UNIVERSIT DE NICE SOPHIA-ANTIPOLISInstitut du Droit, de la Paix
et du Dveloppement (I.D.P.D.)
THORIE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS ET MARCHS PUBLICS
INTERNATIONAUX
THSEPour le Doctorat en Droit Prsente et soutenue publiquement
Par Ibrahim Rfaat Mohamed EL-BHRRY
JURY :DIRECTEURS DE RECHERCHES :- Madame Genevive GOURDET,
Prsidente de
lUniversit de Nice Sophia-Antipolis - Monsieur Ibrahim Ahmed
IBRAHIM, Professeur lUniversit dAn-Chams au Caire
SUFFRAGANTS :- Monsieur Selim JAHEL, Professeur lUniversit de
Paris II (Panthon-Assas) - Monsieur Jean-Baptiste RACINE,
Professeur lUniversit de Toulon
Mars 2004
1
mes parents
2
RemerciementToute ma gratitude mes co-directeurs. Tous deux mont
accord des conseils pertinents et mont guid dans la bonne
direction. Tous deux ont fait preuve de patience et de tolrance. Je
les remercie de tout cur, esprant sincrement que cette uvre soit la
hauteur.
3
Les opinions exprimes dans cette thse sont propres leur auteur
et nengagent aucunement lUniversit de Nice Sophia-Antipolis.
4
SommairePREMIRE PARTIE Contrats administratifs et marchs publics
internationaux: autonomie ou proximit
TITRE I - Critres de publicisation et dinternationalisation
Chapitre 1 - Critre subjectif : qualit des contractants Chapitre 2
- Critre objectif : service public et extranit conomique
dinvestissements
TITRE II- Matrise tatique des modes de passation et dexcution
Chapitre 1- Modes daccs et octroi des privilges exceptionnels
Chapitre 2- Traitement juridique des engagements contractuels
DEUXIME PARTIE Les contrats administratifs dans les marchs
publics internationaux : qualification et rglement des diffrends
Titre I Problme de la qualification des marchs publics
internationaux Chapitre 1- Dsaccord sur la qualification : chec de
la dlocalisation et rejet de la publicisation Chapitre 2 -
Internationalit et publicisation : opposabilit ou cohabitation
Titre II - Lordre juridique de ltat hte dans le rglement des
diffrends Chapitre 1 - La loi de ltat dans le concert dordres
concurrents Chapitre 2 - Droit public et problme du recours au
pouvoir exorbitant
5
Abrviations
A. J. D. A. A. J. I. L. A. M. I. Adde, Ann. Fr. Dr. Int. Ann.
Suisse. Dr. Int. Arch. Philo. Dr. B. Y. I. L. Bull. Civ. C. Civ. C.
I. J. C. I. R. D. I. C. M. P. C. N. U. C. E. D. C. N. U. D. C. I.
C. P. J. I. CCI Cf. Clunet ou J.D.I. Com. Fr. Dr. Int. Priv. D. P.
C. I. D. S. E. D. C. E. d., et alii, F. E. D. F. I. D. I. C. Fasc.
GATT I.C.L.Q. I.D.I. Ibid. Ibidem. Infra J. O. J. O. E. J.
O.C.E.
Actualit Juridique du Droit Administratif. American Journal of
International Law. Accord Multilatral sur lInvestissement. Ajouter.
Annuaire Franais de Droit International. Annuaire Suisse de Droit
International. Archive de Philosophie du Droit. British Year-book
of International Law Bulltin Civil des arrts de la Cour de
Cassation Code Civil. Cour International de Justice. Centre
International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux
Investissements. Code des marchs publics. Commission des Nations
Unies pour le Commerce et le Dveloppement. Commission des Nations
Unies sur le Droit du Commerce International. Cour Permanente de
Justice Internationale. Chambre de Commerce International
Confrontez. Journal du Droit International. Comit Franais de Droit
International Priv. Droit et Pratique du Commerce International.
Recueil Dalloz Sirey tudes et documents du Conseil d'tat. dition.
Plusieurs auteurs. Fonds Europens de Dveloppement. Fdration
Internationale dIngnieurs-Conseils. Fascicules du Juris-Classeur.
General Agreement on Tariff and Trade (Accord gnral sur les tarifs
et le commerce). International and Comparative Law Quarterly.
Institut de Droit International Ibidem aux mmes rfrences. Mme
auteur, mme ouvrage, mme numro de page. Ci-dessous. Journal
officiel de la Rpublique franaise. Journal Officiel gyptien
(Al-garidah El-rassmiah). Journal Officiel des Communauts
Europennes.
6
J.-C. Dr. Adm. J.-C. Dr. Int. J.-C. P. L. G. D. J. Les Petit.
Aff. M. P. I. O.C.D.E.
Juris-Classeur de Droit Administratif. Juris-Classeur de Droit
International. Juris-Classeur priodique, dition gnrale. Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Les Petites Affiches. Marchs
Publics Internationaux. Organisation de Coopration et de
Dveloppement conomiques. O. M. C. Organisation Mondiale du
Commerce. Obs. Observations. P. G. A. Ptrole et Gaz Arabes. P.U.F.
Presses Universitaires de France. R. D. A. 1. Revue de droit des
affaires internationales. R. D. P. Revue de droit public R. F. A.
P. Revue franaise d'administration publique. R. F. D. A. Revue
franaise de droit administratif. R. J. D. A. Revue de jurisprudence
de droit des affaires. R. M. C. Revue du march commun. R.C.A.D.I.
Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International Rec./ Lebon
Recueil des arrts du Conseil d'tat. Rp. Dalloz Dr. Int. Rpertoire
Dalloz (Droit international) Rev. Arb. Revue de larbitrage Rev.
Belg. Dr. Int. Revue Belge de droit international Rev. Crit. Dr.
Int. Priv. Revue Critique de Droit International Priv Rev. Egyp.
Dr. Int. Revue gyptienne de droit international Rev. Int. Dr. Comp.
Revue Internationale de Droit Compar Rev. Int. Dr. Econ. Revue
Internationale de Droit Economique. Rev. Jur. Poli. Indp. Coo.
Revue Juridique et Politique de lIndpendance et de la Coopration
Rev. Trim. Dr. Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Rev. Trim.
Dr. Com Revue Trimestrielle de Droit Commercial. Soc. Fr. Dr. Int.
Socit Franaise de Droit International Spc. Spcialement. Supra
Ci-dessus. T. A. Tribunal Administratif. T. C. Tribunal des
Conflits. T. Com. Tribunal de Commerce. T. G. I. Tribunal de Grande
Instance. Trav. Com. Fr. Dr. Int. Travaux du Comit Franais de Droit
International
7
INTRODUCTION GNRALE Si la complexit de la vie juridique ainsi
que lunit des notions juridiques et de science du droit ne
permettent pas de sparer, en deux modes distincts, le droit public
du droit priv, les questions ne se posent et ne se rsolvent pas de
la mme manire lorsquelles mettent en cause, avec ltat () lintrt
public et, entre particuliers, des intrts purement privs (1). 1. Il
y a fort longtemps que le contrat occupe, parmi les activits de
lAdministration, une importance stratgique. La passation de
contrats entre royaumes et ressortissants a enrichi ce phnomne
marqu par lextension de linterventionnisme conomique. En France,
plusieurs accords de construction de canaux furent conclus avec des
particuliers, conformment la technique moderne de concession
douvrage public (2). Lexistence de contrats impliquant
lAdministration est donc ancienne alors que sa conceptualisation ne
lest pas dans la plupart des rgimes juridiques. Il a fallu attendre
la cration du Conseil dtat franais pour quune thorie des contrats
administratifs voie le jour. Au-del des frontires, lhistoire de
ltat contractant (3) remonte lpoque de la France ancienne, de la
civilisation romaine et de lgypte pharaonique. Dinnombrables
accords dexploitation de marchandises (4), demprunts (5) et
dchanges se sont succd, enrichissant ainsi la connaissance
juridique. Tout au long du Moyen-ge, lEurope a dmarr des activits
dexploitation des ressources royales par lintermdiaire dhommes
daffaires afin de grer au mieux ces rapports conomiques. Le XIIIe
sicle annona lmergence du capitalisme occidental, marquant le
commencement dun nouvel essor dans le commerce juridique (6). Au
cours de cette priode, des oprations dchanges ont rgulirement eu
lieu entre les grandes villes
1 2
() TROTABAS Louis, Finances publiques, 3 e d., Paris, 1969, pp.
4 et s., spc. p. 473. () FRIER Prire Laurent, Prcis de droit
administratif, d. Montchrestien, Paris, 2001, p. 323, n
556.3
() CISTAC Gilles, Une histoire juridique de ltat contractant
dans le commerce international , Annales de l'Universit de
Toulouse, T. XLIII, 1995, pp. 172-193. 4 () Les Pharaons
exploitaient les huiliers, les empereurs romains commercialisaient
les arsenaux et les Rois de France des manufactures dart. RIAD
Fouad, Les entreprises publiques et semi-publiques en Droit
International Priv, R.C.A.D.I., 1963, V. III, Tome 108, p. 565. 5
() Divers contrats demprunts passs par des monarques et des
trangers se sont rencontrs de faon rgulire. Les emprunts conclus
par le roi Salomon, qui au Xe sicle avant J.C. devait de l'argent
Hiram, roi de Tyr, ont t rgls par la cession de territoires en
Galile, G. CISTAC, op. cit., supra, Annales de l'Universit de
Toulouse T. XLIII 1995, spc. pp. 173-74. 6 () Ibidem
8
commerantes et le capitalisme islamique (7). Ds lors, lactivit
contractante de ltat ne semble pas avoir faibli ou rgress.
Lobservation la plus lmentaire dnote la continuit de ce phnomne et
son progrs logique. La rvolution industrielle exigeait des
infrastructures dont la ralisation dpassait la capacit des
personnes prives et illustrait la transformation du rle de ltat
dans les accords dintrt public (8). Paralllement, lapparition de
gaz et de ptrole a remarquablement mis en vidence ce phnomne, vu
leur importance pour les tats qui en possdent et pour ceux qui en
sont dpourvus (9). Au cours du sicle dernier, la scne
internationale a connu des changements politiques. Les deux grandes
guerres ont occasionn la passation des marchs de reconstruction
entre les entreprises ou gouvernements europens et des socits des
tats-Unis dAmrique. La rapparition de nouveaux souverains a
compliqu les rapports commerciaux en raison de lintensit de
lintervention de ltat providence dans la vie conomique (10). 2.
Dans la plupart des ordres nationaux, ces contrats, dpourvus dun
rgime spcifique, sont tudis sous diverses dnominations et ont rvl
une diversit smantique : plusieurs juristes occidentaux ont utilis
des appellations lies la qualit des parties pour faire appel la lex
mercatoria ou au droit international public (11). Ceux des tats en
dveloppement ont mis laccent sur lobjet des projets pour faire
intervenir le droit public conomique (12). Les travaux dorganes
internationaux ont7
() EL-KOSHERI Ahmed-Sadek, La conception islamique de lArbitrage
, in Aujourdhui lgypte, n 29, Juillet -Aot, 1995, pp. 28-33. 8 ()
Il en tait ainsi concernant la ralisation du Canal de Suez par des
socits franaises, comme FEB, FIVES-LILLEdont la direction fut
confie au ressortissant franais Ferdinand de Lesseps, in Lgypte
aujourdhui, 1992, pp. 52-55. 9 () Ainsi on a pu crire que les
hasards de la nature font que certains tats possdent un soussol
riche en matire minrale, trs recherch sur le march international.
