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XLI JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
TANDIL, Provincia de BUENOS AIRES
2 al 5 de octubre de 2019
TIULO DE TRABAJO: “GARANTIAS REALES Y TOKENIZACION DE INMUEBLES
.-“
COORDINADORES: Notarios Walter Schmidt y Gustavo Fabián
Rullansky.
AUTORA DEL TRABAJO: Notaria Mariana Patricia MELCHIORI.-
CATEGORIA DE TRABAJO: Trabajo individual
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SUMARIO: I) Ponencia.- II) Fundamento de la Ponencia. A)
Garantías Reales. B) La
tokenización inmobiliaria.- III) Bibliografía.-
I) PONENCIAS:
.Se propicia que se modifique nuevamente el artículo 2210 del
Código Civil y
Comercial de la Nación, estableciéndose que los efectos del
registro de la hipoteca
se conserve por el término de veinte años. Todo plazo que exceda
a lo previsto por
el C C y C N, lo será para gravámenes hipotecarios a favor de
los organismos que
cuenten con regímenes de caducidad diferente o que requieran
dicha necesidad
por las características de préstamos creados por ley
especial.
En los países con alto índice de inflación como el nuestro, las
obligaciones de
valor deben ser una herramienta utilizada de manera prudente y
no intentando
incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias con el
propósito de eludir a la
prohibición de indexar. La ley 27271 que crea préstamos UVIS y
genera
obligaciones de valor, debe ser revisada y corregida en un
futuro, para obtener un
equilibrio en la ecuación económica entre los tomadores de
créditos y las entidades
financieras , y lograr la equivalencia de las prestaciones.
La tokenización es una herramienta comercial que otorga agilidad
y liquidez al
mercado inmobiliario. En los países con legislación de base de
notariado latino la
transparencia , la inmutabilidad , la no corrupción y la no
duplicación de los datos,
que otorga la tecnología blockchain, ya las realizan las
autoridades. La seguridad
jurídica de las relaciones generadas por este tipo de contratos
surge con la
intervención notarial desde el inicio y en todo su proceso.
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II) FUNDAMENTO DE LAS PONENCIAS:
A) GARANTIAS REALES:
Introducción:
Las Garantías Reales son derechos reales que se constituyen en
seguridad de
créditos. Los mismos responden, entre otras cosas, a las
siguientes características
que cabe recordar: Establecen entre el sujeto y el objeto una
relación directa e
inmediata. Atribuyen a su titular las facultades de persecución
y preferencia.
Otorgan la posibilidad de realizar los bienes, esto es
ejecutarlos y así, percibir el
crédito sobre el producido de los mismos. Como soy una
profesional que transité el
Código Civil de Vélez Sarsfield y ejerzo con el nuevo
ordenamiento jurídico, me
gusta recordar los artículos en donde se encuentran los
institutos regulados a partir
del mes de agosto del año 2015. Los Derechos Reales están
enumerados en el
artículo 1887 del Código Civil y Comercial de la Nación (C C y C
N lo llamaré en este
trabajo).-
Para el tratamiento de los Derechos Reales de Garantías vemos
que hay
disposiciones comunes a todos ellos. (Libro IV, Título XII,
Capítulo 1 ,arts 2184 a
2204 ).- Parte de normas genéricas y luego regula las
particulares de cada figura
(hipoteca, anticresis, prenda). A partir del artículo 2205
(Título XIII) se regula a la
Hipoteca, que vendría a ser la estrella o figura principal de
las garantías reales. Ella
recae sobre uno o más inmuebles que continúan en poder del
constituyente y otorga
al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades
de persecución y
preferencia para cobrar sobre su producido. Lo cual no es poco.
Pero con la nueva
metodología y sistematización del C C y C N vemos tratada a la
hipoteca solo en
unos siete artículos, ya que la mayoría de sus principales
connotaciones están en
las disposiciones comunes.-
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El principio de Especialidad:
Volviendo a las disposiciones comunes, allí quedaron los
principios de la hipoteca.
Es así como el ordenamiento, plasma los principios de
Convencionalidad (Art.
2185); Accesoriedad ( Art. 2186) ; Especialidad en Cuanto al
Objeto ( Art. 2188) ;
Especialidad en Cuanto al Crédito Art 2189); y el de
Indivisibilidad ( Art. 2191).
