Ticaret Şirketlerinin Yapı Değişikliklerinde İş İlişkilerinin Geçmesi

MARMARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ÖZEL HUKUK DOKTORA PROGRAMI

TİCARET ŞİRKETLERİNİN YAPI DEĞİŞİKLİKLERİNDE İŞ İLİŞKİLERİNİN GEÇMESİ

AR. GÖR. SİNAN SARIKAYA

İŞ GÜVENCESİ VE İŞE İADE DAVALARI

PROF.DR. TALAT CANBOLAT

i

İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR  .............................................................................................  iii  

KAYNAKÇA  ...................................................................................................  v  

I.  GİRİŞ  .........................................................................................................  1  

II.  BİRLEŞME,  BÖLÜNME  VE  TÜR  DEĞİŞTİRME  KAVRAMLARI  ........................  2  

A.  BİRLEŞME  ........................................................................................................  2  

1.  Devralma  Yoluyla  Birleşme  ...............................................................................  3  

2.  Yeni  Kuruluş  Yoluyla  Birleşme  ...........................................................................  3  

B.  BÖLÜNME  .......................................................................................................  4  

1.  Tam  Bölünme  ....................................................................................................  5  

2.  Kısmi  Bölünme  ..................................................................................................  5  

C.  TÜR  DEĞİŞTİRME  .............................................................................................  5  

III.  İŞ  İLİŞKİLERİNİN  GEÇMESİ  BAKIMINDAN  YAPI  DEĞİŞİKLİKLERİNİN  

DURUMU  ..................................................................................................................  6  

A.  GENEL  BAKIŞ  ...................................................................................................  6  

B.  BİRLEŞME  ........................................................................................................  6  

C.  BÖLÜNME  .......................................................................................................  8  

D.  TÜR  DEĞİŞTİRME  ............................................................................................  8  

IV.  İŞ  İLİŞKİLERİNİN  GEÇMESİNİN  ESASLARI  ..................................................  9  

A.  TÜRK  TİCARET  KANUNU  M.178  İLE  İŞ  KANUNU  M.6’NIN  KARŞILAŞTIRILMASI  ..  9  

B.  İTİRAZ  HAKKI  .................................................................................................  15  

1.  Öngörülme  Amacı  ...........................................................................................  15  

2.  Uygulama  Alanı  ...............................................................................................  17  

3.  Hukuki  Niteliği  .................................................................................................  18  

4.  İtirazın  Şekli  .....................................................................................................  19  

5.  İtirazın  Konusu  ve  İçeriği  .................................................................................  19  

ii

6.  İtirazın  Muhatabı  .............................................................................................  20  

7.  İtiraz  Süresi  .....................................................................................................  21  

8.  İtirazın  Sonucu:  İş  Sözleşmesinin  Sona  Ermesi  ................................................  23  

a.  Sona  erme  anı  .........................................................................................................  23  b.  Sona  erme  anına  kadar  iş  sözleşmesinin  yerine  getirilmesi  yükümü  .....................  25  c.  İşK  m.V’in  uygulanıp  uygulanamayacağı  .................................................................  26  

9.  İtiraz  Eden  İşçinin  Hukuki  Durumu  ..................................................................  27  

a.  Kıdem  tazminatı  bakımından  ..................................................................................  27  b.  İşsizlik  sigortası  bakımından  ...................................................................................  30  c.  Rekabet  yasağı  bakımından  ....................................................................................  31  d.  İşe  iade  davası  bakımından  .....................................................................................  32  

C.  MÜTESELSİL  SORUMLULUK  ...........................................................................  33  

1.  Uygulama  Alanı  ...............................................................................................  33  

2.  Kapsamı  ...........................................................................................................  34  

3.  Süresi  ..............................................................................................................  37  

D.  ORTAKLARIN  KİŞİSEL  SORUMLULUĞU  ...........................................................  37  

1.  Uygulama  Alanı  ...............................................................................................  38  

2.  Kapsamı  ...........................................................................................................  39  

3.  Sorumluluğun  Derecesi  ve  Süresi  ....................................................................  41  

E.  TEMİNAT  TALEP  ETME  HAKKI  ........................................................................  41  

1.  Uygulama  Alanı  ...............................................................................................  42  

2.  Talep  Usulü  .....................................................................................................  43  

3.  Teminatın  Türü  ...............................................................................................  44  

IV.  SONUÇ  ..................................................................................................  45  

iii

KISALTMALAR

AB : Avrupa Birliği

AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu

art. : article

BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BGB : Alman Borçlar Kanunu

c. : cümle

dn. : dipnot

E. : Esas

BK : 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu

eİşK : 1475 sayılı mülga İş Kanunu

eTTK : 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu

HGK : Hukuk Genel Kurulu

İşK : 4857 sayılı İş Kanunu

LFus : İsviçre Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine

İlişkin Federal Kanunu

K. : Karar

Kazancı : Kazancı İçtihat Bankası

m. : madde

N. : No

s. : sayfa

S. : Sayı

T. : Tarih

TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

iv

TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

vd. : ve devamı

Y. : Yıl

Yarg. : Yargıtay

v

KAYNAKÇA

ALBAYRAK ZİNCİRLİOĞLU, CANDAN. “İşyerinin Devrinde Türk Ticaret Kanunu ile İş Kanunu Hükümlerinin İş İlişkilerine Etkisi”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y.2014, S.114, s.11-48.

ALP, MUSTAFA. “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Bölünme, Birleşme ve Tür Değiştirmenin İş İlişkilerine Etkisi (TTK 178; 158; 190)”. Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi. Y.2012, S.32, s.51-74.

ALPAGUT, SEVİL. İşyerinin Devri ve İş Sözleşmesini Fesih Hakkı. İstanbul: Beta Yayınları, 2010.

ASTARLI, MUHİTTİN. “Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda İşyeri Devrinde İşçinin İş İlişkisinin Devralan İşverene Geçişine İtiraz Hakkı”. Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi. Y.2013, S.36, s.69-105.

BAHTİYAR, MEHMET. Ortaklıklar Hukuku. 7. Bası. İstanbul: Beta Basım, 2012.

BİLGİLİ, FATİH ve ERTAN DEMİRKAPI. Şirketler Hukuku Dersleri, 1. Baskı, Dora Basım, Bursa 2013.

ÇELİK, NURİ. İş Hukuk Dersleri. 26.Bası. İstanbul: Beta Yayınları, 2013.

ÇOŞTAN, HÜLYA. Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013.

DİNÇ, CANAN GÖKÇE. İş Hukukunda Rekabet Yasağı. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı. Yüksek Lisans Tezi. İstanbul 2011.

DOĞAN YENİSEY, KÜBRA. “İşyerinin Devri Çerçevesinde “İşyeri” Ve “İşyeri Bölümü” Kavramları”. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Sempozyum-04 Nisan 2009, İstanbul 2009, s. 128-168.

EKMEKÇİ, ÖMER. “Şirketin Bölünmesi, Birleşmesi ve Tür Değiştirmesinin İş İlişkilerine Etkisi İş Kanunu/Türk Borçlar Kanunu-Türk Ticaret Kanunu Çelişkisi”. Sicil İş Hukuku Dergisi. Y.2011, S.24, s.154-159.

vi

GÜNDOĞDU, GÖKMEN ve HASAN ALİ KAPLAN. “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Bölünmenin İş İlişkilerine Etkisi”. Prof. Dr. Tankut Centel’e Armağan. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2011,.

GÜZEL, ALİ. İşyerinin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi. İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, No.56, 1987.

KEŞLİ, AHMET ve KARAHAN, SAMİ (Edit). Şirketler Hukuku. 2.Baskı. Konya: Mimoza Yayınları, 2013.

KENDİGELEN, ABUZER. Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler. 2.Bası. İstanbul: XII Levha Yayıncılık, 2012.

MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve MUHİTTİN ASTARLI. İş Hukuku. 5.Baskı. Ankara: Turhan Kitabevi, 2012.

MOROĞLU, ERDOĞAN. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, Değerlendirme ve Öneriler. 7.Baskı. İstanbul: XII Levha Yayıncılık, 2012.

OĞUZMAN, M. KEMAL ve NAMİ BARLAS. Medenî Hukuk. 19.Bası. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013.

ÖZKARACA, ERCÜMENT. İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu. İstanbul: Beta Yayınları, 2008 (İşyeri Devri).

ÖZKARACA, ERCÜMENT. “İşyerinin Devri Halinde İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu”. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Sempozyum-04 Nisan 2009. İstanbul 2009, s.170-225 (İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu).

ÖZKARACA, ERCÜMENT. “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketlerin Birleşmesi Bölünmesi ve Tür Değiştirmesinin İş Hukukuna Etkileri”. İş Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Seminer-25 Mayıs 2012. İstanbul 2012, s.103-172 (Yapı Değişiklikleri).

POROY, REHA, ÜNAL TEKİNALP ve ERSİN ÇAMOĞLU. Ortaklıklar Hukuku-1. 13. Basım. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014.

vii

PULAŞLI, HASAN. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar. Ankara: Adalet Yayınevi, 2012.

SENYEN, E. TUNCAY KAPLAN. “İşyeri Devrinin, Türk Ticaret Kanunu m.178 ve İş Kanunu m.6 Hükümleri Çerçevesinde İş İlişkilerine Etkisi”. Sicil İş Hukuku Dergisi. Y.2013, S.29, s.24-39.

SÜZEK, SARPER. İş Hukuku. 9.Baskı. İstanbul: Beta Yayınları, 2013.

ŞAHLANAN, FEVZİ. “Şirket Birleşmelerinde İşletme Gerekleri ile İş Akdinin Feshi”. Sicil İş Hukuku Dergisi. Y.2006, S.4, s.13-19.

TEKİNALP, ÜNAL. “Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Sosyal Plan”. İş Dünyası ve Hukuk, Prof. Dr. Tankut Centel’e Armağan. İstanbul, 2011.

TULUKÇU, N. BİNNUR, “Şirket Birleşmelerinde İşletme Gerekleri İle İş Sözleşmesinin Feshi”. Sicil İş Hukuku Dergisi, Y.2010, S. 18, s. 133-134.

TUNÇOMAĞ, KENAN ve TANKUT CENTEL. İş Hukukunun Esasları. 6.Baskı. İstanbul: Beta Yayınları, 2013.

UŞAN, FATİH. İş Hukukunda İş Sırrının Korunması (Sır Saklama ve Rekabet Yasağı). Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2003.

Elektronik Kaynaklar

www.bger.ch

www.tbmm.gov.tr

1

I. GİRİŞ

İşyeri devri ve işveren değişikliklerinin iş sözleşmelerine etkileri ile devreden

ve devralan işverenlerin sorumlulukları, iş hukukunun önemli konularından birini

oluşturmaktadır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK, ticaret şirketlerinin

birleşme, bölünme ve tür değiştirme suretiyle yapı değişikliğine gitmeleri halinde, “iş

ilişkilerinin geçmesi”ni düzenleyerek, iş hukuku açısından son derece önemli sonuçlar

doğurabilecek bir adım atmıştır. Bu yapısal değişiklikler, bazı durumlarda bir işyeri

devri şeklinde ortaya çıkarak işverenin değişmesine yol açabilmektedir. Bazı

durumlarda ise işveren konumundaki şirketin malvarlığında bir azalmaya neden

olabilmekte veya işçiye karşı kişisel olarak sorumlu şirket ortaklarının sorumluluk

rejimi değişebilmekte ve bu surette işçi alacakları tehlikeye düşebilmektedir. Yine,

birleşme sonrasında farklı çalışma koşullarına tabi işçilerin bir arada çalışmaya

başlamasına bağlı olarak, bu koşulların yeknesak hale getirilmesi amacıyla, bir kısım

işçilerin sözleşmelerinde esaslı değişiklikler yapılabilmekte; değişiklikleri kabul

etmeyen işçilerin iş sözleşmelerinin feshi gündeme gelebilmektedir.

Görüldüğü gibi, bir ticaret hukuku kurumu olan birleşme, bölünme ve tür

değiştirme süreçleri iş hukukunda son derece karmaşık ve bir o kadar da önemli

sonuçlar doğurabilmektedir. Çalışmamız ise bu sonuçlardan sadece “iş ilişkilerinin

geçmesi” ve buna bağlı problemlere odaklanacaktır. Bu bağlamda öncelikle, birleşme

bölünme ve tür değiştirme işlemleri kısaca açıklanacaktır. Daha sonra TTK m.178’in

getirdiği düzenlemeler ve bilhassa, iş ilişkisinin geçmesi, işçinin itiraz (şekli, muhatabı,

zamanı ve sonuçları) ve teminat isteme hakkı ile müteselsil sorumluluk rejimi ve

ortakların kişisel sorumluluklarının devamı hususları incelenecektir. Yeri geldikçe,

“işyerinin devri” konusunu düzenleyen İşK m.6 ile karşılaştırmaya gidilecek ve her iki

hükmün uygulama sahaları tespit edilmeye çalışılacaktır.

2

II. BİRLEŞME, BÖLÜNME VE TÜR DEĞİŞTİRME KAVRAMLARI

A. BİRLEŞME

Ticaret Kanununun ikinci kitabının “Ticaret Şirketleri” başlığı altındaki

birinci kısmında “Genel Hükümler” düzenlenmiş; birleşme, bölünme ve tür değiştirme

konuları “F” başlığı altında m.134 ile 194 arasında ele alınmıştır. Birleşme ile ilgili

hükümler TTK m.136 ilâ 158; bölünme ile ilgili hükümler TTK m.159 ilâ 179; tür

değiştirme ile ilgili hükümler TTK m.180 ilâ 190; yapı değişikliklerine dair ortak

hükümler ise TTK m.191 ilâ 193 arasında düzenlenmiştir. Son olarak ticari işletme ile

ilgili birleşme ve tür değiştirmeye ilişkin TTK m.194 ihdas edilmiştir. TTK m.134’ün

gerekçesine göre birleşme, bölünme ve tür değiştirme ile ilgili hükümler, İsviçre’nin

30.10.2003 tarihli, “Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin

Kanun”dan (LFus) yararlanılarak kaleme alınmıştır. Ancak TTK m.134-194 hükümleri,

LFus’dan birçok noktada farklıdır. LFus’un tercih edilmesinin sebebi, İsviçre şirketler

hukukunun, Alman ve Fransız hukuklarına nazaran Türk şirketler hukukuna çok daha

yakın olması olarak belirtilmiştir1.