Cependant, ces donnes historiques et mmes naturelles font que ces
mmes tats nont ni les moyens technologiques ncessaires
lexploitation, ni les moyens matriels. Ds lors, ils ont t
contraints faire appel aux oprateurs trangers, nomms lpoque le
Cartel , SIDIBE Fod-Flamoussa, Les enjeux de la qualification dans
le contentieux des actes dinvestissement international, Thse, Nice,
1995, p. 179, n 72 ; en ce sens, LEBOULANGER Ph., Les contrats
entre tats et entreprises trangres, conomica, Paris, 1985 ; ELSAYED
Mustafa, LOrganisation des pays exportateurs de Ptrole, L.G.D.J.,
Paris, 1967, pp. 25 et s. 10 () JACQUET Jean-Michel, Ltat oprateur
du commerce international , Clunet, 1989, pp. 621 et s. 11 ()
JENNINGS R.Y., State Contracts in International Law , B.Y.B.I.L.,
1961, XXXVII, pp.156182 ; MANN F. A., State Contracts and
International Arbitration , B.Y.B.I.L., 1967, XL-VII, pp. 1-37 ;
WEIL P., Droit International et Contrats dtat, Mlanges P. REUTER,
1981, p. 549 ; LEBOULANGER Ph., op. cit., supra, conomica, Paris,
1985 ; LALIVE J.F., Les contrats entre tats ou oprateurs tatiques
et oprateurs privs tranger ; dveloppements rcents, R.C.A.D.I.,
1983, V. III, p. 99. 12 () FONTAINE M., Notion du contrat conomique
international : Introduction, in le contrat conomique
international, dition Bruylant-Pdone, Bruxelles-Paris, 1975, pp.
17-37, spc. pp. 18 et 21 ; LAMATHE Didier, Les relations entre les
Gouvernements et les entreprises en matire de grands projets
dinvestissement , J.D.I., 1998, pp. 45 et s ; RIAD Fouad, Les
contrats de dveloppement conomique , Les Petites-Affiches, n 86,
1986, pp. 17 et s ; HADAD Hafiza, Al-aucoudes al-mobramah
9
parl d Achats Gouvernementaux , de Marchs Publics trangers ou de
Marchs Publics Internationaux (13). La diversit dappellations nest
pas dnue de sens : chacune exprime ou dfend une ide ; celle lie aux
adjectifs tranger ou international met en relief llment dextranit
et renvoie au droit international priv et public (14). Celle
privilgiant la qualit tatique ou le dveloppement conomique fait
prvaloir le recours lgitime aux prrogatives de souverainet. Dans
une matire aussi nuance, lintitul 'marchs' publics internationaux
apparat le plus approprie. En se plaant entre ces tournures, ce
thme dnonce certaine symtrie et neutralit smantique. Le terme
Marchs , la connotation la plus large, recouvre les grands projets
dinvestissement ou de dveloppement conomique. Sans susciter de
difficults, la qualit de ltat ou de ses dmembrements est consolide
par lpithte Publics. Ladjectif internationaux met en vidence llment
dextranit, les besoins du commerce international et sa scurit
juridique. 3. Aussi expressives quelles paraissent ltre, les
locutions Marchs publics et internationaux mritent une tude spare
en raison de leur caractre hybride et gnrique. En Droit interne,
les marchs publics signifient les contrats par lesquels une
personne publique ou assimile achte, moyennant le versement dun
prix dtermin, des travaux, fournitures ou services, une personne
prive, dans les conditions dfinies au Code des marchs publics (15).
Cette dfinition a subi certainesbaeina aldouale wa al-ashkass
al-agnabiah, (Les accords conclus entre les tats et les personnes
trangres), 1 re dition, Dar El-Nahhda El Arabia, Le Caire, 1996 ;
SALAH EL DIN Gamal El-din., Aucoude al-daoulah lenacle
al-technologiah, (Les contrats dtats du transfert de technologie),
Dar-ElNahda El-Arabia, Le Caire 1996. Certains auteurs occidentaux
ont utilis cette terminologie juridique, LEDUCQ X., Les accords de
dveloppement conomique, thse prcite, Rouen, 1981 ; WEIL P., Les
clauses de stabilisation ou dintangibilit insres dans les accords
de dveloppement conomique, Mlanges offert ROUSSEAU Ch., 1974, pp.
300 et s. 13 () BARBANT A., Marchs publics trangers, Guide et
Pratique, Centre franais du Commerce Extrieur (C.F.C.E.), 1988, T.
1, A, n 2 ; WESTRING GSTA, Marchs publics Internationaux, C.C.I.
(CNUCED/GATT), institut des Nations Unies pour la Formation et la
Recherche (UNITAR), et Banque Internationale pour la reconstruction
et le dveloppement conomique, 1985. 14 () CITAC G., Le
renouvellement du Rle de ltat , op. cit., D.P.C.I., 1996, p. 196.
15 () BARACONNIER S., Le droit des marchs publics : dix ans de
jurisprudence 1988-1998, d. Juris-Classeur, Dr. Adm., 1999, pp. 3
et s ; Andr DE LAUBADRE, Jean-Clause VENEZIA et Y. GAUDEMET, Trait
de droit administratif, Tome 2, 13 e dition, L.G.D.J., 1998, n 676,
p. 377 ; WESTRING G., op. cit., C.C.I. (CNUCED/GATT), 1985, p. 2. ;
ROUGEVIN-BAVILLE M. et autres, Leon de Droit Administratif,
Hachette, 1989, pp. 191 et s ; BRECHON-MOULENES Christine, Marchs
publics , Rpertoire Dalloz (Droit international), 1998, p. 10, n 44
; noter contrat et March ne sont pas synonymes ; si tout march est
un contrat, tout contrat nest pas forcment un march. Ainsi,
lorsquon se place dans une perspective conomique, les termes marchs
boursiers ou marchs financiers ne comportent pas le sens de
convention. Dans la science juridique, le contrat qui est une
convention faisant natre une ou plusieurs obligations ou crant,
transfrant un droit rel , remembre, sans rciprocit, tous les marchs
: lachat de biens, de services, et comprend donc non seulement
lachat de fournitures mais aussi lacquisition de services
dentrepreneurs et de consultants . Le Petit Robert, 1998, pp. 459
et 1351.
10
modifications : le Conseil dtat franais a intgr dans son orbite
les contrats passs exclusivement entre des oprateurs publics (16).
Les Directives communautaires lont largi, en y ajoutant les
contrats des personnes prives ds lors quils satisfont les besoins
dintrt gnral autre quindustriel et commercial et quils sont
troitement lis la puissance publique (contrle tatique et mcanisme
de financement) (17). Cest, peut-tre, la raison pour laquelle le
nouveau Code franais des marchs publics, en vigueur depuis mars
2001 et rform par le dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004 (18), a
modul cette dfinition : les marchs publics sont dsormais les
accords conclus titre onreux avec des personnes publiques ou prives
par les personnes morales de droit public autres que les
tablissements publics industriels et commerciaux (ltat) ou par
leurs mandataires, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux,
de fournitures et de services (19). 4. Cette volution a largi le
champ dapplication du code des marchs publics du fait que les
contrats relevant du commerce priv sont qualifis de publics ds lors
quils sintgrent dans les instruments dinterventionnisme tatique.
Cependant, lexpression marchs publics apparat ambigu : dune part,
parce que la notion de Marchs ne fait gnralement pas lobjet de
dfinition (20), pas plus dans les droits nationaux. Le march qui
renvoie au commerce priv, sintroduit dans les instruments de
lintervention de ltat ds quil se qualifie de public. Dautre part,
tout march public engendre linterrogation sur sa nature
administrative car, l o la thorie des contrats administratifs
existe, elle est essentiellement forme des marchs et des
concessions (21).
16 17
() C.E., 20 mai 1998, Communaut Comm. Pimont de Barr, Rc. 20,
Conclusions Savoie. () FRIER Prire Laurent, Prcis de droit
administratif, op. cit., pp. 326 et 353, ns 554-606. 18 () Cette
rforme est intervenue parce que la prcdente modification de 2001 ne
correspondait pas aux souhaits de simplification, de souplesse et
defficacit des acheteurs publics. Ds lors, le nouveau code permet
de trouver cet quilibre et de responsabiliser les acheteurs
publics. Il simplifie les procdures, tout en maintenant lobligation
de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Il
assure et garantit, tous les stades de la procdure, la transparence
et la scurit juridique pour les contractants.
http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches
publics/code2004/decret2004-15.pdf 19 () Articles 1, 2 et 11 du
Dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 qui a abrog lancien Code des marchs
publics, Journal Official, annexe au n 57 du 9 mars 2001. 20 ()
BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., Rp., Dalloz Dr. Int., 1998, pp.
3-10, ns 2 et 44. 21 () Cf. ibid., p. 3, n 3; FRIER P.-L., op.
cit., Montchrestien, Paris, 2001, n 554, p. 325 ; PAUTOT Serge,
Guide dexportation du btiment et des travaux publics, Moniteur,
Paris, 1980, p. 28 ; WEIL P., Les critres du contrat administratif
en crise, Mlanges offerts Marcel WALINE, 1974, pp. 830 et s ;
RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., 1995,
p. 99 ; Conseil dtat, 23 dcembre 1921, Socit Gnrale darmement,
R.D.P., 1922, p. 74, conclusions RIVET ; C.E., 19 janvier 1973,
Socit de la rivire du Sant, Rec. 48, C.J.E.G., 1973, J. 239,
Conclusion ROUGE VAIN
11
5. Lorsque les marchs engagent au moins une personne publique
pour la ralisation des oprations des travaux, de fourniture ou de
service, on sinterroge alors sur cette qualification. Depuis
longtemps, le Tribunal des conflits et le Conseil dtat ont fait du
caractre administratif de certains accords un pralable pour leur
attribuer la qualit de march public (22). La plupart des marchs
relatifs un bien public sont administratifs parce quils sont
souvent des marchs de travaux publics (23). Lexpression march
public nest alors employe que pour dsigner une catgorie particulire
de contrats qui est lorigine des contrats administratifs (24).
Cette attitude a fait lobjet de quelques critiques. Les publicistes
ont contest la poursuite de cette dmarche classique (25). Ce nest
pas parce quun march porte sur un bien du domaine public quil doit
tre qualifi dadministratif. Quelques arrts rcents ont relativis
cette pratique. Le tribunal administratif de Strasbourg a admis
lapplicabilit du Code des marchs publics un contrat de droit priv
ou de droit public (26). Le Tribunal des Conflits a prcis que la
soumission dun contrat au Code des marchs publics nemportait pas,
par elle-mme, son caractre administratif (27). La juridiction
ordinaire sest attache cette position. La nature prive dun march de
location-vente de matriel informatique un tablissement public a t
affirme par la Cour franaise de Cassation. Cet arrt a contredit la
Cour dAppel ayant considr que ce contrat tait administratif parce
quil constituait un march public de fourniture et quil faisait
participer le cocontractant lexcution du service public . La Haute
Cour a refus cette version : la soumission dun contrat aux
dispositions du Code des marchs
BAVILLE ; DRAGO R., Paradoxes sur les contrats administratifs,
In Mlanges Jacques FLOUR, pp. 151 et s. 22 () C.E., Sect., 11 mai
1956, Socit franaise des transports Gontrand frres, Rec., p. 202,
A.J.D.A., 1956. p. 247, conclusions LONG ; Dans deux arrts, le
tribunal des conflits a dcid que si le contrat de ladministration
est de droit priv, il ne peut prsenter la qualit dun march public.
Arrt du 12 juillet 1945, Socit Les docks frigorifiques du Havre,
Rec., p. 278 ; arrt du 6 avril 1946, Socit franco-tunisienne
darmement, Rec., p. 327 ; De mme, un rcent avis du Conseil dtat a
fait du caractre administratif un critre distinctif entre
concessions et marchs publics. Avis C.E., N 327449, 14 octobre
1980, in Les grands arrts du Conseil dtat, Dalloz, 1997, pp.