Todos ellos ya estaban consagrados en el Código de Vélez
Sarsfield, con la
innovación en cuanto al principio de especialidad en cuanto al
crédito. Además de
que la especialidad puede recaer sobre un crédito determinado ,
ahora se permite
también la posibilidad de garantizar créditos indeterminados
(las que antes eran
llamadas y cuestionadas “hipotecas abiertas”). El crédito
entonces puede estar
individualizado desde sus orígenes o puede nacer posteriormente.
Si esto último
ocurre se debe tener un monto máximo pre establecido y
estipulado y que las
mismas no se constituyan por un plazo no mayor a diez años. (
art. 2189). La
especialidad consiste en la fijación de la afectación de la
garantía, limitando la
responsabilidad que el constituyente asume, fijando el monto
garantizado.
En su redacción originaria el artículo 2189 receptó la tesis que
entendía que la
especialidad en cuanto al crédito se cumplía con la fijación del
monto estimado en
dinero, quedando cumplida con la expresión del monto máximo
individualizado
desde el origen. O podía nacer posteriormente. Pero en todos los
casos el
gravamen constituía el máximo de la garantía real por todo
concepto. Cualquier
suma que excedía, ya sea por capital, intereses o costas, multas
, etcétera, era un
crédito quirografario. Se presentaba un debate doctrinario
acerca de si el límite
máximo lo era para los créditos determinados e indeterminados, o
en cambio el
monto máximo y plazo se refería solo a los indeterminados.
Ahora bien, este artículo fue intervenido posteriormente por la
ley 27271 de “Sistema
para el Fomento de la Inversión en Vivienda”, la que luego
trataré . Con la sanción
de la ley se modificó el artículo 2189 y las discrepancias
fueron superadas. La
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reforma determina la aplicación de dos regímenes diferentes ya
sea que se trate de
derechos reales que garanticen créditos en los que todos sus
elementos (objeto,
sujetos y causa) se encuentren debidamente individualizados
(créditos
determinados) ; ó que su causa nazca con posterioridad (créditos
indeterminados).
Para estos últimos es necesario determinar el monto máximo de
responsabilidad
hipotecaria y fijar un plazo de duración no mayor a diez
años.
También quedó clara la duda en cuanto a los créditos
determinados desde su
origen, en los que el capital, intereses compensatorios,
punitorios y demás
obligaciones que están garantizadas surgen del instrumento
constitutivo. En tal
caso, bastará con la liquidación matemática para saber cuál es
el monto garantizado
con el derecho real, aun cuando no coincida con el gravamen. La
garantía se
extiende también a los daños y costas posteriores que surgen del
incumplimiento.
Sintetizando, las garantías reales pueden recaer sobre créditos
determinados e
indeterminados, y en este último caso necesariamente deben
constituirse como
garantías de máximo.
Leyes que fomentan el ahorro, préstamo e inversión:
A lo largo de las décadas pasadas, tanto en el siglo XX como en
este siglo XXI, en
nuestro país se han promulgado leyes para incentivar la
inversión en el mercado de
la construcción, el acceso a la vivienda, el ahorro y el
préstamo entre otros
propósitos. Son herramientas para reactivar los créditos
derivados en algunos casos
a concretar proyectos y negocios inmobiliarios de gran escala ,
como así también
la adquisición de viviendas en cuotas satisfaciendo el acceso a
la vivienda digna
familiar, uno de los derechos consagrados en la Constitución
Nacional.
En este último supuesto, la cuestión habitacional y la
problemática de la vivienda
puede resolverse dentro de las leyes de mercado, en un aspecto.
O bien el Estado
busca satisfacer la necesidad de priorizar y promover proyectos
que conlleven tales
fines.
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La LEY 27271 es una especie de dichas leyes. La más
contemporánea. La última.
Entró en vigencia el 15 de septiembre de 2016 y se podría decir
que ya ha quedado
casi en un noventa por ciento en desuetudo. Aunque sus efectos
se verán reflejados
aún a lo largo de un par de décadas hacia el futuro. Pero, hoy
por hoy, a casi tres
años de su sanción, esta ley cuyo título es “Sistema de Ahorro
para el Fomento de
la Inversión en Vivienda”, sin la corrección de los índices
inflacionarios en alza y el
valor del dólar estadounidense en alza, y mantenimiento de las
tasas , hace que la
sobrevivencia de este tipo de crédito sea cada vez más inviable.
Fueron una
novedad en el 2016 ya que el acreedor tiene su capital a salvo y
actualizado. Pero
debido a los tres indicadores arriba detallados, no aseguran al
deudor a mantener el
pago mensual de la obligación asumida.
