PROHIBICIN DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM ARTICULO III No es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta,
definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde. CONCORDANCIAS: C. arls. 139.9,
2.24.d C.C. arlo IV C.J.M. arlo 1 C.P. arlo 11 Comentario Jos
Urquizo Olaechea l. Generalidades Desde el punto de vista lingstico
o genrico el trmino analoga encuentra su significado genuino o
autntico en la semejanza o proporcin, es decir, relacin de
semejanza entre cosas distintas. Sin embargo, desde un punto de
vista especfico, el trmino analoga tiene algunas diferencias, las
que dependen de la disciplina o rama de la ciencia de la cual se
haga referencia. As, por ejemplo, en las ciencias naturales -campo
al que no pertenece el Derecho-la analoga tiene: funcin
explicativa, descriptiva y opera a un nivel profundo, estructural y
no consciente; mientras que en el Derecho la analoga representa
siempre una operacin consciente, dirigida a producir un efecto
determinado. De ah que la analoga en el Derecho significa el mtodo
por el que una regla de ley o de derecho se extiende, por
semejanza, a casos no comprendidos en ella, debido a Cuestiones
fundamentales de la teora del delito sobre la base de casos de
sentencias". Traduccin de Silvina Bacigalupo y Cancio Meli. Colex.
Madrid, 1995. Pg. 59, sealan que por la similitud que poseen ambos
supuestos de hecho han de ser valorados igualmente) .Dentro del
campo del Derecho la doctrina suele distinguir dos conceptos
diferentes de analoga, tales como: la analoga de ley o analoga
legis (Gesetzeanalogie) y la analoga de Derecho o analoga iuris
(Rechtsanalogie).En la analoga legis el caso a decidir no es igual
al supuesto de hecho normativo, sino semejante a l, por el
contrario, en la analoga iuris el caso en anlisis no solo que por
analoga se entiende: "un mtodo de complementacin jurdica por parte
del juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas";
ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
estructura de la teora del Delito". Tomo 1. Traduccin y notas de
Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal. Tecnos.
Madrid, 1997. 5/8. Pg. 140, sostiene que: "Analoga es trasladar una
regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por la va del
argumento de la semejanza (de los casos)", es distinto, sino que
adems es igual al supuesto de hecho del principio general inducido
de las normas. Si bien es cierto que lo sealado sobre las
diferencias entre analoga legis y analoga iuris es correcto,
creemos que la diferencia sustancial entre estas dos instituciones
jurdicas radica en torno a la ratio essendi de cada una. As, en la
primera el supuesto de hecho regulado y el no regulado tienen en
comn una semejanza relevante (ratio esendl) , la cual constituye
razn suficiente y, por tanto, justifica la aplicacin de la norma
diseada para el caso "A" al caso "B". Esa razn suficiente es la
ratio legis que, en ltima instancia, es la que legitima la
aplicacin extensiva de una norma a otro caso que tiene la misma
ratio essendi que el caso regulado por ella; es decir, la similitud
radica en los elementos esenciales y la diferencia en los elementos
accesorios. Por su parte, en la analoga iuris ocurre todo lo
contrario: la semejanza se da en relacin a las caractersticas menos
importantes y la diferencia o incompatibilidad se da a nivel de los
elementos principales o fundamentales. Esto es en virtud que en la
analoga iuris los supuestos regulados por una determinada norma y
los supuestos a los cuales se aplica -pese a que no estn
comprendidos por dicha norma- no poseen semejanzas cualitativas
relevantes. De esto se infiere que la naturaleza de la analoga
legis as como de la analoga iuris se fundamenta en valoraciones
axiolgicas cualitativas ms que en consideraciones cuantitativas,
con lo cual estaremos ante una analoga legis cuando entre los
supuestos regulados y los no regulados existen en comn aspectos
normativos que cualitativamente son imprescindibles o
fundamentales, aunque cuantitativamente no sean numerosos; contrari
sensu, estaremos ante una analoga iuris cuando los elementos
comunes, pero no esenciales a los supuestos regulados y no
regulados, son numerosos, sin embargo cualitativamente son escasos
o no existen. De otro lado, debemos sealar que la analoga cobra
existencia y razn de ser nicamente cuando se cumplen ciertos
presupuestos, tales como la existencia de lagunas en el Derecho,
las mismas que se expresan mediante vacos legales o normativos,
esto es, la carencia por parte del ordenamiento jurdico, respecto
de cierto caso, de toda solucin normativa; es decir, no hay
regulacin especfica para un caso o conjunto de casos, que a pesar
de incidir directamente en los procesos de participacin de los
ciudadanos no se encuentran regulados por ningn dispositivo del
ordenamiento jurdico, de tal manera que el juez se encuentra en la
imposibilidad de solucionar el problema recurriendo a los diversos
tipos de interpretacin (por ejemplo, literal, teleolgico,
sistemtico, etc.) y lo nico que le queda es integrar el Derecho.
Esto significa que cuando el juez se encuentra ante una deficiencia
de los preceptos expresos que le proporciona el sistema, debe
subsanar dicha falencia aplicando al caso no expresamente previsto
los preceptos implcitos que la interpretacin describe. II. La
analoga en el ordenamiento jurdico peruano Dentro del ordenamiento
jurdico peruano -en lo que a materia penal se refierela prohibicin
de la aplicacin de la analoga in ma/am partem se encuentra regulada
en la Constitucin Poltica del Per de 1993, la misma que en su
artculo 139 Inc. 9 consagra la garanta de: "(...) La
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que
restringen derechos". Asimismo, el artculo 111 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal establece que: "No es permitida la analoga para
calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde". A simple vista, lo establecido tanto en la Carta
Poltica como en el CP tiene coherencia lgica y te leo lgica, no
obstante, ocurre todo lo contrario, pues las crticas saltan a la
vista cuando se hace un anlisis mnimamente riguroso. Decimos esto,
porque la regulacin de la inaplicabilidad de la analoga in ma/am
partem en el Derecho Penal inexplicablemente ha sido reducida a
tres supuestos especficos: a) calificacin del hecho como delito o
falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena
o medida de seguridad. Restriccin de la aplicacin de dicha garanta
que se debe a la praxis de una psima tcnica legislativa que no toma
en cuenta, por un lado, la regulacin genrica que tiene la
prohibicin de la aplicacin de la analoga in ma/am partem (cuando
restringen derechos en general) tanto en la Carta Magna como en el
Cdigo Civil y, por otro, no repara en otras formas y modos de cmo
se puede aplicar la analoga in malam partem en el Derecho Penal
que, a la postre, son perjudiciales tambin para el ciudadano, v.