169-177. 23 () RICHER L., Droit des contrats, op. cit., 1 re d.
L.G.D.J., Paris, 1995, p. 98. 24 () DE LAUBADRE Andr, (et alii.),
op. cit., T. 1, 13 me d. Paris, 1994, pp. 689 et s ; G. VEDEL et P.
DELVOLVE, op. cit., T. I, P.U.F., Paris, 1992, pp. 373 et s. 25 ()
RICHER L., Le march public : Problmes actuels de dfinition ,
C.J.E.G., 1986, pp. 37 et s ; adde, sa note sous lAvis prcit du
Conseil dtat, in Les grands arrts du Conseil dtat, op. cit., spc.
p. 173. 26 () Le Tribunal a jug quun contrat de
location-maintenance entre la ville de Strasbourg et une socit de
droit priv, ft-il de droit priv, ntait pas administratif, en raison
de son objet et de sa nature, exclu du champ dapplication du Code
des marchs publics. Tribunal administratif de Strasbourg, 7 juillet
1987, Mme Bloch c./ Ville de Strasbourg, A.J.D.A., 1988, p. 63,
note PRTOT. 27 () Tribunal des Conflits, 5 juillet 1999, Commune de
Sauve c./ Socit Gestetner, A.J.D.A., 1999, p. 554.
12
publics ne lui confre pas, par elle-mme, le caractre dun contrat
administratif (28). En outre, portant sur la fourniture dquipement
destin au traitement des oprations financires, cet accord ne
faisait pas participer directement la socit LOCUNIVERS lexcution du
service public, alors quenfin il ne relevait lexistence de clauses
exorbitantes (29). 6. Conformment ces dcisions, la soumission des
marchs publics leur Code spcifique ninflue en rien sur leur
qualification. Fonde par le Conseil dtat franais, la thorie des
contrats administratifs a connu plusieurs volutions (30). Le
Conseil dtat sest attribu la comptence dun nombre volutif daccords
dvolus cette juridiction. Il sagit de contrats lgislativement
administratifs (31) et de ceux ayant deux critres de distinction :
lun est subjectif (qualit des parties) et lautre est objectif
(service public et clauses exorbitantes). La nature des contrats ne
dpend donc pas de la volont des parties mais de lobjet de leur
convention. Elle doit se faire conformment la prsence ou labsence
en la matire des critres de telle ou telle qualification. Cest
lanalyse du juge qui rvle ladministration le choix quelle a
effectu. Ceci tant, tout march public ne peut tre administratif qu
partir du moment o il relve du service public et renferme une
clause exorbitante. Tout march dpourvu de ces critres serait un
contrat de droit commun. Il ne faut donc pas confondre le caractre
public de laccord avec le processus de sa qualification. Un march
peut tre public mais soumis au droit commun. Cet accord ne serait
pas un contrat administratif mais un accord de ladministration
(32). 7. Bien quelle soit franaise, la thorie des contrats
administratifs a t sollicite par dautres tats particulirement en
raison de son adaptabilit et de son adquation.28
() Cour de Cassation, 1 e Ch. Civ., 17 dcembre 1996, in Le Droit
des marchs publics : dix ans de jurisprudence 1988-1998, d.
Juris-Classeur, Dr. Adm., 1999, n 28. 29 () Cf. ibidem. 30 () La
double juridiction est conue pour soustraire aux juges judiciaires
les procs impliquant lAdministration afin que le Parlement ne
trouve pas doccasion dinterventionnisme lgal. Cre pour garantir la
non-ingrence du Parlement dans les affaires du gouvernement, le
Conseil dEtat sest ainsi reconnu comptente en matire contractuelle.
Il a commenc par la mise en uvre la dualit des contrats de ltat ou
de ses personnes morales. Cette volont dura peu face lexigence dun
dessaisissement de la justice ordinaire, engendre par un besoin
dintrt gnral. Faute de prcision, le critre de la finalit de lacte
devait laisser place la thorie des actes dautorit et des actes de
gestion. BADAOUI Saroit, Le fait du prince dans les contrats
administratifs, L.G.D.J., Paris, 1954, p. 7. 31 () Les contrats
administratifs par dtermination de la loi sont notamment ceux de
dettes publiques (lois du 17 juillet 1790 et de 1793), ceux de
marchs de travaux publics et de fourniture (loi du 28 pluvise an
VIII et le dcret du 11 juin 1806). DE LAUBADERE Andr, VENEZIA
Jean-Claude et GAUDEMET Yves, Trait de Droit administratif, Tome 1,
13 e dition, L.G.D.J., 1998, n 1001, p. 689. 32 () George VEDEL et
Pierre DELVOLVE, Droit administratif, Presse Universitaire de
France, Paris, 1992, pp. 371 et s ; DE LAUBADERE A., (et alii.),
op. cit., supra, T. I, 13 me dition, L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 687
et s ; WEIL P., op. cit., supra, Mlanges Marcel WALINE, 1974, pp.
831 et s.
13
Linfluence du droit administratif franais sur plusieurs ordres
juridiques, y compris le systme anglo-saxon, a t souligne,
atteignant galement les rgles communautaires et le Droit des gens
(33). A ce stade de notre dveloppement, on est en mesure de se
demander si, dans les marchs publics internationaux , le caractre
administratif ou ordinaire est-il oprant. Dans un monde de plus en
plus anglo-saxon, ces qualificatifs apparaissent non concluants :
on opposerait plutt les contrats de droit crit ceux de common Law
(34). Plusieurs normes internationales intresses aux M.P.I.
nutilisent pas ce classement. Lpithte publics est encourue
rarement. labor par la Banque mondiale en septembre 1996, le
dossier type dappel d'offres lintention des emprunteurs de
tradition de droit civil est presque le seul faire cette
distinction (35). Ne faisant pas de sparation entre les contrats de
droit public et ceux de droit priv, le droit communautaire saligne
cette position. Applicables aux marchs tant publics/administratifs
quordinaires, les directives communautaires conduisent le rgime
drogatoire de droit public un certain isolement (36). 8. Les
intresss par les M.P.I. encouragent donc une pousse lente mais
incessante vers une rglementation largie, qui internationalise les
marchs dinvestissements. Pour empcher le retour des
protectionnismes nationaux, divers auteurs et organes insistent sur
linternationalisation de ces oprations. Les expressions appel
doffre international et march transnational se trouvent dans les
travaux de la Banque mondiale et des Fonds Europens de dveloppement
(37). Ces organes ne prcisent cependant pas ce quils entendent par
ces expressions, dautant plus que la dtermination du caractre
international dun accord fait lobjet de discussions (38).
Dailleurs, rien nempche juridiquement la soumission dun contrat
internationalis un ordre juridique interne. Ds lors, dire
quindpendamment de la seule volont de ltat, les M.P.I. sont soumis
une rglementation anationale, serait une parole vaine. Cette
rglementation internationale commune, qui montre de plus en plus
des limites et
33
() Cest le droit administratif international qui rglemente en
particulier les rapports juridiques entre Organes internationaux et
leurs personnels, WEIL P., Un nouveau champs dinfluence pour le
droit administratif franais : le droit international des contrats ,
Recueil et Documents du Conseil dtat, 1970, pp. 14 et s. 34 ()
BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., Rp. Dalloz, Dr. Int., 1998, p. 10,
n 44 35 () Il sy ajoute certaines directives de la Banque Mondiale
concernant la coordination des procdures de la passation des marchs
sur leau, lnergie ou la tlcommunication. Cf. ibid., p. 3, n 3, et
ns 52 et s. 36 () PEZIN charlotte, Les marchs publics et le Code
des marchs publics, mmoire de DEA de droit public de lconomie,
Paris II, 2001, pp. 22 et s. 37 () BRECHON-MOULENES Ch., op. cit.,
Rp. Dalloz, Dr. Int., 1998, p. 10, n 44 38 () Infra, deuxime
Partie, Titre 1, chapitre 2, section 2.
14
dont le toux de couverture est actuellement faible, est
rellement absente : on parle, il y a quelques temps, de la mise en
place dune rglementation internationale des marchs publics dont la
rflexion sur cette notion est loin dtre acheve (39). Et ceci, malgr
le renouvellement des questions juridiques poses depuis la
dcolonisation (40). Les agissements souverains contre les
concessions immrites nont pas fondamentalement chang la situation
conomique des tats en dveloppement. Ils ont caus le ralentissement
des flux dinvestissements qui a affect la commercialisation de
savoir-faire des oprateurs occidentaux dont les activits
entretiennent des liens troits avec lconomie de leurs pays dorigine
(41). Il devait y avoir un quilibre ou une coordination pour
minimiser ces craintes et atteindre des objectifs prpondrants.
Conscients quil vaut mieux traiter avec Dieu quavec ses saints
(42), les investisseurs trangers prfrent contracter avec ltat ou
ses manations. Ce mode de traitement est envisageable car les
personnes tatiques octroient ces investisseurs divers privilges et
concessions. Il est invitable puisquil sagit dtats chargs du
commerce extrieur dfaut dentreprises capables techniquement et
financirement. En effet, les marchs publics internationaux sont
lourds et engagent des montants trs importants (43). Ils
constituent un sujet dune trs grande actualit depuis le passage
vers lconomie du march qui gagne incessamment du terrain. Cest un
phnomne qui a vocation 39
() Cette rglementation intresse essentiellement les tats les
plus importants en parts de commerce mondial, do limpression de
club de riches, mais aussi parce quelle se rvle largement
tributaire du milieu juridique ambiant dans lequel elle sinsre. De
telle sorte quelle se voit de plus en plus concurrence par une
approche plus en amont de la libralisation des changes ou par le
traitement de problmes commerciaux plus aigus. BRECHON-MOULENES
Ch., op. cit., supra, Rp., Dalloz, 1998, spc. ns 2 et 44. 40 ()
RECZEI Laszlo, Prface ; In Le contrat conomique international,
Bruylant-Pdone, Bruxelles-Paris, 1975, p. 1. 41 () LEDUCQ Xavier,
Les accords de dveloppement conomique conclus entre un partenaire
tatique et une personne prive trangre, thse, Rouen, 1981, p. 1 ;
EL-KOUSHERI A.S., Le rgime juridique cr par les accords de
participation dans le domaine ptrolier, R.C.A.D.I., 1975, T. 147,
V. IV ; G. COHEN JONATHAN, Les concessions en droit international
public, thse, Paris, 1966. 42 () BERLIN Dominique, Les Contrats
dtats State-contracts et la protection des investissements
internationaux , D.P.C.I., 1987, pp. 197 et s. 43 () Au cours des
annes quatre-vingts, une entreprise publique indienne a conclu un
march de construction dun ensemble daluminium avec la socit
franaise Aluminium Pechiney de France dune valeur denviron deux
milliards de dollars. LEBEN Charles, Les investissements miniers
internationaux dans les pays en dveloppement ; Rflexions sur la
dcennie coule 1976-1986 , Clunet, 1986, pp. 883 et s, spc. 941 ;
Courant dcembre 2002, la Pologne a sign un march dun montant de
trois milliards et demi de dollars pour lachat de 48 avions
(chasseurs) avec des socits ressortissantes des tats-Unis dAmriques
Ratifi le 18 avril 2003, ce march prvoit la rception des appareils
courant 2006 ; En pleine gure de lIraq, ladministration Bush a
attribu ses entreprises de grands chantiers de reconstruction et de
fourniture qui dpassent trente milliards de dollars titre
indicatif, le groupe ptrolier de Texas sest octroy un march dun
montant denviron 700 cents millions dollars. Cependant, les appels
doffres concernant ces marchs sont entachs dune parfaite illgalit
autant par rapport aux rgles de la Organisation Mondiale du
Commerce que conformment au Droit des gens.