TTK m.136’ya göre ticaret şirketlerinde birleşme, birden çok şirketin ya

içlerinden birinin bünyesinde (devralma yoluyla birleşme) ya da yeni kurulacak bir

şirketin çatısı altında (yeni kuruluş şeklinde birleşme), malvarlıklarını tasfiye

etmeksizin bir araya gelmeleri ve birleşen şirketlerin ortaklarının, belli bir değiştirme

ölçüsüne göre birleşilen şirketten pay almaları biçiminde gerçekleşmektedir. Birleşmeye

hakim olan ilkeler burada açıklanmayacak olmakla birlikte tasfiyesiz sona erme, külli

halefiyet, pay sahipliğinin devamlılığı, alacaklıların korunması ve türler arası serbest

birleşme olarak sıralanabilir2.

1 TTK Gerekçesi. Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme Genel Açıklamalar başlığı http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, Erişim: 18.12.2014. 2 Ayrıntılı bilgi için bkz. Keşli/Karahan(Edit.), s.164; Tekinalp/Poroy/Çamoğlu, N.142 vd.

3

1. Devralma Yoluyla Birleşme

Devralma şeklinde birleşmede, bir ya da birden fazla ticaret şirketinin diğer bir

ticaret şirketine tüm malvarlığı ile katılması söz konusudur. Burada bir devrolunan

şirket veya ticari işletme, bir de devralan şirket vardır (TTK m.136/II). Yani ortada,

birleşmek isteyen en az iki şirket vardır ve bunlardan biri bünyesinde birleşme

gerçekleşmektedir. Diğer bir ifadeyle, birleşme ile devralan şirket, devrolunan

ortaklığın malvarlığını bir bütün halinde kazanmaktadır1. Örnek vermek gerekirse,

devralma şeklinde birleşmede, A, B ve C şirketi, devralan A’nın çatısı altında

birleşmekte; yani B ve C, A’ya devrolunmaktadır. Bir şirketin diğerine devrolunması

durumunda, devralan şirket tüzel kişiliğini korumakta; devrolunan şirket ise, birleşme

işlemlerinin gerçekleşmesiyle tüzel kişiliğini kaybetmektedir. Birleşme ile devrolunan

şirket sona ermekte ve ticaret sicilinden silinmektedir.

2. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme

Yeni kuruluş şeklinde birleşme, iki veya daha fazla ticaret şirketinin

malvarlıklarını külli halefiyet yoluyla yeni kuracakları bir ticaret şirketine devretmeleri

şeklinde gerçekleşmektedir. Diğer bir ifadeyle, birleşme ile yeni bir ticaret şirketi

kurulmakta ve devrolunan şirketler bu yeni şirkete tüm hak ve borçlarıyla

devrolunmaktadır. Örnekle açıklamak gerekirse, yeni kuruluş yoluyla birleşmede, A ve

B şirketleri, yeni kurulacak C şirketi çatısı altında birleşebilir ve birleşme

tamamlandığında, birleşen şirketler ticaret sicilinden silinir. Bu durumda, birleşen

şirketler sona ermekte ancak tasfiye olmamaktadırlar2. Yeni kuruluş şeklinde

birleşmede, külli halefiyet ilkesi uyarınca, devrolunan şirketlerin tüm malvarlığı,

içerdiği bütün hak ve borçlarla beraber, kül halinde yeni kurulan şirkete devredilmiş

olmaktadır. Birleşen şirketlerin tüzel kişilikleri, birleşme işlemlerinin gerçekleşip,

1 Bahtiyar, s. 50; Bilgili/Demirkapı, s. 61; Pulaşlı, s. 88. 2 Keşli/Karahan(Edit.), s.181.

4

sicilden silinmesiyle sona ermektedir1. Yeni kuruluş şeklinde birleşmede, birleşme

öncesi işveren olan şirketlerin birleşme sonucu tüzel kişilikleri sona erdiği için yeni

kurulan şirket, tüm işçiler açısından işveren sıfatını kazanmaktadır2.

B. BÖLÜNME

Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen

veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmi külli halefiyet yoluyla

başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında

bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipsu iure elde

etmeleridir3. TTK m.160 uyarınca, bölünmeye sadece sermaye şirketleri ve

kooperatifler bakımından izin verilmiştir.

Bölünme, TTK m.159 ilâ 179’da düzenlenmiştir. TTK m.159’a göre, “(1)Bir

şirket tam veya kısmi bölünebilir. a)Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere

ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin

paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve

unvanı ticaret sicilinden silinir. b)Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya

birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan

şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen

malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde

ederek yavru şirketini oluşturur”. Görüldüğü üzere, TTK m.159’da tam ve kısmi

bölünme kavramlarına yer verilmiştir.

1 Bahtiyar, s. 51; Bilgili/Demirkapı, s. 61; Pulaşlı, s. 87, 89. 2 Alpagut, s. 78; Doğan Yenisey, s. 138; Güzel, s. 160; Özkaraca, İşyeri Devri, s. 66; Tulukcu, s. 133. 3 TTK Gerekçesi, “Bölünme” Başlığı. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, Erişim: 18.12.2014.

5

1. Tam Bölünme

Tam bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tümü bölünür ve mevcut veya

yeni kurulacak en az iki şirkete geçer. Bölünen şirket, ortadan kalkar. Bölünen şirketin

ortakları devralan şirketin ortakları olurlar (TTK m.159/I-a). Örneğin A şirketi tam

bölünürse, ortaya B ve C şirketleri çıkar. A’nın ortakları, B ve C’nin paylarını iktisap

ederler. A şirketinin tüzel kişiliği sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

2. Kısmi Bölünme

Kısmi bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tamamı değil bir kısmı

bölünmeye tabi tutulur. Bu bölümler şirketten ayrılır ve mevcut veya yeni kurulacak

başka bir şirkete yahut ortaklara devredilir. Bölünen şirketin kendisi veya ortakları,

devredilen malvarlığı unsurları karşılığında, devralan şirkette veya şirketlerde ortak

olurlar. Kısmi bölünmede bölünen şirket ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı ile

faaliyetine devam eder. Hem tam hem de kısmi bölünmede devredilen malvarlığı

bölünme sonucunda kısmi külli halefiyet yolu ile devralan şirkete geçer1.

C. TÜR DEĞİŞTİRME

Tür değiştirme, bir ticaret şirketinin bir türden, diğer bir türe ekonomik

varlığını ve devamlılığını koruyarak ve malvarlığını tasfiye etmeksizin

dönüştürülmesidir2. Tür değiştirmede, tüzel kişilik değişmediği için sona erme de söz

konusu değildir3. Geçerli tür değiştirmeler, TTK m.181’de sayılmıştır. Özetle, sermaye

şirketleri, birbirlerine ve kooperatiflere dönüşebilirler; ancak şahıs şirketlerine

dönüşemezler. Bunun sebebi, İsviçre hukukunda şahıs şirketlerine tüzel kişilik

tanınmamasıdır. Türk hukukunda ise şahıs şirketleri tüzel kişiliği haiz olduğuna göre,

bir sermaye şirketinin, ortaklar açısından çok daha ağır sorumluluk rejimine tabi şahıs

1 TTK Gerekçesi, m.159. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, Erişim: 18.12.2014. 2 Bahtiyar, s. 59; Bilgili/Demirkapı, s.80; Pulaşlı, s. 190. 3 Pulaşlı, s. 191.

6

şirketine dönüşememesinin geçerli hiçbir sebebi bulunmamaktadır. Şahıs şirketleri

birbirlerine ve sermaye şirketlerine dönüşebilir.

Eski Ticaret Kanunu’nda, biçim değiştirici tür değiştirme yanında devredici tür

değiştirme1 de yer almaktaydı. Ancak TTK, biçim değiştirici tür değiştirmeyi

benimsemiştir. Örneğin, bir anonim şirketin limited şirkete dönüşmesi.

III. İŞ İLİŞKİLERİNİN GEÇMESİ BAKIMINDAN YAPI

DEĞİŞİKLİKLERİNİN DURUMU

A. GENEL BAKIŞ

TTK’da birleşme, bölünme ve tür değiştirme konusuna, tüm menfaat

sahiplerinin korunması açısından yaklaşıldığı görülmektedir. Bu menfaat sahipleri

arasında birleşen, bölünen veya tür değiştiren şirketlerin işçileri de sayılmakta ve işçileri

koruyucu özel hükümler öngörülmektedir. Birleşme ve tür değiştirme halinde işçilerin

korunması konusunda TTK m.158 ve 190’da TTK m.178’e atıf yapılmaktadır. Yapılan

atıflar sayesinde TTK m.178 hükmü, her türlü birleşme, bölünme ve tür değiştirme

işlemlerinin iş ilişkileri bakımından sonuçlarını düzenleyen temel hüküm olmaktadır.

Hükmün hangi hallerde uygulanacağının tespiti için, ticaret şirketlerinin yapı değişikliği

hallerinden hangilerinde işyeri devri ve işveren değişikliğinin meydana geldiğini

belirlemek gerekecektir.

B. BİRLEŞME

TTK m.178, sistematik olarak “III-Bölünme, 6.İş İlişkilerinin Geçmesi” başlığı

altında düzenlenmiş ve bölünme halinde iş sözleşmesinin, işçi itiraz etmediği takdirde,

devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan hak ve borçlarla birlikte devralana

1 Eski Ticaret Kanunu’nda düzenlenen devredici tür değiştirmede, tür değiştiren şirket ve yeni türdek şirket olmak üzere, ortada iki tane tüzel kişilik vardı. Malvarlığının tasfiyesi söz konusu olmamakta ve malvarlığı bir şirketten diğerin geçmekteydi. Bkz. Bahtiyar, s. 59.

7

geçeceğini öngörmüştür. “Birleşme” bölümünde hükme atıf yapan TTK m.158’in

başlığı da “b) Ortakların kişisel sorumlulukları ve iş ilişkilerinin geçmesi” olup, 4.

fıkrada “İş ilişkileri hakkında 178 inci madde hükmü uygulanır.” ifadesi yer almaktadır.

Dolayısıyla birleşme için de iş sözleşmesinin bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralan

şirketlere geçtiği şüphesizdir.

Hem devralma hem de yeni kuruluş yoluyla birleşmede İşK m.6 anlamında

işyerinin devri söz konusudur1. İşveren değişikliğinden söz edebilmek için, hukuki bir

işlem veya hukuki olay nedeniyle, işyeri üzerindeki hakların (mülkiyet veya yararlanma

hakkı) bir başka kişiye geçmiş olması ve bunun sonucu olarak da iş sözleşmesinin tarafı

olan işverenin bu sıfatını kaybetmesi gerekir2. Bu anlamda, birleşmenin her iki şeklinde

de işveren değişikliği olur3.

Devralma şeklinde birleşmede, birleşme öncesi bu ortaklığa ait işyerinde

çalışan işçiler açısından işveren değişikliği meydana gelmemektedir. Devrolunan

şirketlerin işyerinde çalışan işçiler açısından işveren değişikliği söz konusudur4. Zira

devrolunan şirket tüzel kişiliğini kaybetmekte, devralan şirket tüzel kişiliğini devam

ettirmektedir.

Yeni kuruluş şeklinde birleşmede ise, birleşen iki veya daha fazla şirket tüzel

kişiliklerini kaybetmekte ve yeni bir tüzel kişilik ortaya çıkmaktadır. Birleşme öncesi

işveren sıfatını taşıyan şirketler, birleşme sonucu tüzel kişiliklerini kaybettiklerinden

işçiler karşısında yeni kurulan şirket, daha önceki şirketlerin tüm çalışanları bakımından

işveren sıfatını kazanmaktadır5.

1 Alpagut, s.78; Doğan Yenisey, s.138; Özkaraca, İşyeri Devri, s.67; Tulukcu, s.134. 2 Ayrıntılı bilgi için bkz. Alpagut, s.41 vd.; Güzel, s.18 vd. 3 Alpagut, İşyerinin Devri, s.78; Doğan Yenisey, s.138; Güzel, s.160; Özkaraca, İşyeri Devri, s.65; Tulukcu, s.133. 4 Alpagut, İşyerinin Devri, s.78; Doğan Yenisey, s.138; Özkaraca, İşyeri Devri, s.66; Tulukcu, s.133. 5 Alpagut, s.78; Doğan Yenisey, s.138; Güzel, s.160, 163; Özkaraca, İşyeri Devri, s.66; Tulukcu, s.133.

8

C. BÖLÜNME

Sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin bölünmesi, bölünme sonucu

devredilecek malvarlığına bir işyeri veya işyeri bölümünün dahil olması durumunda, iş-

veren değişikliği söz konusu olduğu için işyerinin devri hükümlerine tabi olacaktır1.

Tam bölünmede, bölünen şirket ortadan kalktığı için, bu şirkete ait işyerleri

devralan şirketlere geçecektir. Bu geçiş, işyeri devri ve işveren değişikliğini de

beraberinde getirmektedir. Söz konusu durum, müteselsil sorumluluğa da engeldir.

Buna karşılık, kısmi bölünmede, bölünen şirket bölünme sonrası da varlığını

muhafaza etmektedir. Bu sebeple, bölünmeye dahil olmayan işyerleri için devir ve

işveren değişikliği söz konusu değildir. Ancak, devrolunan malvarlığı unsurları arasında

işyerleri varsa, buralarda çalışan işçiler için işyeri devri ve işveren değişikliği söz

konusu olacaktır. Bu işçilerin iş sözleşmeleri kısmi külli halefiyet ilkesi gereği devralan

şirket veya şirketle devam edecektir. Dolayısıyla, kısmi bölünme, ticaret şirketlerinin

yapı değişiklikleri içinde, devrolunan ve devralan şirketlerin müteselsil sorumlu

tutulabildikleri tek ihtimali teşkil etmektedir.

