INTRODUCCIÓN El trabajo que a continuación presentamos ha sido motivado por el deseo de adquirir el conocimiento suficiente respecto al tipo penal Tráfico Ilícito de Drogas, que es un delito que afecta de manera permanente a nuestra sociedad. La metodología empleada en la realización de este trabajo se centra en la investigación efectuada a partir del análisis jurídico-dogmático el cual se llevo a cabo mediante la elaboración de y la recopilación de libros de la biblioteca de la facultad y virtual, a través de los cuales hemos extraído la información que desarrollaremos en el presente trabajo. En la primera parte de nuestra monografía presentamos conceptos generales de este tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual nos ayudara a comprender este tema de una manera amplia y sencilla. Luego presentamos los antecedentes legislativos los cuales son necesarios para poder entender los cambios que ha presentado a lo largo de tiempo y las mejoras que se han realizado con las nuevas corrientes que nos han influenciado respecto a este tipo penal. Finalmente desarrollaremos la descripción típica del tipo penal básico y analizaremos cada supuesto de este, para de esta forma hacer un estudio más minucioso de cada supuesto, 1
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INTRODUCCIÓN
El trabajo que a continuación presentamos ha sido motivado por el deseo de
adquirir el conocimiento suficiente respecto al tipo penal Tráfico Ilícito de Drogas,
que es un delito que afecta de manera permanente a nuestra sociedad.
La metodología empleada en la realización de este trabajo se centra en la
investigación efectuada a partir del análisis jurídico-dogmático el cual se llevo a
cabo mediante la elaboración de y la recopilación de libros de la biblioteca de la
facultad y virtual, a través de los cuales hemos extraído la información que
desarrollaremos en el presente trabajo.
En la primera parte de nuestra monografía presentamos conceptos generales de
este tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual nos ayudara a
comprender este tema de una manera amplia y sencilla.
Luego presentamos los antecedentes legislativos los cuales son necesarios para
poder entender los cambios que ha presentado a lo largo de tiempo y las mejoras
que se han realizado con las nuevas corrientes que nos han influenciado respecto
a este tipo penal.
Finalmente desarrollaremos la descripción típica del tipo penal básico y
analizaremos cada supuesto de este, para de esta forma hacer un estudio más
minucioso de cada supuesto, lo cual ayudara a los estudiantes de derecho a
comprender mejor cada comportamiento que se plasma en cada uno de estos
supuestos y así esta información les sea más valiosa en su formación profesional.
Cabe resaltar que con este trabajo no buscamos impartir una conclusión definitiva
del tema, por ello queda abierto a cualquier sugerencia y recomendación que
ayude a contribuir con el propósito asignado a esta monografía ya que el objetivo
mas resaltante que tenemos es lograr que este tipo sea comprendido de manera
correcta por los estudiantes, lo cual será fructífero en su camino de formación en
la carrera de derecho, que suele ser muy exigente en materia penal.
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TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
1.- CONCEPTOS GENERALES
De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador gloso en las
primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes jurídicos son
de naturaleza “individual”, aquellos elementos vitales del ser humano para poder
lograr su autorrealización personal a su vez para posibilitar su participación en los
diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos que atentan
contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Pero, no sólo aquellos
intereses jurídicos resultan importantes en el marco de un Estado Social y
Democrático de Derecho, conforme se desprende de los valores consagrados en
nuestra Ley Fundamental.
Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripción que rebasa una
perspectiva atomista o dígase personalista, que debe tomar en consideración el
ordenamiento jurídico para poder otorgar una protección legal adecuada de los
bienes jurídicos fundamentales.
Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben atender con
reflexión la dinámica con que se mueve las estructuras sociales en la actualidad,
las variadas actividades económicas, culturales, sociales que se desarrollan así
como las repercusiones que estas pueden generar en el contenido esencial de los
derechos fundamentales.