15
prendre de lampleur. Denviron 1000 milliards de dollars, leur
chiffre daffaires annuel affirme la transformation du rle des tats,
gros consommateurs par leurs commandes publiques. Selon la Banque
mondiale, ces investissements sont reprsentatifs de 18 % du PIB
(Produit National Brut) des pays dvelopps, de 13 % du PIB des pays
en dveloppement et de 19 % du P.I.B. des tats conomie en
transition. Mme si la majeure partie de ces achats ont t effectus
auprs de fournisseurs nationaux, lestimation de 1999 dmontre que
les affaires des secteurs publics caractre extrieur occupent
environ 19 % du march mondial de lapprovisionnement et 16,5 % du
commerce international (44). 9. Ces estimations confirment que ces
accords sont presque la raison dtre des multinationales (45) et
linstrument du dveloppement des oprateurs tatiques (46). Ni les
socits trangres ne peuvent aisment trouver des clients pour ces
projets, ni les tats ne peuvent compter sur leurs ressortissants en
raison de leur incapacit financire et technique. Les problmes lis
lexcution de ces marchs peuvent alors entraner des effets nfastes
autant sur les multinationales et sur leurs tats dorigine que sur
les cocontractants publics (47). Ces problmes peuvent avoir pour
chacun des partenaires, des consquences catastrophiques : la
rsiliation de grands projets peut conduire les investisseurs
trangers la faillite, tandis que leur chec ou mauvais
fonctionnement pourrait faire sombrer le gouvernement concern dans
des crises politico-conomiques (48). voqus depuis les clbres
nationalisations (49), de tels diffrends nont pas trouv de
vritables solutions dans le droit de la protection diplomatique
(50). Le droit
44
() Leur valeur slevait 1.05 billions de dollars.
BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., Rp. Dalloz, Dr. Int., 1998, p. 2, n
1 ; lvaluation statistique des investissements trangers au cours
des dernires dcennies a enregistr des mutations symptomatiques : il
devait atteindre les 200 milliards en 1993 pour les dpasser
nettement en 1994 avec plus de 240 milliards de dollars, pour
atteindre les 350 milliards de dollars en 1996 , JUILLARD E.,
Investissements , Rp. Dalloz, Dr. Int., 1998, n 30. 45 () CISTAC
Gilles, Le renouvellement du Rle de ltat dans le Commerce
international : lment dune Thorie Gnrale , D. P. C. I., 1996, pp.
176 et s. 46 () Infra., premire partie, Titre 1, Deuxime Chapitre,
section I. 47 () LEDUCQ X., Les accords de dveloppement conomique,
op. cit., thse, Rouen, 1981, p. 8. 48 () MAYER P., La
neutralisation du pouvoir normatif de ltat en matire de contrats
dtat , Clunet, 1986, pp. 5 et s. 49 () Ex., nationalisations
gyptiennes (canal de Suez), chiliennes, libyennes (B.P.,
Texacocalasiatic, Liamco) ou kowetiennes (Aminoil) 50 () Bien au
contraire, le recours ce droit a occasionn des mesures de
reprsailles ou dintervention militaire. LUCIEN Siorat, Les
limitations apportes la souverainet des tats par la convention pour
le rglement des diffrends relatifs aux investissements privs
internationaux, in investissements trangers et arbitrage entre tats
et personnes prives, Convention du B.I.R.D. du 18 mars 1965,
ditions Pdone, Paris, 1969, pp. 59 et s ; EL-KOSHERI A.S. Stabilit
et volution dans les techniques juridiques utilises par les pays en
voie dindustrialisation, In Le contrat conomique international,
Bruylant-Pdone, Bruxelles-Paris, 1975, pp. 285 et s.
16
international classique sest toujours dsintress des problmes
relevant de ces accords. Les dfenseurs des oprateurs trangers ont
refus leur soumission aux seules lois nationales. Faisant preuve
dimagination, ces auteurs ont internationalis leurs problmes
juridiques (51). Ces doctrines, investies par larbitrage, ont
toujours t rejetes, surtout par les pays en dveloppement qui ont
impos des rsolutions assurant la souverainet des tats sur leurs
ressources nergtiques. Par voie de lgislation et de ngociation, ces
gouvernements ont impos aux oprateurs trangers le partenariat et/ou
la coopration pour raliser leur dveloppement conomique. Toutefois,
ces tats ont t aussitt confronts des difficults, ncessitant leur
passage vers lconomie de march cause de la survenance de la crise
dinvestissement et de leffondrement du bloc sovitique. Ils se sont
alors livrs une surenchre des traits internationaux, amnageant
leurs pouvoirs souverains au nom et sous rserve de lintrt public.
La neutralisation des risques de nationalisation par le biais de
ces conventions de protection dinvestissements ne signifie
aucunement que le problme soit rsolu sur le plan de leffectivit.
Ltat daccueil possde toujours son arme lgislative et peut tout
moment lutiliser, aggravant pour le moins les conditions des socits
transnationales (52). Dans la science juridique pure, cette
intervention ngative peut tre soutenue par un argument bas sur la
nationalisation procdurale. Pour plus de crdibilit, certains tats
estiment que ces accords ne sont ni plus ni moins que des contrats
administratifs, originairement conceptualiss par le systme
juridique de lune des puissances conomiques mondiales (53).
Sagissant de problmes similaires, la thorie des contrats
administratifs est donc destine jouer un rle essentiel : les M.P.I.
impliquent les lments de la publicisation. Leurs modes daccs et
dexcution se soumettent principalement aux rgles applicables aux
accords liant lAdministration ses personnes locales. Dans les deux
catgories daccords, cest ltat stricto ou lato sensu qui contracte
et qui mne son intervention unilatrale. Toutefois, les accords viss
impliquent des stipulations conduisant des interprtations
paradoxales : les clauses darbitrage et de stabilisation ont
lapparence dune expression de la souverainet alors quelles sont
foncirement limitatives de son exercice. cet lment de suspicion
sajoute limplication de ces accords des lments de lextranit
juridique (nationalit51
() WEIL P., op. cit., Recueil et documents du Conseil dtat,
1970, pp. 13-25 ; pour le mme auteur, Problmes relatifs aux accords
entre un tat et un particulier, R.C.A.D.I., V. III, t. 128, 1969,
p. 120. 52 () Modification ou rsiliation unilatrale 53 () SIDIBE
F.F., Les enjeux de la qualification, op. cit., thse, Nice, 1995,
p. 178.
17
trangre, passation ou excution ltranger) et conomique (flux
dinvestissements, mis en jeu du commerce international). A ce
titre, ils sont des contrats internationaux. Leur dimension
internationale est affirme cause de leur encadrement par un volet
des traits bilatraux et des conventions multilatrales. Ce sont des
marchs dont la passation, lexcution et mme la rsiliation relvent
directement ou non des relations internationales. Plusieurs
investissements trangers trouvent leur centre de gravit ou leur
irradiation dans les relations dtat tat : combien de chefs dtat ou
de ministres ne se font-ils pas accompagner dans leur dplacement
ltranger par une pliade dhommes daffaires qui attendent du voyage
la conclusion de profitables contrats ? Et combien de grands
contrats ne sont-ils pas fonction des relations politiques? (54).
Limportance des M.P.I. est accrue depuis limplication indirecte des
tiers (bailleurs de fonds trangers, aides et crdits publics). En
effet, des entits internationales comme la Banque Mondiale, le Fond
Montaire International (F.M.I.) ou la Banque Europenne pour la
reconstruction et le dveloppement financent ou participent des
projets dinvestissements publics. Ces spcificits, qui soutiennent
leur soumission accessoirement aux lois internes, principalement au
Droit des gens (55), nient leur assimilation aux contrats
ordinaires : leur ouverture la concurrence, peu naturelle pour les
marchs internes, lest encore moins pour les accords
internationaliss (56). 10. Cet ensemble de contradictions entrane
quelques interrogations majeures : les contrats administratifs et
les marchs publics internationaux sidentifient-ils les uns aux
autres ou sont-ils autonomes ? De l, ltat apparat-il dans la majest
de sa souverainet comme le co-dtenteur dun pouvoir partag avec une
socit trangre (transnationale ou collectivit territoriale) ? Les
M.P.I sont-ils des contrats domination tatique, des accords
spcifiques ou des contrats proches de ceux de type commercial ? Ces
Conventions peuvent-elles tre qualifies d administratives ? Les
enseignements de cette qualification peuvent-ils tre lorigine dun
nouveau concept du contrat administratif international ? Quel rle
joue effectivement le droit public interne dans le rglement de
leurs problmes contractuels ? Si ces questions cristallisent notre
proccupation, la ralit du sujet est trop complexe pour tre reflte
aussi simplement. La lecture de certains arrts et sentences conduit
une vision plus floue,54
() LAvant-propos de M. WEIL P., in Les contrats dtat la preuve
du droit international, Lila LANKARANI EL-ZEIN, Bruylant,
Bruxelles, 2001, p. XVIII. 55 () JUILLARD E., op. cit., Rp. Dalloz,
Dr. Int., 1998, ns 35-36. 56 () BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., Rp.
D., Dr. Int., 1998, p. 2, n 2.
18
rejetant toute rponse formelle. Le pouvoir de la justice tatique
est largement nuanc et la plupart des sentences arbitrales ont t
rendues dans un climat politique caractre exceptionnel (57). Malgr
les efforts quelle a consacrs ces accords, la doctrine reste trs
divise. Lintrt quelle manifeste leur gard est considrable, mais
rien nest dfinitivement tranch (58). Ainsi, ce sujet constitue,
pour la recherche, un apanage privilgi : si linfluence des contrats
administratifs sur les contrats dtat a t voque par des cours, des
rapports ou des sentences, cette thorie na pas t fondamentalement
confronte aux M.P.I. (59). Le rle rserv aux contrats administratifs
et son droit dans ce domaine est alors non ngligeable. Se plaant au
carrefour des toutes les branches du droit (60), les M.P.I. sont
dpourvus de rgime spcifique (61). Les divers Codes des marchs
publics nvoquent les problmes lis aux marchs passs ltranger ni pour
les soustraire de leur champ dapplication ni pour les inclure parmi
les contrats qu'ils rglementent (62). En dehors mme de ces codes,
aucune rglementation particulire ne les rgit : les Codes
dinvestissements ne leur offrent pas de solutions spcifiques (63).
Il sagit donc dune vritable lacune lgislative qui est lorigine du
paradoxe concernant une littrature tout la fois abondante et
insuffisante sur des accords dont les diffrends affectent lintrt
public (64). Cest elle qui a pouss la doctrine voquer la
prsence
57
() Il sagit de circonstances des nationalisations, pouvant tre
considres comme un droit transitoire, KAHN Philippe, Souverainet de
ltat et Rglement du Litige ; Rgime Juridique du Contrat dtat , Rev.
Arb., 1985, pp. 639 et s. 58 () On verra quune solution comme celle
de la dlocalisation ne rgne pas en thorie, mme si elle lest en
pratique. Voyez la seconde partie, Titre I, Chapitre 1. 59 () A
lexception de la rcente thse de Abdel-aziz Mohamed Ali BAKR, Fikrat
al-hccde al-dari abra alhdoude ; drassah fi al-nzam al-quanouni
Llhoucoudes almobramah baein al-douale wa al sharkate al-agnabiah,
(La notion de contrat administratif au-del des frontires ; une tude
dans le rgime juridique des accords conclus entre tats et personnes
trangres), thse, Universit de Hilwan, le Caire, 2000. 60 () Droit
international public, droit international priv, droit public et du
droit priv, AUDIT Mathias, Les conventions transnationales entre
Personnes publiques, prface de Pierre Mayer, L.G.D.J., Paris, 2002,
p. 5, n 11 ; RIGAUX F., Droit public et droit priv dans les
relations internationales, Pdone, 1977, p. 1. 61 () TAMOUR Mustapha
K., La conception du contrat cl en main et son application dans le
systme gyptien , Rev. Juri. Polit. Indp. Coop., 42 e anne, 1988,
pp. 382-409, spc. p. 397 ; BOUDAHRAIN Abdellah, Problme dadaptation
du droit marocain aux contrats internationaux cl en main , Rev.
