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias que
aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la
validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de
declarar la inconstitucionalidad por omisin, no se anula el
precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al
legislador que en unplazo razonableremedie esa omisin, so pena de
que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una
nueva impugnacin de esa misma ley abocar a que se declare, ahora s,
nulo el precepto en cuestin.Omisiones constitucionalmente explcitas
y omisiones de configuracin jurisprudencial42.En el Derecho
comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad
del control de las omisiones ordenadas de manera explcita porla
Constitucin.Estees el caso por ejemplo de un precepto
constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los
supuestos de mandatos explcitos a legislar, constituyen normas
constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse
en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato
explcito y la inaccin del legislador se haya constatado a lo largo
de un periodo razonable.43.Distintos son los supuestos en que la
constatacin de la omisin, slo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos
fundamentales o del desarrollo de las clusulas orgnicas dela
Constatacinen los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa.
Aqu se trata de concebir a la accin de los rganos judiciales, y en
especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que
colaboran con el desarrollo y efectividad de las clusulas
constitucionales de modo que, en el desarrollo de sus contenidos
pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los
contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la
pasividad de los poderes constituidos. Se trata de la vigilia dela
Constitucinen su dinmica cotidiana.44.En este sentido, conviene
precisar en este punto, que las omisiones constatadas a travs de la
actuacin de los rganos judiciales, en especial, por la actividad
del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos
que se proyectan con efectoerga omnesconforme al artculo 204 dela
Constituciny los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional
y que en consecuencia se derivan de la actuacin de los rganos
judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucional,
as como de su misin de tutela de los derechos
fundamentales.Configuracin de un supuesto de omisin legislativa por
delimitacin jurisprudencial en el presente caso.45.Tal como ya ha
quedado establecido en el fundamento 34, este Colegiado ya ha
tenido ocasin de pronunciarse sobre la relacin entre el derecho a
la identidad cultural previsto en el artculo 2.19 dela Constituciny
la necesidad de que el legislador acte en el marco de sus
competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural
inmaterial del cultivo de hoja de coca. En dicha ocasin este
Colegiado dispuso de manera precisa:Por ello, este Colegiado
comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del
legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso
tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el
riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no slo por
afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos
(artculo 2 19 dela Constitucin), sino tambin por afectar el derecho
a la igualdad (artculo 2 2 dela Constitucin).Por tales motivos se
exhorta al Congreso dela Repblicaa incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural
dela Nacin, porla Ley N.28477. En igual sentido, se exhorta al INC,
a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia
tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de
coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el
ordenamiento internacional.46.Con base en este precedente
jurisprudencial este Tribunal est en condiciones de establecer que
dado el tiempo transcurrido desde entonces (mas de dos legislaturas
ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisin legislativa
por delimitacin jurisprudencial del derecho a la identidad cultural
previamente desarrollado por este Colegiado y que incluye entre sus
supuestos normativas, la necesidad de que el Estado acte
reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones
culturales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural
milenaria del cultivo y utilizacin tradicional de la hoja de coca
en las diferentes comunidades y espacios geogrficos de nuestro
pas.47.En este sentido, el Tribunal considera que el legislador est
obligado a actuar en la prxima legislatura emitiendo una ley que
recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicas que ven
reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida, en
el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de
coca. Esto adems en la necesidad de prevenir permanentes conflictos
frente a la frustracin que general la inactividad de los poderes
pblicos con relacin al reconocimiento de este tipo de derechos tan
profundamente arraigados en la cosmovisin de las diferentes
nacionalidades y culturas que habitan en nuestro territorio
nacional.Sobre las cuestiones planteadas en el presente
caso48.Resta ahora analizar si la actuacin del Gobierno de Puno,
invade las competencias del gobierno central con la emisin de la
ordenanza materia de este proceso. Esto acarrea dos controversias,
una de tipo formal y la otra de fondo. La primera est referida al
accionar del Gobierno Regional de Puno, el cual no puede declarar a
la hoja de coca como patrimonio cultural, pues no es competencia
que le est asignada taxativamente porla Constitucino dems leyes. El
propio Tribunal ha expresado en los fundamentos 85 y 86 de la
citada sentencia quela declaracin de patrimonio cultural es
responsabilidad del Gobierno Nacional a travs del Instituto
Nacional dela Cultura,la BibliotecaNacionaly el Archivo General
dela Nacin.As las cosas,la Constitucin(artculo 192) no reconoce
expresamente a los gobiernos regionales la competencia para
declarar un bien como Patrimonio Cultural dela Nacin; lo que no
obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de
que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural dela
Nacin. Enese sentido, pues, estamos frente a una competencia
compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en
el sentido que, de acuerdo con el artculo 102 f) dela LOGR, es
competencia del gobierno central, a travs del Instituto Nacional de
Cultura (artculo VII dela Ley N.28296 Ley General del Patrimonio
Cultural dela Nacin), la declaracin de un bien como patrimonio
cultural dela Nacin, lo que no excluye, sin embargo, que los
gobiernos regionales lo puedan proponer; claro est siempre que
estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artculo 189
dela Constitucin) y se realicen en armona con las polticas y planes
nacionales y locales de desarrollo, segn dispone el artculo 192
dela Constitucin.Y la de fondo sera la supuesta
inconstitucionalidad por omisin del Congreso dela Repblicay el INC.