El plazo de Caducidad de Inscripción en las Hipotecas:
El plazo que regía en el artículo 2210 original del C C y C N de
la inscripción era de
veinte años. De manera igual lo establecía el Código de Vélez
Sarsfield. Este plazo
de inscripción de la garantía no significa la extinción de la
hipoteca. Significa la
caducidad del asiento registral. No es lo mismo el plazo de
vigencia de la hipoteca
como derecho real, que no ha sido extinguido por no haberse
cumplido con la
obligación principal que garantiza, que el plazo de vigencia de
la inscripción en el
registro de la propiedad inmueble. Como ya lo sabemos, la deuda
que sirve de
causa puede haber sido cumplida, y la hipoteca por su carácter
de accesoriedad
pudo haber sido extinguida. Y por el contrario, puede ocurrir
que dicha obligación no
fue satisfecha, pero por el transcurso del tiempo caduca el
asiento registral y cae la
garantía real.
La ley 27271 de “Sistema para el Fomento de la Inversión en
Vivienda”, modificó
dicho artículo extendiéndolo a treinta y cinco años. Necesidad
requerida para las
características de los préstamos UVIS de dicha ley, pero no
tanto para las hipotecas
que garantizan obligaciones dinerarias o demás obligaciones
aseguradas por un
monto cierto determinado o indeterminado, lo que llevó a
distintas situaciones. Así
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las hipotecas caducas al 15 de septiembre de 2016, deben
considerarse que el
plazo de inscripción es de veinte años. Pero las hipotecas
vigentes al 16 de
septiembre de 2016, aunque hayan sido constituidas con
anterioridad, deben
considerarse que el plazo de inscripción es de treinta y cinco
años. Esta solución es
la que tomó el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia
de Buenos Aires a
través de la DTR 17/ 2016. Considerando que el plazo de
caducidad de la
inscripción de la hipoteca debe entenderse como una consecuencia
no agotada en
el tiempo, de conformidad a las prescripciones legales que
emanan del artículo 7°
del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a la
eficacia temporal de las
leyes en relación a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas
existentes. Y que, el nuevo plazo establecido para la
inscripción de las hipotecas
debe aplicarse a tales efectos, afectando todas aquellas
relaciones jurídicas que se
encuentren vigentes en su registración al 15 de septiembre de
2016, con excepción
de los gravámenes hipotecarios a favor de los organismos que
cuenten con
regímenes de caducidad diferentes; es que se establece que los
efectos del registro
de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se
conservan por el término
de 35 años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código
Civil y Comercial de
la Nación y las inscripciones hipotecarias que hubieren caducado
con anterioridad al
15 de septiembre de 2016, se considerarán sin efecto alguno.
Esta postura también la han adoptado los Registros de la
Propiedad Inmueble de la
Ciudad de Buenos Aires (DTR 20/2016) ; de la Provincia de
Córdoba (Res. Gral N° 6
del 10/11/16) y de la Provincia de Misiones (DTR N° 11/17 del
24/11/16)
En cambio, en una segunda postura, que entiende que el nuevo
plazo de caducidad
de 35 años se aplica a las hipotecas que se registren a partir
de la entrada en
vigencia de la ley 27.271, se agruparon el Registro de la
Propiedad Inmueble de la
Provincia de Mendoza (Disposición Técnico Registral Conjunta Nº
1 del 20/2/2017),
el Registro de la Provincia de San Luis (Disposición Técnico
Registral Nº 1 del 9 de
noviembre de 2016), el Registro de la Provincia de Río Negro
(Disposición Técnico
Registral Nº 1/17 del 15 de agosto de 2017), el Registro de la
Provincia de Santa Fe
(Disposición Técnico Registral Conjunta Nº 10 del 28 de
septiembre de 2016) y el
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Registro de la Provincia de Chaco (Disposición Técnico Registral
Nº7/2016 del 16 de
octubre de 2016).
La CNCiv. Sala L 26/07/2019 autos “G.J-C c/ Registro de la
Propiedad Inmueble s/
recurso directo a Cámara, dispuso , entre otras cosas que las
cuestiones de derecho
transitorio relativas a plazos de caducidad deben resolverse de
la siguiente manera:
si el nuevo plazo es más extenso, se aplica el anterior, y si es
más breve, se aplica
este último (contado desde el día de la entrada en vigencia),
salvo que aquello
importe ampliar el plazo anterior, por lo cual, dado que el
plazo de caducidad de 35
años que prevé la ley 27.271 es más extenso que el de 20 años
que fijaba el art.