Juri. Polit. Indp. Coop., 1988, pp. 442 et s., spc. p. 452. 62 ()
PEZIN Charlotte, Les marchs internationaux etop. cit., mmoire de D.
E.A., Paris II, 2001, p. 37. 63 () TAMOUR M. K., op. cit., supra,
Rev. Juri. Polit. Indp. Coop., 42 e anne, 1988, pp. 382409, spc.,
p. 397 ; BOUDAHRAIN Abd., Problme dadaptation du droit marocain ,
op. cit., Rev. Jur. Poli. Ind. Coop., 42 e anne, 1988,, pp. 442 et
s. 64 () Ni sur les principes de base, ni sur les analyses de la
pratique et de la jurisprudence, ni sur lnonc de rgles de droit
positif, WEIL P., Problmes relatifs aux contrats passs entre un tat
et un particulier, R. C. A. D. I., 1969, Vol. III, T. 128, pp. 101
et s., spc. p. 102.
19
dun grand vide (65) non rempli : jusqu nos jours, lon ne connat
toujours pas de principe gnral du droit international propre aux
marchs publics (66). 11. Il est ds lors concevable que leurs
contentieux de passation et dexcution soulvent inlassablement
plusieurs dbats et polmiques : les publicistes de droit interne
sintressent aux atteintes de ces accords lunit de ltat et ses
dmembrements, sinterrogeant encore sur la capacit de ceux-ci dans
leur conclusion. Ils ne se proccupent pas de leur qualification ni
de leur rgime juridique. Les internationalistes, proprement dit,
examinent lappartenance de ces marchs au Droit des gens
originairement conu aux seuls rapports tatiques. Les spcialistes du
droit international priv se trouvent directement concerns par ces
accords et par leurs problmes spcifiques. Les caractres hybrides de
ces conventions affectent leur incorporation dans une discipline
ignorant des rgles bilatrales en matire de droit public (67). Ces
controverses relvent vraisemblablement de lattachement de chacun
des spcialistes un aspect qui est le sien. Or, mme si les M.P.I.
sont aux frontires de plusieurs disciplines juridiques, le fait de
les envisager sous lempire dune seule revient nen proposer quune
vision tronque. Pour sen dtacher, il faudra alors associer et
concilier les visions poses en vue dessayer llaboration dune thorie
juridique. Cette tentative devrait tre plurilatrale car la
publicisation, cest--dire la nature administrative des accords
dinvestissements, quoique acceptable en thorie, risque fort dtre
exclue par la pratique. En effet, la publicisation pure et dure des
M.P.I. parat marginale vu lhostilit de larbitrage son gard et lgard
du droit public. On ne doit pas alors sarrter sur lampleur de sa
transposition qui reste problmatique. On doit analyser ses liens
avec la dlocalisation, mesurer la place de son droit dans le
rglement des diffrends et prciser si les solutions quil fournit
sont bnfiques. 12. Aussi ambitieux quil puisse ltre, lobjectif
visant assigner aux contrats administratifs une place respective
dans le rgime des M.P.I. se heurte des difficults thoriques et
pratiques. Le pouvoir daccs aux informations sur des marchs rcents
ou importants en est une. La confidentialit de ces projets et
labsence de publicit de certains arbitrages conduisent naccepter
quun chantillonnage. Si celui-ci devient plus important
quauparavant, la publication par extraits peut rendre difficile65
66
() Cf. ibid., p. 102. () BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., Rp.
Dalloz, Dr. Int., 1998, p. 3, n 32 et p. 8, n 44 ; dans ce sens,
dans le domaine dinvestissement, il nexiste pas-du moins pas encore
de systme international comme il existe en matire commerciale et
montaire , JUILLARD E., Investissements , Rp. Dalloz, Dr. Int.,
1998, n 87, p. 15. 67 () AUDIT M., Les conventions transnationales,
op. cit., L. G. D. J., Paris, 2002, p. 6, n 12.
20
lenracinement des dcisions prises ou handicaper la perfection
analytique. Il est regrettable que le Tiers-Monde, habituellement
confront ces affaires, refuse la publication de ces dernires pour
enrichir ses revues ou chroniques juridiques (68). Cet obstacle ne
nous est pas particulier. Il est constamment accentu par les
auteurs confronts aux tudes des contrats impliquant au moins un
oprateur tatique (69). Notre tude est galement marque par des
enjeux acadmiques. La dtermination de linternationalit dun contrat
est prement discute. La distinction entre des notions comme le
commerce et linvestissement souffre de difficults smantiques.
Dailleurs, il rsulte du caractre quasiment jurisprudentiel des
contrats administratifs que lapprciation de leurs critres
distinctifs est relative et volutive. Elle est relative dans le
sens o la dfinition de chacun de ces critres diffre dun tat un
autre en raison de la diversit de leurs intrts et cultures
juridiques. Elle est volutive dans la mesure o les solutions des
praticiens peuvent tre nuances en labsence de textes dterminants.
Les juristes concerns se trouvent alors au centre de confrontations
puisquil sagit daccords placs au carrefour des lois classiques.
Dans une seule affaire, nous constaterons que les motivations des
arbitres et leurs qualifications diffrent de celles opres par les
juges tatiques. Face ces considrations, le traitement de certaines
questions risque de nous confronter des contraintes et hsitations,
sinterrogeant sur la dualit du droit : le droit en thorie et le
droit en pratique (70). 13. Malgr ces difficults, on laisse prsager
de laccomplissement dune analyse quilibre la lumire de clbres
affaires, en particulier celles impliquant lgypte ou ses manations
personnalises. Pour ce faire, on doit se concentrer sur la
problmatique aborde, mme si la curiosit intellectuelle peut attirer
ltude des questions primaires au dtriment dautres qui auraient pu
mriter un traitement plus pouss. Ce pralable tant pos, il est
indispensable de limiter le champ de la recherche avant de tracer
la68
() Ainsi la soulign un auteur il est regrettable de constater
que le rglement darbitrage franco-algrien nait pas t publi en
Algrie. Est-ce que les autorits hsitent devant sa qualification ?
Le problme de sa compatibilit avec la loi algrienne est-il pos ? En
quels termes ? , Abdel-Whab BEKHECHI, Quelques lments de rflexion
sur la pratique algrienne du contrat dtat, in les contrats
internationaux et Pays en voie de dveloppement, pp. 223-249, spc.
note de bas de page 247. 69 () M. WEIL a fait savoir que sils (les
contrats dtat) ne sont pas tous secrets, nombre de ces contrats
demeurent inconnus et force est de sappuyer sur un chantillonnage
que lon espre du moins reprsentatif , in principes gnraux du droit
et contrats dtat, In Mlanges GOLDEMAN B., p. 388 ; M. TAMOUR M.-K.
a mis en vidence que les sources des documentations sont limites en
raisons des grands secrets qui entourent ces contrats , in La
conception du contrat cl en main , op. cit., Rev. Juri. Polit.
Indp. Coop., 42 e anne, 1988, pp. 382-409, spc. p. 397 ; adde,
EL-YOUNSI Malika, Les rgles matrielles du droit des contrats dtats
la lumire de la jurisprudence arbitrale contemporaine, thse, Paris
II, 1994, p. 10. 70 () Ex. , le problme de la qualification.
21
mthode envisage. Le choix se portera, dune part, sur les marchs
publics/contrats administratifs pour se consacrer aux accords
similaires aux conventions vises. Dautre part, il sintressera aux
marchs publics internationaux lis aux grands projets. Cette
dlimitation est ncessaire car ltat simplique dans des marchs
courants ou importants, instantans ou de longue dure. Il sagit bien
des accords de dveloppement dun territoire ou dune zone dtermine.
Il peut sagir de marchs passs avec des oprateurs du Tiers-Monde ou
des tats dvelopps. Ces accords peuvent relever de ressources
primaires ou de secteurs secondaires. Corrlativement aux contrats
administratifs (71), ils ralisent des missions lies lintrt gnral ou
au service public. Les M.P.I. connaissent des formes nommes ou
innomms , riches en quantit, en qualit et en complexit. Ils peuvent
revtir des formes nouvelles ou classiques (72) : accords de
ressources naturelles (concessions ptrolires, contrats de
participation ou de partage de production), marchs de services et
de travaux publics (notamment le groupement de contrats, les marchs
Build, Operate, Transfer B.O.T. (73), conventions de transfert
technologique (coopration industrielle (74)(75), contrats cl en
main (76)).71
() Concessions, marchs publics, occupation de domaine public,
accords passs avec les usagers, FRIER P.L., Prcis de droit
administratif, op. cit., n 553, p. 325. 72 () FEUER G., Contrats
Nord-Sud et transfert de technologie, in Les contrats
internationaux et pays en voie de dveloppement, sous la direction
de CASSAN, Paris, 1989, pp. 137-158 ; OMAN C., Les nouvelles formes
des investissements internationaux en pays en voie de dveloppement,
O.C.D.E., 1984, pp. 154 et s ; ELLAINGAN H., Les nouvelles formes
dinvestissement dans les pays dAfrique Zone Franche, thse, Nice,
1998. 73 () Les contrats de construction, transfert, opration
engagent linvestisseur tranger par la construction et lexploitation
dun projet dinfrastructure dans un dlai au terme duquel louvrage
sera totalement restitu ladministration sans remboursement. Il sy
ajoute les contrats Build, Transfer (B.T.) et Build, Transfer,
Operate (B.T.O.). Le contrat Build, Transfer concerne la
construction dune infrastructure transfrable aussitt au pouvoir
public en contrepartie de loctroi linvestisseur dun autre projet
favorable au remboursement des apports investis et la ralisation
des profits. Le march Build, Transfer, Operate ralise un ouvrage
dont la proprit sera transfre l'tat, mais lexploitation restera au
constructeur dans un certain dlai. LUU VAN DAT, Investissements
trangers en B.O.T. , Rev. Int. Dr. Compar, N 4, 1997, pp. 869 et s,
spc. p. 870 ; VADCAR Corinne, Droit dinvestissement ; Rgime
applicable linvestissement direct tranger en droit international ,
d. Juris-Classeur, Droit international, 1999, Fasc. 565-50, p. 16 ;
LAMATHE Ddier, Les relations entre les gouvernements et les
entreprises en matires de grands projets dinvestissement , Clunet,
1998, pp. 45-65, spc. p. 47. 74 () KAHN Ph., Typologie du contrat
de transfert de technologie, in Transfert de technologie et
dveloppement, 1977, pp. 435-465. 75 () La coopration est un contrat
par lequel des oprateurs nationaux et trangers mettent en commun
certains de leurs moyens pour raliser un projet industriel.
DUBISSON M., Les caractres juridiques de coopration en matire
industrielle et commerciale , D.P.C.I., 1984, T.X, n 3, pp. 298306.