Sin embargo el mismo fundamento 111 brinda las facilidades al INC
para evaluar la conveniencia tcnica de declarar patrimonio cultural
inmaterial a la hoja de coca de conformidad con el ordenamiento
internacional, es decir dicha declaracin debe ajustarse a las
normas internacionales.49.El Per forma parte de los pases firmantes
dela Convencindela JuntaInternacionalde Fiscalizacin de
Estupefacientes (JIFE) de 1961, en la que se adopt el criterio de
considerar a la hoja de coca como alucingeno. Es por ello que en su
informe anual 2007 sobre las drogas,la JIFErecomienda tanto a Per
como a Bolivia adoptar medidas para erradicar la costumbre del
chacchado de la hoja de coca.50.Si bien el Congreso deba declarar
Patrimonio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar la
conveniencia de declararla patrimonio cultural inmaterial, esta
deba hacerse de acuerdo al ordenamiento internacional; es por ello
quetanto el Congreso dela Repblicacomo el INC al no haber publicado
conclusiones claras y precisas sobre la viabilidad de considerar a
la hoja de coca como patrimonio cultural, recaen en la figura de la
inconstitucionalidad por omisin. La inercia de estos organismos del
Estado traducida en silencio e inaccin conlleva a la tergiversacin
de sentencias del Tribunal Constitucional y a la promulgacin de
Ordenanzas como la sujeta a control.51.Se debe distinguir adems que
la declaracin de la hoja de coca como patrimonio cultural dela
Nacintiene dos dimensiones: la primera de tipo jurdico y la segunda
de carcter poltico. En la primera se debe analizar si esta
declaracin contraviene de alguna formala ConvencinInternacionalde
1961 y dicho anlisis debe ser netamente jurdico. La segunda le
corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados
y consiste en la toma de decisiones, es decir la declaracin misma
(parmetros, lineamientos, excepciones etc.)52.El Estado Peruano no
ha emitido declaraciones precisas y oficiales sobre el informe del
ao 2007 sobre las drogas realizado porla Junta Internacionalde
Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE) dela ONU, en el que se
recomienda a los gobiernos de Per y Bolivia introducir medidas para
evitar el uso de la hoja de coca en la industria e incluso como
prctica tradicional del chacchado.53.Declaraciones con matiz de
opinin afirman que el Gobierno del Per se encuentra evaluando este
informe y su grado de validez, as como que estara estudiando una
posicin frente a la temtica en comentario, la que tendr que
analizar el informe dela ONUy la realidad que dice que la poblacin
peruana que an conserva dicha tradicin del chacchado. La ministra
de Justicia, Rosario Fernndez, anunci que el Gobierno Peruano
evaluar este informe, pues"todo lo que tenga que ver con la mejora
y el cuidado de la salud del ser humano tiene que ser atendido".