D. TÜR DEĞİŞTİRME

Tür değiştirmelere ilişkin TTK m.190’ın başlığı “9. Alacaklıların ve

çalışanların korunması” olup, madde “Ortakların kişisel sorumlulukları hakkında 158

inci ve iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.”

hükmünü haizdir. Aynı durum, mehaz İsviçre hukukunda da söz konusudur. Nitekim

birleşmeye ilişkin LFus art.27 ve bölünmeye ilişkin art.49’un hükümleri başlığında

“transferts des rapports des travails-iş ilişkilerinin geçişi” ifadesine yer verilip, madde

metinlerinde işyeri devrinde iş ilişkilerinin geçişini düzenleyen CO art.333’e yollama

yapılmıştır. Tür değiştirmeye ilişkin LFus art.68’in başlığı ise “Protection des

1 Alpagut, s.80; Doğan Yenisey, s.139; Özkaraca, İşyeri Devri, s.71.

9

créanciers et des travailleurs-Alacaklıların ve çalışanların korunması” olup, iş

sözleşmesinden doğan yükümlülükler hakkında sadece, birleşmede ortakların kişisel

sorumluluğunun devamını öngören LFus art.27/III’ün kıyasen uygulanacağı

öngörülmüştür. Görüldüğü üzere mehaz İsviçre ve Türk hukukunda, tür değiştirmeler

için CO art.333 ve TTK m.178’e genel bir atıf yapılmamış, sadece iş sözleşmesinden

doğan borçlar dikkate alınmıştır. Ayrıca TTK m.180/I’de belirtildiği gibi, “… yeni türe

dönüştürülen şirket, eskisinin devamı” olduğu belirtilmektedir.

Tüm bunlar dikkate alındığında tür değişikliğine rağmen tüzel kişilik devam

ettiği için işyeri üzerindeki hakların bir başka işverene geçişi söz konusu değildir ve

işyerinde çalışan işçiler açısından iş sözleşmesine taraf olan tüzel kişi işveren sıfatında

bir değişiklik olmamaktadır1. Aynı nedenlerle müteselsil sorumluluk da gündeme

gelmeyecektir2. Dolayısıyla tür değişikliklerinde işyeri devrinden söz etmek mümkün

değildir3.

IV. İŞ İLİŞKİLERİNİN GEÇMESİNİN ESASLARI

A. TÜRK TİCARET KANUNU M.178 İLE İŞ KANUNU M.6’NIN

KARŞILAŞTIRILMASI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi işyeri devrini ve buna ilişkin sonuçları

düzenlemektedir. Hüküm şu şekildedir:

“İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine

devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş

sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

1 Alpagut, s.139; Güzel, s. 169. 2 Alpagut, s.67-68; Özkaraca, İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, s.218-219; Özkaraca, İşyeri Devri, s.79. 3 Alpagut, s.41, 75; Özkaraca, İşyeri Devri, s.78.

10

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin

devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir

tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte

sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir

tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme

halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir

bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep

oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut

iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin

haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin

veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.”

Yukarıda ifade edildiği üzere TTK m.178 ise ticaret şirketlerinin birleşme,

bölünme ve tür değiştirme şeklindeki yapı değişikliklerinde iş ilişkilerinin devredilmesi

ve bunun sonuçlarını düzenlenemektedir. Bu durumda İşK m.6 ile TTK m.178’in

karşılaştırılması ve uygulanma alanlarının belirlenmesi gerekir.

Öncelikle her iki hükümde de birtakım ortak noktaların bulunduğunu tespit

etmek gerekir1:

• Her iki hükümde de devredilen işyerindeki iş ilişkileri devralana

kendiliğinden, yasa gereği tüm hak ve borçları ile birlikte geçmektedir.

1 Albayrak Zincirlioğlu, s.30; Alp, s.55

11

İşyerini devralan işverenin iş ilişkilerini devralmaktan kaçınma hakkı

yoktur.

• Her iki hükümde de devreden ve devralanın işçilik alacaklarından müteselsil

sorumlu oldukları esası kabul edilmektedir. Ancak sorumluluk kapsamları

aynı değildir.

Buna karşılık, iki hüküm pek çok noktada farklılaşmaktadır1:

• İşK m.6’da işçiye devre itiraz hakkı tanınmamış iken; TTK m.178/I ile

işçiye itiraz hakkı tanınmakta ve ancak “işçi itiraz etmediği takdirde” iş

sözleşmelerinin devralana geçeceği öngörülmektedir.

• İşK m.6/V’te devrin işçi bakımından bir haklı fesih sebebi oluşturmadığı

kabul edilmekte iken; TTK m.178/II’de işçinin itirazı halinde iş

sözleşmesinin sona ereceği öngörülmektedir.

• İşK m.6’da birleşme ve tür değiştirme halinde müteselsil sorumluluk

doğmayacağı belirtilmiş iken; TTK m.178/III’de özel olarak birleşme,

bölünme ve tür değiştirme halinde müteselsil sorumluluk öngörülmektedir.

• TTK m.178/IV’de müteselsil sorumluluğun kapsamı ve süresi İşK m.6’ya

kıyasla genişletilmiştir.

• TTK m.178/V ile işçilere alacakları için teminat talep etme hakkı

tanınmaktadır. İşK m.6’da bu düzenlemenin bir karşılığı yoktur.

• TTK m.178/VI ile yapı değişikliğinden önce şirketin borçlarından kişisel

olarak sorumlu ortakların, bu sorumluluklarının devam edeceği kabul

edilmiş iken; İşK m.6’da bu düzenlemenin bir karşılığı yoktur.

Görüldüğü üzere TTK m.178 ile İşK m.6 pek çok noktada ayrışmaktadır. Bu

durumda iki kanun hükmünün çatışması halinde izlenecek yol, daha açık bir ifadeyle,

hangi durumlarda hangi kanunun uygulanacağı tespit edilmelidir.

1 Alp, s.56.

12

Kanunlar çatışmasında ilk ilke özel kanun genel kanun ile çatışırsa özel

kanunun uygulanacağı yönündedir1. Somut olay bakımından ticaret şirketlerinin yapı

değişikliğinde iş ilişkilerinin geçmesi bakımından TTK m.178’in, işyeri devrinin tüm

tüm olasılıklarını düzenleyen İşK m.6’ya nazaran özel kanun olduğu düşünülebilir.

Ancak doktrinde Alp, sorunun çözümünün güç olduğunu; çünkü, İş Kanunu’nun iş

ilişkileri bakımından özel kanun olduğu, bu nedenle önceliğin İşK m.6’da olacağının

savunulabileceğini belirtmektedir2.

İşK m.6 hükmü genel kanun kabul edilirse, zaman bakımından yapılacak

önceki kanun-sonraki kanun incelemesi de TTK m.178’in öncelikle uygulanması

gerektiği sonucunu verecektir. Zira genel kanun önce, özel kanun sonra yürürlüğe

girmiş ise, özel kanun uygulanır3.

Bir an için, İşK m.6 özel hüküm kabul edilse dahi, eski tarihli özel kanun ile

yeni tarihli genel kanunun çatışmasında, kanunun hazırlık çalışmaları ve amacı başta

olmak üzere, tüm yorum araçlarına başvurularak yapılacak yorum sonucunda kanun

koyucunun iradesinin saptanması ile sorun çözülecektir. Kanun koyucu, genel kanunu

kabul ederken eski tarihli özel kanunu değiştirmeyi istemişse, yeni tarihli genel kanun

uygulanacaktır4. Bu noktada, TTK Gerekçesi’ni de içeren 1/324 E. sayılı Türk Ticaret

Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu’ndaki5 değerlendirmeler önem

taşımaktadır.

TTK Genel Gerekçesinde “ayrılma akçesi, denkleştirme, alacaklıların

korunması, birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye katılanların özel sorumlulukları

ile iş ilişkilerinin geçmesi yeni bir anlayışla ele alınmıştır.” ifadesine yer verilmiştir6.

1 Oğuzman/Barlas, N.277. 2 Alp, s.56. 3 Oğuzman/Barlas, N.278. 4 Oğuzman/Barlas, N.279. 5 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, Erişim: 20.12.2014. 6 TTK Genel Gerekçesi, N.55.

13

Ayrıca, işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumluluklarının da ayrıntılı

olarak düzenlendiği vurgulanmıştır1. Bu ifadelerden kanun koyucunun İşK m.6 varken

TTK m.178 düzenlemesini getirdiğinin bilinçli olduğu sonucunu çıkarmak mümkündür.

Ancak konuyla ilgili kanun koyucunun amacını en açık biçimde ortaya koyan belge,

TBMM Adalet Komisyonu raporudur. Raporda, Alt Komisyon’un TTK m.178 ve İşK

m.6 ilişkisi hakkındaki değerlendirmesine ayrıntılı olarak yer verilmiştir2:

“1. İş Kanununun 6 ncı maddesi genel bir hüküm olup işyerinin tam ve kısmî

tüm devir hallerinde uygulanır. Bu madde, birlikte sorumluluk halleri hariç tüzel

kişilerin, bu arada ticaret şirketlerinin birleşme, katılma veya türünün sona ermesi

hallerinde uygulanmaz. Hüküm uyarınca devredilen, tam bölünen veya türü değiştirilen

şirketin Kollektif veya komandit şirket olması halinde3, Kollektif ve komandite ortaklar

işçilerin alacaklarının ödenmesinden madde çerçevesinde devrolunan şirketle birlikte

müteselsilen sorumlu olacaklardır.

2. Tasarının 178 inci maddesi ise sadece bölünme, birleşme (Tasarı m. 158,

f.4) ve tür değiştirme (Tasarı m. 191) hallerinde uygulanan –İş Kanununun 6 ncı

maddesine nazaran- özel bir hükümdür. Bu maddenin İş Kanununun 6 ncı maddesine

üstün tarafı işçinin lehine olarak müteselsil sorumluluğu kabul etmiş olmasıdır. Ancak

birleşme ve tam bölünmede devrolunan şirketlerin infisah etmeleri sebebiyle eski

işveren bulunmadığı için 191 inci maddeden açıkça anlaşıldığı üzere bu sorumluluğu

birleşmede, tam bölünmede ve tür değiştirmede şahıs şirketleri bakımından “ortakların

kişisel sorumlulukları” çerçevesinde kabul etmiştir. Kısmî bölünmede ise eski ve yeni

işverenler işçilerin alacakları için müteselsilen sorumlu olacaklardır. Böylece tasarı

işçi alacaklarının teminat altına alınması yönünden İş Kanununun 6 ncı maddesinden

daha iyi ve toplumsal yönü güçlü bir düzenleme getirmiştir.

1 TTK Genel Gerekçesi, N.114. 2 Raporun eleştirisi için bkz. Ekmekçi, s.158 vd. 3 Bu ifade, birer şahıs şirketi olan kollektif ve komandit şirketin bölünmesine izin vermeyen TTK m.160 karşısında hatalıdır.

14

3. Diğer yandan 178 inci madde, işçiye itiraz hakkı tanıdığı, aksi

kararlaştırılmadıkça veya hâlin gereğinden anlaşılmadıkça işverenin iş sözleşmesinden

doğan alacaklarını başkasına devretmesine izin vermediği, alacaklarının teminat altına

alınmasını isteyebilmek hakkını işçiye tanıdığı için İş Kanununun 6 ncı maddesinden

daha iyidir ve amaca daha uygundur.

4. Aynı yargıyı maddenin altıncı fıkrası da desteklemektedir. Bu gerekçelerle

Alt Komisyonumuz 178 inci maddenin, İş Kanununun 6 ncı maddesi karşısında özel

hüküm olarak korunmasında, düzenlediği alanlarda uygulanmasında, gereğinde İş

Kanununun 6 ncı maddesinden boşlukların doldurulmasında istifade edilmesinde yarar

görmüş, hatta bu yolda zorunluluk bulunduğu sonucuna varmıştır. Alt Komisyonumuz,

iki madde arasında İş Kanununun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrası yönünden bile

çelişki bulunmadığı görüşündedir. Aksi sonuca varılması halinde bu fıkra düzenlenecek

olan Türk Ticaret Kanununun Uygulanması ve Yürürlüğü Hakkında Kanun ile

kaldırılabilir. Alt Komisyonda tespit edilen yukarıdaki hususlar, Komisyonumuzca da

yerinde görülerek, madde aynen kabul edilmiştir.”

Alt komisyon raporu, kanun koyucunun TTK m.178 – İşK m.6 ilişkisi

konusunda açık görüş ve tercihini yansıtmaktadır. Dolayısıyla, ticaret şirketlerinin yapı

değişikliklerinde TTK m.178 öncelikle uygulanacaktır. İşK m.6 ise boşluk bulunan

yerlerde genel hüküm olarak devreye girebilecektir1. Öyleyse, İşK m.6’da yer alan

• Devralan işverenin, hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin

devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla

yükümlü olması (İşK m.6/II),

• Devrin işçi bakımından haklı fesih sebebi olmadığı (İş K m.6/V-ilk cümle)

1 Albayrak Zincirlioğlu, s.39; Alp, s.58; Alpagut, s.83; Astarlı, s.85; Gündoğdu/Kaplan, s.1015; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.115; Senyen, s.37; Süzek, s.215. Aksi görüşteki Ekmekçi’ye göre ise, TTK ile aynı tarihte İşK ile paralel düzenleme içeren TBK m.429’un da yürürlüğe girmesi nedeniyle, TTK’nın sonraki kanun olduğu iddia edilemeyeceği gibi, şirketlerin yapısal değişikliklerinde iş ilişkilerinin akıbetine ilişkin özel hüküm olduğu da öne sürülemeyecektir. Bkz. Ekmekçi, s.159.

15

ilkeleri birleşme, bölünme ve tür değiştirme sureti ile gerçekleşen devirlerde de geçerli

olacaktır1.

Doktrinde, de lege lata TTK m.178’in öncelikle uygulanacağı belirtilmekte2,

buna karşılık de lege feranda hükme pek çok eleştiri yöneltilmektedir. Bu bağlamda, ilk

olarak, üç yapı değişikliği halinde de tamamen veya kısmen uygulanacak olan hükmün

bölünme başlığı altında değil de, ortak hükümler bağlığı altında düzenlnemsinin yerinde

olacağı ifade edilmektedir3. Bunun yanında, TTK m.178 hükmü ile İşK m.6 ve TBK

m.428 hükümlerinin birbiriyle uyum sağlayacak şekilde değiştirilmesi önerilmektedir.

TTK m.178’de işçiye sağlanan ve İşK m.6 ve TBK m.428 de yer almayan hakların

(işçinin devre itiraz hakkı, devre itiraz ile iş sözleşmesinin sona ermesi, müteselsil

sorumluluğun kapsamı ve süresi, işçilere alacakları için teminat talep etme hakkı) İşK

m.6 ve TBK m.429 içine alınarak, tüm işyeri devirlerinde iş ilişkilerinin geçmesi

hallerine uygulanması gerekmektedir4.