3151 del cód. civil, cabe concluir que las hipotecas
constituidas con anterioridad a
dicha ley, cuyo plazo de caducidad no se encontraba cumplido al
día de su entrada
en vigencia, caducarán a los 20 años. En el caso se trataba de
una hipoteca que ,
por haberse cumplido el 4 de septiembre de 2017 el plazo de
inscripción de 20 años
que preveían los artículos 3151 y 3197 del Código Civil, de
declare la inscripción de
la hipoteca. Lo que resolvió el Tribunal fue arbitrar las
medidas necesarias para
inscribir la cancelación de la hipoteca por la caducidad. Llegó
a esta solución
entendiendo la aplicación de la directiva del artículo 2537 del
C C y C N. El mismo
prevé que "Los plazos de prescripción en curso al momento de
entrada en vigencia
de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si
por esa ley se requiere
mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una
vez que transcurra
el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día
de su vigencia,
excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes
que el nuevo plazo
contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se
mantiene el de la ley
anterior".
Es decir que, las cuestiones de derecho transitorio relativas a
prescripción y
también a plazos de caducidad, quedan regidas de la siguiente
manera: 1. Regla
general: Si el plazo se modifica por la nueva ley, rige el
establecido por la ley
anterior. 2. Excepción: Si la nueva ley fija un plazo más breve,
impera este último,
contado desde la entrada en vigencia de la nueva norma. 3.
Excepción de la
excepción: Rige la ley anterior, aunque la nueva ley consagre un
plazo más breve,
cuando el plazo primigenio vence antes de que finalice el nuevo
plazo, contado la
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vigencia de la nueva ley. En definitiva, siempre tendrá vigencia
el plazo más corto
que resulte de la siguiente combinación.
La Solución de extender el plazo de caducidad de la inscripción
de la hipoteca a 35
años por la citada ley 27271 , resulta concordante con el
específico sistema de
ahorro que ésta instauró para facilitar el acceso a la vivienda
mediante créditos de
una duración mayor a 20 años, de modo que aplicarlo a las deudas
hipotecarias
constituidas con anterioridad y que tuvieron un régimen distinto
parece una solución
jurídica disvaliosa que conspira contra los fines que la propia
ley especial persigue,
pues genera inseguridad jurídica y desalienta las inversiones
que tanto se procuran
captar. Hubiese sido conveniente que ese plazo sea específico
como ley especial
que establece un plazo distinto al del C C y C N y no que
modifique la caducidad de
la inscripción de las hipotecas en general.
Obligaciones de Valor:
El C C y C N normó a las Obligaciones de Valor en el artículo
772. Las partes
pueden pactar a obligarse a entregar el valor de algo abstracto.
El monto resultante
de la cuantificación debe referirse al valor real al momento que
corresponda, ya sea
que surja de la ley o puede establecerse por las partes.
Las Obligaciones de Valor, son una categoría jurídica distinta a
las Obligaciones
Dinerarias. En estas últimas el deudor cumple con la obligación
si paga la cantidad
de dinero debida. En cambio, en las de valor , se cumple con la
obligación si se
paga la suma de dinero representativa de la utilidad o valor
abstracto a los que tiene
derecho el acreedor. Algo un poco más complicado de entender.
Sobre todo para el
deudor. Este tipo de obligaciones serán valiosas o disvaliosas
según el margen del
río en el cual estemos parados. Desde el punto de vista del
acreedor es conveniente
ya que resguarda su crédito frente a la depreciación monetaria.
Desde el punto de
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vista del deudor el problema redunda en cuándo y cómo
cuantificar la obligación de
valor en dinero.
Ahora bien, una vez que el valor de estas obligaciones es
cuantificado en dinero, se
le aplican las disposiciones de las obligaciones dinerarias.
En las Obligaciones Dinerarias rige el principio nominalista,
según el cual la
obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe
nominal. A
diferencia de las Obligaciones Dinerarias, las de Valor se
encuentran excluidas de la
prohibición de indexar. La ley 23928 todavía vigente, se refiere
únicamente a las
obligaciones de dar sumas de dinero.
Hay quienes entienden que: a) no es lo mismo pactar la cantidad
de dinero que se
actualiza de acuerdo a la evolución del índice de precios de un
bien (esto sería una
obligación de dar moneda indexada a través de una cláusula de
estabilización o
indexación que está prohibido para las obligaciones dinerarias)
; y b) otra cosa es
pactar que el precio será directamente el valor de determinado
bien al momento que
corresponda evaluarse la duda (esto sería una obligación de
valor en las cuales no
rige la prohibición de indexar).-
Para algunos las obligaciones de las UVI de la ley 27271 son
obligaciones de valor.