Cet accord suppose le ralliement de divers oprateurs pour la
ralisation dun ou des projets, tout en prservant chacun son
autonomie. La coopration est toute opration qui, en allant au-del
de la vente ou de lachat implique la cration dune communaut
dintrts, sur une certaine dure, ayant pour but la constitution
davantages mutuels . PREVISANI A., Les caractres juridiques
principaux des statuts lgaux de coopration , D.P.C.I., 1984, p. 340
; LEBOULANGER Ph., Les contrats entre tats et personnes prives, op.
cit., pp. 13 et s. 76 () Les Contrats cl en main engagent loprateur
tranger (par ses moyens techniques et humains) livrer un ensemble
industriel prt fonctionner, en garantissant sa performance dans
une
22
Il sy ajoute les accords de coopration dcentralise, appels
contrats ou actions paradiplomatiques (77). 14. Avant daborder le
vif du sujet, il faut alors prciser la dmarche opre. Les contrats
administratifs et les M.P.I. ne sont pas fondamentalement diffrents
: certains techniques et concepts se retrouvent ici et l. Ces
accords impliquent une personne publique, remplissent les mmes
missions et relvent des mmes modes daccs. Ils ont des liens communs
travers les problmes soulevs et les solutions adoptes. Les dfis
auxquels ils sont confronts et leurs rponses sont mls. Les marchs
publics internes et internationaux constituent une modalit et un
objet de linterventionnisme tatique : contractant, ltat sengage par
le biais dun march. Lgislateur, il sinterpose entre les parties
pour rglementer certains accords ou dcider leur fin anticipe. On
peut comprendre quen raison de cette proximit la comparaison nait
gure jusquici tent les auteurs. Mais, on ne doit pas oublier que la
substance de chaque catgorie et ses enjeux diffrent. Cet ensemble
de paradoxe suscite un essai de confrontation des accords tudis car
lintuition de leur unit et celle de leur autonomie ne se
vrifientpriode au moins gale trois ans. A son tour, ce type
daccords connat une diversit typologique. De lexpression cl en
main, les oprateurs tatiques ont fait natre les contrats produit en
main, march en main, ou march cost and fees. ELLAINGAN H., Aspects
juridiques des nouvelles formes dinvestissements dans les pays
dAfrique zone franche, thse, Nice, 1998, pp. 111 et s ; LAMATHE,
D., Les nouveaux accords internationaux dindustrialisation :
esquisse dun manifeste dans les rapports Nord-Sud , J.D.I., 1992,
pp. 81 et s ; SALAH ELDIN G. El., Aucoude al-daoulah lenacle
altechnologiah, Dar-El-Nahda El-Arabia, Le Caire, 1997, p. 103 ;
AWAD-Allha Shibha EL-HAMED ELMARAHGI, Aoucoud almonshaate
al-snahiah bain Al-douales wa al-sharikates al-khassa al-agnabia,
(Contrats dtablissements industriels entre les tats et les socits
prives trangres), Dar-El-Nahda El-arabia, 1993 ; FEUER G., Contrats
Nord-Sud et transfert de technologie, in les contrats
internationaux et Pays en voie de dveloppement, Paris, 1989, p. 146
; DUBISSON M., La ngociation des marchs internationaux, Paris,
1983, pp. 172 et s ;TUTS Michel, Lvolution des contrats cl en main
, D.P.C.I., T. III, 1977, n 5, pp. 603 et s 77 () Ce sont les
marchs des collectivits territoriales relevants de plusieurs tats.
Labsence dun contenu juridique conceptualisant leurs formes est
lorigine de leurs diversits typologiques. Ainsi une simple
dclaration dintention aurait cd celle de la coopration
transfrontire, crant des droits et d'obligations. Utilise pour la
premire fois en 1985 dans une circulaire du Premier ministre
franais sur laction extrieure des collectivits locales, lexpression
coopration dcentralise recle ce phnomne. Il sagit de relations
transfrontalires, cest--dire qui dpassent la frontire commune et
impliquent llment dextranit, critre requis de
linternationalisation. L'article 1/ a de l'avant-projet de la
convention dfinit la coopration extra-territoriale comme visant
tablir des rapports entre collectivits ou autorits territoriales de
deux ou plusieurs Parties, autres que les rapports de coopration
transfrontalire LUCHAIRE Y., Le cadre inter-franais de l'action
extrieure des collectivits territoriales, in Le droit de la
coopration interrgionale en Europe, ouvrage collectif sous la
direction de la Commission de lUnion Europenne et de l'Assemble des
rgions d'Europe, Paris, L.G.D.I., 1995, p. 178 ; FILALI Osman, Un
nouveau champ dexploration pour le droit international priv ; La
coopration transfrontalire entre les collectivits publiques
infra-tatiques , Rev. Crit. Dr. Int. Priv, 1997, pp. 404 et s, spc.
410 ; BURDEAU Genvive, Les accords conclus entre autorits
administratives ou Organismes publics des pays diffrents, in
Mlanges Paul REUTER, pp. 111 et s : AUDIT Mathias, Les conventions
transnationales entre Personnes publiques, L.G.D.J., Paris, 2002 ;
LEMAIRE Sophie, Les contrats des personnes publiques internes en
droit international priv, thse, Paris I, mars 1999.
23
qu travers une analyse trs pousse. Ce sont donc les traits
spcifiques aux marchs publics internationaux qui mritent un
traitement particulier (Partie I). Cette analyse entend dvelopper
les critres distinctifs de ces contrats et mesurer le rle de ltat
dans leurs modes daccs et dexcution pour savoir si leur autonomie
est conteste. Elle permettrait denrichir la connaissance de ces
accords, dclairer leur identit, de briser leur obscurit et de
dgager lambigut concernant leur qualification. Cest donc travers le
pont jet entre ces marchs et leur confrontation que lon pourra
ensuite valuer la place de la thorie des contrats administratifs et
de son droit lors du rglement des diffrends (Partie II).
PREMIRE PARTIE
CONTRATS ADMINISTRATIFS ET MARCHES PUBLICS INTERNATIONAUX :
AUTONOMIE OU PROXIMITE
24
15. Synonyme de lindpendance, de la souverainet ou de la
personnalit, lautonomie est le droit de se gouverner par ses
propres lois. Synonyme de voisinage ou de parent, la proximit est
en revanche la situation dune chose qui est peu de distance dune
autre voire des plusieurs qui lui sont proches (78). Ceci tant,
contrats administratifs et marchs publics internationaux sont-ils
fondamentalement diffrents ? La rponse cette question dpend dautres
interrogations : les critres distinctifs des contrats
administratifs associent-ils les accords objet de comparaison ? Les
engagements suscrits dmontrent-ils un traitement dgal gal ou un
rapport de domination ? Doit-on faire prvaloir sur llment dextranit
et les intrts qui sy attachent la prsence dans les M.P.I. dun
oprateur tatique et laccomplissement dun service public pour
identifier ces accords aux contrats publics de lAdministration ? En
dpit dune similitude incontestable et irrductible entre les marchs
confronts, on doit examiner ces questions travers lanalyse de leurs
critres de distinction (Titre I). Cette analyse ne garantit pas une
parfaite conclusion : aussi classique quil parat ltre, lobjectif
annonc souffre de complexits lies aux points de dissemblance et
daffinit entre ces conventions. On peut avoir limpression quune
certaine unit rgne dj entre ces marchs et on doit craindre
lventuelle perplexit ou indcision. Il va de soi que ces marchs
constituent une modalit dinterventionnisme, voquant la matrise
tatique de
78
() Petit Robert, Grand format, Paris, 1997, pp. 163 et 1812.
25
leurs modes daccs et dexcution. Cette intervention, cest--dire
lexercice par ltat de ses fonctions, tablit une seconde zone dombre
et un autre terrain de discussion. Elle engendre la question de
savoir si ltat intervient suffisamment pour incorporer les accords
viss dans le concept du rgime exorbitant ? Dans quelle mesure ltat
abdiquet-il son pouvoir souverain en matire dinvestissement ?
Par-del les diffrences qui sparent les deux figures contractuelles
et leurs points de contact, ils ne se vrifient pas si on ne
confronte pas lensemble des lments qui relvent ou occasionnent leur
passation et excution (Titre II).
TITRE I CRITRES DE PUBLICISATION ET DINTERNATIONALISATION 16.
Tout contrat administratif doit combiner deux critres distinctifs :
lun subjectif (prsence dune personne publique), lautre objectif
(service public et clauses exorbitantes). Il nen est pas toujours
ainsi car il existe des contrats que la loi prqualifie d
administratifs . Il sagit daccords dont les conflits sont
lgislativement confis au juge administratif, sans dtermination de
leur nature ou de leur droit : contrats de travaux publics (loi du
18 pluvise, An VIII), de ventes dimmeubles de ltat, doccupation du
domaine public (article L. 84, Code du domaine de ltat), daffermage
des taxes municipales (dcret du 17 mai 1809) (79). Au-del de cette
exception, la nature administrative dun contrat exige la prsence
cumulative ou suppltive des critres subjectif et objectif de cette
qualification (80). Ds lors, celle-ci79
() TRUCHET D., Le contrat administratif, qualification juridique
dun accord de volonts , in le droit contemporain des contrats,
bilan et perspectives, conomica, Paris, 1985, pp. 185-205, spc. 201
et s. En droit gyptien, les contrats de fournitures et de travaux
publics se qualifient dadministratifs, (article 5 de la loi n 9 de
1949, art. 10 de la loi n 165 de 1959 et art. 11 de la loi n 47 du
1972). ELTAMAOUI Sulaiman, Ausses al-aucoud al-dariah ; drassah
mocaranh, (Les fondements des contrats administratifs ; tude
compare), 5 e dition, Maktabette Ain-Chamess, Le Caire, 1991, pp.
57 et s., (en Arabe) ; v. en Droit Libyen, KADIDI Khaled, Contrats
internationaux des travaux publics en droit libyen, thse, Dijon,
1978, p. 364. 80 () Le Conseil dtat franais se satisfait de la
prsence alternative de lun des deux critres pour la publicisation
du contrat. Au lendemain de larrt Bertin, le contrat tait
administratif, soit par son objet, soit par ses clauses ; un seul
de ces lments suffisait pour le rendre administratif WEIL P., Le
critre
26
ne dpend pas seulement de la simple prsence de ladministration,
partenaire daccords de toute nature. La dcision du Tribunal des
Conflits dans laffaire Entreprise Solon et Barrault dmontre cette
affirmation. Ces marchs de travaux passs par la S.N.C.F. ont t
qualifis de contrats de droit priv et non de droit public (81). En
revanche, conclus entre des particuliers, certains accords, comme
ceux des travaux mandats par lAdministration ou raliss pour son
compte, sont susceptibles dtre administratifs (82). Les contrats
passs par des personnes prives pour la gestion dun service public
sinsrent dans le cadre de laction administrative (83). Tout accord
conclu dans ce cadre devrait pouvoir tre administratif, et la porte
de la notion de cette action ne devrait pas tre limite par la
nature juridique de lorganisme qui lassure (84). Ainsi manifest, le
critre objectif permet de complter ou de remplacer la fonction du
critre subjectif : Tout contrat administratif devrait avoir des
clauses exorbitantes ou confier lun des cocontractants lexcution ou
la participation lexcution dun service public (85). 17.
Paralllement, les M.P.I. doivent avoir ces lments constitutifs.
Dune part, tout march public international doit tre conclu entre
tat et personne prive trangre (86). Le nom tat est compris ici dans
un sens large qui englobe ltat lui-mme et ses dmembrements. Il est
entendu dans un sens troit, excluant tout autre sujet de Droit des
gens (87).Cet lment, insuffisant lui seul, convient au point du
dpart une tude (88). Il doit nanmoins se joindre un critre objectif
: objet, buts viss et manifestationdu contrat administratif en
crise, in Mlanges offert Marcel WALINE, 1974, pp. 831 et s., spc.
p. 842 ; par ailleurs, en sa qualit de Tribunal des conflits, la
Cour Constitutionnelle gyptienne exige la prsence cumulative des
ces critres dans le contrat administratif. Tout contrat de ce genre
doit impliquer une personne publique, excuter ou participer
lexcution dun service public et contenir au moins une clause
exorbitante, Arrt du 26 fvrier 1972, Allmagmouha 13 me anne kadaiah
(Le groupe 13 me judiciaire), p. 263 ; Affaire n 10 de 1974, Cf.