B. İTİRAZ HAKKI

1. Öngörülme Amacı

İsviçre’de CO art.333 ile her türlü işyeri devrinde işçiye devre itiraz ederek

işten ayrılma hakkı getirilmiştir. Bu hukuk sisteminde işçinin işyeri devrinde iş

ilişkisinin devralan işverene geçişine itiraz hakkının dayanağı, işçinin kişilik haklarının

korunması ve iş ilişkisinin kişisel özelliği ile açıklanmaktadır. Zira itiraz hakkının

tanınması ile işçinin iş ilişkisinin karşı tarafını yani işvereni seçme özgürlüğü korunmuş

1 Albayrak Zincirlioğlu, s.39; Alp, s.55; Astarlı, s.84. 2 Ekmekçi iş ilişkilerini düzenleyen özel kanunun İşK olduğunu ve TBK’nın da iş ilişkilerine ilişkin hükümleriyle bu konuda TTK’ya nazaran uygulanma önceliği olduğu görüşündedir. Bkz. Ekmekçi, s.159. 3 Kendigelen, s.158 4 Albayrak Zincirlioğlu, s.43; Alp, s.59. Kendigelen ise, İsviçre’ye özgü olan bu hükmün, hizmet sözleşmesine yönelik bağımsız bir kanuna sahip Türk hukuku bakımından gerekli olup olmadığının tartışılabileceğini, gerekçede bunun açıklanmadığını, ancak Alt Komisyon raporunda hükme ihtiyaç duyulduğunun tespit edildiğini aktarmaktadır. Bkz. Kendigelen, s.157.

16

olmakta ve işçi çalışmak istemediği bir işverenle iş ilişkisi kurmaya zorlanmamış

olmaktadır. Aslında kural olarak işyeri devrinde işçinin iş ilişkisinin otomatik olarak

kanun gereği devralan işverene geçmesi işçinin yararınadır; ancak kimi hallerde işçinin

devre itiraz ederek iş ilişkisinin devralana geçişine engel olmasında haklı menfaatleri

bulunabilir.

Alman hukukunda da BGB art.613a/VI ile aynı yönde ve daha ayrıntılı bir

düzenleme yapılmıştır1. Aslında bu yasal düzenleme konuya hukuken açıklık getirmek

ve tarafların hukuki güvenliğini sağlamak amacıyla yapılmıştır. Çünkü itiraz hakkına

ilişkin bu yasal düzenlemenin öncesinde de, işçinin işyeri devrinde iş ilişkisinin

devralana geçişine itiraz edebileceği ve iş ilişkisinin eski işvereni ile devam etmesini

sağlayabileceği doktrinde ve özellikle Federal İş Mahkemesi kararlarında kabul

edilmekteydi. Alman hukukunda işçiye itiraz hakkı tanımasının temelinde yatan neden,

işçiyi kendi seçmediği bir işverenle çalışmaya zorlamanın, insan onuruna uygun olarak

Alman Anayasası’nın 1, 2, ve 12. maddeleri ile teminat altına alınan kişiliği serbestçe

geliştirme hakkı ve çalışma yerini seçme hakkına aykırılık oluşturacağıdır. İtiraz

hakkının aynı zamanda iş görmenin kişisel niteliğinin (BGB art.613) bir gereği olduğu

da kabul edilmektedir2.

İşK m.6 işyeri devrinde işçiye bir itiraz hakkı tanımamıştır. Aksine İşK

m.6/V’te açıkça, işyeri devrinin işçi bakımından haklı fesih sebebi oluşturmadığı

vurgulanmaktadır. İşyeri devri ile iş sözleşmeleri de yasa gereği başka bir işleme gerek

olmaksızın devredilir ve işyerini devralan işveren ile devam ederler. İşçinin yeni işveren

ile çalışmak istememesi halinde başvurabileceği tek yol, bildirim süresine uyarak işten

ayrılmasıdır. İşçi bu durumda kıdem tazminatı alamayacağı gibi bildirim süresine

uymaması halinde ihbar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır3. İşK m.6 düzenlemesi

1 Ayrıntılı bilgi için bkz. Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.124 vd. 2 Astarlı, s.76. 3 Alp, s.61; Astarlı, s.82; Özkaraca, Yapı Değişklikleri, s.124.

17

işçinin işyeri devrinden olumsuz etkilenmemesini, haklarının ve iş ilişkisinin

korunmasını sağlamak bakımından çok yerinde olmakla birlikte bu yönü ile yetersiz

kalmaktadır. Zira işçi bir bakıma devralan işveren ile çalışmaya mahkûm edilmekte,

ödeme gücü yetersizliği veya kişisel nedenlerle istemediği bir işveren ile iş ilişkisini

sürdürmek zorunda kalmaktadır. İş ilişkisinin kişisel özelliği dikkate alınmamakta,

işçinin işverenini seçme özgürlüğünü yeterli düzeyde korumamaktadır1.

CO art.333’e uygun olarak TTK m.178 ile işçiye devre itiraz hakkı

tanınmaktadır. TTK m.158’deki atıf da dikkate alındığında ticaret şirketlerinin birleşme

ve bölünmesi halinde iş sözleşmeleri ancak “işçi itiraz etmez ise” devralana geçecektir.

Böylece bu kapsamdaki devirlerde işçi itiraz ederek iş sözleşmesinin devrini

engelleyebilecektir. Bu hak ile işçinin iş ilişkisinin karşı tarafını seçme, istemediği bir

işveren ile çalışmama özgürlüğü korunmaktadır2. Buna gerekçe olarak iş ilişkisinin

kişisel niteliği ve işçinin farklı bir işvereni kabullenmek zorunda olmaması

gösterilebilir.

2. Uygulama Alanı

TTK m.178/I-II’de yer alan itiraz hakkı, işveren değişikliğinin olmadığı tür

değiştirmede uygulanmaz. Zira, TTK m.180 gereği “Yeni türe dönüştürülen şirket

eskisinin devamıdır.” Yani tür değiştirmede tüzel kişilik ve malvarlığı aynı kalmakta,

sadece hukuki kılıf değişmektedir3. Zaten TTK m.190 da “... iş sözleşmelerinden doğan

borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.” demek suretiyle iş ilişkilerinin geçmesi

hususunda atıf yapmamış; sadece işçi alacakları için TTK m.178’in öngördüğü sistemin

uygulanacağını öngörmüştür. Bu yüzden tür değiştirme halinde işçinin itiraz hakkı

1 Alp, s.61; Astarlı, s.82. 2 Alp, s.61. 3 Bahtiyar, s.59.

18

olmamalıdır. Buna karşılık, birleşme ve bölünme hallerinde işçiye itiraz hakkı

tanınacaktır1.

İtiraz hakkı, birleşme ve bölünme sonucu iş sözleşmeleri devralan şirkete

geçecek işçiler açısından söz konusudur. Dolayısıyla, birleşmede devrolunan

bölünmede ise bölünen şirketin işçileri, itiraz hakkını kullanabilir. Buna karşılık,

devralma yoluyla birleşme ve bölünmede devralan şirketlerin işçileri bakımından, işyeri

devri ve işveren değişikliği söz konusu olmadığından itiraz hakkı da doğmaz2.

3. Hukuki Niteliği

İsviçre hukukunda, işçinin devre itiraz hakkının bir yenilik doğurucu hak

olduğu ve bu hakkın kullanılması ile iş sözleşmesi sona erdiği kabul edilmektedir.

Yenilik doğurucu hak niteliği gereği, itiraz şarta bağlanamaz ve kullanıldıktan sonra

itirazdan tek taraflı olarak dönülemez. İşçinin itiraz için bir sebep göstermesi de

gerekmez. Haklı veya objektif hiçbir sebep bulunmasa da işçi yasa gereği itiraz etme

hakkına sahiptir. Sadece işçinin itirazının açık olması gerekir. İşçi açıkça itiraz etmezse

iş sözleşmesi devredilmiş olur3.

İşçinin kanunun kendisine tanıdığı bu haktan vazgeçmesi mümkündür. Ancak

itiraz hakkı işçinin kişilik, kendini geliştirme gibi temel haklarını ve sözleşme ile

çalışma özgürlüğünü korumayı amaçladığından, bu haktan feragat hususunda oldukça

hassas olunması gerekir. İtiraz hakkından geçerli bir şekilde vazgeçme ancak somut bir

işyeri devrinin varlığı halinde söz konusu olabilir. Dolayısıyla iş sözleşmesi yapılırken

sözleşmeye konulan vazgeçme kayıtları ve iş sözleşmesi devam ederken ancak somut

bir işyeri devri söz konusu değilken işçiden devre itiraz hakkından vazgeçtiğine ilişkin

1 Alp, s.62; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.123. 2 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.123; Pulaşlı, s.130. 3 Kradolfer, D.A., Der Betriebsübergang-Auswirkungen auf das Individuelarbeits-verhaeltnis, Zürich, 2008, s.96 (Aktaran: Alp, s.61); Streiff, U. / Von Kaenel, A., Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 Or, 6.Auflage, Zürich/Basel/Genf, 2005, OR 333, N.11 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.128).

19

alınan beyanlar veya iş sözleşmesine sonradan eklenen bu yöndeki kayıtlar geçerli

değildir1.

Vazgeçme kişisel bir hak olduğu için işyeri devrine itiraz hakkından toplu iş

sözleşmesiyle vazgeçilmesi mümkün değildir. İşçi itiraz hakkından yazılı veya sözlü bir

şekilde açıkça vazgeçebilir. İşçinin önceki veya devralan işverenle iş ilişkisinin

devralana geçtiğine ilişkin bir sözleşme imzalaması veya işyerinin devrini onayladığını

bildirmesi de itiraz hakkından vazgeçme olarak değerlendirilmelidir2.

Bununla birlikte İsviçre hukukunda devre itirazın bir fesih bildirimi olmadığı

kabul edilmektedir3. Bu sonucun kabul edilmesi, aşağıda inceleneceği üzere, işçinin

özellikle kıdem tazminatı ve işsizlik ödemesinden faydalanabilmesi için önem

taşımaktadır.

4. İtirazın Şekli

İtirazın şekli konusunda kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla

şekil serbestisi ilkesi gereğince sözlü itirazlar dahi geçerli addedilmelidir. Hatta örtülü

irade açıklaması ile de işçinin devre itiraz ettiği sonucu çıkarılabilir4. Ancak ispat

kolaylığı bakımından itirazın yazılı yapılması faydalı olacaktır5.

5. İtirazın Konusu ve İçeriği

İtirazın konusu birleşme, bölünme veya tür değiştirme değil, iş sözleşmesinin

devri ile işveren tarafının değişmesidir. İşçinin itirazı ile birleşme, bölünme veya tür

değiştirme işlemleri durmaz. Sadece iş sözleşmesinin devralana geçmesi önlenir.

Böylece iş sözleşmesinin devri, işyeri devrine bağlı otomatik bir sonuç olmaktan çıkar;

1 Astarlı, s.93. 2 Astarlı, s.93. 3 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.11 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129). 4 Astarlı, s.89; Gündoğdu/Kaplan, s.1018; Tekinalp, s.1090. 5 Alp, s.63; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129; Senyen, s.27.

20

işçinin onayına bağlı bir işleme dönüşür. Devralan işverenin ise bir itiraz hakkı yoktur;

işçi itiraz etmediği takdirde iş sözleşmesi tüm hak ve borçları ile devralana geçer.

TTK’da, CO art.333’te olduğu gibi, işçinin itiraz hakkını kullanması

bakımından herhangi bir neden öngörülmemiştir. Dolayısıyla işçinin açıklamasında

sadece iş ilişkisinin devredilmesine itiraz etmiş olması yeterli olup, itirazını herhangi bir

geçerli sayılabilecek bir nedene dayandırmak zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu itibarla

devreden veya devralan işverenin, devrin işçinin lehine olduğu, eski işverenine nazaran

daha lehe koşullarda iş ilişkisini sürdürecek olduğu, devre itiraz etmesinin makul bir

nedeni bulunmadığı gibi gerekçelerle itiraz hakkının kötüye kullanıldığını ileri

sürebilmeleri mümkün görünmemektedir. İşçi iş ilişkisinin devrine itiraz ederken bir

neden göstermiş de olabilir; ancak bu nedenin, gerçek olmamasının veya somut olay

bakımından itirazı haklı göstermemiş olmasının işçi bakımından olumsuz bir sonucu söz

konusu olmaz. Buna rağmen itiraz geçerlidir, çünkü kanun itiraz bakımından bir neden

aramamıştır1.

6. İtirazın Muhatabı

İtirazın kime yöneltilebileceği hususunda da kanun suskundur. Alman

hukukunda, itirazın yazılı şekilde devreden veya devralan işverene karşı yapılabileceği

öngörülmesine karşın; İsviçre hukukunda itirazın muhatabı konusu tartışmalıdır:

• İtiraz anında işveren sıfatını taşıyan kişiye yani devirden önce

devrolunan şirkete; devirden sonra devralan şirkete2;

• Her zaman devrolunan şirkete;

• Her zaman devralan şirkete;

• Her zaman hem devrolunan şirkete hem devralan şirkete;

1 Astarlı, s.90. 2 Kradolfer, s.101 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129); Streiff/von Kaenel, OR 333, N.11 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129).

21

• İş sözleşmesi kimin döneminde sona erecekse ona;

• Devrolunan veya devralan şirkete

itirazın yöneltilmesi gerektiği yönünde çok sayıda görüş bulunmaktadır1.

Hukukumuzda, kanunda aksine bir hüküm bulunmadığından, işçiyi korumak adına

devrolunan veya devralan şirkete itiraz edilmesinin yeterli olacağı kabul edilmelidir2.

Ancak, yapı değişikliğinin gerçekleşmesinden sonraki itirazlarda, kısmi bölünme

istisnası dışında, devrolunan şirketlerin tüzel kişiliklerini kaybedip ortadan kalktıkları

unutulmamalıdır. Bu durumda, tabidir ki bu şirketlere itiraz yöneltmek mümkün

olmayacaktır. Aynı durum, yapı değişikliğinin tescil ile hukuki varlık kazanması öncesi

yeni kuruluş yoluyla birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, devralan şirketler için de

geçerlidir.

