1 1. DISCIPLINA DIREITO MATERIAL DO TRABALHO 2. Introdução O Direito do Trabalho é e sempre será influenciado pelas pressões sociais e econômicas, em razão disso é um direito extremamente dinâmico. O trabalho nasceu com a idéia de ser algo desagradável, pois registra a história que o homem e a mulher representados por Adão e Eva viviam sem trabalhar no paraíso. Mas cometeram o pecado original, comendo do fruto proibido. Em razão desta desobediência, foram expulsos pelo Grande Criador do Paraíso, que decretou: “Pelo resto da vida Vocês vão ter que trabalhar duro para poderem comer.” Assim, foi vaticinado enquanto o homem viver vai ter que suar para ganhar o pão de cada dia. Nesse sentido, a origem da palavra “trabalho” deriva do termo tripalium, isto é, instrumento de tortura composto de três paus. Portanto, trabalhar (tripaliare) significa estar submetido sob tortura ou em estado de sofrimento. Desse modo, o trabalho surge com o sentido de castigo, configurado como uma punição imputada ao homem, em virtude ter descumprido à Lei Divina. Diante desse fato, o homem necessita laborar constantemente para recuperar a sua dignidade. Impende registrar que muitos indivíduos, hodiernamente, ainda enxergam o trabalho dentro deste contexto. Mas, em verdade, nos tempos atuais, o trabalho deve ter uma outra conotação, isto é, não compreendido como algo penoso, mas sim como alguma coisa altamente gratificante. 2.1. Breve Evolução Histórica do Direito do Trabalho Na sociedade grega e romana, o trabalho era efetuado pelos escravos, uma vez que o trabalho era considerado uma mercadoria e o escravo era visto como uma coisa, um objeto de propriedade do seu senhor.
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1. DISCIPLINA DIREITO MATERIAL DO TRABALHO
2. Introdução
O Direito do Trabalho é e sempre será influenciado pelas pressões sociais e econômicas,
em razão disso é um direito extremamente dinâmico.
O trabalho nasceu com a idéia de ser algo desagradável, pois registra a história que o
homem e a mulher representados por Adão e Eva viviam sem trabalhar no paraíso. Mas
cometeram o pecado original, comendo do fruto proibido. Em razão desta
desobediência, foram expulsos pelo Grande Criador do Paraíso, que decretou: “Pelo
resto da vida Vocês vão ter que trabalhar duro para poderem comer.” Assim, foi
vaticinado enquanto o homem viver vai ter que suar para ganhar o pão de cada dia.
Nesse sentido, a origem da palavra “trabalho” deriva do termo tripalium, isto é,
instrumento de tortura composto de três paus. Portanto, trabalhar (tripaliare) significa
estar submetido sob tortura ou em estado de sofrimento.
Desse modo, o trabalho surge com o sentido de castigo, configurado como uma
punição imputada ao homem, em virtude ter descumprido à Lei Divina.
Diante desse fato, o homem necessita laborar constantemente para recuperar a sua
dignidade.
Impende registrar que muitos indivíduos, hodiernamente, ainda enxergam o trabalho
dentro deste contexto. Mas, em verdade, nos tempos atuais, o trabalho deve ter uma
outra conotação, isto é, não compreendido como algo penoso, mas sim como alguma
coisa altamente gratificante.
2.1. Breve Evolução Histórica do Direito do Trabalho
Na sociedade grega e romana, o trabalho era efetuado pelos escravos, uma vez que o
trabalho era considerado uma mercadoria e o escravo era visto como uma coisa, um
objeto de propriedade do seu senhor.
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Dentro desse pensamento, típico das sociedades gregas e romanas, na Grécia,
Aristóteles vaticinava que o homem para adquirir cultura, necessitava ser rico e ocioso
o que consistia como fundamento filosófico à própria exploração do trabalho escravo.
Nessa moldura, as relações de trabalho escravas não existiam o trabalho livre,
conseqüentemente inexistia a pedra fundamental do Direito do Trabalho, ou seja, o
trabalho livre.
A Revolução Francesa trouxe os ideais de “Liberté, Égalité, Fraternité” tornando o
trabalho livre, alicerçado na famosa teoria do laissez faire, laissez passer.
Os teóricos do Estado Liberal propugnavam como o seu maior princípio jurídico a
autonomia da vontade.
O trabalho era realizado por uma pessoa em proveito de outra, passou a ser decorrência
não mais de subordinação pessoal, mas de vinculação contratual.
A Revolução Francesa forneceu as bases ideológicas e jurídicas para o surgimento do
trabalho livre.
A Revolução Industrial foi apontada como a causa econômica direta do nascimento do
Direito do Trabalho, uma vez que a Revolução Industrial transformou os meios de
produção esparsos e individuais em sistemas coletivos de fábricas, impondo novos
ritmos de produção, ocasionando uma mudança fundamental profunda nos estilos de
vida dos seres humanos, sob os aspectos econômicos e sociais.
Com a Revolução Industrial, a vinculação entre o trabalhador e a pessoa beneficiária do
seu trabalho passou a consubstanciar a relação que viria a ser conhecido como regime
de emprego, dando origem, também, ao salário.
Assim, o Direito do Trabalho, o contrato de trabalho, o salário, a subordinação ao invés
da submissão, tiveram seu marco inicial de desenvolvimento na Revolução Industrial.
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2.1.1. Outros Importantes Fatores Do Nascimento do Direito do Trabalho
A publicação, em 1848, do Manifesto Comunista, de Marx e Engels que criticou de
maneira contundente as condições de trabalho daqueles tempos e lutando por
transformações em benefício dos operários, com a sua clássica mensagem
“trabalhadores do mundo uni-vos.” Marx procurou resolver o conflito entre capital e
trabalho, suprimindo o capital e reduzindo tudo a trabalho, apregoando a luta de classes.
A Igreja, também, preocupou-se com a questão operária ao publicar, em 1891, a
Encíclica Papal Rerum Novarum pelo Papa Leão XIII, denominado o “Papa
Operário.”, pregava que o salário deve ser suficiente ao sustento de quem trabalha e da
família de que é responsável.
Na Itália, sob o regime fascista do ditador Benito Mussolini, as normas trabalhistas
foram instituídas por intermédio da “Carta del Lavoro.”
Nessa lógica, em 1919, foi criada a ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO
TRABALHO - OIT, com o propósito humanista de pacificação social, em face ao
descontentamento da classe operária pelo seu estado de miserabilidade. Dessa forma,
proibiu o trabalho desumano e forçoso, procurou estabelecer um salário digno, jornada
de trabalho adequada à capacidade humana e as necessidades de produção, vedação do
trabalho infantil e escravo, sindicalização e negociação coletiva.
Por fim, impende assinalar, que a data de 1º de maio foi escolhida, como dia do trabalho
para homenagear os mortos no incidente de 01/05/1889, em Chicago - EUA. À época,
houve um confronto entre policiais e grevistas, sendo oito líderes grevistas foram presos
e sete deles condenados à pena de morte e à prisão perpétua.