De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX,
tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizar no solo comportamientos
susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden personal, pues habría de
extender los límites de la intervención del Derecho penal a todos aquellos ámbitos
de orden colectivo, que también son merecedores de tutela punitiva. Dicha
orientación político-criminal habría de desencadenar nuevas herramientas de
técnica legislativa, que desde el plano dogmático trajo a colocación la construcción
de bienes jurídicos “supraindividuales”, cuya titularidad ya no corresponde a una
sola persona, sino a todo el colectivo, a la suma de todos los integrantes el
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sistema social. Estructura normativa que supuso a la vez la formulación de tipos
de peligro, es decir, el derecho penal, en estos casos, no tiene por qué esperar
que se produzca una efectiva lesión en la entidad material del bien jurídico, sino
que ha de intervenir cuando se constate comportamientos – idóneos y aptos-, para
poner en peligro dichos bienes jurídicos macro-sociales. Intereses jurídicos, cuya
legitimidad y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar
la protección penal hacia los bienes jurídicos personalismo. Por tales motivos,
intereses jurídicos como la “Salud pública”, adquieren protección penal, en la
medida que están relacionados con la esencia de los bienes jurídicos inherentes a
la condición de persona humana; de modo que constituyen técnicas abstractas de
construcción normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son
indispensables para la propia conservación del individuo.
Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con
el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto estándar, de calidad
de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico equilibrado.
En este sentido aparecen aquellas conductas que se dice atentan contra la “Salud
Pública”, nos referimos a los delitos de “Tráfico Ilícito de Drogas”; criminalidad que
adquiere una gran importancia por los aspectos que involucra, así como su
vinculación con una serie de aspectos de la política jurídica-estatal.
Es así que al iniciar el análisis del “Tráfico Ilícito de Drogas”, no podemos ensayar
el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político-criminal, sino que
debemos encauzar la discusión desde diversos planos, desde la política social, de
la política internacional y desde una perspectiva económica-financiera. Estamos
haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero,
identificamos a micro-comercializadores hasta Carteles internacionales, cuya
operatividad traspasa las fronteras nacionales.Lógicamente, actividades delictivas
como el Tráfico Ilícito de Drogas se encuentran vinculadas con la comisión de
otros hechos punibles (*).
(*) Vide, al respecto, Boix Reig,J./ Jareño Leal, A. ; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p.
1683.
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Es sabido que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones
subversivas, para que estas últimas custodien sus campos de cultivo así como los
laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de
armas y financiamiento económico (*). Así también, son protagonistas de hechos
luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente en México y
como sucede aun en la hermana Nación de Colombia, donde los Cárteles de la
droga cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsiones, etc., provocando
pánico y zozobra entre la población. El Perú no es la excepción, pues pese a la
fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecución, se
manifiesta actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales.
La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor libertad posible
propician actos de corrupción en todos los estamentos de la Administración
Publica; v, gr., policías, magistrados y políticos del más alto nivel, tal como
aconteció en nuestro país, pues evidencias de diversas índole muestran que
algunos Cárteles pactaron con el poder político para poder actuar con toda
impunidad.
Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Tráfico Ilícito de Drogas y
el lavado de activos; por lo general, quien se dedica a la comercialización ilegal de
estupefacientes, trata de revestir de legalidad el dinero mal habido, colocando en
cuentas bancarias, en bonos, títulos y otros valores bursátiles, así como la
creación de empresas fantasmas. Producto del comercial ilegal de drogas,
ingresan sumas dinerarias importantes, las cuales financian negocios, inversiones
y obras en general; lo que se pretende es encubrir la procedencia del capital a
través de fachadas, negocios de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos
que, en un principio, el texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una
modalidad del tráfico Ilícito de Drogas, equivocación sistemática que fuera
corregida por la sanción de la Ley N° 27765 de Lavado de Activos, la cual recoge
dicho injusto en una Ley especial.
_______________
(*) Conforme la circunstancia agravante recogida en el último párrafo del artículo 297° del CP.
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Era evidente que los bienes jurídicos que se tutelan en dichos delitos responden a
una naturaleza diversa, como se pondrá de relieve líneas más adelante.
Ahora bien, cuando hablamos de “Salud Publica”, hacemos alusión a una cualidad
determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud óptima de la
población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de
verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias
nocivas, en el caso concreto, las “drogas”. Cuando nos referimos a dicho
concepto, no podemos situar el estado de la discusión, a una definición en puridad
“punitiva”, pues debemos remitirnos a estimaciones médicas, farmacológicas, así
como a las acepciones construidas legalmente en los Convenios Internacionales,
sin que ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto
material del delito.
Pero como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohíbe el tráfico de
todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye el delito, a
pesar de los estragos que están ocasionando en la salud de las personas, lo que
ha sido objeto de críticas pues supone un trato más favorable para estas
sustancias sólo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad
de consumo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales*.