7. İtiraz Süresi

İtiraz hakkı, devir hakkında işçinin bilgilendirildiği tarihten itibaren başlar. İşçi

bilgilendirilmemişse, devri öğrendiği tarihten itibaren belirli bir süre içerisinde itiraz

hakkını kullanması gerekir3. Ancak, TTK m.178 itirazın yapılması gereken süre

konusunda suskundur. İsviçre ve Türk doktrininde bu hususta çok sayıda görüş ileri

sürülmüştür.

İsviçre hukukunda savunulan bir görüşe göre, CO art.335b/I’deki 1 aylık

deneme süresi, burada da uygulanabilir4. Bir başka görüşe göre ise, kesin bir itiraz

süresi belirlenmesi gerekli olmayıp, her somut olayın özelliğine göre dürüstlük kuralı

uyarınca belirlenecek makul bir sürenin kabul edilmesi gerekir5. Sürenin işveren

1 Hepsi yerine bkz. Streiff/von Kaenel, OR 333, N.11 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129). 2 Alp, s.63; Astarlı, s.90; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129; Senyen, s.28; Süzek, s.215. 3 Astarlı, s.92; Senyen, s.27. 4 Görüşün taraftarları için bkz. Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129, dn.71. 5 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.11 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129, dn.72).

22

tarafından da belirlenebileceği ifade edilmektedir1. İsviçre Federal Mahkemesi

21.03.2012 tarihli bir kararında2 işçiye itiraz hakkını kullanması için birkaç haftalık süre

tanınmasından ve bu sürenin işyeri devri hakkında bilgi sahibi olmasını takiben

başlatılacağından bahsetmektedir.

Türk hukukunda daha uzun bir süre tanımanın gerekli olmadığı hallerde, İşK

m.22’de çalışma koşullarındaki değişikliklerle ilgili öngörülen 6 günlük sürenin

uygulanabileceği savunulmaktadır3. Bir diğer görüşe göre ise işçi bölünme anına kadar

itiraz edebilir4. Dürüstlük kuralına uygun makul bir süre içerisinde itirazın mümkün

olduğu da ileri sürülmektedir5. Bir başka görüş, işyeri değişikliği işçi bakımından

çalışma koşullarında esaslı değişiklik kabul teşkil edeceğinden 6 günlük sürenin

uygulanması düşünülebilirse de; bu sürenin işçinin düşünmesi için çok kısa olduğunu

vurgulamaktadır. Dolayısıyla Almanya’da olduğu gibi (BGB art.613a/VI), işçiye bir

aylık itiraz süresi tanınması makuldür6.

Bu bağlamda, hangi süre kabul edilirse edilsin, sürenin başlangıcını belirlemek

ve işçinin itiraz hakkını sağlıklı bir şekilde kullanmasını sağlamak bakımından;

birleşme, bölünme veya tür değiştirmenin işçilere haber verilmesini temin edecek bir

mekanizmanın öngörülmemesi büyük bir eksikliktir7. Zira işçinin itiraz hakkını

kullanabilmesi, devir hakkında bilgilendirilmiş olmasına bağlıdır. Alman hukukunda

BGB art.613a/V’nın açık hükmü gereği, işçiler işveren tarafından devir ve sonuçları

1 Kradolfer, s.97 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.129, dn.73). 2Bundesgericht, 21 März 2012, 4A 616/2011 (http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%2221.+M%E4rz+2012%22&rank=8&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-03-2012-4A_616-2011&number_of_ranks=151; Erişim Tarihi:20.12.2014) 3 Alp, s.63. 4 Gündoğdu/Kaplan, s.1018. 5 Çelik, s.67; Süzek, s.215; Tunçomağ/Centel, s.67. 6 Albayrak Zincirlioğlu, s.34; Alpagut, s.189; Astarlı, s.91-92; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.130; Senyen, s.27. 7 Alp, s.62; Astarlı, s.89; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.131; Senyen, s.27.

23

hakkında yazılı olarak bilgilendirilmektedirler. İsviçre’de de benzer düzenleme CO

art.333a ve buna atıf yapan LFus art.28/III ile getirilmiştir. Hatta bu yükümün ihlali

halinde, mahkemeye başvurularak yapı değişikliğinin ticaret siciline tesciline engel

olunabilmektedir. Hukukumuzda da benzer bir düzenlemeye gidilmesi hem itirazın

başlangıç süresinin tespiti bakımından hem de işçi haklarının daha etkin korunması

bakımından faydalı olacaktır.

Son olarak belirtilmelidir ki, itiraz süresi içerisinde, hakkın kullanılmaması

işçinin hakkından feragat ettiği şeklinde anlaşılmalıdır. İşçi, devre onay verdiğini

açıklamışsa da itiraz hakkı düşer1.

8. İtirazın Sonucu: İş Sözleşmesinin Sona Ermesi

İtiraz ile iş sözleşmesi sona ermektedir. Ancak itirazın, fesih bildirimi olmadığı

kabul edilmektedir. İtiraz üzerine, iş sözleşmesi kanun gereği sona ermektedir2. Kanun,

iş ilişkisinin geçişine itirazı ne işçi ne de işveren feshi olarak değerlendirmiştir. Bu

haliyle iş sözleşmesinin itiraz suretiyle sona ermesi, kendine özgü bir sona erme halidir.

Bununla birlikte bu durum, işçinin feshe bağlı haklarının artık talep edilemeyeceği

şeklinde bir yoruma tabi tutulamaz. Zira kanun koyucunun amacı işçiyi işçilik alacakları

konusunda mağdur etmeksizin istemediği işveren ile bir iş ilişkisini sürdürmek zorunda

bırakmamak olarak değerlendirilmelidir. Öyleyse, itirazın özellikle işçinin feshi

sayılmaması, aşağıda inceleneceği üzere, kıdem tazminatı ve işsizlik ödeneğine hak

kazanma bakımından önem taşımaktadır.

a. Sona erme anı

TTK m.178/II’ye göre “İşçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanuni işten

çıkarma süresinin sonunda sona erer...” Bu düzenleme ile Türk kanun koyucu tercihini,

1 Astarlı, s.93; Senyen, s.27. 2 Alpagut, s.196; Astarlı, s.96; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.134; Senyen, s.28.

24

İsviçre hukukunda olduğu gibi itiraz ile iş sözleşmesinin sona ermesi yönünde

kullanmış olmaktadır. Buna karşılık, fesih bildirim süresi boyunca sözleşme ayaktadır.

Bu süre zarfında, haklı nedenlerin ortaya çıkması halinde, haklı nedenle derhal fesih

yoluna gidilebilir1.

Doktrinde, hükümde kullanılan “kanuni işten çıkarma süresi” ibaresinin bir

tercüme hatası olduğu, iş hukuku terminolojisinde böyle bir kavramın bulunmadığı, bu

ifadeden İşK m.17/II’de düzenlenen iki ilâ sekiz haftalık “fesih bildirim süresi”nin

şeklinde anlaşılması gerektiği savunulmaktadır2. Gerçekten de hükmün mehazı olan CO

art.333/III’ün Fransızca metninde “délai de congé légal”, Almanca metninde ise

“Kündigungsfrist” ibaresi kullanılmıştır ki; bu ibareler, yasal fesih bildirim sürelerini

ifade etmektedir. Dolayısıyla, hükmün lafzen değil, mehaza uygun olarak yorumlanması

gerekir.

Hüküm, yasal fesih bildirim sürelerine atıf yaptığından, bu sürelerin bireysel

yahut toplu iş sözleşmesi ile değiştirilmiş olması ihtimalinde dahi, yasal süreler sonunda

sözleşme sona erer. Sözleşme ile belirlenen süreler dikkate alınmaz3. Belirli süreli iş

sözleşmelerinde de, kararlaştırılan süre daha önce dolmadıkça, işçinin kıdemine göre

belirlenen yasal bildirim süresi sonunda sözleşme sona erer. Aksi takdirde belirlenen

sürenin dolması beklenecek ve işçiye itiraz hakkı tanınmasının hiçbir işlevi

kalmayacaktır4. İtiraz, yapı değişikliğinin gerçekleşmesinden önce yapılmış ve yasal

bildirim süreleri değişikliğin gerçekleşmesinden önce doluyorsa da; iş sözleşmesinin en

erken yapı değişikliğinin ticaret siciline tescili tarihinde sona erdiği kabul edilmelidir5.

1 Alp, s.65; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.134; Süzek, s.216. 2 Alp, s.64; Alpagut, s.196; Astarlı, s.94; Gündoğdu/Kaplan, s.1018; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.132; Süzek, s.215. 3 Alp, s.64; Astarlı, s.95; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.133; Senyen, s.28. 4 Alp, s.64; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.133. 5 Alpagut, s.192; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.133.

25

İtiraz üzerine başlayacak olan fesih bildirim süresi dolmadan, yapı değişikliği

gerçekleşirse, iş sözleşmesi devralan şirkete geçer. Zira, TTK m.178/II’de açıkça, bu

sürenin sonuna kadar sözleşmenin ifa edileceği hükme bağlanmıştır. Bu açıdan, TTK

m.178/I’in “hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, ... devralana geçer”

ifadesi işçi itiraz ederse, sözleşme devralana geçmez şeklinde yorumlanmamalıdır1.

b. Sona erme anına kadar iş sözleşmesinin yerine getirilmesi yükümü

TTK m.178/II “İşçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma

süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine

getirmekle yükümlüdür” şeklindedir. Kanun işçinin itirazına hukuki sonuç olarak, iş

sözleşmesinin kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona ermesini bağlamakla

birlikte; hükmün devamında, devralan işverenin ve işçinin sona erme tarihine kadar iş

sözleşmesini ifa etmekle yükümlü olduklarını belirtmiştir. Buradan çıkan sonuç devre

itirazın, iş sözleşmesinin sona ermesine yol açmakla birlikte, iş ilişkisinin kanuni sona

erme tarihine kadar da olsa devralan işverene geçişine engel olmadığıdır. İtiraz hakkını

kullanma süresinin başlangıcı itibariyle de aslında bu sonuç tutarlıdır. Zira itiraz süresi,

işçinin işyeri devrinden bilgi sahibi olduğu tarihte başlar. İşçi devirden kısa bir süre

önce, devir işleminin gerçekleşmesiyle veya devir gerçekleştikten sonra işyeri

devrinden haberdar olmuş olabilir. Bu durumda, işçinin itiraz hakkını kullanıp

kullanmayacağına karar vermesi için geçmesi gereken düşünme süresinden sonra devre

itiraz etmesi ve iş sözleşmesinin işçinin kıdemine göre İşK m.17’ye göre belirlenecek

iki ila sekiz haftalık bir süre sonunda sona ermesi söz konusu olacaktır.

İş sözleşmesinin itiraz nedeniyle sona erme tarihinden önce işyeri devredilmiş

olmakla, devre itiraza rağmen iş ilişkisi devralan işverene geçmektedir. İş sözleşmesinin

tarafı haline gelen devralan işveren, işçinin iş görme edimini kabul etmekle

yükümlüdür. Devralan işverenin, devre itiraz eden işçinin, devrolan iş ilişkisi

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.134.

26

kapsamında sunduğu iş görme edimini kabulden kaçınması, TBK m.408 anlamında bir

işveren temerrüdü oluşturur1.

Buna karşılık itiraza rağmen iş ilişkisi kanun gereği sona erme tarihine kadar

devralan işverene geçtiğinden, işçinin de iş görme edimini sözleşmedeki koşullara göre

devralan işverene sunması gereklidir. İşçinin iş görme edimini eksik veya kusurlu

olarak yerine getirmemesi veya hiç ifa etmemesi, sözleşmeye aykırılık oluşturup, İşK

m.25 uyarınca devralan işverene iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirme imkanı

verebilir.

c. İşK m.V’in uygulanıp uygulanamayacağı

Devralan işveren veya işçi iş sözleşmesinin itiraz nedeniyle sona erme tarihine

kadar iş sözleşmesini yerine getirmekle yükümlüdürler. TTK m.178’deki boşluklara İşK

m.6’nın uygulanması gerekeceğinden, maddenin 5. fıkrasındaki fesih yasağı bu halde de

uygulama alanı bulacaktır. İşK m.6/V’e göre, “devreden veya devralan işveren iş

sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve

devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin

ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı

fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”.

Buna göre, işyerinin devredilmesi ve/veya işçinin iş ilişkisinin devrine itiraz etmesi

devreden veya devralan işveren bakımından haklı neden oluşturmaz. Aynı şekilde işçi

bakımından da işyerinin devredilmiş olması veya itiraz edilmesine rağmen iş ilişkisinin

sona erme tarihine kadar da olsa devralan işverene geçmesi, işçiye bu nedenle haklı

fesih imkanı vermez. Ancak elbette ki sona erme tarihine kadar, taraflar bakımından iş

sözleşmesinden hak ve yükümlülükler doğmaya devam ettiğinden, taraflardan birinin

1 Astarlı, s.97; Süzek, s.216.

27

sözleşmeye aykırı davranışının İşK m.24 veya m.25 uyarınca haklı fesih nedeni

oluşturması mümkündür1.

İşK m.6/V-son cümleye göre devreden veya devralan işverenin ekonomik ve

teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları

saklıdır.

Astarlı’ya göre devralan işverenin işçinin itirazına rağmen sona erme tarihinin

sonuna kadar kendisine geçen iş ilişkisi bakımından işletme gerekleri nedeniyle bir fesih

yapması mümkün değildir. Zira birleşme ve bölünme nedeniyle işyerinin devrinde,

işçinin iş ilişkisinin devralana geçişine itirazı iş sözleşmesini derhal değil; kanun gereği,

kanuni bildirim sürelerinin sonunda sona ermektedir. TTK m.178/II’de de devralan ve

işçinin o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlü oldukları belirtildiğinden,

işverenin işletme gerekleri nedeniyle fesih hakkı da dışlanmış olmaktadır2.