2.1.2. Intervenção do Estado
Em razão da desmesurada exploração dos trabalhadores pelos empregadores, dos
conflitos e tensões sociais, sem os atores sociais encontrarem uma solução por si
próprio. Daí decorreu a causa do surgimento do Direito do Trabalho, como forma de
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oferecer uma proteção mínima ao trabalhador, assegurando condições de trabalho e
salários capazes de permitir sua subsistência com um mínimo de dignidade.
Dessa forma, o ESTADO abandona sua posição neutra, como pregavam os Teóricos do
Liberalismo do Século XVIII e passa a ser intervencionista, com a Lei assumindo a
função de garantir condições mínimas de trabalho.
Assim sendo, o Direito do Trabalho surgiu como um instrumento capaz de assegurar
uma superioridade jurídica ao empregado, a fim de compensar sua inferioridade
econômica.
Portanto, nasceu o Direito do Trabalho, com a função precípua de PROTEÇÃO.
Por fim, o Direito do Trabalho surgiu como uma proteção jurídica àquele que era mais
fraco economicamente, no caso o empregado.
2.2. Sucinta História do Nascimento do Direito do Trabalho no Brasil
Por igual, o Brasil também viveu sob a égide da lei do mais forte sobre o mais fraco, ou
seja, o empregado mais fraco era cada vez mais dominado pelo mais rico, que era o
empregador.
Nesse quadro, o empregado era submetido a jornadas de trabalho excessivas, sem
remuneração, ambiente de trabalho sujeitos a agentes nocivos à saúde, salário insuficiente
para viver, a proteção era sedimentada nas máquinas e na produção. Como se vê, não
havia qualquer proteção do Estado.
Por conseguinte, eclodem os movimentos sociais, reivindicando direitos trabalhistas
reivindicando a intervenção do Estado nas relações laborais, com intuito de frear a
exploração do empregador. Assim, o Estado passou a intervir, ocorreu uma acentuada
produção de leis trabalhistas, visando proteger o empregado.
A partir de 1930, surge o Estado Novo, sendo a sua principal obra no plano social, a
promulgação, em 1943, da CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT),
representando a maturidade da ordem social, sedimentada em uma substância
normativa, trazendo em seu bojo benefícios aos trabalhadores até então inexistentes.
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A CLT, codificou uma série de leis esparsas e introduziu novos princípios jurídicos que
beneficiaram o empregado. Doravante, o empregado passou a ter direito a férias anuais
remuneradas, repouso semanal remunerado, aviso-prévio ao ser dispensado, salário-
mínimo, licença- remunerada à gestante etc.
A CLT, ainda regulamentou a forma de reconhecimento dos sindicatos e a atuação da
Justiça do Trabalho, o processo de realização dos acordos e convenções coletivos.
Sendo assim, a legislação trabalhista constitui-se em uma enorme conquista para os
trabalhadores.
A maioria dos doutrinadores asseveram que a legislação laboral brasileira teve origem
fascista, sendo que a nossa Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi cópia da
“Carta del Lavoro” praticada sob o regime fascista do ditador Benito Mussolini. De
qualquer forma, a cópia foi tão-somente do capítulo que tratou da regulamentação do
Direito Sindical.
Nessa esteira, andou Constituição Federal, promulgada em 1988, consagrou
amplamente os direitos trabalhistas encontrando-se esculpidos, especialmente, nos
Artigos 7º a 11º, que ficou denominada como “CLT CONSTITUCIONAL”.
Com efeito, a Carta Magna Brasileira, consolidou a razão de existir do Direito do
Trabalho, isto é, seu caráter protecionista, dispondo que a dignidade da pessoa do
empregado e os valores sociais do trabalho, sustentam o Estado Democrático de Direito.
2.3. A Flexibilização das Normas Trabalhistas ou o Novo Direito do Trabalho
“Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito” –
George Ripert”.
Vimos no início quando se falou da evolução do Direito do Trabalho que foi necessário
uma intervenção do Estado nas relações entre empregados e empregadores, objetivando
a compensar, mediante a criação de desigualdades jurídicas em favor dos empregados
dado ao imenso desnível econômico existente entre os atores sociais.
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Com a forte intervenção do Estado através das normas jurídicas de caráter
essencialmente impositivo, contrapostos aos desmandos dos empregadores.
Frise-se que a proteção jurídica conferida pelo Direito do Trabalho foi necessária e
fundamental para o desenvolvimento das condições mínimas de trabalho.
Nos últimos anos, constata-se que o excesso de proteção tem gerado falta de proteção,
uma vez que uma legislação excessiva e rígida não possibilita empregados, sindicatos e
empregadores construírem um Direito do Trabalho Negociado, segundo as suas
realidades.
Assim, vem sendo reivindicada uma revisão, uma realização dos fundamentos e da
finalidade de alguns direitos trabalhistas tradicionalmente estampadas no ordenamento
jurídico prático.
Denominada Flexibilização do Direito do Trabalho, ou seja, adaptando o direito à
realidade, então nasceu a corrente de que o negociado deve prevalecer ao legislado.
Portanto, atualmente, discute-se se muito a reforma da legislação trabalhista, tanto no
âmbito do direito individual e coletivo, mas quase nada acontece, e 60% dos
trabalhadores continuam na economia informal, ou seja, sem qualquer direito, segundo
recentes pesquisas do IBGE.
Nos dias atuais, em pleno Século XXI, enfrenta-se um magno debate a CLT está
ultrapassada. Afirma-se que muitos dispositivos acarretam o engessamento das
negociações entre empregados, empregadores e sindicatos, que ao invés de facilitar,
termina dificultando a contratação pelas empresas, resultando em desemprego ou
aumento do trabalho informal, inclusive declara-se que a legislação trabalhista como
está posta propicia o conflito e não a paz entre os atores sociais. Por isso, muitos
protagonistas sociais apregoam que é necessária uma reforma da legislação trabalhista.
Nesse quadro, a tendência deste século é buscar uma da Flexibilização das Relações do
Trabalho, ou seja, redução do intervencionismo estatal. Concomitantemente um
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incentivo ao direito negociado do que outorgado, propiciando-se a sobreposição do
negociado sobre o legislado.
2.3.1. – Diferença Entre Flexibilização e Desregulamentação
Na flexibilização existe um mínimo de proteção da legal assegurado ao empregado,
traduzindo-se em uma redução da intervenção do Estado, abrindo espaço para um
direito negociado. Portanto, a flexibilização de direitos objetiva a adaptação dos direitos
trabalhistas aos interesses dos empregados e das empresas.
Na desregulamentação não há um mínimo de proteção legal, deixado que a negociação
individual e coletiva estabeleça as regras sobre as condições de trabalho que serão
seguidas pelos protagonistas sociais.
Por derradeiro, a desregulamentação está descartada, uma vez que é indispensável um
mínimo de proteção legal. Por outro lado, a nossa realidade poderá caminhar para uma
diminuição da rigidez da legislação trabalhista e não supressão de direitos, com o
intuito de tornar o Direito do Trabalho menos conflitivo e mais autocompositivo,
gerando mais empregos e propiciando uma alavancagem da economia. Dessa forma, a
questão da flexibilização da legislação trabalhista continuará na ribalta e em franco
debate, ainda, sem qualquer conclusão, deve-se abandonar idéia de que a flexibilização
trata da retirada de direitos do empregado.