A lo dicho, cabe decirse que muy difícilmente el Estado tomaría la decisión de
prohibir la comercialización del alcohol y del tabaco, fundamentalmente, por
razones de orden económico y financiero. Son significativas las sumas que
obtiene la Administración en recaudación tributaria, por concepto del Impuesto
General a las Ventas (IGV) y por el concepto del Impuesto Selectivo al Consumo
(ISC). Nos preguntamos cuándo recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De
recibo, entonces, el Estado tiene un interés económico en mantener la legalidad
de dichas actividades comerciales; a lo más, se les obliga a colocar ciertas
advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto a la dañocidad de su
consumo.
*HUIDROBRO,L.; Citado por FALCONE, R.A.; Derecho Penal de Drogas. En: Cuestiones Capitales
de Derecho Penal, cit., p. 12.
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En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipócrita cuando prohíbe la venta
y/o comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína, a los cual
debemos sumar a las denominadas <<drogas sintéticas>>, aquellos productos
elaboras químicamente con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los
estados psicomotrices del individuo como el “Éxtasis”, que es consumido por los
niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta,
estados psicomotrices del individuo como el “Éxtasis”, que es consumido por los
niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta,
también, que en el marco de un Estado de Derecho, cada quien es libre para
hacer con su cuerpo, -con su organismo- lo que le plazca, la <<autodeterminación
conductiva>> en sociedad es un presupuesto esencial en un régimen donde se
respetan las libertades fundamentales. En todo caso, se trataría de una <<Auto-
Puesta en peligro>>, que por criterios de Imputación Objetiva, deberían quedar
fuera del radio de acción de los tipos penales. De ahí, que el consumo de drogas
y/o estupefacientes no sea constitutivo del delito, conforme se desprende del
artículo 299° del CP.
La reacción jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la
salud de las personas, es decir, la represión se dirige al <<comercializador>>, al
<<traficante de drogas>>, al llamado <<droga leader>>
Punto aparte merecen los <<medicamentos>>, como productos químicos
elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en
principio se dirigen a curar a ciertas enfermedades..
* Como informa TAZZA, A. O., existe en la actualidad una tendencia a la diversificación de las
sustancias tóxicas o estupefacientes, superándose en la actualidad al consumo de aquellas drogas
tradicionales que están reemplazando por drogas denominadas sintéticas, estimándose en la
actualidad el uso de esta clase de estupefacientes puede convertirse en el plazo de años, si
continua en la progresión, en “el enemigo número uno del mundo”, según el primer informe mundial
de la ONU, cuyo contenido fuera divulgado recientemente en Madrid; El Comercio de
Estupefaciente. Análisis de los Aspectos objetivos y subjetivos de los tipos penales. Editorial
Jurídica NOVA TESIS, Argentina, 2000, cit., p. 31
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Si bien el consumo humano de las medicinas está condicionado a una
prescripción médica, no es menos cierto que su empleo discriminado puede
generar estragos en la salud de una persona y también fármaco-dependencia,
caracterización aplicable al género de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos,
antidepresivos, y otros fármacos
La dosis desmesurada de una determinada medicación puede tener como
desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe mencionar
también que la “coca” en su entidad natural posee efectos medicinales,
terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestión
que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el artículo 300° del CP
el delito de Prescripción ilegal de Drogas y Medicinas.
Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Sección II del
Capítulo II del Título XII del CP, revelan un reproche no solo jurídico y social, sino
también ético, al manifestar una reprobación de ciertos sectores de la sociedad, a
todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio “ilícito”,
en cuanto a considerarse una actuación que degrada la persona humana, al
someterla a los vicios más deleznables, como una especie de perdición del
individuo.
A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de
comportamiento “socialmente negativo”, surge una posición más liberal, que tiende
a la “liberalización del comercio de las drogas”, basada tal vez en un pleno
reconocimiento de la “voluntariedad humana”, en un régimen jurídico-estatal que
ha de respetar la conducción del ser humano, en lo que desea hace con su vida.
Dicha postura de política criminal ha sido asumida por algunos Estados de Europa
Occidental; como Holanda, donde el propio estado proporciona a los
consumidores los inyectables desechables para la suministración de la heroína.
Una visión así concebida, puede resultar una fórmula idónea para resolver la
problemática que se origina como consecuencia de la represión del tráfico de
ciertas drogas.