Allmagmouha 4 me anne kadaiah, 29 juin 1974 ; affaire n 7 du 19
janvier du 1980, Cf. Allmagmouha 1re anne judiciaire, EL-TAMAWOI
S., op. cit., supra, Le Caire, 1991, pp. 60-62. 81 () Tribunal des
Conflits, 17 janvier 1972, SNCF c./ Entreprise Solon et Barrault,
Rec. 1972, p. 944, note MODERNE. 82 () Conseil dtat, 2 juin 1961,
Rec. 1961, p. 365 ; A.J.D.A., 1961, p. 345, Conclusions BRAIBANT.
83 () WEIL P., op. cit., Mlanges offert Marcel WALINE, 1974, pp.
831 et s., p. 840. 84 () PREVOST A. A la recherche du critre du
contrat administratif : qualits des contractants , R.D.P., 1971, p.
817 ; WEIL P., op. cit., supra, Mlanges offert Marcel WALINE, 1974,
spc. p. 841. 85 () Conseil dtat, 24 avril 1968, Socit
concessionnaire franaise pour la construction et lexploitation du
tunnel routier du Mont Blanc, Rec., 1968, p. 256. 86 () Les
contrats conclus entre tat, sujet du droit international, et
personne prive trangre MAYER P., La neutralisation du pouvoir
normatif de ltat , op. cit., Clunet, 1986, pp. 5 et s ; add,
LEBOULANGER Ph., op. cit., conomica, Paris, 1985, pp. 7 et s ; Les
contrats reprsentants un oprateur priv tranger et un oprateur
tatique , LEDUCQ X., Les accords de dveloppement conomique, op.
cit., thse, Rouen, 1981, p. 1. 87 () WEIL P., Problmes relatifs aux
contrats passs entre un tat et un particulier, R.C.A.D.I., T. 128,
v. III, 1969, pp. 98 et s. 88 () JACQUET J.M., Le contrat dtat , d.
J.-C., Dr. Int., 1998, fasc. 565-60, pp. 1 et s.
27
de certaines stipulations distinctives. Aucune qualification de
ces marchs ne serait satisfaisante sans recours ces lments qui
motivent la prsence de ltat dans ces accords et peuvent argumenter
le recours aux pouvoirs rglementaires ou lgislatifs (89). 18. Les
M.P.I. sont donc les accords par lesquels le pouvoir public
saccorde avec les entreprises prives, dans le cadre dune conomie
concerte, en vue dobtenir leurs concours la planification ou
dautres tches de la politique conomique (90). Ils sont des contrats
semi-publics entre un tat ou une organisation gouvernementale et
une personne trangre ; ils portent sur la construction de complexe
industriel et saccompagnent daccords dassistance technique, dont
fait partie la commercialisation de ressources naturelles. Ces
contrats tentent de rgler lensemble des rapports susceptibles de
natre entre les deux contractants. Ils se prsentent sous forme
juridique standardise, marque par la prsence de clauses financires,
conomiques et juridiques, et permettent lusage de divers droits et
privilges exorbitants inhabituels (91). Cette dfinition a le mrite
de prciser que si les contrats dtat exigent la prsence de celui-ci,
tout contrat dtat nest pas forcment un march public international
(92). Dune varit infinie, les contrats dtat peuvent tre de contrats
simples et peuvent relever de marchs de grands projets. Or, sils se
rduisent aux accords importants, ils sont lexpression
consubstantielle des marchs publics internationaux. Si les contrats
dtat ont une dimension ample impliquant les accords extrieurs de
ltat dans leur ensemble, ils constituent alors leur forme
essentielle. Cette apprciation objective stale aux actions
extrieures des collectivits territoriales (93). Comme les contrats
dtat, ces accords impliquent les mmes sujets, remplissent les mmes
objets et revendiquent les mmes modes daccs. Dans le cadre de ces
donnes, on est en mesure de se demander si les critres des contrats
administratifs et des M.P.I. sont-ils identiques ? Les concepts
dinvestissements et de dveloppement remplissent-ils une fonction de
service public ? La dfinition de la clause exorbitante apparat-elle
dans les89
() Cf. ibid., p. 2 ; BEKHECHI Abdul., Quelques lments de
rflexion sur , op. cit., in les contrats internationaux et les pays
en voie de dveloppement, conomica, Paris, 1989, pp. 223 et s ;
BERLIN Dominique, Le rgime juridique international des accords
entre tats et ressortissants dautres tats, thse, Paris, 1981, p.
34. 90 () FONTAINE M., op. cit., in le contrat conomique
international, spc. p. 21. 91 () REGLI J.P., Contrats entre tat et
personnes prives trangres, thse, Lausanne 1989, p. 19. 92 ()
JUILLARD Patrick, Contrats dtat et investissements, in Contrats
internationaux et pays en voie de dveloppement, sous la direction
de CASSAN H., Paris, 1989, pp. 159 et s ; LEBEN Ch., Retour sur la
notion de contrat dtat et sur le droit applicable celui-ci , In
Mlanges HUBERT Thierry, dition Pdone, Paris, 1998, pp. 248 et s. 93
() FILALI Osman, Un nouveau champ dexploration pour le droit
international priv ; La coopration transfrontalire entre les
collectivits publiques infratatiques , Rev. Crit. Dr. Int. Priv,
1997, pp. 404 et s.
28
engagements de protection juridique ? Pour y rpondre, il
convient de traiter le critre fonctionnel (Chapitre II) aprs ltude
du critre organique (Chapitre I).
CHAPITRE 1 CRITRE SUBJECTIF : QUALIT DES CONTRACTANTS 19. Le
critre organique est relativement prcis. Pour quil y ait contrat
administratif ou march public international, il faut gnralement la
prsence dune personne publique. Dans lordre national ou
international, ltat doit soccuper dactivits trangres ses
prrogatives de puissance publique. Il doit remplir les tches
classiques (activits sociales et pdagogiques). Le Tiers-Monde doit
planifier lconomie, raliser son infrastructure car la prcarit
implique la raret des secteurs privs aptes se charger de missions
denvergure ou dimportance stratgique. Le chmage, la pnurie
financire et le retard, auxquels sajoute le no-colonialisme ou
imprialisme, exigent lintervention dentits tatiques. Ces facteurs
manifestent le rle prpondrant des pays en dveloppement dans la vie
conomique. Dans ces territoires, le secteur public est dominant.
Ltat reste le principal investisseur, commerant et le seul oprateur
conomique (94).
94
() MEZGHANI Ali., Souverainet dtat et participation larbitrage ,
Rev. Arb., 1985, spc. pp. 564 et 65 ; GILLE C., Le renouvellement
du rle de ltat dans le Commerce international , D.P.C.I., 1996, pp.
176-178.
29
20. Apanages privilgis du Tiers-Monde, les M.P.I. impliquent
davantage les tats dvelopps qui soutiennent louverture de leurs
collectivits territoriales sur les actions infratatiques (95).
Cette tendance peut se traduire par la prsence gouvernementale dans
des projets sophistiqus, comme laccord du tunnel de la Manche entre
les tats franais et britannique (96). Ainsi, ici comme l, ltat
moderne soccupe de projets de grande envergure et ralise de grands
programmes de transfert technologique. Il surcharge ses diplomates
de missions dencouragement des flux dinvestissements (97). Ces
volutions nentranent cependant pas denvahissement du droit priv par
le droit public. Il ny a pas eu publicisation du droit (98) du seul
fait de la participation de ltat aux oprations conomiques. Sans
doute les enjeux de la mondialisation ont-ils enclin ltat la
privatisation progressive de plusieurs secteurs publics. Nanmoins,
cette tendance (assimilation de ltat aux particuliers) ne domine
pas tous les secteurs dactivits : si elle a russi rduire le domaine
de lintervention de ltat, elle ny est pas parvenue dans les
domaines stratgiques. Dans ces conditions, le cocontractant tatique
traduit une notion juridique vaste qui englobe les contrats conclus
par ltat ou une de ses manations et comprend un concept restreint
qui se dsintresse des contrats passs avec dautres sujets du droit
international public (99). Il faut alors identifier ltat qui ne se
dtache pas aisment dune souverainet assortie dexceptions et de
problmes spcifiques : non reconnaissance dun pays contractant par
celui du juge du fond ou implication de ltat souverain dans les
accords administrativement agres par un Ministre comptent. Lies la
dualit de la personne tatique, ces difficults, rares en matire
interne, touchent les marchs publics internationaux, mme si la
prsence de ltat est une priorit smantique. 21. Les partenaires de
la personne publique (socits transnationales, voire collectivits
territoriales) branlent le choix dun ou plusieurs ordres
juridiques. Leur prsence ne doit pas tre banalise puisquils
jouissent dun remarquable poids
95
() BURDEAU G., Les accords conclus entre autorits
administratives ou organismes publics de pays diffrents, In Mlanges
Paul REUTER, p. 107 ; SCHNEIDER Catherine, La souverainet de ltat
au carrefour du droit international et du droit administratif ;
Rflexions sur les dveloppements rcents du droit transnational de
l'action extrieure des collectivits infra-tatiques, In Mlanges
Gustave PEISER, Paris, 1995, pp. 423-449. 96 () MORAND-DEVILLER J.,
EUROTUNNEL : le contrat relatif la construction du Tunnel sous la
Manche , Les Petites-Affiches, 20 septembre 1995, n 113, p. 4. 97
() GEORGE ELIN, Le principe de la souverainet sur les ressources
nationales et ses incidences juridiques sur le commerce
international, R.C.A.D.I., 1976, T. 149, V. 1, pp. 2 et s., spc. p.
10. 98 () MEZGHANI A., op. cit.,, 1985, p. 565. 99 () WEIL P., op.
cit., R.C.A.D.I., T. 128, V. III, 196, spc. pp. 104 et s.
30
conomique. Dans le commerce international, ltat contractant na
pas en face lui les partenaires habituels quil domine dans les
contrats administratifs. Il est en face de lui des autres oprateurs
conomiquement bien souvent plus fort que lui, ils dominent sans tre
domins (100). Le volume croissant de ces entits et leur influence
sur lconomie ont enclin les tats en dveloppement amnager les
typologies contractuelles classiques. Ces pays ont ainsi russi
remplacer les concessions par la participation ou la coopration
afin de rpondre des considrations extra-juridiques : ltat moderne
ne peut plus tolrer lexistence sur les territoires nationaux des
enclaves conomiques contrles par des socits trangres (101). Cette
intolrance avait trouv son souffle dans les rsolutions de lO.N.U.
(102) qui ont fond lappel rvolu vers un nouvel ordre conomique.
Elle sest inflchie sous la pression dune mondialisation conduisant
les tats aux enchres dexonration au dtriment de la souverainet
tatique. Il faut alors sinterroger sur limportance et la pertinence
de lextranit vocation multinationale, transnationale voire
infra-tatique
Section I tat souverain ou tat Administration 22. Pour raliser
ses missions, ltat met en uvre des plans impliquant la passation de
plusieurs projets contractuels. Il peut sengager stricto sensu, par
le biais de ses hautes autorits, avec ses nationaux ou avec des
socits transnationales. Ne soulevant pas de difficult en matire
interne, la prsence tatique nest pas sans consquence pour les
accords caractre international. Il est admis que ltat est une
personne morale de droit public qui, en tant que telle, se
diffrencie des autres personnes du mme type (tablissements publics
ou collectivits territoriales). Cette distinction, quasiment connue
dans tous les systmes juridiques, voque un certain nombre
dinterrogations. Ltat contractant sidentifie-t-il
ltat-Administration ou sengaget-il en sa qualit de sujet du Droit
des gens ? Lorsquil traite avec des trangers, doit-il tre men
perdre ses attributs, sassimilant ainsi aux simples contractants ?