2.3.2. Posição Mundial Sobre as Questões Trabalhistas
As empresas para exportarem seus produtos devem estar certificadas pela SA 8000, que
é uma norma internacional que trata da responsabilidade social do empregador,
baseada nas convenções coletivas da OIT e lidas com os seguintes temas: Trabalho
infantil, Trabalho escravo, Segurança e Saúde, Liberdade para negociação coletiva,
Práticas disciplinares, Horário de trabalho, Remuneração dos empregados e Sistema
de gestão moderno na base da democracia.
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2.3.3. Época De Crise Econômica
Em época de desaceleração da economia as questões trabalhistas se sobressaem, em
razão de que os empregos são afetados diretamente, por sua vez, impactando o contrato
de trabalho. Dessa forma, nascem inúmeras alternativas para o enfrentamento da crise
financeira, tais como férias coletivas, suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e
redução de jornada e de salários, tudo com o objetivo de assegurar um direito maior que
é o de preservar o emprego do cidadão.
Por conseguinte, estes temas devem preocupar os gestores de pessoas, eis um dos
grandes motivos para estes profissionais conhecerem a legislação trabalhista, a fim de
serem mais competentes no desempenho de suas importantes atividades no âmbito da
empresa.
3. Conceito de Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho é o ramo do direito que regula as relações entre empregados e
empregadores, coletiva ou individualmente. Compõe-se em um conjunto de princípios e
normas jurídicas relativas à relação de emprego e o campo de atuação que se concentra
é no trabalho subordinado típico, compreendendo também a situação do empregado
doméstico, do aprendiz, do trabalhador avulso, do trabalhador temporário e do pequeno
empreiteiro.
Igualmente, disciplina a relação jurídica existente entre empregadores, empregados,
trabalhadores e as entidades sindicais que os representam, visando a assegurar ao
empregado e ao trabalhador melhores condições de trabalho e sociais, por meio de
normas jurídicas tutelares que lhe são destinadas, em virtude de que o empregado por
princípio é considerado o sujeito mais fraco da relação jurídica de emprego.
Por conseguinte, a nossa cultura jurídica está alicerçada em uma tradição romano-
germânica, cujo Direito foi criado com base no princípio da proteção.
O grande objetivo do Direito do Trabalho é pelo trabalho humano, intelectual, manual,
produtivo e livre, mas sempre prestado de maneira subordinada. e por conta alheia, o
chamado vínculo empregatício.
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4. Princípios e o Conceito
Os princípios fornecem validade às regras de direito e aplicam-se a inúmeras situações
fáticas. Assim, os princípios são diretrizes, pilares do edifício jurídico laboral. Nesse
sentido, tem-se “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Em síntese, os princípios são os elos entre a realidade jurídica e a realidade fática.
Previsão legal: Lei de Introdução do Código Civil (LICC), artigo 4º.
No Direito do Trabalho, desde a sua origem, a preocupação constante é proteger
economicamente a parte mais fraca (empregado), com o objetivo de alcançar a
igualdade substancial e foi com essa linha de pensamento que os princípios do Direito
do Trabalho foram esculpidos, por sua vez, estruturam o sistema jurídico laboral e
assumem um papel principal.
4.1. Princípios Específicos do Direito do Trabalho
Trataremos dos princípios que dizem respeito especificamente ao Direito do Trabalho.
Dessa forma, o princípio do Direito Individual do Trabalho mais relevante e de mais
amplitude é o da proteção, pois visa proteger o empregado, a parte mais débil da
relação empregatícia. Este princípio possui o nítido objetivo de reduzir a desigualdade
no contrato de emprego celebrado entre empregado e empregador. Conclui-se que o
princípio mãe do Direito do Trabalho é o da proteção, pois almeja tornar iguais os
desiguais e do qual emanam os demais.
4.1.1. Princípio In Dubio Pro Operario ou In Dubio Pro Misero
Dentre duas ou mais interpretações possíveis de uma mesma regra trabalhista, o
intérprete opta pela mais favorável ao empregado. A aplicação decorre apenas da
existência de dúvida no que concerne a interpretação diferente sobre uma idêntica lei
trabalhista. Portanto, somente, compreende matéria de direito.
Agora, no âmbito probatório, na hipótese de matéria fática (no caso do Processo do
Trabalho) não se aplica este princípio, em virtude de que não beneficia o empregado
quando a dúvida depende de prova. Desse modo, deve-se recorrer à prova dos fatos.
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Nessa situação, pratica-se a regra do ônus da prova, quando o fato for constitutivo do
direito a prova cabe ao autor. Por outro lado, se o fato for modificativo, extintivo ou
impeditivo do direito a prova compete ao réu. Previsão legal: art. 333, I e II, do Código
de Processo Civil.
4.1.2. Princípio da Manutenção Da Condição Mais Benéfica
Pressupõe a existência de uma situação concreta, tais como contrato de trabalho ou
regulamento de empresa. Assim, determina que as condições mais vantajosas
estipuladas no contrato de trabalho ou mesmo constantes no regulamento da empresa,
prevalecerão, independentemente da edição da norma superveniente dispondo sobre a
mesma matéria.
Então, quando no curso do contrato de trabalho ocorrem alterações de leis que o
regulam, permanecem intocáveis as condições mais benéficas conquistadas na vigência
da lei anterior. Impende salientar, somente, podem sofrer alterações àquelas condições
pactuadas de forma transitória. Portanto, terminou o prazo do beneficio transitório o
empregador pode retirar a garantia do empregado, por exemplo, percepção de adicional
de insalubridade ou de adicional noturno, é lícita a extinção dos respectivos pagamentos
pelo empregador no momento em que suprime o trabalho em local insalubre e em
horário noturno.
Da mesma forma, são as cláusulas firmadas por intermédio de acordo e convenção
coletiva de trabalho, em virtude de que tem vigência limitada e transitória. Nessa
circunstância, por exemplo, se a concessão do benefício cesta básica for negociado por
intermédio de instrumento coletivo, após o término da vigência do acordo ou da
convenção coletiva, se a cláusula convencional que prevê a concessão desta vantagem
não for renovada, a mesma não precisa mais ser concedida.
4.1.3. Princípios da aplicação da Norma Mais Favorável
Aplica-se a norma mais favorável ao empregado, independente de sua posição na escala
hierárquica das normas. Este princípio materializa-se em três situações distintas: 1º -
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Hierarquização; 2º - Elaboração; 3º - Interpretação; 3.1. – Duas Teorias: da
acumulação e do conglobamento.
4.1.3.1. Princípio da Hierarquia
Existindo inúmeros dispositivos legais em uma escala hierárquica praticável, aplica-se a
que for mais benéfica para o empregado, não se levando em conta a sua posição
hierárquica, sendo inclusive possível a inversão da pirâmide hierárquica das normas, a
fim que a norma mais benéfica seja aplicada.