9. İtiraz Eden İşçinin Hukuki Durumu

TTK’da itiraz hakkının kullanılmasına ilişkin esaslar düzenlenmediği gibi, iş

ve sosyal güvenlik hukukuna ilişkin sonuçları da dikkate alınmamıştır. Bu bağlamda

işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı, işsizlik sigortasından

faydalanıp faydalanamaycağı ve rekabet yasağının akıbeti irdelenmelidir.

a. Kıdem tazminatı bakımından

İş sözleşmesinin sona ermesinin sonuçlarından olan kıdem tazminatına hak

kazanma koşulları eİşK m.14’te düzenlenmiştir. Sözü edilen hükme göre kıdem

tazminatına hak kazanabilmek için en az bir tam yıl hizmeti bulunan bir işçinin iş

sözleşmesinin, m.14’te belirtilen fesih halleri veya işçinin ölümü ile sona ermiş olması

gerekir. eİşK m.14’te belirtilen fesih halleri sınırlı sayıda olup, iş sözleşmesinin işçi

1 Özkaraca, İşyeri Devri, s.287. 2 Astarlı, s.97.

28

tarafından İşK m.24 uyarınca, işveren tarafından ise m.25/II’de gösterilen sebepler

dışında feshidir. Askerlik, kadın işçinin evliliği, yaşlılık, malüllük veya toptan ödeme

almak için fesihler de kapsama alınmıştır.

Buna göre, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi ihtimalinde, kıdem tazminatı,

ancak bu fesih İşK m.24 uyarınca haklı nedene dayanıyorsa istenebilir. İş sözleşmesini

işveren feshetmiş ise, feshin İşK m.25/II’de işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı

davranışından kaynaklanmamış olması, kıdem tazminatının doğumu için yeterlidir.

Alman hukukunda, işçinin itirazı ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona

ermemekte, sözleşmenin işveren tarafından feshi gerekmektedir. Kıdem tazminatı

kurumunun bulunmadığı bu hukuk sisteminde, işçi fesih bildirimine bağlı olarak,

bildirim süresinden yararlanmakta ve işe iade davası da açabilmektedir. Ancak, işyeri

devrine itiraz eden işçinin açtığı işe iade davasının kural olarak onun aleyhine

sonuçlanacağı, feshin de geçerli olacağı açıktır. Bunun yerine sosyal plan hazırlama

yükümlülüğü kapsamında veya ayrıca ikale ile, işçilere değişen tutarlarda ödeme

yapılmasının da yaygın bir uygulama olduğu ifade edilmektedir1.

İsviçre hukukunda ise, devre itiraz işveren feshini gerektirmemektedir.

Sözleşmenin sona ermesi, işçinin itirazı üzerine kanun gereği gerçekleşmektedir. İsviçre

hukukunda, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için, sözleşmenin belirli şekillerde

sona erdirilmesi şartı da aranmamaktadır. İşçi, haklı neden olmaksızın veya işveren

haklı nedenle sözleşmeyi feshetse dahi, işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak bu

durumlarda, hakimin indirime gitme yahut tazminatın tamamen ortadan kaldırma yetkisi

bulunmaktadır (CO art.339c/III). İtiraz halinde ise kıdem tazminatından indirim

yapılamayacağı kabul edilmektedir2.

1 Alp, s.65. 2 Alp, s.66.

29

TTK m.178/II’ye göre “İşçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanuni işten

çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine

getirmekle yükümlüdür.” Bu düzenleme biçimi esas alındığında, itiraz halinde, iş

sözleşmesinin işçi ya da işveren tarafından feshedildiğinden bahsetmek güçtür. Nitekim

İsviçre hukukunda da, yukarıda belirtildiği gibi, itirazın bir fesih bildirimi olmadığı

kabul edilmektedir. Buna karşılık, iş sözleşmesinin işçinin itirazı ile sona erdiği hallerde

işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi, işçiye itiraz hakkı tanınmasının bir anlamı

kalmayacaktır. Zira, itiraz hakkı hiç tanınmasaydı dahi, işçi zaten süreli fesih bildirimi

yolu ile iş sözleşmesini sona erdirebilecekti. Kanun koyucunun TTK m.178’in işçiyi

daha iyi koruyan, toplumsal yönü güçlü ve İşK m.6’ya göre üstün bir hüküm olduğu

gerekçesi de dikkate alındığında, işçinin devre itiraz etmesi halinde kıdem tazminatına

hak kazandığının kabulü gerekir1.

Bu noktada doktrinde, kanunda bilinçsiz bir boşluk bulunduğu, kanun

koyucunun itiraz halinde kıdem tazminatı alınıp alınamayacağı konusunu

düzenlememesine olumsuz sonuç bağlanmaması gerektiği yorumu yapılmaktadır.

Şüphesiz ki en isabetli çözüm, eİşK m.14 hükmüne bu yönde bir ibarenin eklenmesidir2.

Ancak kanaatimizce mevcut durumda da, devre itiraz eden işçinin kıdem tazminatından

yararlandırılması gerelkir.

Yukarıdaki gerekçelere ek olarak, Özkaraca, TTK m.178/II’de “kanuni işten

çıkarma süresinin sonunda” iş sözleşmesinin sona ereceğinin belirtilmesinin, itiraz

durumunda işveren feshi olduğu yorumuna kapı araladığını, bu kabul üzere işçinin

kıdem tazminatına hak kazanacağını ileri sürmektedir. Yazara göre, söz konusu ifade

1 Albayrak Zincirlioğlu, s.35; Alp, s.67; Alpagut, s.193-194; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.132; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.251-252; Senyen, s.28; Süzek, s.217. 2 Alp, s.67; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.132.

30

gerçekten de, bir çeviri hatasıdır. Ancak, bu hata işçinin kıdem tazminatına hak

kazanacağı şeklinde yapılacak yorumda, yargının elini güçlendirebilir1.

Alpagut da, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesinin Türk sistemine yabancı

olduğunu, dolayısıyla itiraz durumunda sözleşmenin işveren tarafından sona

erdirildiğinin kabul edilmesi gerektiğini belirmektedir2.

Gündoğdu/Kaplan ise, LFus m.27/II ve m.49/II hükümlerinde, itiraz halinde iş

sözleşmesinin işçi tarafından sona erdirildiğinden söz edilmesine rağmen, TTK

m.178’de böyle bir ibare kullanılmaması nedeniyle, burada, işçinin sözleşmeyi

feshetmesi için yeni bir haklı neden yaratıldığı görüşündedirler3.

Buna karşılık, doktrinde, işverenin fesih iradesi olmadığı, bu nedenle itiraza

işveren feshi sonucunu bağlamanın mümkün olmadığı da ileri sürülmüştür4.

b. İşsizlik sigortası bakımından

Hukukumuzda, sigortalı işsizlerin işsizlik ödeneğine ve işsizlik sigortasından

sağlanan diğer yardımlara hak kazanma koşulları, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası

Kanunu’nda, kural olarak, kıdem tazminatına hak kazanma koşullarına paralel olarak

düzenlenmiştir. Buna göre, İşK kapsamındaki işçiler açısından, iş sözleşmesinin işçi

tarafından İşK m.24, işveren tarafından m.17, m.25/I-III uyarınca feshedilmesi ve belirli

süreli sözleşmenin dolması nedeniyle sona ermesi hallerinde işsizlik sigortasına hak

kazanılabilir.

Özkaraca’ya göre, işsizlik sigortasından faydalanmak için aranan sigortalının

isteği ve kusuru dışında işsiz kalması koşulu, işyeri devrinde iş sözleşmesinin devralan

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.140. 2 Alpagut, s.196. 3 Gündoğdu/Kaplan, s.1031. 4 Süzek’in İş Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Seminer-25 Mayıs 2012, II.Oturum tartışmalarındaki konuşması, s.175.

31

işverenle devamına itiraz edilmesi nedeniyle sona ermesi halinde de gerçekleşmiş

sayılmalıdır. Zira, işsizlik sigortasını tanımlayana 4447 sayılı Kanun’un 47/c

maddesinde de, “herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden

sigortalılar”dan bahsedilmesi bu yorumu güçlendirmektedir1.

c. Rekabet yasağı bakımından

Rekabet yasağı TBK m.444 ilâ 447’de düzenlenmiştir. TBK m.447/II’de

“Sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir

nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer.” hükmü mevcuttur.

Özkaraca’ya göre, kıdem tazminatı ve işsizlik sigortası bağlamında yapılan

değerlendirmeler burada da yapılabilir. İsviçre hukukunda bir görüş, yapı değişikliğinin

işverenden kaynaklanan bir neden olduğunu; bu yüzden, işçinin itiraz etmesi halinde

rekabet yasağının da sona ereceğini (CO art.340c/II, TBK m.447/II) savunmaktadır2.

Karşıt görüşe göre ise, ekonomik gelişmeler karşısında, itiraz halinde rekabet yasağının

sona ereceğini öngören klasik görüşe katılma olanağı yoktur. Aksi yorum, devralan

işverenin çok sayıda işçisini kaybetmesini ve bu işçilerin devralanla rekabet etmelerine

yol açabilir. O yüzden, işçi, itiraz gerekçesini somut olarak ortaya koyarak, “işverene

yüklenen sebebi” açıklığa kavuşturmadıkça, rekabet yasağı ile bağlı kalmalıdır3.

Kanaatimizce, yapı değişikliği hallerinde işçinin itirazı ile iş sözleşmesinin

sona erdiği hallerde rekabet yasağı varlığını sürdürmelidir. Nitekim TBK m.447/II,

işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona

erer.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere hüküm, işçinin haklı nedenle fesih hakkını

kullanmasına atıf yapmaktadır. Bu ifade doktrinde, işverenin kusuru sebebiyle işçinin

feshi halinde rekabet yasağının sona ereceği şeklinde yorumlanmaktadır4. Yapı

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.143-144. 2 Kradolfer, s.105, 137, 149 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.144). 3 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.12 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.145). 4 Hepsi yerine bkz. Dinç, s.93; Uşan, s.280.

32

değişikliklerinde ise işverenin kusurundan bahsedilemez. Kaldı ki, baskın görüş işyeri

devrinin rekabet yasağına etkisi konusunda da, rekabet yasağının, devralan işverene

geçeceği ve ona karşı devam edeceğini isabetle savunmaktadır1. Tüm bunlar dikkate

alındığında, devre itirazın, rekabet yasağını ortadan kaldırmadığı kabul olunmalıdır.

d. İşe iade davası bakımından

Doktrinde, itiraz eden işçinin kıdem tazminatı alabilmesi için hukuki dayanak

bulmaya çalışan yazarlar, itiraz halinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmiş

sayılması gerektiğini ileri sürmüşlerdir2. Bu yorum benimsendiği takdirde, işçinin işe

iade davası da açabileceği kabul olunmalıdır. Zira İşK m.20/I’e göre “iş sözleşmesi

feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli

bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde

iş mahkemesinde dava açabilir.”

Ancak, doktrinde, itiraz halinde, işverenin fesih iradesi olmaması sebebiyle,

devre itiraz eden işçinin işe iade davası açamayacağı ve kötü niyet tazminatı talep

edemeyeceği de savunulmaktadır3. Kanaatimizce de, itiraz ile iş sözleşmesinin sona

ermesini tetikleyen işçinin sonradan işe iade davası açamaması gerekir. Çünkü, itiraz

halinde, işveren feshi olduğunu varsayan görüşler, bunu işçiye kıdem tazminatı talep

hakkı tanımak maksadıyla ileri sürmektedirler. Gerçekten de, işçinin itiraz halinde,

kanun koyucunun ihmalkârlığı sebebiyle, en önemli işçilik alacaklarından birinden

yoksun kalmaması gereklidir. Ancak, bu halde, işçinin işe iade davası açması mümkün

olmamalıdır. Zira, gerçekten de itiraz ile iş sözleşmesinin sona ermesinde, işveren hiçbir

irade ortaya koymamaktadır.

1 Hepsi yerine bkz. Dinç, s.94; Uşan, s.273. 2 Alpagut, s.196; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.140. 3 Alp, s.65

33

C. MÜTESELSİL SORUMLULUK

TTK m.178/III uyarınca, “Eski işveren ile devralan, işçinin bölünmeden evvel

muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya

işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak

alacaklarından müteselsilen sorumludur.” Devralan işveren şirket, iş sözleşmesini bir

bütün olarak, bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralmaktadır (TTK m.178/I). Bu geçiş,

müteselsil sorumluluk ile de güçlendirilmiştir.

Müteselsil sorumluluğun getirilmesindeki amaç, işçiyi ekonomik açıdan

işverene karşı korumaktır. Devralan, devredenle borçları üstlenmeyeceğine ilişkin

olarak sözleşme yapmış olsa bile müteselsil sorumluluk devam eder. Zira TTK

m.178/III nispi emredici hükümdür1.

1. Uygulama Alanı

Öncelikle, müteselsil sorumluluğun şirketlerin birleşme, bölünme ve tür

değiştirme şeklindeki yapı değişikliklerinden hangilerinde uygulanabileceğinin tespiti

gerekir.

Gerek devralma yoluyla gerekse de yeni kuruluş yoluyla birleşmelerde,

devrolunan şirket veya şirketlerin tüzel kişilikleri sona erdiğinden, müteselsil

sorumluluğun uygulanması mümkün değildir. Aynı durum, bölünen şirketin ortadan

kalktığı tam bölünme için de geçerlidir. Tür değiştirme halinde ise, tür değiştirme ile

ortaya çıkan şirket eskisinin devamı olduğundan, bir başka deyişle tek bir hukuki kişilik

söz konusu olup bunun hukuki kabuğu değiştiğinden, birlikte sorumluluğun

uygulanması mümkün değildir. Bu durumda, müteselsil sorumluluğun söz konusu

olabileceği tek durum kısmi bölünmedir2. Kısmi bölünmede, TTK m.176’ya göre,

1 Senyen, s.28. 2 Alp, s.68; Astarlı, s.99; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.147-148; Senyen, s.29; Tekinalp, s.1091.

34

bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla, kendisine borç tahsis edilen şirket, birinci

derecede sorumlu iken; bölünmeye katılan diğer şirketler, birinci derecede sorumlu bu

şirket borcu ifa etmezse kendilerine başvurulabileceğinden ikinci derecede

sorumludurlar.

Doktrinde, TTK m.178/III hükmünün sadece kısmi bölünmelerde

uygulanabilmesi sebebiyle çok da etkin olmadığı; bunun yanında öngördüğü müteselsil

sorumluluk sisteminin hukukumuza çok yabancı ve geniş olduğu; AB müktesebatına

uyum amacıyla çıkarılan bir Kanun’da, bu müktesebatta zorunlu olarak öngörülmeyen,

başka bir hukuk sistemine uyumlu düzenleme getirilirken, kendi hukuk sistemimize

uyumun dikkate alınmadığı ifade edilerek hüküm eleştirilmektedir1.