gr. la aplicacin de la analoga de una agravante mediante analoga a
pesar de que el hecho tenga una tipicidad bsica correcta. Del mismo
modo, se puede perjudicar al ciudadano mediante la aplicacin de
reglas de conducta o consecuencias accesorias del delito que por
cierto no son penas ni medidas de seguridad que pueden no
encontrarse previstas en la ley, o que hallndose en ella, no son
aplicables a los delitos materia del proceso. De las observaciones
realizadas concluimos que, para evitar tan nefasta restriccin de la
prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el
Derecho Penal solamente a los tres supuestos regulados por el
artculo 111 del Titulo Preliminar del Cdigo Penal, se tiene que
realizar una interpretacin teleolgico-constitucional del mencionado
artculo, de muy poca aplicacin en nuestro medio. Dicha
interpretacin permitira concebir a los supuestos consagrados en el
artculo III del CP como meros ejemplos o enunciados, mas no como
numerus clausus (que configura la prohibicin de la aplicacin de la
analoga en contra del ciudadano en el campo del Derecho Penal, sin
admitir otros supuestos). Esto significa que lo estipulado en la
regulacin del Ttulo Preliminar solo describira algunos de los
supuestos de la analoga in malam partem de los muchos que existiran
de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. Lo sustentado
encuentra su fundamento en criterios lgicos (coherencia sistemtica
entre la Constitucin y Cdigo Penal, esto es, respeto del principio
lgico de no contradiccin) y teleolgicos (realizar los fines del
Derecho Penal), es decir, garantizar y crear mbitos de libertad
jurdicos, mediante la proteccin de los ms elementales bienes
jurdicos, que les permita a lo ciudadanos participar en igualdad de
condiciones en los procesos de relacin. mbitos de libertad que son
restringidos o vulnerados por la aplicacin de la analoga
perjudicial y que el artculo III del Ttulo Preliminar del CP no
impide ms all de lo establecido en dicho precepto. III. La analoga
en la dogmtica Actualmente la ciencia o dogmtica penal de un Estado
democrtico de derecho correctamente establece diferencias entre la
analoga in malam partem (institucin jurdica perjudicial para el
reo) y la analoga in bonam partem (instrumento jurdico favorable
para el reo). Solo la aplicacin de la primera estara proscrita o
prohibida en el Derecho Penal, mientras que la segunda -en virtud
de ser favo rabie para el reo- sera lcita y en consecuencia
permitida.La analoga in ma/am partem se caracteriza por ampliar el
alcance de los mbitos de aplicacin de las leyes que crean o agravan
penas, restringiendo con ello los mbitos de libertad del reo. La
analoga in bonam partem es aquella que desincrimina los hechos o
sirve para atenuar la pena. La prohibicin de la analoga se dirige a
proscribir el argumento por analoga como medio de creacin o de
extensin de los tipos penales de la parte especial o de
presupuestos de punibilidad, as como de creacin o de agravacin de
las penas, medidas de seguridad u otras consecuencias accesorias.
Con la prohibicin de la aplicacin de la analoga en contra del reo
el legislador busca evitar la creacin o agravacin de delitos y
sanciones penales (penas o medidas de seguridad) ms all de lo
expresamente sealado en la ley o lo que emana de su sentido
teleolgico posible. La creacin de delitos como la incorporacin de
agravantes, as como la fundamentacin de la pena, nicamente pueden
realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta.
Esto significa que en un Estado democrtico de Derecho se prohbe la
creacin, mediante la analoga iuris, de un Derecho Penal paralelo o
alterno al creado por el legislador. En doctrina existe una viva
polmica con relacin a si la prohibicin de la aplicacin de la
analoga in ma/am partem se aplica solo a la parte especial (teora
del delito) o se extiende tambin a la parte general. En ese
sentido, algunos autores como JAKOBS, consideran que la aplicacin
de la analoga in ma/am partem, o prohibicin de generalizacin como l
la denomina, no rige para la teora del delito, dado que ya la
generalidad de esta materia representa una proteccin frente a
decisiones arbitrarias. Frente a ello hay que oponer un criterio
diferenciador, segn el campo de la parte general donde se pretenda
hacer valer la prohibicin de la analoga in ma/am partem. Debemos
sealar que todas aquellas categoras que extienden el marco de la
punibilidad no pueden ser ampliadas en su sentido mediante la
aplicacin de la analoga, porque se estara infringiendo la vigencia
del principio nullum crimen, nulla poena sine /ege stricta, por
ejemplo, no podra ampliarse las dos formas de participacin criminal
reconocidas por el CP (la complicidad y la instigacin) a una
tercera forma (el encubrimiento) sin hacer analoga, pues esto es lo
que est prohibido. Asimismo, no se puede extender -por la aplicacin
de la analoga in m/am partem- los lmites de las condiciones
objetivas de punibilidad, pues de ese modo se estara ampliando ms
all del sentido literal de la ley la puniblidad de las conductas de
quien se ampara en la concurrencia de dichas circunstancias.
Contrarius sensu, aquellas que pueden ser reconducidas en beneficio
del reo de manera amplia, permiten la aplicacin de la analoga; de
esto se colige que las causas que eximen de responsabilidad penal
(v. gr. las causas de inimputabilidad, las causas de justificacin y
las causas de ausencia de accin) no pueden estar sujetas a la por
cuanto estas le dan coherencia al ordenamiento jurdico-penal y
sobre todo favorecen o benefician al autor o partcipe de un hecho
delictivo, es decir, son presupuestos que se subsumen dentro de la
analoga in bonam parterri. . La licitud de la aplicacin de la
analoga in bonam partem encuentra legitimidad en consideraciones
valorativas -de ndole humanista- que se fundan en la dignidad de la
persona humana (llamada tambin filosofa de los derechos humanos),
pues esta es una condicin o presupuesto que da sentido no solamente
a las categoras jurdico-penales, sino tambin a las jurdicopolticas,
jurdicosociales y culturales. La primaca de la persona humana o el
reconocimiento en todos los niveles de la dignidad del ser humano
constituye el fundamento y principio inspirador de toda comunidad
de hombres racionales. En la actualidad existe consenso en la
doctrina del Derecho Penal y del Derecho en general, en torno a la
consideracin de que el Derecho Penal debe construir sus categoras
sobre la base de valorar al hombre como un fin en s mismo, mas no
como un instrumento. Es decir, el Derecho Penal tiene que ser
concebido como un instrumento, diseado por y para el hombre, lo
cual significa que el ius punienditiene que expresar un perfil
antropocentrista, en el que el respeto a la dignidad de la persona
est siempre presente. Esto implica la no restriccin de los fueros
de libertad de los ciudadanos mediante la aplicacin de la analoga
in bonam partem. nicamente cuando se respeta la dignidad de la
persona humana -lo cual pasa por concebir al hombre como un fin en
s mismo- el Derecho Penal.Esto significa que si no se concibe al
hombre como un fin en s mismo, si no se respeta la dignidad de la
persona humana, no es posible la aplicacin de la analoga in bonam
parlem y, por tanto, tampoco es posible hacer del principio de
legalidad y en particular de la analoga que favorece al reo una
garanta de libertad del ciudadano frente al Estado. IV. Fundamento
de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem El
fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam
partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y
formales de un Estado democrtico de Derecho. As, tenemos: la
divisin de poderes, la prevencin general positiva, el principio de
intervencin mnima y la seguridad jurdica. 1. Principio de divisin
de poderes Este principio -desde su formulacin terica llevada a
cabo por Montesquieu y su positivacin por medio de la Revolucin
Francesa- consagra que: legisla el Poder Legislativo, administra el
Poder Ejecutivo y aplica las leyes el Poder Judicial. Segn las
exigencias de este principio el juez no puede irrogarse
atribuciones que no estn o pertenecen a la esfera de su competencia
y, que por el contrario, son funciones exclusivas del legislador.
Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia
arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La
prohibicin de la analoga in malam parlem es una camisa de fuerza
contra la arbitrariedad, pues constituye el antdoto a las
decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante
el sometimiento de la arbitrariedad -propia del poder poltico- a la
ley. Gracias al principio de divisin de poderes -propios de la
democracia- se evita la presencia de la arbitrariedad estatal en
los mbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se
integran las lneas maestras de una democracia social, que no son
otra cosa que el cumplimiento y materializacin El principio de
divisin de poderes es uno de los pilares no solamente de la
prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem, sino de
todo el ordenamiento jurdico y del Estado democrtico. Divisin de
poderes que solo es posible con el desarrollo de las instituciones
democrticas (por ejemplo, el respeto a la ley y a las libertades de
los ciudadanos). Esto significa que solo teniendo instituciones
slidas podemos contar con garantas de libertad. Del mismo modo que
las constituciones polticas son una condicin necesaria para la
efectividad de los derechos humanos y el control sistemtico del
poder, las instituciones son el escudo protector de las esferas de
libertad individual, pues el desarrollo de estas, al evitar los
actos arbitrarios de unos pocos, por ejemplo los jueces, hace
posible la creacin de la libertad civil o jurdica del hombre.