Nesta linha, pode-se afirmar que o princípio da hierarquia das leis, prevalece a norma
mais favorável ao empregado, em detrimento de outra de hierarquia superior.
4.1.3.2. Princípio da Elaboração de Normas mais Favoráveis
Novas disposições legais devem estabelecer regras mais favoráveis ao empregado. É o
que expressa a Constituição Federal, em seu artigo 7º “(...) além de outros que visem à
melhoria de sua condição social.”
4.1.3.3 Princípio da Interpretação Mais Favorável
Quando existirem duas ou mais correntes interpretativas de certa lei, deve-se aplicar a
mais favorável delas na interpretação das regras jurídicas. Observe-se tem idêntico
conteúdo do princípio in dubio pro operario. Por exemplo, na hipótese de redução de
salário e de duração do trabalho normal.
4.1.3.3.1. Duas Teorias: Da Acumulação e do Conglobamento
No tocante a aplicação do princípio da norma mais favorável, existe duas teorias
divergentes, denominadas da acumulação e do conglobamento.
A Teoria da acumulação, ou atomista, acumula-se normas divergentes. Assim,
existindo a possibilidade de aplicação de duas normas diferentes ao mesmo caso
concreto, as cláusulas contidas em cada uma das respectivas normas devem ser
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analisadas de maneira separada, extraindo-se de cada uma das normas, especificamente,
a cláusula que se apresente mais vantajosa ao empregado, de forma que são acumuladas
em benefício deste as cláusulas mais favoráveis de uma e de outra norma.
Esta teoria cria uma terceira norma, pois cuidando o intérprete de não anular na sua
totalidade uma norma em favor de outra, mas extraindo casuisticamente de cada uma
das normas as cláusulas que se apresentem mais favoráveis ao empregado, resultando
do somatório das cláusulas mais benéficas de uma ou de outra norma. Por isso, esta
teoria é muito criticada.
Em síntese, a teoria da acumulação ou atomista, defende o fracionamento das normas
para buscar em cada dispositivo o que é mais favorável ao empregado, com isso
violando o conteúdo unitário da norma.
A Teoria do conglobamento, ou do conjunto, existe duas normas conflitantes, estas
são comparadas no seu todo, sem qualquer separação. Conforme esta teoria existindo a
viabilidade razoável de aplicação das duas normas diferentes em semelhante caso
concreto, cada norma é analisada em sua totalidade, aplicando-se no somatório a norma
mais vantajosa, de maneira que o intérprete, ao aplicar a norma mais vantajosa, anula na
íntegra a outra menos benéfica. Esta teoria é a mais privilegiada pela doutrina e
jurisprudência, praticada nos litígios entre acordo e convenção coletiva.
Em resumo, a teoria do conglobamento ou do conjunto, considera os instrumentos
normativos como um todo, para fixar aquele mais favorável ao empregado. Esta teoria é
a mais privilegiada pela doutrina e jurisprudência e aplicada nos litígios entre acordo e
convenção coletiva.
4.1.4. Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade dos Direitos
Trabalhistas
Sempre convergente com a ideia de proteger o mais fraco, por sua vez, em tese muitos
doutrinadores entendem que os direitos trabalhistas deveriam ser indisponíveis. Desse
modo, este princípio torna os direitos dos empregados irrenunciáveis, indisponíveis em
face da pressão exercida pelo empregador, o qual utilizando-se de mecanismo de
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coação, obriga o empregado a dispor de seus direitos contra a sua vontade. Assim, o
empregado não pode renunciar voluntária ou previamente os direitos que lhe são
garantidos por lei, exceto no caso da renúncia beneficiar a si próprio.
Também, a renúncia é proibida no tocante aos direitos conseguidos na empresa durante
a vigência do contrato individual de emprego, com intuito de coibir atos fraudulentos do
empregador, visando diminuir vantagens alcançadas pelo empregado.
Como se vê, este princípio limita à autonomia da vontade do empregado. Neste sentido,
não tem nenhuma eficácia jurídica cláusula liberatória que compreenda genericamente
todos os possíveis direitos (a quitação do direito vale exclusivamente pelas importâncias
e parcelas discriminadas – Súmula n. 330 do TST).
É o princípio que traduz a maior força de proteção, em virtude do pensamento de que o
empregado está em posição desfavorável, em relação ao empregador que aproveita dos
frutos de seu trabalho.
Este princípio não é absoluto, uma vez que não é vedado em determinadas situações o
empregado venha a renunciar ou transigir de determinados direitos de relativa
indisponibilidade, ou seja, é possível renunciar em nome da composição entre
empregado e empregador, mas em conformidade com a forma preconcebida pela lei.
Desse modo, quando o interesse é privado, admite-se renúncia, por exemplo, no caso do
empregado estável renuncia à estabilidade no emprego e sendo devidamente assistido
pelo Sindicato de sua categoria profissional ou pelo Ministério do Trabalho e do
Emprego. Assinale-se a transação constitui-se em um acordo bilateral, envolvendo
vantagens e renúncias mútuas, por sua vez, pode ocorrer transação extrajudicial e
judicial. Previsão legal: artigos 9º e 468, da CLT.
4.1.5. Princípio da Primazia da Realidade
Vale dizer que este princípio esta sedimentado na teoria objetiva da vontade, cuja a
regra é que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, compreendendo-se que,
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os fatos sobrepõem aos documentos, ou seja, vale o efetivamente ocorrido, a realidade
fática, ainda que o expresso em documentos seja diferente.
Aqui está diante do denominado contrato-realidade, que abre a possibilidade de
reverter o pactuado expressamente em favor do empregado, quando a realidade mostra
que o trabalho real não corresponde ao registrado nos documentos da empresa.
Por conseguinte, o que importa é que sempre deve prevalecer não o que está escrito nos
documentos, mas sim as disposições que resultaram da prática, isto é, no terreno dos
fatos. Dessa maneira, existindo divergência entre o que ocorre na prática e o que
estampam os documentos, prefere-se a realidade fática.
Registre-se as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do
empregado, se não correspondem à realidade dos fatos, não terão nenhum efeito
trabalhista, por exemplo, se determinado empregado tem a CTPS registrada na função
de analista de recursos humanos, de fato, trabalha como supervisor de recursos
humanos, pela aplicação deste princípio, fará jus a remuneração e todas as demais
vantagens da função que exerce na prática.
Por igual, se o empregador paga uma parte do salário no holerite (contracheque) do
empregado e outro por fora, ou seja, não registrado na CTPS, o empregado terá direito
não apenas a retificação na CTPS, mas também, os reflexos dos encargos trabalhistas.
Nesse sentindo, a jurisprudência consagrou que as anotações apostas pelo empregador
na CTPS do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris
tantum. Isso que dizer que a presunção contida na anotação da CTPS é relativa (juris
tantum) e não absoluta (juris et de jure). Por conseguinte, denota-se que não é
absoluto o valor probatório das anotações na CPTS do empregado.
Previsão legal: artigo 9º da CLT e Súmula n. 12 do TST.