(Soussection I). Sujet de son propre droit et du droit
international, ltat, qui sautolimite
100 101
() CISTAC G., Le renouvellement du rle de ltat , op cit., pp.
168 et s. () et laction tatique se dirige ncessairement vers
lintgration du secteur ptrolier dans le rouage de lconomie
nationale , EL-KOSHERI A. S., Le rgime juridique cre par les
accords de participation dans le domaine ptrolier, R.C.A.D.I.,
1975, V. IV, T. 147, pp. 221-393, spc. p. 230. 102 () Principe de
la souverainet des tats sur leurs ressources naturelles et Charte
de droits et devoirs conomiques des tats.
31
comme il lentend, bnficie de sa pleine souverainet dans la
dtermination de son rgime juridique, conomique et social (103).
Ltat constitue un complexe divis en de multiples organes ou
autorits chargs de tches particulires et se compose dentits
centrales ou fdrales, dpartementales et locales. Ltat peut crer de
nouvelles institutions ou en transformer dautres. Il peut leur
attribuer un caractre administratif, mixte, voire une qualit
conomique et commerciale. Tout comme ltat, ces entits sont
habilites la passation de plusieurs contrats pour remplir leurs
missions initiales. Sur lensemble du territoire, elles peuvent tre
menes contracter avec des oprateurs trangers. Ce phnomne introduit
une interrogation sur la capacit de ces entits insrer certaines
stipulations (clause arbitrale) et sur limplication de ltat dans
les accords de ses autres personnes morales (Sous-section 2).
Sous-section I Ltat stricto sensu contractant et ses concepts
thoriques 23. Lorsque ltat est directement reprsent dans un accord,
sa dfinition ne suscite pas de difficult dapprciation dans la sphre
des rapports intertatiques ou interpartes. Ltat se dfinit par ses
lments prcis en droit constitutionnel et en droit international
(104). Ltat est une collectivit compose dune population soumise un
pouvoir souverain sur un espace territorial (105). Cependant,
lutilisation du terme tat nest pas toujours aise. Tout discours
juridique sur lui veille lambigut de ce terme. Il y a bien des
dfinitions de ltat selon langle sur lequel on se place. Ltat
dtenteur de souverainet parat comme un centre de pouvoir qui impose
des normes obligatoires aux acteurs juridiques exerant sur son
territoire. La multiplicit des sens qui lui sont confrs est
lorigine de diverses ambiguts. Plusieurs auteurs ont not que
ltat
103
() Ainsi, ltat peut adopter un systme socialiste, mixte ou
capitaliste libral.VEHOVEN Joe, Les contrats entre tats et
ressortissants des autres tats, in le contrat conomique
international, ParisPdone, 1975, pp. 120 et s ; LEDUCQ X., Les
accords de dveloppement conomique, op. cit., thse, Rouen, 1981, p.
282 ; Cour de Cassation, Ch. Civ., 21 juillet 1987, socit Italienne
c./ Banque Commerciale Congolaise, Rev. Crit. Dr. Int. Priv, 1988,
spc. pp. 347-48 et s, note RMONDGOUILLOUD M.. 104 () HAURIOU A.,
GICQUEL J., Droit constitutionnel et institutions politiques,
Montchrestien, 7 me d. 1980, p. 97. 105 () Avis de la Commission
darbitrage pour le problme de la paix en Ex-Yougoslavie, 29
novembre 1991, R. G.D.I.P., 1992, p. 264.
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est une personne morale d'un type tout fait particulier, et
parler de ltat comme personne morale ce nest saisir quune petite
partie de sa ralit (106). La dfinition attribue ltat souverain nest
donc pas suffisante sur le plan contractuel (107). Elle est,
certes, un lment indispensable pour parler dun tat, mais sa qualit
de contractant exige un lment substantiel. La Charte de La Havane a
tent dlaborer une dfinition particulire ltat commerant. Elle lui a
confi la qualit de cocontractant du droit Priv lorsquil ngocie avec
des trangers ou contrle ses manations impliques avec eux dans des
relations conomiques ou commerciales (108). Cette dfinition a t
critique puisquelle ne distinguait pas ltat de ses dmembrements,
participant indpendamment de lui aux investissements ou au commerce
international (109). Cette critique a incit certains rechercher une
apprciation adquate de ltat contractant travers lvaluation
statistique de ses activits extrieures et lexamen de leurs effets
sur son conomie nationale (110). 24. Ces apprciations nont pas
dlimit la frontire entre les qualits souveraine et contractante de
ltat. Une telle distinction est essentielle. Les actes de ltat
souverain et ceux de ltat contractant ne relvent pas forcement dun
seul systme juridictionnel. La pratique est riche denseignements
propos des tats qui modulent leurs qualits au gr de leurs besoins
ou de ceux de leurs entits. Il est difficilement imaginable que
ltat contractant ne tienne pas compte des intrts du souverain ou
que ce dernier ne vienne au secours du contractant (111). Malgr son
intrt, la distinction sus-indique est une dmarche malaise. Les deux
qualits fusionnent en une seule entit : ltat. Elles sont loin dtre
identifiables car, en se liant par des contrats et en les106
() DREYFUS F., F. DARCY, Les Institutions politiques et
administratives de la France, 3 me dition, conomica, Paris, 1989,
p. 207. 107 () Ainsi, la non-reconnaissance dun tat par celui du
juge du for nest gure indispensable en matire conflictuelle. Ltat
non-reconnu peut contracter et ester en justice condition quil soit
stable, effectif et oprationnel. COSNARD M., La soumission des tats
aux tribunaux internes face la thorie des immunits des tats,
Publication de la R.G.D.I.P., 1996, pp. 83 et s. Dans une affaire
opposant la Banque de la Rpublique Dmocratique du Vietnam, la Cour
dAppel de Paris a trac ce principe essentiel. Bien que cette
manation relevait dun tat non reconnu par la France, la Cour lui a
accord les immunits de juridiction et dexcution considrant quelles
rsultent de lindpendance et de la souverainet de ltat, non de sa
reconnaissance. La personnalit dun tat se fonde sur lexercice
effectif des comptences tatiques internes et internationales, sur
un territoire dtermin o son gouvernement est obi par la majorit de
sa population. Par ces faits, la Rpublique Dmocratique du Vietnam
et ses entreprises doivent bnficier en France de limmunit ncessaire
lexercice de leurs actes , MAYER P., Le Droit International Priv, 6
me d. Montchrestien, 1998, p. 209, n 325 ; RAID Fouad., Les
contrats de dveloppement conomique, Contrats conclus entre les tats
en dveloppement et les Multinationales , Les Petites-Affiches,
1986, n 86, p. 23. 108 () CISTAC G., Le renouvellement du rle de
ltat , op. cit., D.P.C.I., 1996, p. 173. 109 () MAYER P., op. cit.,
, pp. 5 et s. 110 () CISTAC G., op. cit., D.P.C.I., 1996, pp.
168-182. 111 () JACQUET J.-M., op. cit., d. Juris-Classeur, Dr.
Int., 1998, fasc. 565-60, p. 25, n 121.
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rsiliant, ltat exerce sa souverainet (112). Ce constat est marqu
par sa prennit. La Cour Permanente de Justice Internationale la
solennellement affirm : lengagement contractuel de ltat nest pas
une restriction mais une manifestation de la souverainet. Celle-ci
est un concept difficilement compatible avec lapplication des
normes juridiques (113). Concevable est alors la position dune
doctrine divise. Linternationaliste de droit public nie ltat
contractant la dualit entre souverain et Administration (I), celui
de Droit priv tend lassimiler aux oprateurs ordinaires du droit
commun. Ces deux visions sont contestes : lune est malmene, lautre
est exagre (II). I / De lidentification entre tat souverain et
tat-Administration A) La thorie et ses objections 25. En matire de
contrats, y a-t-il effectivement sparation entre tat souverain et
tat-Administration ? Sur le plan international, ltat peut-il avoir
une double personnification ? Ces questions anciennes simposent
inlassablement. Dans son cours de 1929, Anzilotti voqua que le
terme tat au sens o il dsigne le sujet dun ordre juridique,
dtermine un sujet diffrent de ltat en tant que sujet de Droit des
gens (114). Il a considr que la science juridique doit voir en ltat
deux sujets distincts l o le langage commun semble en dsigner un
seul : la loi a en vue des manires de se comporter d'entits
soumises l'autorit du lgislateur, y compris l'tat lui-mme . Le mot
tat indique alors un sujet diffrent de l'tat sujet du droit
international (115). 26. Dans le cadre dune perspective critique de
cette vision, Kelsen a distingu ltat souverain (mtamorphose de
lordre juridique national) de ltat (appareil bureaucratique de
fonctionnaires, ayant sa tte le gouvernement) (116). De ce
postulat, M. Mayer a tent de neutraliser le pouvoir normatif de
ltat contractant. Il a commenc par la distinction entre ltat
Administration, crateur de son Droit et ltat souverain,
112 113
() Ibidem.
() WEIL P., Droit international public et droit administratif,
Mlanges Louis TROTABAS, L.G.D.J., Paris, 1970, pp. 511 et s., spc.
516. 114 () lorsque des lois nationales sappliquent des tats
trangers (par exemple si l'tat tranger acquiert des biens ou passe
des contrats), le mot tat dsigne un sujet juridique diffrent de
celui auquel se rfre le mme mot en droit international . ANZILOTTI
D., Cours de Droit international, T. 1, Paris, Sirey, 1929,
traduction GIDEL, reprise Universit Panthon-Assas (Paris II),
Collection, Les introuvables, 1999, pp. 53-54. 115 () Ibidem. 116
() Hans KELSEN, Thorie pure du Droit, 2 me d. traduction Ch.
EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962, pp. 354 et 388.
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sujet du Droit des gens (117). Le mot tat, crit-il, na pas le
mme sens quand on lutilise dans les deux situations. Lorsquon voque
ses relations avec ses ressortissants, ltat est entendu dans le
sens appareil dtat ou Administration. Dans ce sens, il constitue
llment du gouvernement (118) dont la coexistence avec un territoire
et la population forme ce que les internationalistes appellent tat
souverain. Lauteur sest rfr la langue anglaise qui distingue State,
quivalent tat, et government, au sens Administration. Il sest rfr
la distinction des administrativistes entre tat au sens moral et
tat au sens formel. Affirmant lusage frquent du terme tat sans
prciser dans quel sens le mot tait pris, il a reconnu la difficult
de dterminer les frontires des deux notions. M. Mayer est persuad
que ce problme prendrait fin travers une vue intuitive de ltat en
dehors du domaine du droit. Ainsi, sexpliquet-il, le dploiement dun
entrepreneur franais dun pays interventionniste dans ses rapports
internes se remplace dans ses rapports internationaux par la
jouissance de la place quoccupe la France en tant que puissance
considre parmi la Communaut des Nations (119). Dans ces situations,
ltat Administration prend lallure dun opposant tandis que ltat
souverain est pour le mme citoyen un gardien. La distinction est
floue en thorie puisque les normes dictes ltat Administration
saccomplissent au nom de ltat souverain. Elle lest moins en
pratique, car il y a une sparation des pouvoirs. Lorgane public
contractant diffre de celui dictant les normes, lequel se spare de
celui qui les applique. Il nen demeure pas moins que les organes
normatifs (Parlement, Prsident, Ministres, juges) sont la foi les
instruments de ltat souverain et de ltat Administration. Au niveau
des activits internes, ltat Administration peut former un sujet du
droit public ou sassimiler aux particuliers, sujets de droit commun
(120). Il peut paratre paradoxal de voir en ltat deux personnes
(souveraine et Administration) sans quelles ne puissent sinterfrer
dans des relations