(Declaraciones vertidas en el diario El Comercio 5 de marzo del
2008).54.En consecuencia habiendo este Colegiado determinado quien
es el rgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio
cultural, el artculo 1 de la ordenanza cuestionada resulta
inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si la inaccin del
rgano competente continua y para evitar Ordenanzas masivas que
declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal
Constitucional como mximo intrprete dela Constitucintendra,
irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar
patrimonio cultural a la hoja de coca en relacin conla Convencinde
1961, desarrollando los motivos, impedimentos, o concordancias
existentes en aplicacin de la inconstitucionalidad por omisin
realizando un desarrollo constitucional expreso. Con ello el TC no
ha de estar atribuyndose funciones distintas a las previstas enla
Constituciny en su Ley Orgnica, sino que solo analizara la
viabilidad de la medida en relacin con las normas nacionales y las
internacionales. Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los
rganos anteriormente mencionados a establecer los lineamientos
claros de la declaracin patrimonial cultural de la hoja de coca, es
decir los lmites y efectos necesarios de la medida en cuanto a los
cultivos de hoja de coca a nivel nacional y la poltica antidrogas
del pas.8.6. Las implicancias poltico sociales de reconocer reas de
cultivo tradicional.Artculo 2 dela Ordenanza.55.El artculo 2 dela
Ordenanza RegionalN 022-2007 del Gobierno Regional de Puno reconoce
reas de cultivotradicional a las cuencas de Inambari y Tambopata en
la provincia de Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia de
Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la descripcin dela Ordenanzase
dedican al cultivo tradicional de la hoja de coca.56.Este Tribunal
considera que para poder emitir un pronunciamiento al respecto debe
partir de la realidad de las localidades sealadas y la relacin que
guardan con otras zonas de vivencias similares. Lo primero que se
debe estudiar es el nmero de hectreas de cultivo, la produccin de
la hoja de coca a nivel nacional en las zonas descritas, para luego
ver las cifras que se estiman sobre su uso tradicional tanto en la
regin como en la elaboracin de productos industriales a travs de
ENACO.57.Segn los datos publicados por el Observatorio Peruano de
Drogas (OPD) la superficie de cultivo de coca, expresada en
hectreas ha aumentado en el ao 2007 dejando la cifra en53,700
hectreas.La OPDtoma como fuente al Sistema Nacional de Monitoreo en
colaboracin conla ONUDD(Ver grfico 1.Elaboracin del grfico OPD
DEVIDA).58.Esas53,700 hectreasproducen alrededor de 115 000 TM de
coca que es el total producido por el pas. De ese nmero solo 9 000
TM son cultivos legales y an peor ENACO solo compra 3 500 TM. Con
esto llegamos a las conocidas cifras que el total de coca destinada
al consumo tradicional o a la industria es del 7.82% y el 92.18%
restante es destinada al narcotrfico.
Grfico 1. Fuente:Sistema Nacional de Monitoreo en colaboracin
conla ONUDDElaboracindel grfico OPD DEVIDA59.Sin embargo son muchas
las regiones donde encontramos reas de cultivo de la hoja de coca,
no pudiendo de manera prematura y automtica atribuirle todo el
total y porcentaje destinado a las zonas referidas enla Ordenanza
Regional.60.El grfico 2 muestra las reas de cultivo de la hoja de
coca. As aparecen las zonas de Inambari y Tambopata en la provincia
de Sandia y San Gabn en la provincia de Carabaya, todas ellas
mencionadas en la cuestionada Ordenanza (Fuente:Per Monitoreo de
Cultivos de Coca. ONUDD. Junio 2007).61.Enla Ordenanza RegionalN
022-2007 se realza el valor tradicional y patrimonial del recurso
en las cuencas de Inambari y Tambopata en Sandia y la cuenca de
Inambari en Carabaya, es por eso que se debe analizar la relacin
que guardan el nmero de hectreas cultivadas con el consumo
tradicional de la zona y que se detalla en el grfico nmero 3
(Elaboracin del grfico OPD DEVIDA).
Grfico 2Fuente:Per Monitoreo de Cultivos de Coca. ONUDD. Junio
2007VALLES20002001200220032004200520062007
Alto
Huallaga13,63614,48115,28613,64616,90016,03917,08017,217
Apurmac-Ene11,47512,60014,17014,30014,70015,53015,81316,019
La Convencin-
Lares13,91413,98012,17012,34012,70012,50312,74712,894
San Gabns.ds.ds.d4702,700292446465
Inambari - Tambopata1,5112,5202,4302,2602,0002,2502,3662,864
Aguayta2,5291,0511,0705105009171,5701,610
Maran, Putumayo, Amazonass.d1,2501,2504505005009681,065
Palcaz - Pichis - Pachitea3403503502503002114261,148
Alto Chicamas.ds.ds.ds.ds.ds.ds.d400
Total
redondeado43,40046,20046,70044,20050,30048,20051,40053,700
Grfico 3. Fuente:Elaboracin del grfico OPD DEVIDA62.En las reas
de San Gabn (Carabaya) e Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un
total de3329 Hectreascultivadas que de acuerdo a los datos
recogidos anteriormente haran un total de 7129,14 TM de hoja de
coca.63.Segn una encuesta realizada por el Instituto de Estadsticas
e Informtica (INEI) el mximo de consumo tradicional de la hoja de
coca a nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra disminuye
anualmente(Segn dicha encuesta factores como el de las migraciones
influyen en la disminucin del consumo tradicional, as tambin como
el nuevo consumo industrial (filtrantes, mates, harina etc.)). En
el informe presentado por DEVIDA se seala que ENACO en el ao 2007
solo acopi 25,8 TM de hoja de coca de los valles de Inambari y
Tambopata y dela Zonade San Gabn no acopi ni una sola tonelada pues
no viene comercializando en esta zona(Informe presentado en la
demanda).64.Ahora s podemos comprobar con estos datos que solo una
parte de toda la produccin de hoja de coca est destinada al consumo
tradicional de la zona, y el resto (la mayor parte) est destinada
al narcotrfico o a otros fines no lcitos.65.Con la poltica
antidrogas emprendida por el Estado a travs de DEVIDA y plasmada en
la Estrategia Nacional de lucha contra las drogas 2007-2011se busca
como segundo y tercer objetivo bsico la interdiccin y desarrollo
sostenible de las reas productoras de la hoja de coca. Ello implica
que estando en un Estado Constitucional de Derecho (STC N.