4.1.6. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
A regra é que os contratos sejam firmados por prazo indeterminado, consoante ao
pensamento de que o empregado ingressa em uma empresa quando jovem para fazer
carreira nela, deixando-a somente ao término de sua vida profissional.
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Por outro lado, somente, por exceção admiti-se a contratação individual por prazo
determinado do empregado, desde que atendidos os requisitos legais. Portanto,
inexistindo o tipo de contratação por ocasião da admissão do empregado, presume-se
que o contrato é por prazo indeterminado e não a termo. Aqui vigora a presunção
relativa da indeterminação do prazo no contrato de emprego.
Aplica-se o princípio da continuidade do contrato no caso de substituição do
empregador, por exemplo, a cessação da empresa leva consigo os contratos existentes e
a responsabilidade da nova empresa pelas dívidas trabalhistas anterior, bem é do
empregador o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação dos serviços e o despedimento, uma vez que o princípio da continuidade da
relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
A legislação trabalhista impõe ao empregador medidas restritivas para que se estabeleça
a continuidade da relação do emprego, ou seja, dificultando a dispensa sem justa causa,
tais como aviso-prévio, multa de 40% do FGTS etc. Previsão legal: artigo 443, § 2º da
CLT (restrições a contratação por prazo determinado) e a Súmula n. 212 do TST.
4.1.7. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva
Tem origem na cláusula pacta sunt servanda, que significa que o acordo é a lei entre as
partes ou pactos devem ser cumpridos, traduzindo-se na força obrigatória dos contratos.
No Direito do Trabalho, por este princípio a alteração do contrato é proibida se for
prejudicial ao empregado. Portanto, não pode o empregador alterar unilateralmente ou
mesmo que com a anuência do empregado o contrato individual de trabalho visando
com isso reduzir direitos. O fundamento deste princípio é evitar que o empregado fique
à mercê da vontade arbitrária do empregador.
A lei trabalhista não confere espaço para alteração unilateral do contrato individual de
trabalho, isto é, uma mudança substancial de seu conteúdo, se esta ocorrer presume-se
vício de consentimento, ensejando a nulidade.
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O princípio da inalterabilidade contratual lesiva protege o teor do contrato individual do
trabalho ajustado, ainda que decorrentes de mútuo acordo, se forem prejudiciais ao
empregado. Previsão legal: CLT, artigo 468.
Este princípio, comporta exceções, nas situações de alteração de função seguintes:
1. O empregado reverta ao cargo de efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança. Assim, existe a possibilidade de o empregador retirar
a função de confiança, sedimentado em justo motivo. Agora, se o empregado ocupou a
função por mais de 10 anos e a reversão ocorreu sem justo motivo, o empregado tem
direito à continuidade na percepção da gratificação de função, com base no princípio da
estabilidade financeira.
Previsão legal: art. 468, parágrafo único, da CLT e a Súmula n. 372, I, do TST.
2. O empregado retorne ao cargo anterior, deixando de ocupar, em comissão,
interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer
na empresa. Previsão legal: art. 450, da CLT.
3. O empregado for readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou
mental atestada pelo órgão competente da Previdência. Previsão legal: art. 461, § 4º, da
CLT.
Outra hipótese de exceção é a alteração de jornada de trabalho, pois é possível a
diminuição da jornada com a correspondente redução de salário, mediante negociação
coletiva, prática esta muito adotada em tempos de crise econômica. Previsão legal: art.
7º, VI, da Constituição Federal.
Por fim, assinala-se que o rebaixamento do empregado de função é vedado pela
legislação trabalhista, tendo em vista que importa em prejuízos morais e econômicos ao
empregado.
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4.1.8. Princípio da Irredutibilidade do Salário
O salário do empregado é sagrado, tem natureza alimentícia, por isso é protegido pela
lei, não pode sofrer redução, exceto por meio de negociação coletiva, consubstanciado
através dos instrumentos de acordo ou convenção coletiva do trabalho, praticando-se o
direito de assemblear. Previsão legal: art. 7º, VI, da Carta Magna.
4.1.9. Princípio da Impenhorabilidade do Salário
O salário é protegido da penhora de seu credor, isto é, absolutamente impenhorável,
devido ao seu caráter alimentar. Assim, o salário não pode ser penhorado por qualquer
dívida, exceto para pagamento de pensão alimentícia decretada por meio de
determinação judicial (sentença). Previsão legal: art. 469, IV, do Código de Processo
Civil.
4.1.10. Princípio da Intangibilidade do Salário
A intangibilidade significa que o salário é intocável, este princípio impede que o
empregador efetue descontos abusivos no salário do empregado, tendo em vista seu
caráter alimentar, exceto, somente, é possível efetuar descontos previstos em lei, tais
como da contribuição previdenciária, contribuição sindical e imposto de renda e nas
hipóteses de dolo e culpa (negligência, imprudência e imperícia) do empregado.
No caso de culpa, deve estar previamente acordado entre o empregado e o empregador,
através no contrato individual de emprego. Observa-se que por este princípio o
empregado poderá arcar com os prejuízos que provocou ao empregador, nas hipóteses
de dolo e culpa, devidamente comprovados.
Como se denota, o principio da intangibilidade, visa proteger o salário de retenções ou
descontos abusivos por parte do empregador. Previsão legal: CLT, art. 462.
Enfatize-se que os princípios da irredutibilidade, da impenhorabilidade e da
intangibilidade, conferem ao salário inúmeros privilégios em relação a outros tipos de
créditos, devido a sua única e exclusiva natureza alimentícia.
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4.11. Principio da Alteridade
Este principio explicita que é o empregador que responde pelos riscos da atividade
econômica, pelo custo do empreendimento, não podendo repassá-los para seus
empregados. Dessa forma, a empresa deve assumir os resultados positivos e os
resultados negativos do negócio.
Portanto, não são lícitas quaisquer medidas do empregador que objetivem transferir para
o empregado o risco do negócio, por exemplo, utilizar recursos próprios para aquisição
de matéria-prima, ferramentas ou produtos que serão aplicados no empreendimento,
descontar do salário cheques sem provisão de fundos apresentados por clientes,
descontos de importâncias roubadas ou descontos pelo desaparecimento de produtos,
sem apurar e comprovar a culpa do empregado. Previsão legal: art. 2º e 501, da CLT.
4.1.12. Princípio da Preservação da Empresa
Este princípio constitui-se no não comprometimento da viabilidade da empresa como
unidade produtora de bens e serviços para a sociedade, geradora de renda e de emprego
representando um equilíbrio frente ao princípio protetivo do empregado.
O princípio da preservação da empresa tem como fim comum a busca da harmonização
dos interesses entre o capital e o trabalho, na obtenção de produtividade e de
empregabilidade, estando de acordo com a nova concepção do Direito do Trabalho, uma
vez que objetiva minimizar conflitos trabalhistas.
4.2. Princípios Gerais
Os princípios gerais aplicam-se em todo o ordenamento jurídico pátrio, não apenas no
Direito do Trabalho.