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A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Estados más
avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar sus políticas
sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro que deben crearse
mayores centros de rehabilitación, centros sanitarios y, de cierta forma, se
fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarán todo su tiempo al consumo
de la droga. Aunque también debe anotarse que para un sector de la población, el
consumo de algunas substancias (psicotrópicos) se basa en el deleite de hacer
aquello que está prohibido.
En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder adoptar una política
criminal despenalizadora del tráfico de drogas; por lo que resulta aún necesaria la
criminalización de los más graves comportamientos, que en su quehacer delictivo
provocan perjuicios significativos al interés jurídico penalmente tutelado, en mérito
al crecimiento del consumo de drogas y al emergente mercado internacional de
consumo, que determina la aparición de una Criminalidad muy sangrienta en su
accionar, que requiere ser frenado por la política criminal del Estado. A la par, se
deben articular políticas-sociales destinadas a la propalación de campañas de
difusión, sobre todo a la población más joven, para informar de los perjuicios que
el consumo de drogas provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus
prójimos; para que cada quien sepa con exactitud los riesgos que está corriendo
cuando se inserta en el consumo de drogas.
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Antecedentes legislativos
La edificación de la legislación en materia de drogas, se ha hecho tomando como
punto de partida la doñosidad que estas producen para la salud; por lo tanto debía
ser controlada rígidamente y las violaciones a estos controles debían ser
reprimidos, tanto en lo administrativo como en lo penal. Pero este aspecto socio
jurídico no contemplaba con claridad el aspecto preventivo, tanto del delito como
del consumo.
Así al referirse a los antecedentes de la legislación peruana sobre tráfico ilícito de
drogas, nos dice peña cabrera, (*) que esta ha pasado por tres etapas, la primera ,
a partir de 1920, que regula la producción y el comercio dentro del mercado
formal, ; la segunda, iniciada a fines de la década del 40 , en la cual se constata
que el estado pretende encarar la existencia en desarrollo de las organizaciones
destinadas al comercio ilícito de drogas y, por tanto , la respuesta política criminal
que se cree más acertada , se limita a lo represivo ; la tercera , empieza a fines de
los 60 , postulando que el asunto de las drogas se convierte en un problema social
y, por consiguiente, se combinan las medidas de represión con las de la
salubridad, predominando estas últimas.
Siguiendo con la citada clasificación, diremos que la primera etapa tiene su inicio
el 11 de marzo de 1920 con la promulgación del código de aduanas, en donde se
regula por primera vez la producción y el comercio dentro del mercado formal de
las drogas que circulaba bajo la forma de medicamento, desconociéndose hasta
ese momento la existencia de organizaciones criminales dedicadas al tráfico de
drogas.
En 1921 se sanciona la ley N° 4428 que establece la centralización del tráfico
ilícito de drogas en el callao, con el objetivo de fiscalizar de mejor manera el
comercio de drogas y preparados y poder dimensionar los volúmenes de
Siguiendo la línea político-criminal fijada por el legislador, en el marco del TID
destaca también la penalización de actos muy alejados a la concreta
comercialización de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido de
cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vinculación con
el tráfico de drogas.
En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocaína, requieren
para su elaboración de una serie de insumos, o dígase materias primas;
denominación y definición comprensiva que ha sido puesta en detalle en el inc. b)
del presente análisis.
Como se sostuvo, la prohibición jurídico-estatal no sólo se orienta hacia los actos
propios de comercio de la droga ilegal, sino también sobre aquellos insumos o
materias primas que se emplean para su elaboración; de forma que la represión
penal se extiende a todo el circuito delictivo.
El tercer párrafo del artículo 296° del CP nos refiere, normativamente a ¡a
comercialización de materias primas o insumos, es decir, a la «producción, acopio
o comercialización del objeto material del delito, para ser destinados a la
elaboración ilegal de drogas en cualquier de sus etapas de maceración,
procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos». domo
es de verse de la redacción típica, se trata de un supuesto delictivo de corte
"omnicomprensivo", al incluir una serie de verbos rectores y de adjetivación, que
en realidad no resultan de todo necesarios, bastaría con referir-se a todos aquellos
(*) Vide,1 a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
346-348; Así, VALENCIA M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., cit., ps. 701-702.
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actos vinculados a la elaboración del TID, es decir, los insumos a ser empleados
en la fabricación de estupefacientes.