2. Kapsamı

TTK m.178/III, müteselsil sorumluluk kapsamındaki alacakları saymıştır:

• Bölünmeden evvel muaccel olmuş alacaklar.

• Hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği tarihe kadar geçen

sürede muaccel olacak alacaklar.

• İşçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel

olacak alacaklar.

Doktrinde, “hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği tarihe kadar

geçen sürede muaccel olacak alacaklar” ifadesi eleştirilmektedir. Zira, bu ifadeye göre,

3 yıllık belirli süreli iş sözleşmesi normal olarak 3 yılın dolması ile sona ereceğinden,

devreden işverenin bu süre boyunca, doğacak alacaklardan sorumlu olacağının kabulü

gerekir. Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile normal olarak ölümle sona ereceğinden

devredenin ölüm tarihine kadar sorumluluğu devam eder. Bu görüşe göre, söz konusu

yorum tarzı hukuk mantığı ve hakkaniyetle bağdaştırılamaz. Öyleyse kanuni ifade,

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.152.

35

mehaz Kanun’daki gibi “iş ilişkisinin sona erdirildiği tarihe kadar” şeklinde

anlaşılmalıdır1.

Ancak mehaz kanun CO art.333/III’ün Fransızca metninde “jusqu’au moment

les rapports de travail pourraient normalement prendre fin-iş ilişkilerinin normal

olarak sona erdirileceği tarihe kadar” ibaresi bulunmaktadır. Yani mehaz hüküm de

belirli süreli sözleşmelerde, sözleşme sonuna kadar doğacak alacaklardan müteselsil

sorumluluğu öngörür şekilde düzenlenmiştir. Nitekim İsviçre hukukunda da, müteselsil

sorumluluğun sözleşme süresinin sonuna kadar olduğunun kabul edildiği ifade

edilmektedir2.

Belirsiz süreli sözleşmeler için ise, varsayıma dayalı bir tarih belirlenerek

sorumluluk süre sınırı belirlenecektir. Buna göre, iş sözleşmesi bölünme tarihinde

feshedilmiş olsaydı, en erken ne zaman sona erecek idiyse müteselsil sorumluluk da bu

tarihe kadar doğacak borçlardan dolayı söz konusu olacaktır. Bu süre ise, devir

tarihinden itibaren işleyecek fesih bildirim süresi kadardır. Ancak burada kanuni fesih

bildirim süresinden bahsedilmediği için, varsa sözleşmesel bildirim süreleri dikkate

alınacaktır3.

İşçi itirazda bulunmuş ise, TTK m.178/II uyarınca sözleşme kanuni işten

çıkarma süresi (fesih bildirimi süresi olarak anlaşılmalı) sonunda sona ereceğinden,

sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olmasının bir önemi olmaksızın, kanuni fesih

bildirim süreleri dikkate alınacaktır.

Öte yandan TTK m.178/III’ün, İşK m.6/III’e göre müteselsil sorumluluğun

kapsamını genişlettiği görülmektedir. İşK m.6’da öngörülen ilke, devredenin sadece

devirden önce doğmuş ve devir anında muaccel olan borçlardan müteselsil sorumlu

1 Gündoğdu/Kaplan, s.1021-1022. 2 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.13 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.149). 3 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.13 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.149).

36

olmasıdır. Devreden işveren, devir tarihinden sonra doğmuş ve/veya muaccel olmuş

işçilik alacaklarından sorumlu olmayacaktır1. Oysa TTK m.178 ile devreden, işçinin

“hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona

erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından” da müteselsil

sorumlu hale gelmektedir. Yani devreden, devir tarihinden sonra muaccel olacak işçilik

alacaklarından da devralanla birlikte sorumludur. Özellikle dönemsel ikramiyeler ve

dönem sonunda ödenen primler bakımından bu sorumluluk bir anlam taşımaktadır.

Örneğin işçiye yıl içindeki verimi karşılığı yıl sonunda ödenen bir prim veya ikramiye

yıl sonu gelip muaccel olduğunda, işyeri devredilmiş fakat iş sözleşmesinin normal sona

erme süresi henüz dolmamış ise; bu tutardan devreden şirket müteselsil sorumlu

olacaktır. Buna karşılık, normal sona erme süresi içinde muaccel olmayıp daha sonra

muaccel olan bir alacaktan kendi döneminde doğmuş olsa da devreden işveren

müteselsil sorumlu tutulamayacaktır2.

Madde metni karşısında net olarak anlaşılamayan husus, sorumluluğun

devirden sonra fakat iş sözleşmesinin normal sona erme tarihinden önce doğan borçları

da kapsayıp kapsamadığıdır. Zira İşK m.6’dan farklı olarak sorumluluk konusu

alacakların devirden önce doğmuş olması gerektiği vurgulanmamaktadır. İsviçre

hukukunda konu hakkında farklı görüşler mevcuttur.

Bir görüş uyarınca, devir tarihi ile normal olarak iş sözleşmesinin sona ermesi

arasındaki süre içinde doğan alacaklardan da devreden işveren müteselsil sorumlu olur.

Gerçi bu durumda devredenin tasarrufunda olmayan, tamamen devralanın döneminde

doğan bir alacak söz konusu olmaktadır. Fakat itiraz etse bile bildirim süresi sonuna

kadar çalışmak zorunda olan, iş sözleşmesinin devrini engelleyemeyen işçinin

korunması asıl olmalıdır. Devralanın ödeme gücünü işçinin takdir etmesi ve alacağını

koruması olanağı sınırlıyken, devredenin bu konuda daha fazla bilgi sahibi olması ve

1 Mollamahmutoğlu/Astarlı, 238; Süzek, s.185. 2 Alp, s.69.

37

işçilerin bu dönemdeki alacakları için ek güvence talep etmesi mümkündür1. Türk

hukukunda Özkaraca da bu görüşü savunmaktadır2.

Aksi görüş ise yasanın metnine bağlı kalarak sadece devir sonrası ve sona erme

öncesi “muaccel” olan alacaklardan müteselsil sorumluluğu kabul etmekte, devreden

işveren döneminde doğmamış alacaklardan devredenin müteselsil sorumluluğu

bulunmadığı sonucuna ulaşmaktadır3. Türk hukukunda, Alp ve Astarlı, bu görüşün

taraftarıdır. Yazarlara göre, Kanun, devirden önce doğmakla birlikte ancak devir

tarihinden sonra sözleşmenin sona ermesi süresine kadar muaccel olan alacaklardan

müteselsil sorumluluğu öngörür şekilde anlaşılmalı ve uygulanmalıdır4.

3. Süresi

TTK m.178/III’te İşK m.6/III’ten farklı olarak, müteselsil sorumluluk için

herhangi bir süre sınırı öngörülmemiştir. Bu durumda, işçi devredenin müteselsilen

sorumlu olduğu alacak için devralan işverene başvurabildiği süre içinde devreden

işverene başvurabilecektir5. Bir diğer görüşe göre ise, alacak bir şekilde ortadan kalktığı

yahut zamanaşımına uğradığı tarihe kadar, müteselsil sorumluluk devam eder6.

D. ORTAKLARIN KİŞİSEL SORUMLULUĞU

TTK m.178/VI hükmüne göre “Devreden şirketin bölünmeden önce şirket

borçlarından dolayı sorumlu olan ortakları, hizmet sözleşmesinden doğan ve intikal

gününe kadar muaccel olan borçlarla, hizmet sözleşmesi normal olarak sona ermiş

olsaydı muaccel hâle gelecek olan veya işçinin itirazı sebebiyle hizmet sözleşmesinin

1 Kradolfer, s.253-254 (Aktaran: Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.151). 2 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.151. 3 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.13 (Aktaran: Alp, s.69). 4 Alp, s.70; Astarlı, s.100. 5 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.155; Özkaraca, İşyeri Devri, s.350. 6 Streiff/von Kaenel, OR 333, N.13 (Aktaran: Alp, s.70).

38

sona erdiği ana kadar doğacak olan borçlardan müteselsilen sorumlu olmakta devam

ederler.” Bu hüküm, LFus art.27/III’te iktibas edilmiştir.

1. Uygulama Alanı

Bölünme başlığı altında düzenlenen TTK m.178/VI, TTK m.158/IV atfıyla

birleşmelerde de uygulanacaktır. Tür değiştirmelere ilişkin TTK m.190 da “iş

sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.” şeklinde atıf

yaptığından, söz konusu atfın, VI. fıkrayı da kapsadığından şüphe duyulmamalıdır.

Bunun yanında TTK m.194 uyarınca, bir ticari işletmenin, ticaret şirketi ile

birleşmesinde de hüküm uygulanabilir.

Konu bölünme bakımından özellik arz etmektedir. Zira TTK m.160’da,

sermaye şirketleri ve kooperatiflerin, yine sermaye şirketleri ve kooperatiflere

bölünebileceği hüküm altına alınmıştır. Sermaye şirketi olan anonim ve limited

şirketlerde ortakların şirket borçlarından kişisel sorumlulukları yoktur. Öyleyse, TTK

m.178/VI, bölünmeler için sadece sermayesi paylara bölünmüş kollektif şirketin sınırsız

sorumlu ortakları (TTK m.564) ve ana sözleşmede kooperatifin malvarlığı borçlarını

karşılamaya yetmediği takdirde ortakların da şahsen ve sınırsız olarak sorumlu

olacakları hüküm altına alınmış ise (Kooperatifler Kanunu m.29) kooperatif ortakları

açısından uygulanabilir1.

Sorumluluğu devam eden ortaklar, yapısal değişiklik öncesi şirket borçlarından

sorumluluğu bulunan ortaklardır. TTK m.236 uyarınca kollektif şirkette ortaklar,

şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve tüm malvarlıkları ile

sorumludurlar. Şirkete yeni giren ortak için, bu sorumluluk rejimi geriye yürür (TTK

m.236/II). Söz konusu şirket borçlarından, birinci derecede şirket sorumludur. Ancak,

1 Pulaşlı, s.202; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.161.

39

TTK m.237/I-son cümle, m.237/II veya m.238/II’deki şartlar gerçekleşirse ortaklara

başvurulabilir.

Komandit şirketlerde ise, TTK m.325 uyarınca komandite ortaklar, şirketten

alacaklarını tahsil edemeyen kişilere karşı sorumludurlar.

Kooperatiflerde de, Kooperatifler Kanunu m.29 uyarınca ana sözleşme ile

ortakların kişisel sorumlulukları kararlaştırılmış ise, onlar da TTK m.178/VI

kapsamında görülebilir.

TTK m.194 uyarınca, bir ticari işletmenin, ticaret şirketi ile birleşmesinde de,

ticari işletmeyi malvarlığında bulunduran tacir, işletmenin tüm borçlarından şahsen ve

tüm malvarlığı ile sorumlu olduğundan, birleşme sonrası sorumlu kalmaya devam eder.

Ticari işletmenin bir adi şirket tarafından işletilmesinde de durum aynıdır1.

Kişisel sorumluluğun devamı, yapı değişikliği sonrası devralan şirkette, ortak

olmaya devam eden ortakların yanısıra, TTK m.141 uyarınca ayrılma akçesi alarak

şirketten ayrılan ortaklar için de geçerlidir2. Yani, kişisel olarak sorumlu ortakların, yeni

oluşan şirkette ortak kalıp kalmamalarını müteselsil sorumluluğun uygulanması

bakımından bir önemi bulunmamaktadır3.

2. Kapsamı

TTK m.178/VI ile işçiler için geniş kapsamlı bir koruma getirilmiştir. Şöyle

ki;

• Hizmet sözleşmesinden doğan ve intikal gününe kadar muaccel olan

borçlar,

1 Tekinalp, s.1091. 2 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.160. 3 Alp, s.68; Astarlı, s.100.

40

• Hizmet sözleşmesi normal olarak sona ermiş olsaydı muaccel hâle gelecek

olan borçlar,

• İşçinin itirazı sebebiyle hizmet sözleşmesinin sona erdiği ana kadar

doğacak olan borçlar

kapsama dahil edilmiştir. Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile ortakların kişisel

sorumluluğu için, borcun birleşme kararının ilânından önce doğmuş olması veya

borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunması koşulu aranmamıştır.

TTK m.178/III’te muaccel olma esas alınmışken; burada işçinin itirazı halinde,

iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar doğacak olan borçlardan söz edilmiştir.

Gerekçede ve Adalet Komisyonu Raporu’nda da TTK m.178/III ve m.178/VI arasındaki

bu farklılığa dair bir açıklama yapılmamıştır. Mehaz kanun hükümleri, müteselsil

sorumluluğa ilişkin CO art.333/III (LFus art.27/I atfıyla birleşmelerde, art.49/I atfıyla

da bölünmelerde uygulanır) ve ortakların kişisel sorumluluklarının devamına ilişkin

LFus art.27/III’de de (LFus art.49/III atfıyla bölünmelerde, art.68/II atfıyla da tür

değiştirmelerde uygulanır) bütünüyle aynı kapsam esas alınmıştır. Ancak Türk

hukukundaki mevcut durumda, TTK m.178/VI’nın ifade tarzı karşısında, ortakların

kişisel sorumluluğunun devirden sonra doğmakla birlikte sözleşmenin sona ermesine

kadar muaccel olmayan borçları da kapsadığı sonucuna varılabilecektir1.

Buna karşılık, tür değiştirmede bir işveren değişikliği ve işçinin itiraz hakkı

bulunmadığından, “işçinin itirazı sebebiyle hizmet sözleşmesinin sona erdiği ana kadar

doğacak olan borçlar”dan sorumluluk söz konusu değildir. Maddede belirtilen diğer

borçlardan ise ortakların kişisel sorumluluğu söz konusudur.

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.159.

41

3. Sorumluluğun Derecesi ve Süresi

TTK m.178/VI ve ona atıf yapan hükümler ile mevcut olmayan bir sorumluluk

yaratılmamaktadır. Sadece mevcut olan kişisel sorumluluğun devamı öngörülmektedir.