Principio de reserva de la ley El principio de reserva de la ley
-expresin del principio de divisin de poderes tiene rango
constitucional, sin embargo no se encuentra regulado en un solo
artculo de dicho cuerpo normativo. Su consagracin est ubicada en
varios preceptos de la Carta Jurdico-Poltica, la misma que seala:
"nicamente por ley que est previamente establecida se pueden crear
delitos y penas". (Artculo 2 Inc. 24, literal d y artculo 11 del
Ttulo Preliminar del CP, y "nicamente por ley se pueden
descriminalizar conductas". (Artculo 103, prrafo tercero). De esto
se deduce, mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica, que
el principio de reserva de la ley hace referencia a dos cuestiones
fundamentales: 1 Q el origen de la ley, y 2Q la jerarqua de
normativa de la ley. En lo que se refiere al primero, la divisin de
poderes, propia de los gobiernos democrticos, significa la
preponderancia del Poder Legislativo por encima de los otros rganos
constitucionales (Poder Ejecutivo y Poder Judicial) en materia
legislativa, pues es el nico ente legitimado, en puridad, a travs
del cual se expresa la voluntad del pueblo y del Estado. Solo a
travs del Poder Legislativo se canaliza polticamente la diversidad
de valores de la sociedad, y de esta manera se logra que la
voluntad del Estado sea expresin genuina de la voluntad de la
sociedad. Bajo un autntico Estado democrtico de Derecho solo las
normas jurdicas que emanan del rgano Legislativo -en virtud de su
deliberacin consciente que se realiza en dicha institucin- son
expresiones fenomenolgicas y ratio essendi de la voluntad de Dios
(pueblo}, debido a que en un Estado que surge del contrato social,
el principio de reserva de la ley exige que la funcin legislativa
se caracterice por subsumir en su esencia aspectos materiales y
formales. Desde el punto de vista material, solo la elaboracin de
las leyes a travs del parlamento de acuerdo a los mecanismos
sealados en la Constitucin logra expresar, en forma genuina, la
voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las
expectativas individuales y sociales en normas abstractas de
validez general. Desde el punto de vista formal, nicamente las
normas jurdicas que emanan del parlamento adquieren legitimidad por
el origen. Con los principios de divisin de poderes y de reserva de
la ley se busca que el ciudadano tenga una garanta objetiva y
previa, de naturaleza racional y reconocida por todos de proteccin
a sus derechos; y la seguridad de que no quedar librado a la
decisin arbitraria de un particular, que en base a criterios no
necesariamente consensuales lo sancione severamente. El juez cuando
juzga no puede crear y aplicar a la vez una norma, sino que esta
norma jurdica debe ser emitida por otro poder. Esto porque en un
Estado democrtico de Derecho los derechos fundamentales no aparecen
como concesiones otorgadas por el legislador o por el juez a los
ciudadanos, por el contrario, aparecen como el emblema y fundamento
de la soberana popular, a travs de cuyo principio la ley no solo
implica un deber, sino tambin un derecho para el individuo, ello en
funcin a que un genuino Estado democrtico de Derecho es, por su
propia naturaleza, la sntesis de los derechos de todos, y tiene por
ley inmanente de su actividad la reafirmacin de estos derechos
mediante la voluntad general. En otras palabras, el hombre solo
puede ver garantizada su libertad jurdica o civil en un Estado
libre y el Estado solo es libre cuando se edifica sobre un conjunto
de hombres libres y, solamente hay hombres con libertad jurdica
cuando no hay una intromisin arbitraria por parte del legislador o
del juez en sus esferas de libertad.
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edicin espa ola revisada por Luis Legaz y Lacambra. (52) Como
expresin de la falta de eficacia del Derecho debido a la aplicacin
de la analoga in malam partem se pueden citar los supuestos en los
cuales un juez -pese a tener establecido claramente en una ley
penal la clase de consecuencia jurdica (pena privativa de libertad)
y el quantum de pena (mnimo y mximo)- aplica una consecuencia
jurdica distinta y/o quantum diferente a lo establecido en la norma
penal. Lo mismo podra suceder con una agravante o con los elementos
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JURISPRUDENCIA"Habiendo constituido los procesados una sociedad
comercial dedicada a efectuar prestamos de dinero, captando para
ello recursos exclusivamente de sus socios accionistas, este ltimo
hecho, es decir la resfr'-,-in del universo de prestamistas,
excluye la nocin del 'pblico' exigible por el tipo penal de inter-
. mediacin financiera, resultando por lo mismo amparable la
excepcin de naturaleza de accin en atencin a los principios de
legalidad y prohibicin de ana lgica del hecho sealado como
delictivo". (Resolucin Superior 17/03/98. Sala Penal de
Apelaciones. CJJ Lima. Exp. 5339-97-8. Rojas Vargas, Fidel e
Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia
sistematizada". Pg. 47). "Al haberse negado el procesado a entregar
a la autoridad fiscal los libros de actas de la empresa que
representaba, ello constituye una conducta tpica subsumible a ttulo
de desobediencia y resistencia a la autoridad, no siendo posible
por analoga calificar este mismo hecho como ocultamiento de prueba,
ni en concurso ideal de delitos". (Resolucin Superior 27/05/98.
Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima.
Exp.7455-97). "No apareciendo de la denuncia fiscal imputacin
concreta contra la denunciada por omisin, rehusamiento o retardo de
algn acto de su cargo, no puede analgicamente imputrsele a ttulo de
abuso de autoridad los hechos que en la mencionada denuncia se
imputan como complicidad en usurpacin de funciones, menos an si no
se ha sealado cul acto de funcin omiti, rehus o retard". (Resolucin
Superior 13/11/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de
Justicia de Lima. Exp. 8741-97). "Si bien el delito de defraudacin
en perjuicio de la administracin pblica estuvo previsto en el
artculo 246 inciso 5 del Cdigo Penal derogado, el mismo ha sido
descriminalizado en el Cdigo Penal vigente que ya no lo contempla,
no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el
artculo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicacin de la ley
penal por analoga; por los mismo, el hecho resulta atpico".
(Ejecutoria Suprema 12/08/94. Exp. 1888-94. Lima). "Existe en el
Derecho Penal peruano prohibicin expresa de aplicar analgicamente
in malam partem las normas penales (como una forma de garantizar su
estrictividad), particularmente para calificar el hecho, segn
indica el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal".
(Sentencia 20/05/98. Sala Mixta de Caman- Corte Superior de
Justicia de Arequipa. Exp. 169-98. Rojas Vargas, Fidel e Infantes
Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia
sistematizada". Pg. 47). "Entre el procesado y la organizacin
'Sendero Luminoso' no se ha demostrado exista nexo alguno, ni
relacin alguna, porque nadie sindica al acusado como integrante de
la citada organizacin subversiva, habindose solo presumido su
vinculacin a nivel policial. No se encuadra en el tipo penal de
apologa al terrorismo el hecho de difundir msica folklrica
nacional". (Ejecutoria Suprema 24/06/98. Exp. 1181-98. Sala B.
Lima).
PRINCIPIO DE LESIVIDAD DE BIENES JURIDICO-PENALES ARTICULO IV La
pena necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por la ley. CONCORDANCIAS: C.E.P. art.