No implican una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo
al índice del costo
de la construcción, sino que se trata de un valor abstracto que
siempre se
corresponderá con la milésima parte del valor del metro
cuadrado, y cuya expresión
en dinero variará en función de las mutaciones que tenga el
índice del costo de la
construcción. A su vez dicha ley expresamente permitió excluir
la prohibición de
indexar a este tipo ce créditos.
Por mi parte considero que las categorías de las obligaciones de
valor deben ser
una herramienta que debe ser utilizada de manera prudente. Sobre
todo en países
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con alto índice inflacionario como lo es Argentina. Y como se
concluyó en las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, no pueden ser
empleadas las
obligaciones de valor como mecanismo para burlar normas de orden
público en
fraude a la ley, lo que ocurre cuando se intentan incluir en
ellas típicas obligaciones
dinerarias a fin de eludir la prohibición de indexar.
B) LA TOKENIZACION INMOBILIARIA:
Introducción:
Hace más de dos décadas que ejerzo mi profesión como escribana.
Soy una
profesional del derecho a cargo de una función pública. En mi
calidad de tal, soy la
autora de instrumentos públicos en los cuales se formalizan
contratos o actos
jurídicos que hacen plena fe de su contenido. Dicho instrumento
matríz extendido en
mi protocolo es una escritura pública. Mi protocolo lo voy
formando con folios
habilitados para el uso de mi registro que voy numerando
correlativamente cada año
calendario. Todo esto en soporte papel.
El soporte papel fue el medio por excelencia utilizado para
contener la expresión
escrita que tuvo lugar para los instrumentos públicos o privados
a lo largo de los
siglos . Ahora bien, hace un par de décadas la tecnología
encontró otros medios por
los cuales la expresión escrita pudo hacerse constar en otro
soporte. La tecnología
digital logró un cambio impactante que modificó las formas de
actuar en la vida de
las personas llegando a hacerlo en las formas de contener los
documentos y los
instrumentos mutando del papel a lo digital. Es así que la
expresión escrita puede
contenerse en este nuevo soporte. No en un papel. No en el
elemento tangible y
palpable que ocupa un lugar en el espacio. No ya en un folio que
guardo en
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carpetas que se acumulan en sobres, ficheros, estantes o
archivos. Ahora la
expresión escrita puede estar contenida en un soporte digital
que visualizo en una
pantalla de un ordenador. Ya no tomo un libro y lo abro y busco
la página deseada.
Ahora utilizo un hardware , un aparato, y gracias a un software
, un programa,
puedo acceder al documento digital que es el soporte nuevo, no
papel, que me
permite acceder a una nueva forma de contener la expresión
escrita.
Todo cambia.
Hasta ahora, en Argentina no hay protocolo notarial digital,
dado que el mismo se
sigue formando con folios habilitados en soportes papel. Pero
esta inexistencia de
protocolo digital no impide la expedición de copias o
testimonios digitales de actos
que hayan sido autorizados en la matríz y el escribano da fe
sobre la concordancia
entre la escritura matríz y su testimonio. El C C y C N
establece que el protocolo se
forma con los folios habilitados y delega en cada una de las
provincias reglamentar
las características de la expedición de los mismos. Las
escrituras pueden ser
manuscritas o mecanografiadas o por medios electrónicos siempre
que la redacción
resulte estampada en el soporte que cada reglamentación local
exija. De esta
manera el escribano pueda elaborar una copia digitalmente fiel.
Los escribanos de
la Provincia de Buenos Aires, hace aproximadamente dos años ya
que poseemos
firma digital. Y a su vez, poseemos una plataforma que nuestro
Colegio nos brinda
para expedir copias y testimonios digitales y no en soporte
papel.
Ya tenemos incorporados los elementos de documentos digitales .
También la firma
digital, que se diferencia de firma electrónica . Un documento
digital es reconocido
como instrumento cuando estuviera firmado digitalmente o
electrónicamente. La
diferencia entre uno y otra firma se basa en la carga de la
prueba. En la primera, la
firma digital se presume que el firmante es el autor del
documento . En la firma
electrónica corresponde a quien invoca la firma electrónica
probar la pertenencia de
la misma a la persona en caso de que ella la desconoce. La firma
electrónica sería
el género y la digital la especie. A su vez, los documentos
digitales firmados
digitalmente, son reconocidos como instrumentos privados.