4.2.1. Princípio da Razoabilidade
É um principio fundamental, uma vez que está sedimentado no critério da razão e da
justiça. É o comumente chamado de bom senso, somente, se legitima a conduta se ela
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for adequada ao fim almejado, sem arbitrariedade. Empregador e empregado devem
atuar em conformidade com a razão, segundo o que é sensato e sem praticas de
arbitrariedades.
4.2.2. Princípio da Boa-Fé = Honestidade = Princípio da Inocência
É um dever de conduta de não se frustrar a confiança alheia. A boa-fé sustenta-se na
lealdade, na confiança, na lisura, na retidão de conduta do Empregador e do Empregado.
Por via de conseqüência, devem manter o contrato de emprego sem malícia, sem
subterfúgios, buscando honrar com suas respectivas obrigações, sempre norteado pela
honestidade. Em síntese, a boa-fé equivale ao princípio da inocência até que se prove o
contrário, todos tem a presunção da inocência, pois os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. E ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Previsão legal: art. 113 do Código Civil e art. 5, LVII, da Constituição Federal.
4.2.3. Princípio da Normalidade
Refere-se ao uso normal do direito, visando alcançar a finalidade do direito em
conformidade com a norma existente. Contrapõe-se ao abuso de direito, que acontece
quando se objetiva, por intermédio do exercício do direito, sentido diverso não previsto
na lei e com esta incompatível. Desta feita, o ato praticado por abuso de direito
configura-se anormal, carece de legitimidade e deve ser anulado.
Previsão Legal: LICC, art. 5º, CLT, artigos 9º e 468.
Exemplos: a) cláusulas leoninas – estipular determinadas condições no contrato de
emprego em que a aquisição do direito pelo empregado fica condiciona ao arbítrio do
empregador, que pode frustrar quando bem entender. Previsão Legal: Código Civil, art.
129. b) abuso de direito – desrespeito a lei de greve, visando agravar o conflito,
somente, com objetivos políticos e não para solução do impasse. c) reclamação
trabalhista simulada – utiliza-se a Justiça do Trabalho como um órgão de homologação
de verbas rescisórias ao invés utilizar os órgãos específicos tais como Delegacia
Regional do Trabalho, excepcionalmente, o Ministério Público do Trabalho. Previsão
legal: CLT, art. 477, parágrafos 1º e 3º.
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4.2.4. Princípio da Não Discriminação e o do Princípio da Igualdade
O nosso ordenamento jurídico procura promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Portanto, encontra-se estes princípios nas situações: a) veda práticas discriminatórias no
ambiente do trabalho, por exemplo, contra a mulher exigência de teste de gravidez e
exame relativo esterilização. b) proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e
de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. c) proíbe a
discriminação do empregado com deficiência. d) impede a discriminação entre trabalho
intelectual, técnico e manual. e) estabelece a igualdade de direitos entre o empregado e
o trabalhador avulso. f) proibição do trabalho forçado e infantil g) institui a liberdade
sindical e a negociação coletiva.
Por sua vez, assegura a igualdade de todos perante à lei, homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, segundo a regra tratar com igualdade os iguais e
desigualmente os desiguais, à medida das suas desigualdades.
Previsão legal: artigos 3º, inciso IV e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal.
4.2.5. Princípio da Dignidade Humana
O poder disciplinar do empregador encontra limite na dignidade da pessoa do
empregado. Este princípio deve sempre nortear as relações entre o empregado e o
empregador, pois busca valorizar a dignidade da pessoa do empregado, como cidadão,
com trabalho digno. E está consagrado na nossa estrutura jurídica que a dignidade
humana é inviolável e inalienável.
Assim, o empregador deve repensar os seus poderes, uma vez que não pode violar os
direitos fundamentais do empregado, ligado à proteção de sua vida privada, sua honra,
sua imagem, sua vida pessoal e a sua cidadania. Assim, é inadmissível a prática de
assédio moral e sexual. Previsão legal: art. 1º, incisos II, III e IV e o art. 5º, X, da Carta
Magna.
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4.2.6. Princípio da Função Social do Contrato
A Constituição estabelece que o trabalho é um direito social e o Código Civil dispõe
que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato. Principio este perfeitamente aplicável no Direito do Trabalho, sob a ótica da
valorização do trabalho humano., contribuindo para o bem-estar e a distribuição da
justiça social. Previsão legal: art. 6º, da Constituição Federal e art. 421, do Código
Civil.
5. Direito Individual do Trabalho
Este ramos do Direito Laboral, trata das relações individuais de trabalho, visando à
apreciação das normas que protegem o trabalho subordinado, analisando seus sujeitos
(empregado e empregador) suas obrigações e o contrato de emprego.
5.1. Diferença Entre a Relação de Emprego e a de Trabalho
5.1.1. Relação de Emprego
É a forma pela qual se estabelece o vínculo jurídico entre empregado e empregador,
também, denominado como contrato individual de emprego. A relação de emprego é
uma espécie da relação de trabalho. Esta nasce em virtude da celebração de um
contrato, de acordo de vontades, que apresenta o elemento subordinação e aplica-se as
leis trabalhistas.
“O contrato individual de emprego é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego”. Previsão Legal: artigo 442, da CLT.
5.1.1.1. Características da Relação de Emprego
• Consensual – condicionada ao consenso do empregador e do empregado.
• Trato sucessivo – a realização é continuada no tempo.
• Sinalagmática – há obrigações recíprocas entre empregador e empregado.
• Onerosa – obriga o empregador a pagar salário ao empregado.
• Comutativa – as obrigações se equivalem, ou seja, o empregador remunera
o empregado pelo trabalho efetuado.
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5.1.2. Relação de Trabalho
Abrange todas as formas de prestação de serviços, corresponde a qualquer vínculo
jurídico através do qual uma pessoa natural realiza serviços para outra, mediante o
pagamento de uma contraprestação.
A relação de trabalho está prevista no Direito Civil “a prestação de serviço, que não
estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições do
Código Civil.” Previsão legal: art.593, do Código Civil.
Por fim, pode-se dizer que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é
uma espécie. Em outras palavras, toda a relação de emprego corresponde a uma relação
de trabalho, mas nem toda a relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.
5.1.3. Dessemelhança entre Trabalhador e Empregado
TRABALHADOR
É aquele que presta serviço
sem qualquer subordinação,
por conta própria.
Neste caso, ocorre a relação de
trabalho.
Exemplo: advogado que
possui seu escritório.
EMPREGADO
É aquele que presta serviço de
forma subordinada, ou seja,
sob às ordens do empregador.
Nesta situação acontece a
relação de emprego.
5.2. Sujeitos da Relação de Emprego e Finalidades
EMPREGADO
Objetiva trabalhar, cumprir
suas obrigações fixadas na lei e
no contrato de emprego e
receber o seu salário.
EMPREGADOR
Visa usufruir os frutos do
trabalho efetuado por seu
empregado e pagar o seu salário,
cumprir a legislação trabalhista e
tem obrigação de honrar com o
risco de seu patrimônio as
obrigações trabalhistas
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5.2.1. Requisitos Configuradores da Condição de Empregado
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Previsão legal:
CLT, arts. 3º e 2º.