VII C. arts. 1, 2, 43 C.P. arts. VIII, IX, 16, 17, 46 inc. 4 C.P.P.
arto 2.2 Comentario Dino Carlos Caro Coria l. El objeto de
proteccin en la dogmtica penal contempornea 1. Generalidades Hasta
hace poco reinaba el acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder
penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de
bienes jurdicos). Que "el orden penal solo debe proteger bienes
jurdicos", era el unnime sentir de la doctrina y la jurisprudencia
hispanoamericana, la espaola y la peruana en particular. Se
aceptaba la vigencia del principio nullum crimen entendida como una
"amarga necesidad", se justificaba por ser un instrumento
teleolgicamente orientado a la conservacin de estos intereses. sine
injuria, segn el cual todo delito debe comportar la lesin o puesta
en peligro para un bien jurdico penalmente protegido, de modo que
la pena, Sin embargo, actualmente la teora del bien jurdico-penal
afronta una importante crisis, pues un sector encabezado por el
profesor de la Escuela de Bonn, Gnther JAKOBS, niega que la misin
del DP consista en proteger bienes jurdicos y entiende que el
verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la
norma penal. Como indica JAKOBS, "Puede intentarse presentar al DP
como proteccin de bienes jurdicos, pero solo de modo bastante
forzado", siendo ms coherente considerar el hecho como la lesin de
la vigencia de la norma y la pena como su eliminacin. Pero ms all
de si la teora del delito debe concebirse no solo como teora de la
imputacin, ante la desestabilizacin de las expectativas asociadas a
las directivas de conducta, sino tambin como una teora de la
antinormatividad por la infraccin de estas directivas, eje central
del debate dogmtico sobre las consecuencias de una postura
funcional, para un sector doctrinal JAKOBS postula un retorno al
positivismo jurdico, propone fundar un sistema penal neutral a
cualquier modelo social, es decir acrtico frente a los problemas
sociales y que, por ende, dejara la puerta abierta para la
instrumentalizacin del ser humano. Ante esta postura, considero
importante reivindicar la vala del bien jurdicopenal como
instrumento rector y lmite del ius puniendi. En esa lnea, entiendo
que es posible obtener los siguientes resultados: 1) Demostrar las
posibles limitaciones del llamado "funcionalismo sistmico" fundado
por el profesor JAKOBS; y, 2) La construccin, sobre los principios
de merecimiento y necesidad de pena, de un concepto material de
bien jurdico-penal capaz de realizar esa funcin rectora y
limitadora. 2. Relevancia del concepto material Aunque algunos son
escpticos frente a la posibilidad de contar con criterios positivos
para definirlo, sobre el concepto material del bien jurdico-penal
cabe advertir importantes diferencias en su delimitacin. II.
Valoracin crtica del estado actual 1. Antecedentes La evolucin del
concepto material de bien jurdico-penal ha ido aparejada al
desenvolvimiento de los diferentes modelos de Estado, pues el comn
denominador es su funcionalidad con los requerimientos de la
hegemona poltica de cada momento histrico. En tal sentido, la teora
de bien jurdico es de raigambre decimonnica y surge en el contexto
del liberalismo con el fin de limitar la obra del legislador penal,
mediante la sola criminalizacin de aquellas conductas socialmente
daosas y lesivas de entidades reales del mundo exterior, dejando
fuera, en consecuencia, los procesos puramente internos y la faceta
teolgica del ilcito penal de tradicin iluminista que conceba el
delito como un hecho pecaminoso, es decir como una manifestacin que
contradeca la voluntad divina. 2. Las modernas orientaciones
sociolgicas y constitucionalistas A. Posturas
sociolgico-funcionalistas Los albores del movimiento internacional
de reforma penal se encuentran a finales de los aos cincuenta,
espacio en el que se reivindic el concepto de bien jurdico como
instrumento orientador de los procesos de criminalizacin y
descriminalizacin, sobre la base de las ideas de VON LlSZT(. Pero
entre los aos sesenta y ochenta, el contenido del bien jurdico ocup
en Alemania, Italia y Espaa, un lugar primordial en la discusin
jurdico-penal de cara a la reforma legislativa. En ese contexto
surgen las teoras sociolgico-funcionalistas que sitan al bien
jurdico en su dimensin social, como "condiciones necesarias para la
conservacin del orden social", de modo que la lesividad debe
expresarse como "daosidad social". En esa perspectiva, pese a que
AMELUNG comparta la nocin de "daosidad social", renunci al concepto
de bien jurdico(62), extremo innecesario pues este es apto para
incorporar, sin ms, el necesario referente social.La doctrina ha
albergado dudas sobre el contenido de lo "socialmente daoso".
Delimitar el ius puniendi, como ha pretendido por ejemplo GMEZ
BENTEZ, solo con la concepcin social del bien jurdico, sera un
procedimiento sumamente inseguro. En todo caso, el citado autor no
ha logrado definir lo "socialmente perjudicial", solo utiliza
definiciones tautolgicas como la insignificancia de la accin desde
el ngulo del perjuicio social, criterios inmanentes como incluir la
ausencia de causas de justificacin en la materia prohibida o
componentes subjetivos del desvalor de la accin en el tipo, o
definiciones vagas del perjuicio social como "aquello que es
preciso prevenir de cara al colectivo social mediante el
instrumento penal, como condicin del funcionamiento del sistema
social". Esta incertidumbre ha conducido a LVAREZ GARCIA a advertir
que, la introduccin de lo social en el campo del DP, podra originar
manifestaciones de "iusnaturalismo sociolgico", como aceptar la
existencia de delitos naturales por considerar delictiva una
conducta con anterioridad a su tipificacin penal, es decir como una
manifestacin prejurdica. Tambin contra la concepcin funcionalista
se ha puesto de relieve su inutilidad para realizar el deslinde
entre el campo del Derecho y de la moral. Si determinados
comportamientos inmorales se estiman disfuncionales en un
determinado sistema social, entonces su criminalizacin quedara
legitimada. La alusin exclusiva a la disfuncionalidad encierra el
peligro de atender a las necesidades del conjunto olvidando al
individuo. Por ello, la visin del delito como un suceso
"disfuncional para el sistema", no proporciona los criterios
materiales suficientes para limitar el uso de sanciones penales,
frente a los medios de reaccin que pueden proporcionar otras ramas
del ordenamiento jurdico (. Como indica BERDUGO, "al afirmar la
funcionalidad o disfuncionalidad de un comportamiento en relacin a
un sistema no se est efectuando ninguna valoracin sobre la
naturaleza de este ltimo. Con ello se est abandonando el eje
liberal de la teora del bien jurdico y su procedencia del
individuo, lo que es bsico si se suscribe, como lo hacen nuestros
pases, un sistema social personalista, de orientacin por tanto
hacia el individuo". Las posturas funcionalistas presuponen una
pacfica y universal aceptacin del statu qua del sistema. En ese
contexto, de un lado el bien jurdico se distancia de los postulados
del Estado democrtico, concretamente del pluralismo.Con todo este
razonamiento, el autor contempla la necesidad de tener presente el
filtro de la daosidad social en la determinacin del delito, de modo
que en ese universo ingresan tanto las normas protectoras de bienes
jurdicos, las normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos
especiales y de propia mano) y la normas que tutelan la paz
jurdica. De all concluye que "Bien jurdico-penal es la validez
fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el
respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica... Esta validez se
ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de
manifiesto la correspondiente falta de consideracin". En esa
perspectiva "El DP protege, como condicin de existencia de la
sociedad, solo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante
la defraudacin de las expectativas, y por tanto daoso socialmente y
hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque
pone en cuestin la validez de la norma (...) Dada esta situacin, el
'lugar de determinacin de los efectos socialmente daosos del
delito' no reside ya en los 'procesos de interaccin' perturbados
por el hecho como suceso externo..., sino solo en la validez de la
norma". Esta concepcin no puede considerarse en la actualidad como
dominante en la doctrina hispanoamericana, pese a la defensa
realizada por un sector minoritario. La propuesta de la norma como
objeto de tutela en cuanto a los deberes que surgen de ella, no en
relacin a su vigencia, y solo respecto de determinadas formas
delictivas, fue defendida en los aos setenta por RODRIGUEZ DEVESA:
"La teora de que todo delito es la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico es insostenible a la luz del Derecho positivo, pues es
incuestionable que hay numerosas figuras de delito en que no se
precisan la concurrencia, ni por lo tanto la demostracin, de que se
ha producido tal lesin o puesta en peligro para que la accin se
repute punible... Por de pronto, todos los delitos de simple
actividad y tambin los puros delitos de omisin"(96). b. Perspectiva
intrasistemtica Esta breve revisin del pensamiento de JAKOBS,
aunque no explica todo el valor de su concepcin sobre el DP y lo
que debe proteger, permite comprender ellas crticas de la doctrina.