Mientras que los
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instrumentos digitales firmados electrónicamente, son
reconocidos como
instrumentos particulares no firmados.
Si bien la firma digital equivale a una firma ológrafa, es
riesgoso creer que la misma
otorga seguridad jurídica por sí misma. Con la presencia de un
notario en la
formación del negocio se controla la prestación del
consentimiento sin vicios. Es
cierto que con la validación de las claves asimétricas la firma
digital es segura. Pero
esto no significa, per se, que la persona que estampó su firma
digital lo haya hecho
de manera libre, voluntaria y con pleno discernimiento. O que
por el mero hecho de
firmar digitalmente se garantice la identidad de la persona que
firma. La afirmación
del conocimiento y la justificación de la identidad por parte
del escribano no son
reemplazadas utilizando esta herramienta de prueba de autoría de
declaración de
voluntad.-
El origen del dinero:
En un principio, el sistema económico que regía era el trueque.
En el mismo se
operaba mediante el intercambio de mercaderías. Luego, como el
sistema era muy
pesado y mover los objetos era bastante complejo, los mismos
comenzaron a
intercambiarse por metales como el oro, la plata, el bronce,
etcétera. Los metales
no se deterioraban con el correr del tiempo y se podían
transportar de manera más
sencilla y a su vez podían dividirse y fraccionarse.
Esto conllevó al origen de las monedas fabricadas con aleaciones
de los distintos
metales y se les colocó un sello para garantizar el peso y
legalidad de las mismas.
De las monedas como medios de pago se pasó a los billetes. Los
mismos
implicaban certificados nominales que acreditaban la posesión de
los metales
preciosos. Fueron progresivamente circulando, sin la necesidad
de que las
personas retiren las monedas que los respaldaban. Se originó el
movimiento del
papel moneda. Las personas no tenían que entregar sus monedas de
oro
directamente a quienes le habían vendido un bien . Solo
entregaban una carta a un
orfebre, quienes eran los que en general se encargaban de
guardarlas en sus
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cajas de seguridad y ofrecían un servicio de protección y
guardias de los metales.
Así surgieron los Bancos. Y en sus inicios el papel moneda tenía
un respaldo
tangible en el metal.
Avanzando en la historia llegamos al surgimiento del Estado y
con ellos los
Bancos Centrales de los mismos. El Banco central de un estado es
la autoridad
gubernamental que emite el papel moneda y donde la ley reconoce
solo un tipo de
dinero, lo que conlleva a que los compradores y vendedores deben
utilizar el
mismo como medio de pago. Como papel moneda de curso legal.
Las criptomonedas y la Tecnología Blockchain:
Diez años atrás, aproximadamente, un programador anónimo, que se
dio a
conocer por un seudónimo (“Satoshi Nakamoto”), creó un programa
software en
base a la tecnología de red Blockchain. Esta tecnología se
utilizó para dar
nacimiento a la primera moneda digital llamada Bitcoin. Fue la
primer criptomoneda
o moneda digital.
Las criptomonedas no son dinero de curso legal. No es dinero que
tengo en un
Banco y lo utilizo a través de una tarjeta de crédito o tarjeta
de débito o realizo
transferncias . Eso es una manera de hacer transacciones
electrónicas bancarias
en base a dinero físico con billetes de curso legal que tengo en
una cuenta
depositado.
Las monedas virtuales son representación digital de valor que
pueden ser
transferidas e intercambiadas. Funcionan como una unidad de
almacenamiento.
Una de sus características fundamentales es que no tienen curso
legal en ninguna
jurisdicción. No representan bienes o acciones que alguien debe
entregar o
cumplir. No representan derechos por sí decirlo. En principio,
el titular de una
moneda virtual, solo tiene la posibilidad de transmitirla. No
puede hacer más que
eso el portador de una criptomoneda. Ahora bien, en la práctica
se pueden
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intercambiar por bienes y servicios, o por monedas de curso
legal. El valor de cada
criptomoneda surge de las reglas de la oferta y la demanda.
Ejemplos de monedas virturales son la criptomoneda Bitcoin ,fue
la primera;
también posteriormente surgió Ethereum; y hace poco surgió
Libra, que fue
lanzada por la red social Facebook y está prevista para que
empiece a funcionar
en el 2020.