La «producción» supone la elaboración de un determinado producto, la creación
de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en el mercado; el
«acopio» toma lugar con la recolección de la materia prima, su aprehensión en
determinada cantidad para poder ser distribuida a través de los proveedores.
Mientras que la «comercialización» implica un acto posterior, es decir, cuando el
agente coloca el producto ilegal en el mercado, cuando oferta los insumos a
quienes elaboran la droga prohibida.
La «financiación» importa proveer de fondos económicos suficientes a quienes
tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y materias
primas; se manifiesta un acto colaboración cuya naturaleza jurídica se ajusta a los
términos de una complicidad.
En todo lo referente al resto de verbos típicos, nos remitimos al análisis planteado
en el primer inciso del articulado.
Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que contiene el párrafo final del
artículo 296°, el legislador está tipificando con carácter autónomo y específico un
acto anterior a la fabricación o al tráfico de drogas. Se trata, pues, de actos
preparatorios que por razones de prevención general son criminalizados de modo
independiente y autonómico, tanto por motivos de política criminal como por
motivos socio-pedagógicos que despliegan las normas jurídico-penales.
El dispositivo in comento considera punibles conductas vinculadas al suministro y
expendio de materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de
drogas fiscalizadas".
El narcotráfico por su capacidad de movilizar grandes sumas de dinero,
generalmente compromete a las poblaciones lugareñas de las zonas cocaleras,
comprando sus productos a precios altos y aun realizando acciones de ayuda a
los más necesita-dos, obteniendo como correlato el apoyo y protección de las
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personas beneficiadas Cuando estos sujetos se trasladan a las grandes ciudades,
con el objeto de realizar actividades lícitas, su poder económico les permite
ingresar a las altas esferas, produciéndose la recomposición de la estructura
social, en que delincuentes son tratados como personas honorables y respetables
y como tales tienen acceso a los niveles de decisión.
El legislador sólo se ha referido a la comercialización de materias primas o
insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe pactarse,
necesariamente, en términos lucrativos; es decir, debe reportarle un beneficio
económico, importa una transacción en términos dinerarios, al haberse fijado el
término «comercializar». Por tanto, la mera donación, comodato u cualquier otra
traslación de dominio a título gratuito, sólo serían punibles según las
circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida en el primer párrafo del
artículo 296°.
La comercialización de materias primas o insumos puede manifestar-se en
cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso 7 del
artículo 89° del DL N° 22095. La posesión de materias primas o insumos con fines
de comercialización ha de ser considerada como un acto de plena realización
típica, al constituir una figura delictiva de «mera actividad»; siempre que tenga la
finalidad de destinarlos para su comercio.
A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercialización, resulta
pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos contenidas en el
Decreto Ley N° 25623, (el mismo que ha sido derogado por la Ley N° 28305 de
julio del 2004, esta Ley todavía no entra en vigencia toda vez que no ha sido
reglamentada vía la normatividad correspondiente).
La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no afecta la
tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pue-da aplicar el
efecto atenuante que contempla el artículo 298° del CP, según la previsión
descrita en su inc. 2).
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El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de
realización típica. El legislador ha determinado normativamente que el agente
debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas serán empleados en
la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas;
exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe ser conceptuado como
un elemento subjetivo del injusto de «naturaleza trascendente»,
Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monográficos , entendemos que
el conocimiento del riesgo típico de la conducta generada por el autor es el
elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante eventual resulta
plenamente admisible". El error, la ignorancia o la acción negligente también harán
atípica la acción que ejecute el agente.
Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o producción de los insumos o materias
primas no están destinados a la elaboración de drogas ilegales, al orientarse a la
producción de sustancias legales, la conducta será «atípica»; de tal forma, resulta
importante que la verificación del comportamiento prohibido parta de datos
objetivados que en consuno puedan dar una seguridad de que la posesión de
dichos objetos tiene por fin la elaboración de estupefacientes ilegales y no en
merced a una actividad comercial y/o industrial lícita.
Siguiendo la línea argumental propuesta en el inciso anterior, la relevancia
jurídico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los elementos
objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal del comportamiento;
en tal medida, no basta que el agente sea detectado con la materia prima o los
insumos, sino que deben verificarse actos en sí objetivos, que indiquen con rayana
seguridad que dicha tenencia habría de destinarse a la comercialización del objeto
material del delito". De no ser así, se estarían penalizando meros actos de
sospecha o tomando lugar una variante de Derecho penal de autor.