La coherencia interna que su discurso ha ganado, a costa de
distanciarse de una poltica criminal que atiende a la realidad en
la que opera el DP, ha impedido la proliferacin de cuestionamientos
intrasistemticos pero ha convertido en lugar comn las crticas de
orden extrasistmico.ZAFFARONI seala crticamente que la norma penal
"puede tener un fin (proteger bienes jurdicos), pero cumple una
"funcin" que no coincide con el fin y, por ende, lo tutelable es
esa funcin o sea, que el delito es la lesin a esa funcin, con lo
cual reaparece la idea de la "daosidad social" del viejo
organicismo... cuando se realiza una accin descrita en un tipo
penal (...) poco importa que se haya afectado o no al objeto que la
norma quiere tutelar, porque pasa a primer trmino la desobediencia
que desacredita la autoridad del Estado". Ciertamente, si JAKOBS
concibe la vigencia de la norma como lo protegible por el DP,
entonces el desvalor que fundamenta el injusto no opera frente a la
lesin o puesta en peligro del bien que se valora positivamente
(desvalor del resultado), sino contra la mera desobediencia del
deber jurdico por parte de la persona, ante su desprecio frente al
valor funcional de la norma penal que es el medio de conservacin
del sistema (desvalor de accin). Como antes se advirtiera, las
necesidades del sistema (ser) determinan el < contenido
valorativo de la norma penal (deber ser). Esta vinculacin
(necesidad funcional, entonces norma penal) entre ser y deber ser,
entre el plano ontolgico y el terreno axiolgico, puede despertar
importantes dudas como la expuesta por ZAFFARONI para quien: "Lo
desconcertante es que, mediante la apelacin al pragmatismo, Luhmann
cambia el 'ser' en 'deber ser', lo cual da por resultado que la
realidad social de los pases centrales, cuyas contradicciones estn
conduciendo a una progresiva represivizacin del control social,
resulte legitimada solo porque esas contradicciones existen y
porque esa represivizacin se produce. Si trasladsemos el
planteamiento a una estructura jurdica o de control social
represivo en un pas colonial, dado que el 'sistema' (el
colonialismo) lo requiere para mantenerse, el control social
represivo colonialista quedara perfectamente legitimado en tanto
ese control resulte funcional para su sostenimiento". No sera fcil
sostener que el razonamiento de JAKOBS es entimemtico, dada su
aparente coherencia interna que en todo caso amerita un estudio
detallado ajeno a los objetivos de esta contribucin. Sin embargo,
el anlisis lgico jurdico refleja cmo el flujo de la construccin
funcionalista es del ser hacia deber ser. De las proposiciones del
ser "A" (son disvaliosas las conductas que atentan contra el
mantenimiento del sistema social) y "B" (la funcin de la norma
penal es sancionar las conductas disvaliosas, se deduce la
proposicin normativa "C" (la funcin de la norma penal debe ser
sancionar las conductas que atentan contra el mantenimiento del
sistema social). Esta conclusin carecer del carcter entimemtico si
se justifica el axioma normolgico de regresin que, en el
pensamiento de Dentro de estas teoras que consagran el bien jurdico
en clave constitucional, se aprecia dos tendencias que se
distinguen por el grado de vinculacin exigido entre el bien
jurdico-"penal y los valores constitucionales: las teoras
constitucionalistas estrictas y las Jeoras constitucionalistas
amplias. Constitucionalismo estricto Estas teoras entienden que la
Carta Magna contiene las decisiones valorativas fundamentales para
la elaboracin de un concepto de bien jurdico, exigiendo en todo
caso una vinculacin directa entre bien jurdico y precepto
constitucional, de forma que todo objeto de proteccin penal est
condicionado por las decisiones del constituyente ya que si la
norma fundamental no valora positivamente una realidad tampoco podr
hacerlo el legislador penal. Esto, en palabras de LVAREZ GARCIA,
"significa algo ms que la mera obligatoriedad de realizar una
interpretacin de las normas penales en conformidad con la
Constitucin; es decir, implica que la Constitucin agota los
intereses susceptibles de tutela penal de forma tal, que la
cobertura punitiva a intereses situados extramuros... de la ley
fundamental llevara consigo la calificacin de inconstitucional". En
esa lnea, para BRICOLA no basta la simple no incompatibilidad entre
la Carta Magna y el bien jurdico a tutelar, sino que este debe
hallarse entre aquellos que expresa o implcitamente estn
contemplados por la propia Constitucin, de forma que la naturaleza
constitucional del bien jurdico define la posibilidad, conveniencia
y grado de tutela, as como el significado de la afectacin (lesin o
peligro). En resumen, la medida de la pena segn la escala de
valores deducible constitucionalmente.Contra esta construccin
existen serios inconvenientes. En primer lugar, aunque casi siempre
ser posible encontrar un punto de apoyo en la Constitucin, se puede
limitar las posibilidades de criminalizar comportamientos que con
el desarrollo histrico-social afecten a nuevas realidades que
escapan del marco de la Ley Fundamental. Contra esta crtica se ha
indicado que el bien jurdico-penal no solo ha de encontrar asidero
en los valores explcitamente reconocidos en la norma fundamental,
sino tambin en los "implcitos", "asimilables"(188J, "integrables" u
"homologables"(189J, bagaje que otorga una evidente amplitud de
criterio que permitira entender que una Constitucin, por ms
obsoleta que fuera, siempre ha de mantenerse actualizada va la
interpretacin para responder a las nuevas necesidades de
criminalizacin. Sin embargo, esta salida contradice los
presupuestos sobre los que se asienta el bien jurdico en clave
constitucional estricta. Aun partiendo de la loable intencin de
ofrecer una fuente segura al bien jurdico, se cede el paso a la
incertidumbre y a la arbitrariedad cuando para superar el carcter
esttico y rgido de la Constitucin se acude a conceptos imprecisos
como los valores "implcitos" u "homologables", con lo que se vuelve
al principio, al deseo de obtener un concepto material de bien
jurdico-penal. Se ha sealado tambin en contra que esta teora
presupone la coincidencia total entre los valores constitucionales
y las expectativas sociales, es decir la identidad entre la llamada
"Constitucin formal" y la "Constitucin real". Asimismo, puede
pensarse que es el constituyente quien crea el bien jurdico a su
libre antojo, lo que traslada las crticas contra el legislador
ordinario al legislador constitucional(191), ms an si se tiene en
cuenta la inadmisible existencia de mandatos positivos de
criminalizacin que convierten a la Carta Magna en un programa
punitivo. Por estas razones, el constitucionalismo estricto carece
de mayoritaria aceptacin en la doctrina espaola. Existe ms bien el
generalizado sentimiento de que el valor de la Constitucin en el
orden penal, debe extraerse de los principios materiales que ella
contiene, empresa pretendida por las tesis constitucionales
amplias.c. Constitucionalismo amplio Las teoras constitucionalistas
amplias transcurren por dos senderos que, si bien comparten el
mismo punto de partida: el modelo de Estado social y democrtico de
Derecho constitucionalmente consagrado, conservan matices
diferenciables. Una primera lnea presenta a la Constitucin como
marco referencial, o sea como espacio poltico libre y democrtico
dentro del cual los actores sociales definen las condiciones
esenciales para el desarrollo del sistema social. En esta
perspectiva, se entiende que una poltica criminal orientada a la
exclusiva proteccin de bienes jurdicos presupone democracia y
ejercicio de la democracia. La segunda tendencia, representada
principalmente por BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, pone de relieve una
vinculacin programtica entre el bien jurdico y el sistema
socio-personalista al que la Constitucin desea servir de marco. El
sistema social constitucionalmente reflejado es un sistema al que
se aspira lIegar, segn puede deducirse del citado artculo 9.2 de la
Carta Magna espaola o del contenido programtico del Captulo 11 del
Tttulo I de la Carta Magna nacional, por lo que no coincide con el
sistema social realmente vivido que tiene carcter dinmico. Si el
sistema social de la Constitucin va por delante del sistema social,
a la idea de funcionalidad social debe aadirse el correctivo de lo
necesario para que el sistema evolucione hacia las metas sealadas
por la Carta Magna. En ese sentido, para BERDUGO: "Estimar que el
control social busca no solo el mantenimiento sino tambin la
evolucin de un sistema social implica ya una no creencia en la
bondad del mismo". Esto lo lleva a asignar al DP una funcin
promocional en relacin con la vigencia y respeto de los nuevos
intereses necesarios para alcanzar las metas constitucionales.