Öyleyse, ortakların devam eden şahsi sorumlulukları, tıpkı yapı değişikliği öncesindeki

gibi, ikinci derecede olup, devralan veya yeni türdeki şirketle müteselsil sorumluluk

olarak anlaşılmalıdır. Yani, ortağın devam eden sorumluluğu yapı değişikliği öncesi

şartlara tabidir.

TTK m.178/VI sorumluluk süresi öngörmemiş; TTK m.158’e de atıf

yapmamıştır. Dolayısıyla bu konuda özel bir zamanaşımı süresinden

bahsedilemeyecektir1. Buna karşılık, TTK m.158/II’nin kıyasen uygulanması ile, yapı

değişikliği kararının ilanından veya alacak daha sonra muaccel olmuş ise muacceliyet

tarihinden itibaren üç yıllık zamanaşımı süresinin burada da uygulanabileceği

savunulmaktadır2.

E. TEMİNAT TALEP ETME HAKKI

TTK m.178/V, “İşçiler muaccel olan ve birinci fıkrada öngörüldüğü şekilde

muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınmasını isteyebilirler.” hükmünü sevk

ederek işçilerin, alacaklarına karşılık teminat talep etme haklarını düzenlemiştir.

Hükmün kaynağı LFus art.27/II olup3, İşK m.6’dan farklı olan hususlardan biridir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, İşK m.6’da işyerleri devredilen işçilere böyle bir hak

tanınmamışken, TTK m.178/V’te tanınması işçinin korunması adına önemli bir

gelişmedir.

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.163. 2 Senyen, s.29. 3 Kaynağın LFus art.28 olduğunu ileri süren Alp’in bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Bkz, s.71. Zira LFus art.28, Türk hukukundan mevcut olmayan “işçi temsilcisine danışma” kurumunu düzenlemektedir. Öte yandan, LFus art.27/II’de teminatın hangi alacakları kapsadığı sayılmışken, bizde atıf yapılması tercih edilmiştir. Ancak bu atıf da yanlışlıkla üçüncü fıkra yerine birinci fıkraya yapılmıştır.

42

Ancak, hükümle ilgili hemen göze çarpan husus birinci fıkraya yapılan atıftır.

Bilindiği gibi TTK m.178/I’de alacakların muacceliyeti ile ilgili herhangi bir düzenleme

yapılmamaktadır. Dolayısıyla, söz konusu atfın müteselsil sorumluluğun kapsamına

girecek alacakları düzenleyen TTK m.178/III’e yapılması gerekirdi1.

Görüldüğü üzere madde çok genel bir ifade kullanmış, teminatın türü, nasıl ve

kimden talep edilebileceği açıklanmamıştır. Aşağıda bu hususlar aydınlatılmaya

çalışılacaktır:

1. Uygulama Alanı

Birleşme ve bölünmede bir işveren değişikliği olduğundan hükmün

uygulanabileceği şüphesizdir. Ancak, tür değiştirmede konu özellik arz etmektedir.

TTK m.190’da, m.178’e atıf yapılırken “iş sözleşmesinden doğan borçlar

hakkında” m.178’in uygulanacağı ifade edilmiştir. Teminatın, iş sözleşmesinden doğan

borçlar için verileceği göz önünde bulundurulduğunda, tür değiştirmede de işçilerin

teminat talebinde bulunabilmeleri gerekir.

Teminat talep edebilecek işçiler bakımından ise, bir görüş, TTK m.178’in iş

sözleşmelerinin devrini ve sonuçlarını düzenlediğini, bu açıdan teminat talep hakkının

sadece devrolunan yahut tür değiştiren şirketin işçilerine tanınması gerektiğini

savunmaktadır2.

Buna karşılık, diğer bir görüş, genel olarak birleşmede teminat istemlerini

düzenleyen TTK m.157’de “birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları”, bölünme için

düzenleme yapan TTK m.174’te “bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları”, TTK

m.178/V’te ise “işçiler”e teminat hakkı tanınmasına dikkat çekmektedir. Bu görüşe

1 Ekmekçi, s.157; Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.163. 2 Senyen, s.30; Tekinalp, s.1090.

43

göre, birleşmeye katılan şirketlerde devreden veya devralan olarak ayrım yapılmadığına

göre, teminat hakkının da tüm işçilere tanınması gerekir1.

2. Talep Usulü

TTK m.178/V, teminat isteme hakkını düzenleyip bunun nasıl yapılacağına

ilişkin esasları belirtmediğinden, teminat talep usulü hakkında belirsizlikler

doğmaktadır. Bu konuda oluşan boşluğun birleşmelerde ve TTK m.190 atfıyla tür

değiştirmelerde uygulanacak TTK m.157; bölünmelerde uygulanacak TTK m.174 ile

doldurulabileceği ileri sürülmektedir2.

TTK m.157’e göre teminat talebi, birleşmenin hukuken geçerlilik

kazanmasından, yani birleşmenin TTK m.153 uyarınca ticaret siciline tescilinden

itibaren 3 ay içerisinde yapılması gerekir. Teminat altına alma yükümü devralan

şirkettedir. Birleşmeye katılan şirketlerin, alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili

Gazetesi’nde yedişer gün arayla, 3 defa yapacakları ilanla, teminat haklarını bildirmeleri

gerekir.

Bölünmede ise, alacakların teminat altına alınmasına daha büyük önem

verilmiştir. Çünkü bölünme ile bölünen şirket ortadan kalkmakta veya malvarlığı

azalmaktadır. Bu durum bölünen şirketin alacaklılarının korunmasını daha hayati

kılmaktadır. Öyle ki, bölünme kararı ancak istenen teminatlar sağlandıktan sonra

alabilecektir (TTK m.173/I). Yani istenen teminatın verilmemesi, bölünme sürecinin

sekteye uğratmaktadır3.

TTK m.174’e göre, bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları, Türkiye Ticaret

Sicili Gazetesinde, yedişer gün aralıklarla üç defa yapılacak ilanla ve sermaye

şirketlerinde ayrıca internet sitesine de konulacak ilanla, alacaklarını bildirmeye ve

1 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.166. 2 Özkaraca, Yapı Değişiklikleri, s.167. 3 TTK m.173 Gerekçesi.

44

teminat verilmesi için istemde bulunmaya çağrılırlar. Bu ilanların yayımı tarihinden

itibaren üç ay içinde, istemde bulunan alacaklıların alacakları, bölünmeye katılan

şirketlerce teminat altına almak zorundadır /TTK m.175/I). Bölünme ile, alacaklıların

alacaklarının tehlikeye düşmediğinin, ispatı hâlinde, teminat altına almak yükümü

ortadan kalkar (TTK m.175/II). Diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının

anlaşılması hâlinde, şirket, teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir (TTK m.175/III).

3. Teminatın Türü

TTK’da ticaret şirketlerinin yapı değişikliklerinde karşılaşılan teminat

taleplerinin nasıl karşılanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde,

teminatın ayni veya şahsi olabileceği, taşınır veya taşınmazlar üzerindeki rehin

haklarının, üçüncü kişilere ait malvarlıkları üzerine ayni teminatların, üçüncü kişilerin

garanti ve kefaletlerinin teminat olarak gösterilebileceği kabul edilmektedir1.

Ayrıca, teminat gösterme yükümlüğünün yerine getirilmemesi halinde,

alacaklının icra veya dava yoluna başvurabileceği, ancak bunun doğrudan bir zarara yol

açmayacağı için tazminat davası açılamayacağı ifade edilmektedir. Bunun yanında,

TTK m.157’ye aykırılık dolayısıyla birleşmenin iptal edilemeyeceği vurgulanmaktadır2.

1 Çoştan, s.207-208. 2 Çoştan, s.156.

45

IV. SONUÇ

TTK m.178 ile ticaret şirketlerinin birleşme, bölünme ve tür değiştirme

işlemlerinde, iş ilişkilerinin geçmesi kurumu düzenlenmiştir. Bu düzenleme yapılırken,

işyeri devrine ilişkin İşK m.6 düzenlemesi bilinçli olarak göz ardı edilmiştir. Adalet

Komisyonu Raporu’nda, yapı değişikliklerinde TTK m.178’in uygulanacağı, bu şekilde

işçiyi daha fazla koruyan ve sosyal yönü ağır basan bir düzenleme getirildiği; TTK

m.178’de boşluk bulunan hallerde ise İşK m.6’nın uygulanacağı öngörülmüştür. Bu

tututmun sonucu olarak işyeri devrinin sonuçları bakımından birlikte ve aynı anda

yürürlükte olan iki farklı sistemin birlikte uygulandığı bir döneme girilmektedir.

Birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerine bağlı olarak gerçekleşen işyeri

devirlerinde 1.7.2012 tarihinden itibaren TTK m.178, geri kalan işyeri devri

durumlarında ise İşK m.6 ve İşK kapsamı dışında da onunla aynı hükümleri içeren yeni

TBK m.428 uygulanacaktır. Getirilen düzenlemeler yerinde ve işçinin daha lehine olsa

bile hukuk sisteminde böyle bir çelişki yaşanması uygun olmamıştır. Bunun da ötesinde

Ticaret Kanunu ile getirilen düzenleme iş hukukunda sözleşmenin feshine bağlı

kuralları dikkate almadan, en başta kıdem tazminatı gibi önemli bir kurumunu

düşünmeden yapıldığı için eleştirilmelidir.

Ancak ortaya çıkan somut durum karşısında temel eksikliğin Ticaret

Kanununda değil, İş Kanunu ve Borçlar Kanununda olduğu da söylenebilir. İş

hukukunun işçiyi koruma amacına uygun olarak İşK m.6 ve TBK m.428 hükümlerinin

de işçiye itiraz hakkını ve itirazın sonuçlarını düzenleyecek şekilde yeniden ele alınması

zorunlu hale gelmiştir. Satış, kira gibi bir işlemle işyeri devredilen işçilerin, ticaret

şirketlerinin bölünmesi ile işyeri devri durumundan daha az korunmasının haklı olduğu

söylenemez. Asıl bu durumdaki işçilere devre itiraz hakkının tanınması sureti ile hukuk

sisteminin uyumlu hale getirilmesi yerinde olacaktır.

TTK m.178 ile işyeri devrinin iki önemli ilkesine dokunulmamaktadır.

Bunlardan ilki, devredilen işyerindeki iş ilişkilerinin devralana kendiliğinden, yasa

46

gereği tüm hak ve borçları ile birlikte geçmesi suretiyle iş ilişkisinin devamlılığının

korunmasıdır. İkincisi ise devreden ve devralanın işçilik alacaklarından müteselsil

sorumlu oldukları esasının kabul edilmesidir. Bu iki ilke ile devre konu işyerinin

işçilerine iş güvencesi sağlanması ve işçilik alacaklarının etkin şekilde korunması

esasları muhafaza edilmektedir.

TTK m.178’in İşK m.6’dan en bariz farkı ise işçiye devre itiraz hakkı

tanınmasıdır. İşçi böylece bir seçim hakkına sahip olmakta, iş sözleşmesinin devrini

engelleyebilmektedir. İşçiye sağlanan bu hak, işverenler bakımından belirsizlikler

yaşanmasına yol açabilecek niteliktedir. Ancak işçiler bakımından da belirsizlik söz

konusudur. Gerek itiraz hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesi gerek itiraz hakkının

süresinin belirlenmesi için işçinin devir konusunda bilgilendirilmesi zorunlu iken

mevzuatımızda bu yönde bir düzenleme bulunmamasının eksikliği yeni düzenleme ile

kendini daha ağır bir şekilde hissettirmektedir. Tartışmalı durumların ve sürprizlerin

yaşanmaması için en güvenli yol işverenin işçilere bildirimde bulunması ve itiraz

hakkının kullanımı için makul bir süre tanıması olacaktır.

Devre itiraz ile iş ilişkisi sona erer. TTK m.178’de yanlış bir ifade ile “kanuni

süre sonunda” sona ereceği söylenen iş ilişkisinin, mehaz kanun ve İsviçre

hukukundaki anlamına uygun olarak yasal bildirim süresi sonunda son bulacağı kabul

edilmelidir. Bu şekilde iş hukukuna yeni bir sona erme şekli kazandırılmaktadır.

Kıdem tazminatı ile bu sona erme şekli arasında yasada bir bağlantı

kurulmamış olması önemli bir eksiklik olarak kendini göstermektedir. Bu bakımdan bir

kanun boşluğu olduğunu kabul etmek gerekir. İşçiyi daha iyi koruduğu iddiasındaki

yeni düzenlemenin kıdem tazminatından mahrum kalmak sonucunu doğurmayacağını

kabul etmek, düzenlemenin amacına uygun olarak diğer şartları sağlayan işçilerin kıdem

tazminatı alabileceği sonucuna ulaşmak yerinde olacaktır.

47

TTK m.178 işverenlerin müteselsil sorumluluğu bakımından da İşK m.6’dan

farklı bir düzenleme getirmektedir. İşK m.6 ile tamamen zıt bir şekilde öncelikle

birleşme ve tür değiştirme hallerinde müteselsil sorumluluk öngörülmektedir. Birleşme,

tam bölünme ve tür değiştirme halinde iki farklı şirket söz konusu olmayacağı için

şirketlerin müteselsil sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Fakat kısmi bölünmede

bölünen şirketin ve sona eren şirketin şahıs şirketi olması halinde ortaklarının müteselsil

sorumluluğuna başvurulabilecektir. Müteselsil sorumluluğun kapsamına giren işçilik

alacakları bakımından önemli bir fark ise TTK m.178’de devir tarihinden sonra fakat iş

sözleşmesinin normal sona erme tarihinden önce muaccel olan alacaklardan da

müteselsil sorumluluk esasının benimsenmiş olmasıdır. Bu nedenle devreden, devralan

işveren döneminde muaccel olacak alacaklardan da müteselsil sorumlu tutulabilecektir.

Bir görüş uyarınca devredenin, devralan işveren döneminde doğacak alacaklardan dahi

birlikte sorumluluğu söz konusu olabilir. Her durumda önemli bir değişiklik, birlikte

sorumluluğun İşK m.6’nın aksine iki yıl ile sınırlı olmamasıdır. Zamanaşımı süresi

içinde işçilerin devreden işverenden alacaklarını talep edebilmeleri mümkündür. İşçilere

alacakları için teminat isteme hakkı da tanınmış olmakla birlikte bu hakkın nasıl

kullanılacağı ve sonuçlarının ne olacağı belirsizdir.