Estamos frente a un fenómeno en el cual vemos el avance sobre
las finanzas de
monedas gestionadas por empresas privadas que actúan
supranacionalmente por
sobre los Estados. Tecnologías creadas en un principio para la
descentralización,
pero finalmente lo que se está observando es que lo que se logra
es la
centralización en manos de unos pocos.
Con la primera moneda virtual o criptomoneda, la Bitcoin, surgió
la tecnología
blockchain. No es sencillo definir a la tecnología blockchain.
Es una cadena de
bloques, que permite distribuir el control sobre la información
en miles de nodos
que se validan mutuamente. Esto se podría traducir de la
siguiente manera: es
una base de datos pública, descentralizada, que se almacenan en
una cantidad
diseminada de puntos o nodos. Cada uno de estos puntos está
compuesto por un
hardware y un software aportado por distintas personas que
participan en el
sistema.
La base de datos de esta cadena de bloques se va formando con
diversos
paquetes de datos, los cuales se generan cada diez minutos
aproximadamente.
Los bloques en cuestión se encadenan entre sí. Cada bloque
incluye el hash (o
resumen del documento digital) del bloque anterior, lo que
aparentemente otorga
una gran seguridad al sistema, ya que si alguien quisiera
modificar una operación
que está almacenada en un bloque generado con anterioridad, no
solo tendría que
modificar dicho bloque sino también todos los que se fueron
generando con
posterioridad. Cada bloque que se agrega a la cadena es agregado
por uno de los
nodos, que en cada caso es especialmente seleccionado por el
sistema y haciendo
muy difícil que un mismo nodo pueda agregar nuevos bloques
consecutivos,
protegiendo la neutralidad de la red y previniendo que cualquier
individuo obtenga
el poder de afectar el funcionamiento del sistema.
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Supuestamente, la red bolckchain es segura en términos
informáticos y
aparentemente garantiza la fiabilidad de la información y la
transparencia de la
misma. Permitiría distribuir el control sobre la información en
miles de nodos que
se validan mutuamente en una suerte de “tecno-democracia
perfecta” o “lotería
competitiva”, como algunos las han llamado. Cada vez que se
realiza un
movimiento o transacción, debe ser validado por un porcentaje de
los nodos para
quedar registrada de una manera inmodificable.
Ahora bien, esta tecnología se ha encontrado falible. Primero y
principal puede
ocurrir que se ingrese un dato erróneo, con o sin intención. Y a
su vez se ha
demostrado en el caso de las Bitcoin, por dar un ejemplo, que
unas pocas
empresas controlan más de la mitad de los nodos, lo que les da
poder sobre todas
las demás desvirtuando la idea básica del sistema.
No solo un puñado de empresas controlan el sistema, sino que
también ese
puñado de empresas está controlado por una concentración de
participantes que
no logran hacer tan transparente e imparcial la interacción y se
incurre en una
concentración de poder
Esta tecnología disruptiva, como una tecnología que conduce a
la
descentralización perfecta ha arrojado a lo largo de esta década
pocos resultados
concretos y las sopechas de que es solo otra burbuja para atraer
inversiones.
.La tokenización inmobiliaria:
La tokenización es la transacción a través de la tecnología de
blockchain de
“tokens”.
Los tokens son unidades digitales que representan un valor o un
derecho. El token
es un nuevo término que se utiliza para una unidad de valor
emitida por una
entidad por lo general privada pero también pueden ser públicas.
Esta unidad de
valor es creada por una organización para gobernar su modelo de
negocio. Los
usuarios pueden interactuar con ellos.
La característica que las hace más funcionales es su
divisibilidad. Con la token
economía se podría dividir lo que ahora es indivisible, por
ejemplo las propiedades.
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Facilitaría la comercialización y la inversión inmobiliaria. Se
puede tokenizar un
porcentaje de un inmueble. Con la tokenización se busca la
inversión. No se
adquiere un derecho de propiedad. Lo que el token da derecho
depende del
contrato al que está vinculado. Normalmente es una participación
en los dividendos
pero no da derecho a una parte de la propiedad del inmueble. Se
consigue una
inmediata liquidez al mercado inmobiliario.
Es un proceso similar a la titulización hipotecaria que realizan
los bancos, cuando
venden las hipotecas empaquetadas a terceros, que a su vez las
colocan entre
inversores. Esta práctica legal pero mal intencionada , fue la
que provocó la crisis
del año 2008 en las hipotecas de los Estados Unidos.