Seguidamente entiende el citado autor que puede depurarse el
catlogo de bienes jurdicos penalmente protegibles, tanto desde un
plano sociolgico como valorativo. Desde el primero se reclama que
las conductas incriminadas afecten negativamente a las funciones y
estructuras sociales y, desde la perspectiva valorativa, se exige,
para que un inters pueda ser objeto de tutela penal, que se
fundamente en el orden constitucional de valores. La crtica general
contra las teoras amplias es que tampoco logran concretar el
contenido material del bien jurdico. La vigencia del Estado social
y democrtico de Derecho reconocido en la Constitucin, pese a
constituir una condicin necesaria para la instrumentacin crtica del
bien jurdico-penal, es insuficiente. Debe avanzarse hacia una idea
ms precisa que vincule las necesidades .del garantismo penal y
permita superar las meras descripciones negativas (lo que no es
bien jurdico) en trminos de no inconstitucionalidad. Por otra
parte, un sector comprende que estas teoras proclaman la
funcionalidad del sistema jurdico, por lo que seran cercanas a las
teoras sociolgicas organizadas alrededor de la funcionalidad
social, similitud que llevada a sus extremos ha conducido a un
sector doctrinal a reconocer que las teoras sociolgicas engloban el
constitucionalismo amplio. En cuanto a la construccin del profesor
BERDUGO, debe destacarse positivamente la importancia de vincular
el bien jurdico-penal con la metas sociales impuestas por la Ley
Fundamental, lo cual debe reflejarse por ejemplo en la necesidad de
proteger penal mente determinados bienes jurdicos colectivos, como
el ambiente natural, la ordenacin del territorio, la salud pblica o
los intereses de los consumidores. Sin embargo, tomo prudente
distancia de la defensa de una "funcin promocional del DP", no por
el temor indicado por FERR OLlV, para quien: "El problema que
plantean estas teoras basadas en la funcin promocional del Derecho
es que si bien postulan un cambio social, para lo cual marcan el
objetivo a alcanzar -por ejemplo las metas constitucionalmente
previstas permiten justificar los conflictos sociales del presente
hasta que la propia sociedad pueda llegar, a travs del Derecho, a
los cambios esperados. As fomentan, consciente o inconscientemente,
un conformismo masivo ante los problemas sociales". El rol
ideolgico de la funcin promocional puede terminar justificando los
problemas del presente, el statu quo. Pero debe tenerse en cuenta
que es una perversin ingenua creer que el Derecho tiene el rol
protagnico en el esperado cambio social, ms an porque puede
constituir un obstculo para ello. No puede esperarse del Derecho, y
menos del DP, un profundo cambio en las estructuras sociales, por
ello BERDUGO no deja de apostar por la fragmentariedad, la
subsidiaridad y utilidad del orden penal, lo que implica concebirlo
como la ultima ratio del control social. En consecuencia, al
Derecho, por sus limitaciones, ha de reconocrsele un rol secundario
y desacreditado en la promocin de nuevos rdenes sociales, motivo
por el cual la crtica de FERR OLlV se relativiza. El no cambio y el
posible conformismo social, no son atribuibles directamente al
sistema jurdico. Como se advierte de estas ideas, la idoneidad
intrnseca del sistema penal en la promocin de nuevos rdenes
sociales es muy relativa, sobre todo si se entiende la pena en
trminos de prevencin general negativa (funcin de motivacin). Como
expresa TERRADILLOS: "El derecho 'promocional' preconizado por
Bobbio se orienta ms por la idea de estmulo (motivacin positiva)
que por la de contra-estmulo (motivacin negativa) y por eso es un
Derecho que propicia la rpida evolucin social o es, al menos
compatible con ella. Ahora bien, la conminacin penal es solamente
una conditio sine qua non de esa funcin: solo puede aspirar a
retraer, no a incentivar". Un DP promocional solo es realizable en
el marco de la pena como prevencin general positiva, estabilizadora
o integradora, es decir dentro de un modelo funcionalista radical
como el JAKOBS, que hemos rechazado entre otras razones por afirmar
la bondad del sistema y negar la evolucin social. Por ello BOBBIO
seala que en el terreno promocional "el DP es, por antonomasia, el
Derecho conservador y reproductor, de las condiciones sociales
dadas", con lo cual se llega a un contrasentido: cambio
social=Derecho Penal promocional=prevencin integradora
=mantenimiento del sistema (no cambio social). Quizs por ello
JAKOBS matiza su modelo, al sealar que: "Ciertamente hay que
conceder que el Derecho Penal es menos apropiado para impulsar la
evolucin; pero de ah no se deduce que por principio solo pueda ir a
remolque". III. Toma de posicin sobre el concepto material de bien
jurdico-penal 1. Presupuestos La construccin de un concepto
material de bien jurdico-penal debe asentarse en determinados
presupuestos bsicos. En primer trmino, pese a las dificultades para
erigir dicho concepto, considero que la dogmtica debe orientarse no
por la lnea de las definiciones negativas, tan comunes en la
evolucin del concepto de bien jurdico, pues si bien aportan algunos
indicios para delimitar el terreno de lo penalmente protegible, no
logran precisarlo con certeza y fiabilidad. Permiten la existencia
de zonas oscuras y por la carencia de un concepto positivo, puede
darse paso a la incriminacin de conductas que lesionan valores
espirituales o de difcil determinacin. En mi sentir, el DP no debe
renunciar a su esencia de Carta Magna y debe continuar en el camino
de hallar una definicin positiva de bien jurdico-penal. El segundo
presupuesto consiste en no desvincular dicho concepto de la
realidad axiolgica en la que debe operar. Si se espera que el bien
jurdico limite racionalmente la obra del legislador y de los jueces
(funcin crtica), en los procesos de criminalizacin primaria y
secundaria, ello presupone que debe ser coherente y funcional a un
especfico sistema de valores que se relacionan directamente con la
realidad histrico-social que se vive y la que se desea
alcanzar(217), pues el bien jurdico penalmente protegible est
sujeto al cambio histrico y con dicionado por las estructuras
socio-culturales de una comunidad.Desde esta base mnima, se
requieren ulteriores desarrollos del concepto material para
determinar tanto los bienes que merecen una valoracin positiva por
parte del ordenamiento punitivo, como las conductas que deben ser
desvaloradas por este. En esta orientacin, la teora del bien
jurdico-penal se convierte en una teora de la incriminacin, rectora
de los procesos de descriminalizacin y criminalizacin, del in put y
el out put del sistema penal. En tal sentido, junto con MIR PUIG
debe ponerse de relieve que si el DP solo debe proteger bienes
jurdicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados
penalmente, ni tampoco que todo ataque en su contra deba determinar
la intervencin punitiva, pues ambas pretensiones se opondran,
respectivamente, al principio de subsidiaridad y al carcter
fragmentario del DP. De este modo, el concepto de bien jurdico es
ms amplio que el de bien jurdico-penal y la actual tarea dogmtica
consiste en determinar cules son los rasgos especficos del objeto
de proteccin penal frente a los objetos de tutela de los dems
sectores del ordenamiento jurdico. Por esa va puede obtenerse el
necesario baremo polticocriminal para enjuiciar crticamente los
procesos de criminalizacin y discriminalizacin. En esa perspectiva
ideolgica, quedan sin asidero las tentativas de I identificar el
bien jurdicopenal con otras realidades que guardan relacin con este
pero no logran agotar su contenido en los trminos que se viene
exponiendo, tal es el caso de los conceptos de derecho subjetivo,
inters, valor, daosidad social y objeto material del delito, entre
otros de uso comn. 2. El bien jurdico-penal como expresin del
merecimiento y necesidad de pena Si bien la daosidad social
constituye un criterio suficiente para legitimar el bien jurdico,
no lo es para delimitar el bien jurdico-penal que exige la
referencia al individuo y otras condiciones derivadas de la idea de
proporcionalidad. De esta manera, si a un determinado
comportamiento le es imputable un resultado socialmente daoso que