En cuanto a esta modalidad del injusto típico, tampoco cabe admitir la tentativa,
pues una frustración del tráfico de los insumos o materias primas importa ya una
fase posterior a la consumación del presente delito; los actos anteriores a la mera
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tenencia de los insumos o de la materia prima se encuentran totalmente fuera del
ámbito de punición. En el caso de la modalidad típica de comercialización de
materias primas, no tiene que acreditarse una transacción efectiva del objeto,
bastando su colocación en el mercado, los actos anteriores serían el acopio y/o la
producción, por lo que no sería correcto calificarlo como un delito tentado, al
constituir actos plenamente típicos.
El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de comercialización, aun
cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el potencial comprador.
BRAMONT ARIAS nos indica que la tentativa se configuraría mientras el sujeto
activo tenga en su poder los insumos o materias, en tanto, se demuestre que los
tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso contrario, dicha
conducta sería impune".
En este sentido, para deducir el juzgador la preordenación al tráfico, en la mayoría
de los supuestos será necesario realizar un juicio de intenciones, de valor, o
inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la observación y valoración
de una serie de datos reveladores de los móviles expectativos del poseedor. La
tenencia de drogas preordenadas al tráfico tiene que descansar sobre la
apreciación del elemento subjetivo o internacional, inaprensible como tal por los
sentidos, pero cuya concesión ha de derivar de la valoración de los hechos
externos objetivos directamente comprobables.
En conclusión, la posesión de drogas no sólo será punible si concurre en ella la
intención de traficar y, en consecuencia, para su sanción deberá probarse la
concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un régimen
de presunciones basado en la modalidad iuris tantum comportaría,
consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo que sería
inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presunción de
inocencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el órgano
acusador público (MP).
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7. CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN Y/0 FAVORECIMIENTO DE TID
La legitimidad de la intervención punitiva reposa en un criterio de orden material,
en cuanto la constatación de una conducta —cuyo disvalor—, sea suficiente para
lesionar y/o poner en peligro un bien jurídico —penalmente tutelado—. En tal
entendido, es el acto jurídico-penalmente relevante que puede ser sancionado con
una pena en el marco del Estado de Derecho.
Los individuos sólo pueden ser objeto de punición, por los actos que han cometido
mediando una atribución a su esfera de organización, una imputación que se basa
en lo que "se hizo" y no en lo que "se es"; fue así que se asentó las bases
programáticas de un «Derecho penal del acto», concordante con una
«Culpabilidad del acto». Mediando dichos criterios que fundan el injusto material
(disvalor de la acción y el disvalor del resultado), se deja de lado por la legislación
y la doctrina los conceptos de «Peligrosidad» y de un «Derecho penal de autor», al
resultar incompatibles con un orden democrático de derecho, apotegmas
privativas de Estados totalitarios y dictatoriales, que pretenden hacer del resorte
punitivo un instrumento catalizador de fines sistémicos.
Por lo expuesto, no resulta legítima la penalización de meros actos de
«sospecha», en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecutivos del
delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por más viles que
éstas sean, según el apotegma del cogitatione poena nemo patitur. La excepción
la constituyen como vimos, los actos preparatorios, según lo anotado en líneas
anteriores; empero, en el presente caso no podemos hablar de fase preparatoria,
al referirnos a una «Conspiración a delinquir».
Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el régimen de
gobierno de turno, cuando se organizan complots contra ciertas personas, por lo
general con fines ilícitos. Comportamiento del injusto, cuya naturaleza se asemeja
a los delitos que atentan contra el «Estado y el Orden Constitucional», así como
aquellos que atentan contra la «Defensa Nacional», como la rebelión, la sedición,
etc.
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A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiración en el marco del TID
importa todo un despropósito, alejando al Derecho penal de su basilar legitimador.