¿Es la tecnología blockchain transparente y confiable? Todo
depende de la
intención. ¿Es la tokenización inmobiliaria una herramienta
transparente y confiable
y de alto potencial que brinda seguridad en las inversiones? Aún
estas respuestas
no las tenemos. Lo cierto es que han surgido últimamente varias
plataformas de
tokenización con muchas empresas dispuestas a tratar de recaudar
fondos para
los proyectos y emprendimientos.
Además de la propiedad de fraccionamiento, los que promocionan
esta clase de
comercialización, entre otras ventajas, destacan la reducción
del trabajo
administrativo, la reducción de costes para la empresas emisoras
y la venta las 24
horas del día y los siete días de la semana. Y la característica
fundamental de la
cadena de bloques es la de permitir la transferencia de valores
digitales entre
pares, sobre la base de seguridad e inmutabilidad de dicha
transacción.
Ahora bien, con estas transferencias se hacen activos digitales
o criptomonedas o
derechos digitales, pero no en activos reales. En los derechos
reales, la
transferencia y la propiedad de los títulos están regulados por
la ley.
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En nuestro país, el derecho de dominio se transfiere
exclusivamente de acuerdo
con las disposiciones legales argentinas y no de acuerdo a los
smart contract, a los
cuales un token está vinculado.
La tecnología del blockchain no cambia la forma de adquirir el
dominio o la
propiedad. El dominio se adquiere con título y modo suficiente.
En caso de
inmuebles, la compraventa, que es título suficiente para
adquirir el dominio, debe
formalizarse por escritura pública y para su oponibilidad frente
a terceros se
inscriben dichos documentos en un registro.
Los tokens no son partes indivisas de dominio sobre
inmuebles.
En los supuestos de crowdfunding inmobiliarios, que serían una
especie de
mecanismo cuyo objeto es recaudar fondos masivamente para llevar
adelante un
emprendimiento, son los intermediarios los que adquieren los
inmuebles y a través
de la tokenización se captan los fondos que le dan liquidez a
esos proyectos. Que
quede en claro que aun en estos modelos , el dueño del token no
es quien posee
los derechos de dominio sobre los inmuebles.
En tales casos se pierde el propósito original de la cadena de
bloques, que busca
la racionalización de los intermediarios a través de esa
tecnología descentralizada.
Cuando estamos frente a sistemas legales confiables, como los
países que poseen
un sistema de notariado latino y registros de la propiedad , la
confianza,
transparencia y la inmutabilidad , la no corrupción de los datos
y la no duplicación
que otorga esta tecnología de cadenas de bloques, ya las
realizan estas
autoridades y la cadena de bloques es redundante.
Conclusión:
Las nuevas tecnologías digitales, son las herramientas y los
medios que el
notariado de tipo latino puede nutrirse para continuar otorgando
su buena fe y
seguridad a los actos jurídicos que necesitan de su
intervención. Como
profesionales del derecho a cargo de una función pública,
seguiremos
acompañando las evoluciones tecnológicas de la mano del marco
regulatorio que se
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merecen y comprometiendo nuestro aporte para que los nuevos
modelos de
negocios prosperen. Siempre basados en los principios generales
del derecho y
con el objetivo de que con los mejores recursos se puedan lograr
los mejores fines.
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III) BIBLIOGRAFIA:
1.- Código Civil y Comercial Comentado , Anotado y Concordado.
Eduardo
Gabriel Clusellas. Editorial Astrea . FEN editora notarial.
Buenos Aires .
2.- Urbaneja, Marcelo Eduardo. La caducidad de la inscripción de
la hipoteca
de la ley y la inseguridad jurídica.- El Derecho (282)-
(18/03/2019, nro 14591)
3.- Alterini, Jorge Horacio, Alterini Ignacio Ezequiel. Ahorro ,
crédito de valor e
hiporeca. Primeras reformas del Código Civil y Comercial. La
ley. 3/10/2016,
1 – LA LEY 2016 – E, 1109.
4.- Mora, Santiago J. La tecnología blockchain. Contratos
inteligentes, ofertas
de monedas y demás casos de uso. LA LEY 01/04/2019,1
5.- Schmidt Walter César, Cosola Sebastián Justo. Coexistencia
de dos
mundos: el impacto del mundo digital en el ordenamiento
jurídico. Trabajo
Presentado en las XXXIII Jornada Notarial Argentina San Carlos
de Bariloche
20-22 de septiembre de 2018.
2019-08-29T09:37:48-0300Mariana Patricia Melchiori