PESSOA FÍSICA Empregado é sempre pessoa física ou
natural, não pode ser pessoa jurídica. A
legislação trabalhista contempla à pessoa
física.
HABITUALIDADE A prestação de serviço não pode ser
ocasional ou eventual, ou seja, deve ser
de caráter contínuo, duradouro,
permanente e com periodicidade.
SUBORDINAÇÃO È a dependência do empregado em
função do contrato de emprego. O
empregado abdica de sua autonomia e
passa a depender das ordens do
empregador para realização dos seus
serviços profissionais.
A subordinação é dada pelo poder do
empregador de dar ordens e dirigir a
realização do trabalho. Trata-se
subordinação jurídica, devendo o
empregado acatar e cumprir fielmente às
ordens e determinações do empregador.
ONEROSIDADE
Em virtude do trabalho efetuado o
empregado recebe em contrapartida o
salário.
PESSOALIDADE
O contrato de emprego é ajustado em
função de certa pessoa, por isso é
considerado “intuitu personae”. Assim,
não pode o empregado fazer-se substituir
por outra pessoa sem a concordância do
empregador, não sendo permitido usar
terceiros na execução dos serviços.
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Observação de extrema relevância
Não são considerados requisitos relevantes para caracterização de empregado a
exclusividade na prestação dos serviços e o local onde é realizado o trabalho.
5.3. Tipos de Empregados
5.3.1. Doméstico
O empregado doméstico é toda a pessoa física, que presta serviços de natureza
contínua, sem finalidade lucrativa à pessoa física ou à família, no âmbito residencial
destas.
O traço diferenciador do empregado doméstico é seu caráter não-econômico da
atividade exercida no âmbito residencial do empregador.
Exemplos: caseiro de sítio de lazer, motorista particular, babá, enfermeira
particular, acompanhante de idosos, cozinheiro(a), governanta, lavadeira,
jardineiro, etc.
Observação Importante: O empregado que presta serviço para administração de
prédios residenciais não está enquadrado como empregado doméstico, mas é
empregado comum regido pela CLT (Previsão legal: Lei n. 2.757/56, art. 1º).
Previsão legal: Lei n. 5.859/72; Decreto n. 71.885/73; Lei n. 11.324/2006 que
modificou a Lei n. 5.859/72, e CF/88, artigo 7º, parágrafo único e Emenda
Constitucional n. 72 de 02/04/2013 que ampliou os direitos trabalhistas dos
empregados domésticos, mas diversos deste direitos ainda dependem de
regulamentação.
Características marcantes:
O empregado doméstico exerce as atividades no âmbito residencial, da pessoa ou
da família. O empregador doméstico é pessoa física, não pode ter atividade
econômica de natureza lucrativa. Frise-se, os serviços são desenvolvidos à pessoa
ou a família, sem intuito de lucro.
25
O empregado doméstico deve trabalhar no âmbito da residência, por mais de duas
vezes por semana.
O empregado doméstico não pode ser uma empresa (pessoa jurídica), não pode
exercer atividades econômicas ou lucrativas, mas sim é uma pessoa física (natural)
que presta atividades para uma família.
Direitos assegurados ao empregado doméstico:
• Carteira de Trabalho e Previdência Social – contrato de emprego por escrito,
determinando todas as regras em que se estabelecerá a relação jurídica,
objetivando gerar mais segurança às partes.
• Salário mínimo, fixado em lei.
• Irredutibilidade de salário.
• 13º salário com base na remuneração integral.
• Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
• Férias anuais remuneradas mais um terço do salário normal. Com advento da
Lei n. 11.324/2006, o empregado doméstico tem direito a férias de 30 dias
corridos de férias, após cada 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa
ou família e não mais 20 dias úteis.
• Licença maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário com duração de
120 dias e licença paternidade para homem de cinco dias corridos, a contar da
data do nascimento do filho.
• Aviso prévio de no mínimo 30 dias.
• Aposentadoria.
• Integração à Previdência Social.
• Remuneração do trabalho noturno.
• Jornada de Trabalho de 8 horas e 44 horas semanais.
• Faz jus às horas extras.
• Feriados religiosos e civis - os trabalhos aos domingos e feriados devem ser
pagos em dobro.
• Vale-transporte.
• Seguro Desemprego no caso de desemprego involuntário.
• Salário-família.
• Auxílio-doença.
• Seguro contra acidente de trabalho.
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• Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de
idade em creches e pré-escolas.
• FGTS – é obrigatório e não mais facultativo (EC n. 72/2013), recolhimento do
empregador de 11,2%, sendo 3,2% para o fundo para multa em caso de
demissão sem justa causa e 8% para financiamento da aposentadoria especial.
• Estabilidade no emprego em razão de gravidez. Com o advento da Lei
11.324/2006, artigo 4º-A, dispõe “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto.” Agora, a empregada doméstica gestante possui
estabilidade provisória no emprego.
Por força da Emenda Constitucional n. 72/2013 foram estendidos aos empregados
domésticos outros direitos: FGTS, seguro desemprego, remuneração do trabalho
noturno superior ao diurno, salário-família,, jornada de trabalho de 8 horas diárias
e 44 horas semanais, remuneração do trabalho extraordinário, assistência gratuita
aos filhos e dependentes, seguro contra acidente de trabalho.
A GRANDE POLÊMICA QUE PAIRA NO AR
Como caracterizar uma trabalhadora doméstica (diarista) e uma empregada
doméstica?
5.3.1.1. DUAS CORRENTES
A PRIMEIRA CORRENTE entende que para a diarista (faxineira, lavadeira,
passadeira etc.), não ser considerada empregada doméstica deve prestar serviço
de natureza não contínua e perceber sua remuneração ao término de cada tarefa
realizada, mediante recibo. No caso concreto, para caracterização se é empregada
doméstica ou trabalhadora doméstica (diarista), deve-se analisar se a diarista
trabalha em outras residências; se escolhia o dia em que pretendia laborar,
quantas vezes por semana etc.
27
Na prática, se a diarista comparece apenas uma ou duas vezes por semana e se foi
ela que escolheu o dia da semana para trabalhar está afastada a hipótese de
configurar a relação de emprego doméstico.
A SEGUNDA CORRENTE sustenta mesmo a diarista comparecendo por até dois
dias por semana, por exemplo, segunda e sexta-feira e estes dias foram impostos
pelo empregador doméstico, em razão de suas necessidades. Nessa circunstância,
estaria presente a relação de dependência, de subordinação, pois não esta
exercendo as suas atividades de diarista de forma autônoma, configurando-se a
relação de empregada doméstica.
5.3.1.2. Obrigações do Empregador Doméstico
Pela Lei n. 11.324/06 foi mantido o abatimento do IR a parte que recolher ao INSS
– equivalente a 12% (doze por cento) do salário mínimo e não do salário
efetivamente pago ao empregado doméstico. Ressalte-se com a promulgação da
Emenda Constitucional n. 72/2013 é provável que ocorra alguma modificação neste
sentido.