Ya es más que suficiente con la tipificación de los actos preparatorios, como se
revela de algunos supuestos delictivos comprendidos en el artículo 296°, así como
las figuras delictivas contenidas en los artículos 296°-A y 296°-B. De suerte, que el
presente delito podemos encajarlo perfectamente en la construcción dogmática del
mal llamado «Derecho Penal del Enemigo». En palabras de ZAFEARONI, la
existencia de una legislación que se acerca más a un derecho penal de autor que
de acto, donde cobra importancia prioritaria la delectación del enemigo, y la acción
típica no tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurídico, sino
por ser síntoma revelador de enemistad91. Inclusión delictiva en nuestro derecho
positivo, vía el Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007, elaborado y formulado
por el Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra la Criminalidad Organizada,
cuyos contornos jurídico-penales se orienta de forma decidida al «Maximalismo
Punitivo»(*)
Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho penal del
enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues
asectded3s9cr.ibe una determinada categoría de sujeto conforme a una
determinada actitud (**) Una descripción típica así concebida puede dar lugar a
una serie de arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa su valoración
e interpretación, pues probar conductas como la reseñada no es empresa fácil. Se
busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más personas para
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas
(*) Vide, a. respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 504-
510.
(**)PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Perú. En: Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal; en co-autoría con Miranda Estrampes, M. APECC, Lima, 2008,
cit., p. 424.
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Cabe precisar que no estamos frente a una asociación ilícita, pero que resulta
reprochable penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir más
allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes se reúnen
para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o
facilitar el tráfico ilícito de drogas. Primer punto a saber, es que la «Conspiración»
debe tomar lugar mediante la concertación de dos o más personas, si es sólo una,
la conducta será atípica. Segundo punto a saber, es que la Conspiración debe
dirigirse a la planificación hacia la «promoción y/o favorecimiento al comercio ilícito
de sustancias prohibidas», si la concertación delictiva se destina a la comisión de
otros hechos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine. Si se trata de
una Conspiración para cometer varios hechos punibles, se presenta un problema
de intercesión normativa con el tipo penal de Asociación para delinquir (artículo
317° del CP). Si el acto mismo de Conspiración lo entendemos como la
pertenencia a una asociación delictiva, habría que inclinarse la balanza por el
delito de Asociación Ilícita, en mérito al principio de especialidad, pues este último
refiere en su redacción típica, que el aparato criminal debe estar vinculado a la
perpetración de una pluralidad delictiva. Sin embargo, consideramos que en la
Conspiración, a diferencia de la Asociación Ilícita, no requiere que sus miembros
hayan cometido delito alguno, como sí se exige en el artículo 317° del CP, al
consistir en actos de «concertación ideológica». En cuanto a la perfección
delictiva, este injusto no necesita de un resultado lesivo, tampoco debe ir
aparejado con ciertos elementos objetivos, bastando la probanza de la reunión de
dos o más personas con el propósito ventilado en el precepto legal. La agrupación
debe encontrarse de forma permanente y continuada en el tiempo, sin necesidad
de que tome lugar de forma clandestina.
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CONCLUSIONES
Podemos concluir en primer lugar que para lograr combatir este flagelo de
nuestra sociedad podemos atender a las personas drogodependientes,
quienes se ven afectados por dicha actividad, sino también a ciudadanos de
escasos recursos económicos, que viven en las zonas agrestes del país,
en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que
dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para poder
cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud, sostenemos que
este tema requiere de una adecuada política-social, por eso el Estado debe
esforzarse por encontrar productos alternativos que pueden resultar
atractivos para dicha población ya que de esta forma se promueve su
alejamiento a dichas prácticas. La erradicación de los campos de cultivos
de la coca y otros derivados, debe ir aparejado por una política-social que
pueda solventar las necesidades económicas de todos aquellos que
intervienen en su cultivo y siembra.
Además logramos entender que los reparos morales que en la realidad no
son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una conducta
“socialmente tolerada” al ser enfocada desde el análisis de sustancias
psicoactivas causan el mismo efecto en el organismo humano que las
demás sustancias que se encuentran tipificadas por la ley.
También logramos comprender después del análisis de derecho comparado nuestro ordenamiento jurídico hace una mención demasiado cerrada de las drogas que son tipificadas a diferencia por ejemplo del CP colombiano, que en su artículo 376°, hace alusión al término “droga” que produzca dependencia, es decir, de forma genérica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa demasiado especifico como la nuestra puede dejar de lado los nuevos tipos de drogas que con el avance tecnológico van surgiendo, dejando un vacio legal.
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Bibliografía
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Alonso Raúl, Peña Cabrera, derecho penal, parte especial tomo IV
GRACIA, M. , Comentarios al Código Penal. Parte Especial., Edt. San
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CASTILLO ALVA, J. Derecho Penal. Parte Especial II
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VILLA STEIN, J. Derecho Penal. Parte Especial I Edt. Grijley. Edc. 2004.