0048-2004-AI/TC (FJ 11)) basado en una economa social de mercado
(STC N. 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el Gobierno Nacional ha debido
analizar las implicancias que tienen sus polticas en la zona en la
que se piensa aplicar el programa y buscar el inters social sin
descuidar el desarrollo individual de las personas, garantizando de
esta manera su integral desarrollo y el respeto de sus derechos
concebidos enla Constitucin.66.De un anlisis directo de la situacin
en la que se encuentran las personas encontramos una realidad que
tiene diferentes carencias que son de tipo:EconmicoSocialCultural
educacionalInstitucional67.El primero por las condiciones y cifras
econmicas que muestran un panorama desalentador, el segundo por las
distintas posiciones en cuanto al consenso y dilogo de la poblacin
y el Estado, el tercero por el escaso nivel educacional con que
cuentan sus habitantes, y el cuarto por la carencia de reglas
claras y de control por parte de las autoridades. En el grfico 4 se
ha elaborado un cuadro comparativo en el que se ubican algunas de
las provincias productoras de hoja de coca y el puesto que ocupa en
el ranking de pobreza dentro de las 194 provincias con las que
cuenta el Per (siendo 1 el menos pobre y 194 el ms pobre) (Fuente:
Informe sobre Desarrollo Humano Per 2005. PNUD).DEPARTAMENTOS Y
PROVINCIASPOSICINDEPARTAMENTOSY PROVINCIASPOSICIN
AYACUCHOPASCO
Huanta162Oxapampa84
La Mar175PUNO
CUSCOCarabaya118
LaConvencin152San Antonio de Putina115
HUNUCOSandia120
Huamales186SAN MARTN
Leoncio Prado157Tocache101
Puerto Inca194UCAYALI
Pachitea193Padre Abad151
JUNNLORETO
Chanchamayo57Maynas80
Satipo91
Grfico 4. Fuente:Informe sobre Desarrollo Humano Per 2005.
PNUD68.Las provincias de Sandia y Carabaya ocupan los lugares 120 y
118 respectivamente, siendo esto un ejemplo de las condiciones
econmicas de la zona.69.Segn reportes del INEI en los valles de
Inambari, Tambopata y San Gabn impera una extrema pobreza, que
abarca el 51 % de la poblacin.Entre todos sus cultivos (coca, caf,
ctricos etc) el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tambopata
y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y San Gabn respectivamente.
El cultivo que ms les favorece es la coca.70.En el plano socialla
Defensoradel Pueblo en su informe correspondiente al mes de mayo
del presente advierte de un conflicto latente en el distrito de San
Gabn provincia de Carabaya. Los problemas estn referidos a
consecuencias jurdicas de la oposicin de los campesinos a la
erradicacin de sus cultivos de hoja de coca. (Informe Defensorial
mes de Mayo del 2008:Distrito de San Gabn, provincia de Carabaya,
Caso:Enfrentamiento entrela Polica Nacionaly agricultores cocaleros
(quienes protestaban en contra de la erradicacin forzada de
cultivos de coca) en las inmediaciones dela Hidroelctricade San
Gabn).71.En el plano educativo, la mayora de la poblacin campesina
solo alcanza la educacin primaria.72.En lo institucional las
autoridades distritales se encuentran en un proceso de constantes
altercados con el g