no afecta directamente al individuo en sus posibilidades de
participacin social, queda sin lugar la intervencin penal, pero est
justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la
sntesis de los aspectos de afectacin a los individuos y daosidad
social, a travs del entendimiento del bien jurdico como posibilidad
de participacin individual en la sociedad, constituye una primera e
importante delimitacin que permite excluir la sancin de las
conductas lesivas tan solo para cierta forma de moralidad, valores,
funciones o estrategias poltico-sociales. Esta construccin refuerza
el fundamento de la proteccin penal de los bienes jurdicos
supraindividuales o colectivos, como la salud pblica, el ambiente
natural o la ordenacin del territorio que, en menor medida que los
individuales pero de manera trascendental, constituyen medios
importantes para la autorrealizacin social del individuo.Antes
bien, los criterios de daosidad social y afectacin individual son
insuficientes cuando se observa, por ejemplo, como la nocin de
"afectacin individual indirecta" que justifica la intervencin penal
en el terreno de los bienes colectivos, por su ambigedad, puede
justificar el adelantamiento de la barrera penal hasta sancionar
comportamientos abstractamente peligrosos o meramente
infraccionales. Pero la erradicacin de esta nocin no sera pacfica,
por ejemplo en la tutela del bien jurdico estabilidad del
ecosistema, si se retrasa el mbito de lo punible hasta los casos de
dao subjetivo directo, como la muerte de personas o lesiones a la
integridad sico-fsica a causa de la contaminacin del entorno, las
dificultades para fundamentar la causalidad y la imputacin objetiva
pueden determinar una prdida de eficacia contraria al objetivo de
prevencin general. Frente a ello, parece proporcional y necesaria
la tipificacin del peligro, pero la indeterminacin del concepto
"afectacin individual indirecta" puede dar paso a la sancin de
comportamientos que, en desmedro del principio de lesividad, solo
remotamente originaran un riesgo significativo para el bien
jurdico. Para satisfacer la necesidad de una mayor concrecin del
concepto material de bien jurdico-penal, debe acogerse la idea de
plasmacin constitucional, en sentido amplio y no como vinculacin
estricta, por la mxima jerarqua y el carcter consensual que se
atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien jurdico una
mayor legitimidad en trminos normativos. No obstante, aun entendido
el bien jurdico-penal a partir de la daosidad social de las
agresiones, la referencia individual y su plasmacin constitucional,
esta orientacin solo permite determinar qu bienes ameritan una
valoracin penal positiva, es decir el juicio sobre el merecimiento
de pena, pero no seala qu comportamientos deben incriminarse por
ser oportuna o til la intervencin punitiva, extremos que debe
enfrentar una teora del bien jurdico-penal que aspira a ejercer una
funcin crtica y rectora de los procesos de criminalizacin y
descriminalizacin. Esta misin puede afrontarse con xito ponderando
la tensin entre los diferentes principios del orden penal que estn
sintetizados en el juicio de merecimiento de pena antes
desarrollado y al que se suma el de necesidad de pena. Como indica
SILVA SNCHEZ, aunque la doctrina suele conectar el principio de
exclusiva tutela de bienes jurdicos y la fragmentariedad solo con
consideraciones de necesidad y utilidad, una delimitacin de los
objetos penalmente protegibles ha de derivar de la sntesis de los
requerimientos de necesidad de pena y merecimiento de pena.En tal
sentido, deben conjugarse las consideraciones axiolgicas
relacionadas con la importancia del bien y la intensidad de sus
afecciones, es decir el merecimiento de pena, con los aspectos
utilitaristas del principio de mnima intervencin en trminos de
necesidad y subsidiaridad. Los fundamentos del merecimiento de pena
y necesidad de pena, deben diferenciarse de cara a su
articulacin.La concrecin del bien jurdico-penal debe atender en
primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena
cuyo juicio, segn se ha adelantadao, deriva del significado
atribuido al bien y la gravedad de sus diversas formas de ataque.
Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se
sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad, de
manera que los bienes jurdicos han de ser realidades especialmente
valoradas, tan fundamentales que las conductas dirigidas en su
contra experimentan una mayor desvalorizacin. BERDUGO, no debe
perderse de vista que: "La garanta de los derechos humanos en todas
las fases por la que transcurre el sistema penal, constituye, sin
duda, un criterio poltico-criminal bsico. La asuncin del mismo
responde a un determinado punto de partida ideolgico, aquel que
propugna un modelo social personalista, esto es de orientacin hacia
el individuo, de consideracin del Estado como instrumento al
servicio de la persona, como medio para lograr la vigencia real de
los denominados derechos humanos y no a la inversa de entender que
el individuo y sus derechos solamente tienen sentido dentro del
Estado, que adquiere una consideracin autnoma respecto a aquellos
que la integran". En esta lnea argumental, cabe destacar la
construccin de ZIGA RODRIGUEZ, cuando seala que los objetos de
proteccin jurdico-penal estn imbuidos de un profundo contenido
material en el marco de una categora programtica de justicia, que
es la realizacin de los Derechos Humanos, como lmite de intervencin
de la funcin represiva del Derecho, con lo cual se erige un
importante criterio legitimador del DP que seala los mbitos y
lmites en su forma primaria de intervencin, el proceso de
criminalizacin, opcin garantista respaldada por las previsiones de
los artculos 9.2 y 10.1 de la Carta Magna espaola. De esta forma,
la autora fundamenta la razn de ser de los Derechos Humanos en el
seno de la democracia, entendida como "sociedad comunicativa
ideal", es decir los Derechos Humanos como "necesidades humanas
comunicativas ideales", acercndose a la construccin de TERRADILLOS
BASOCO que entiende el bien jurdico como vehculo de satisfaccin de
necesidades humanas, Pese a la trascendencia de las opiniones
reseadas en los dos prrafos anteriores, escapa del objetivo de este
libro afrontar la interesante cuestin de la legitimacin del sistema
penal sobre la razn que asiste a los Derechos Humanos. Antes bien,
ya se ha negado la posibilidad de identificar el concepto material
de bien jurdico-penal con el de derecho fundamental, pues en
palabras de TERRADILLOS BASOCO, "o bien identificamos el concepto
de derechos fundamentales con aquellos ya reconocidos por el
ordenamiento jurdico, con lo que llegaramos a anlisis positivistas
no aplicables a la fase de iure condendo que nos ocupa, o bien
nuestro examen se orientar al contenido de esos derechos,
prescindiendo del 'Derecho', con lo que habremos adelantado muy
poco y estaremos en realidad movindonos en el mbito de los
valores". Este rechazo no implica negar que en mltiples ocasiones
una misma realidad puede constituir bien jurdico-penal y derecho
fundamental, lo que sucede comnmente con los derechos individuales
y colectivos que garantiza la Constitucin. Lo que se excluye es que
la condicin de derecho fundamental se considere esencial o
suficiente para la determinacin del objeto de tutela jurdico-penal,
como podra sostenerse desde una postura constitucional estricta. En
ese sentido, la fundamentacin del merecimiento de pena mediante los
correctivos constitucionales de dignidad humana y libre desarrollo
de la personalidad, debe situarse en el contexto de los Derechos
Humanos que, al ostentar una proteccin reforzada por el texto
constitucional, dispensan las condiciones necesarias para la
vigencia material de la dignidad y el libre desarrollo. En
consecuencia, los Derechos Humanos son ncleo de obligada referencia
para el juicio de merecimiento de pena. En esa perspectiva es
relevante la lnea ideolgica de los llamados "Derechos Humanos de
Tercera Generacin o de Solidaridad", en cuyo catlogo se incardina,
por ejemplo, el "derecho a la conservacin y disfrute del ambiente
natural", plasmdo al ms alto nivel en el artculo 45 de la
Constitucin espaola y en el artculo 2.22 de la Constitucin del Per.