Também, é proibido ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do
empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia. (artigo
2º da Lei n. 11.324/06).
O parágrafo 1º estabelece: “Poderão ser descontadas as despesas com moradia de
que trata o caput do artigo2º da referida lei, quando essa se refere a local diverso
da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa
possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.)
Como se vê, para moradia o desconto somente será permitido caso seja fornecido
em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, além de
exigir que seja acordada expressamente entre as partes.
5.3.2. Empregado Em Domicílio, Home Office e Teletrabalho
Conceito
É uma pessoa física que realiza seus serviços em sua própria residência ou oficina
familiar, com habitualidade sob a dependência de um empregador, percebendo salário.
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Neste caso, não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a
relação de emprego. Previsão legal: artigos 6º e 83 da CLT.
Características marcantes:
Presença da habitualidade; Estabelecimento quantidade e qualidade de produção;
Determinação de prazo predeterminado para entrega do produto; Fixa o preço do
trabalho realizado e a pessoalidade, sendo que alguma colaboração da família ou
de algum terceiro, não descaracteriza a relação de emprego.
A Lei trabalhista prevê o trabalho em domicílio, quando este é realizado na residência
do empregado e o seu produto entregue ao empregador, sem que descaracterize o
vínculo empregatício. Neste caso, não trabalha por conta própria, mas por conta alheia,
existe subordinação e a pessoalidade.
Para caracterização da relação de emprego, no trabalho em domicílio, eis alguns
requisitos: continuidade, fixação de quantidade e qualidade, entrega do produto acabado
em tempo predeterminado, fixação de tarefa, subordinação e a pessoalidade.
Também, denominado de “home office” que é o trabalho realizado em casa, com
subordinação direta, pessoalidade na prestação dos serviços, configura-se a relação de
emprego.
Outra denominação é o chamado teletrabalho que é o trabalho prestado à distância da
sede principal da empresa, por intermédio da comunicação informatizada, ou seja, é o
teletrabalho em domicílio.
Tanto o home office como o teletrabalho em domícilio sendo prestado de forma
subordinada, com fiscalização pessoal do serviço e da jornada de trabalho e
pessoalidade caracteriza-se a relação de emprego.
Assinale-se que as leis trabalhistas para o trabalho efetuado em “home office” e
teletrabalho em domicílio, são as mesmas aplicadas para o empregado que trabalha na
sede da empresa.
Exemplo: costureira que realiza seu ofício em casa, sendo a produção do trabalho
fiscalizada pelo empregador.
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5.3.3. Empregado Rural
Conceito
Considera-se empregado rural toda a pessoa física que presta serviços de agricultura e
pecuária, em propriedade rural ou prédio rústico (situado geograficamente em zona
urbana, mas dedicado à atividade agropastoril), de forma habitual, pessoal para
empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
Observação Relevante: É a atividade econômica explorada pelo empregador que vai
definir o empregado rural dos demais. Portanto, se o empregador exerce atividade
agroeconômica com finalidade de lucro, o empregado será rural.
Exemplos: peão, boiadeiro, ordenhador de gado, aquele que trabalha na lavoura,
administrador de fazenda.
Previsão legal: Lei n. 5.889/73, regulamentada pelo Decreto n. 73.626/74
Características marcantes:
Após a Constituição Federal de 1988 ( artigo 7º, caput), o empregado rural passou
a ter os mesmos direitos dos empregados urbanos e a atividade econômica
desenvolvida pelo empregador que irá determinar se é emprego rural.
5.3.4. Empregado Aprendiz
Conceito
O aprendiz é o empregado vinculado ao empregador pelo respectivo contrato de
emprego de aprendizagem. Considera-se aprendiz o maior de 14 anos e menor a 24 anos
que celebra contrato de aprendizagem, que além de trabalhar deve manter atividade
estudantil.
Previsão legal: Lei n. 10.097/00 e CLT artigo 402 e seguintes e Convenção n. 138 e
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182 da OIT, ratificadas pelo Brasil.
Características marcantes:
É um contrato especial, anotado na CTPS, regido pela CLT, formalizado por
escrito, por prazo determinado, o aprendiz deverá ser maior de 14 anos e menor de
24 anos, estar inscrito no programa de aprendizagem, em que o empregador se
compromete a garantir ao aprendiz formação técnico-profissional metódica
compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico.
O trabalho aprendiz deverá ser ajustado mediante contrato de aprendizagem, que é um
contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior
a dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz formação
técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e
psicológico e o aprendiz se compromete a executar com zelo e diligência as tarefas
necessárias a sua formação.
A validade do contrato está sujeita ao registro na CTPS, à matricula e freqüência na
escola, garantido o salário mínimo hora, salvo outras condições mais favoráveis,
duração do trabalho não excedente a seis horas diárias. Esse limite, somente, poderá ser
ampliado para oito horas diárias por aprendiz que já tiver completado o ensino
fundamental.
5.3.4.1. Obrigatoriedade de Contratação de Aprendizes
Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos
Cursos de Aprendizagem número de aprendizes equivale a 5% no mínimo e 15% no
máximo dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções
demandem formação profissional. Registre-se que este limite obrigatório de contratação
de aprendizes não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que
tenha por objetivo a educação profissional.
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Os empregadores deverão inscrever os menores em programas de aprendizagem
(cursos) oferecidos pelos Serviços de Aprendizagem, tais como: SENAI, SENAC,
SENAT ou outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica,
como exemplo escolas técnicas de educação ou entidades sem fins lucrativos que
tenham por objetivo a assistência ao adolescente e á educação profissional.
Extinção antecipada do contrato de aprendizagem
O contrato pode cessar antecipadamente, nas seguintes hipóteses:
a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz ao regime de trabalho;
b) cometer falta disciplinar grave;
c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo;
d) a pedido do aprendiz.
5.4. Modalidades de Trabalhadores
A forma de prestação de serviço do trabalho subordinado está apresentando alterações,
proporcionando o surgimento de outras modalidade de contratação, os denominados
trabalhadores atípicos, que não se caracterizam como relação de emprego
5.4.1. Autônomo
Conceito
Trabalhador autônomo trata-se de pessoa física que exerce suas atividades habituais por
conta própria, tanto no âmbito econômico urbano ou rural com fins lucrativos ou não,
sem estar subordinado àquele para quem presta serviço, assumindo o risco da atividade
desenvolvida.
Assim, o trabalhador autônomo executa o seu trabalho de forma independente,
dirigindo os rumos de sua atividade e arcando com os respectivos riscos.
Duas formas de Trabalhar Autonomamente
1º - O trabalhador autônomo que trabalha para a empresa, não pode ter horário de
trabalho pré-fixado, tampouco executa suas funções sob o controle direto do tomador de
serviços, ou seja, tem plena liberdade para organizar o seu próprio trabalho. Exemplo:
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Representante comercial.
2º - O trabalhador autônomo que desenvolve seu próprio negócio e prestando serviço
diretamente ao consumidor, laborando sozinho, às vezes com o auxílio de um terceiro