Las crtica desde la Criminologa radical contra el orden penal por
ejercer un control discriminatorio, ha enfatizado la meta de
democratizar el sistema social. Para ello es importante excluir la
reaccin frente a los comportamientos que solo atentan contra un
orden tico o poltico, pero tambin incriminar los que lesionan
mbitos fundamentales para la participacin libre y digna de la
persona(260).En conclusin, si se entiende el bien jurdico-penal
como un inters merecedor y necesitado de proteccin penal, es
posible relajar la tensin entre garantismo y eficacia que subyace a
los principios rectores del ius puniendJ273), y contar con un
baremo idneo en los procesos de criminalizacin y descriminalizacin
que operan en el DP contemporneo. Como corolario, las pretensiones
de una orientacin puramente funcional del DP pueden ser
contradichas desde el estado actual de la dogmtica. De lo
contrario, con la erradicacin de la teora del bien jurdico-penal,
la dogmtica quizs perdera "el ltimo apoyo que le queda para la
crtica del DP positivo"(274) . IV. Perspectivas de reforma del
artculo IV del Cdi~o Penal peruano Mediante la Ley NQ 27837 de 4 de
octubre de 2002 se cre la Comisin Especial Revisora del CP peruano
de 1991, encargada de elaborar una propuesta de reforma del CP y la
legislacin complementaria, y de implementacin del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional. Tras su instalacin en febrero de
2003, la Comisin enfrent como primera tarea el anlisis del Ttulo
Preliminar del CP en orden a establecer las posibles reformas que
permitan reforzar la vigencia de estos principios generales del DP
peruano. Se debati intensamente las posibilidades de reforma del
artculo IV del CP, que consagra el principio de lesividad bajo la
regla: "La pena, necesariamente, precisa la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley". Dicho texto tuvo
como fuente directa el artculo 4 del CP colombiano de 1980, segn el
cual: "Para que una conducta tpica sea punible se requiere que
lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico
tutelado por la ley". Ahora bien, la doctrina colombiana que
interpreta esta norma y su equivalente en el CP colombiano de
2000(275), considera unnimemente que la expresin "lesin o puesta en
peligro", idntica a la que utiliza el CP peruano, hace referencia
nicamente a la lesin o puesta en concreto peligro del bien
jurdico(276). As, en estricto, no se incluye en estas categoras el
peligro abstracto, en donde no se aprecia la "puesta en peligro" de
un bien jurdico como resultado del comportamiento del autor, sino
un simple comportamiento con idoneidad lesiva en el que no se
observa un resultado peligroso, de concreto o efectivo peligro. As
lo estableci adems la Sentencia de la Corte.La doctrina peruana que
interpreta el artculo IV del CP no suele ser concluyente en torno a
sus alcances, aunque ya desde la similar frmula del Proyecto de CP
de marzo-abril de 1986, se ha venido considerando igualmente que la
expresin "lesin o puesta en peligro" no incorpora el peligro
abstracto. Interpretacin que concuerda con el sentido mayoritario
de la doctrina hispana cuando, al explicar los alcances de la
expresin "que pongan en peligro" del artculo 347 bis del CP espaol
derogado, consider que la frmula contemplaba solo un supuesto de
peligro concreto. I Pero aunque generalmente se parte de la crtica
a los delitos de peligro abstracto de la parte especial como
supuestos no adecuados al principio de lesividad del artculo IV TP,
de ello no se deduce consecuencias para el sistema legislativo. As,
se dice que los delitos de peligro abstracto son inconvenientes, no
respetan la lesividad, etc., pero nadie concluye que deban
erradicarse del sistema jurdico o que merecen ser declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional inaplicados por
el juez penal mediante el control difuso de constitucionalidad de
las normas. Tampoco la Corte Suprema o el propio Tribunal
Constitucional han sealado hasta el momento, con efectos
vinculantes, que el principio de lesividad tiene asidero
constitucional al extremo de hacer excesivo el recurso a la pena
cuando no se aprecia la lesin o peligro para el bien jurdico. De
esta forma, se tiene que nuestro sistema penal parece operar con
una seria contradiccin. Por una lado, la legislacin contiene
mltiples delitos de peligro abstracto, muchos de ello gestados en
la poca de la codificacin, como el delito de contaminacin de aguas,
y otros de origen moderno, ligados a la criminalidad organizada
como los delitos de posesin de armas, terrorismo o trfico de
drogas, o vinculados a la actividad empresarial como se aprecia en
los delitos econmicos, por ejemplo el delito contable del artculo 5
del D. Leg. N 813, Ley Penal Tributaria. De otra parte, se tiene
una doctrina contraria al uso del peligro abstracto y una norma en
la parte general (artculo IV) que establece que en los delitos de
peligro abstracto no debe imponerse una pena ("la pena
necesariamente precisa"). Conforme a estos argumentos, la Comisin
Especial Revisora del CP se enfrent a la alternativa de no plantear
la reforma del artculo IV, en cuyo caso se habra pasado por alto
esta contradiccin del sistema que podra motivar pretensiones de
inconstitucionalidad, deficiencias de legalidad, etc. Descartada
esta opcin, y conforme a la ponencia de la representacin del Poder
Judicial que me correspondi sustentar, la Comisin decidi proyectar
la reforma del artculo IV conforme a tres presupuestos. En primer
trmino deba reconocerse los delitos de peligro abstracto como
supuestos punibles en nuestro ordenamiento, como ya acontece en la
realidad. En segundo lugar, deba establecerse su uso excepcional,
como una aspiracin del sistema que deber tomar en cuenta el
legislador y el intrprete. Finalmente, y en tercer lugar, la
Comisin decidi establecer las condiciones mnimas del peligro
abstracto, mediante una frmula general que recoja el estado actual
de la doctrina comparada, sin ingresar en mayores determinaciones
dogmticas. La utilidad de una frmula tal sera indiscutible, servira
como lmite para la aplicacin de tipos penales descritos como
simples frmulas de mera actividad o delitos formales, en los que en
apariencia no es necesario que la idoneidad lesiva del
comportamiento se manifieste. Asimismo, especialmente en el terreno
del Derecho Penal econmico, y en general en todo sector en el que
la tutela de bienes opere mediante el sistema penal y el
administrativo sancionador, se contara con un criterio cualitativo
de delimitacin entre la infraccin penal y la infraccin
administrativa. "Artculo IV.- La pena precisa la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Slo en casos
excepcionales, por razones de estricta necesidad para la proteccin
de un bien jurdico colectivo o institucional, se sancionarn
comportamientos idneos para producir un estado de peligro para el
referido bien jurdico",
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funcionario pblico". PPU. Barcelona, 1993. JURISPRUDENCIA "El
ilcito penal contenido en el artculo 299 del Cdigo Penal vigente,
referido I a la tenencia ilegal de arma de fuego, constituye un
delito de peligro abstracto en el cual se presume que el portar
ilegtima mente un arma de fuego implica : de por s un peligro para
la seguridad pblica, sin ser necesario verificar en la realidad, si
se dio o no tal resultado de peligro". (Ejecutoria Suprema
03/11/94. Exp. 647-94. Amazonas). "No se puede penalizar
drsticamente los delitos denominados bagatela por su mnima
afectacin del bien jurdico; pero si es el ca