TESIS DOCTORAL Los derechos de comunicación de los ...

TESIS DOCTORAL

Los derechos de comunicación de los representantes de

los trabajadores

Autor: Gratiela-Florentina Moraru

Director: Antonio Baylos Grau

DEPARTAMENTO

DERECHO DEL TRABAJO Y TRABAJO SOCIAL

UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

2

SUMARIO GENERAL

ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

1.-La representación de los trabajadores: un modelo dual

2.-Los derechos de comunicación en la conformación del sistema de relaciones

laborales

3.-La comunicación en la era digital: una reinterpretación

4.-Presentación de la investigación

CAPITULO INTRODUCTORIO. - LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN LA EMPRESA

1.-Planteamiento

2.-Participación y representación de los trabajadores en la empresa

2.1 Acerca del concepto de participación y su alcance constitucional

2.2 La participación en el Estatuto de los Trabajadores: desarrollo normativo y

contenido

3.- La representación de los trabajadores en la empresa

3.1 Alcance del concepto de “representación”

3.2 El modelo dual como eje de la representación de los trabajadores

3.3 Representación y poder del empresario

CAPITULO I.- LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE

LOS TRABAJADORES

1.- Planteamiento

2.- Marco legal de los medios de comunicación

3.- Los derechos de comunicación: similitudes y diferencias entre la libertad de

“expresión” y de “información”

4.- Los medios de comunicación colectivos y sindicales

5.- Propaganda escrita: panfletos, comunicados, prensa sindica y prensa del comité

5.1 Titularidad de la libertad de expresión

5.2 Contenido de la libertad de expresión

5.3 Modalidades: oral y escrita

3

5.4 Límites estatutarios al ejercicio de la libertad de expresión

5.4.1 El deber de sigilo

6.- El tablón de anuncios

6.1 Marco legal del tablón de anuncios

6.2 Condiciones y reglas de uso del tablón de anuncios

6.3 Solución de discrepancias entre los representantes legales y el empresario

7.- La asamblea como espacio de comunicación

7.1 Reconocimiento normativo

7.2 El régimen jurídico-legal de las reuniones de los trabajadores en la empresa

7.3 El cumplimiento del derecho: reglas legales de uso

7.3.1 Titulares del derecho de asamblea

7.3.2 Facultades de convocatoria

7.4 Celebración de la asamblea: lugar, tiempo y desarrollo de la asamblea

7.5 La regulación de la asamblea como instrumento colectivo de decisión de los

trabajadores

7.5.1 La asamblea como instrumento decisorio

7.5.2 El régimen jurídico de la adopción de acuerdos en asamblea: el art. 80 ET

7.5.2.1 La votación y adopción de acuerdos por mayoría absoluta

7.5.2.2 La naturaleza de los acuerdos asamblearios

7.5.3 El derecho de asamblea y el referéndum

7.6 El ejercicio de la comunicación en asamblea

7.7 El derecho de asamblea durante la huelga

7.8 El modelo sindical de asamblea

7.9 El derecho de asamblea de los funcionarios

7.10 La asamblea extraestatutaria o informal

CAPITULO II. LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN POR

OBRA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

1.- Planteamiento

2.- La transformación de los medios de comunicación por obra de las nuevas

tecnologías

3.- Medios de comunicación para transmitir la información: un espacio de

alfabetización digital

4

4.- El correo electrónico como medio para transmitir la información

4.1 Delimitación legal

4.2 El derecho de los sindicatos a utilizar el correo electrónico

4.2.1 El derecho de las secciones sindicales a ejercer las libertades de expresión e

información sindical a través del correo electrónico

4.2.2 El derecho de los delegados de personal y del comité de empresa a ejercer las

libertades de expresión e información a través de correo electrónico

4.2.3 El derecho de los trabajadores a recibir y transmitir información sindical

4.3 Control empresarial de las comunicaciones de los representantes de los

trabajadores y derecho al secreto de las comunicaciones

4.4 La protección de datos de los trabajadores y su tratamiento por la

representación de los trabajadores

5.- Las redes sociales en el marco de las relaciones laborales: especial

consideración de su uso por los representantes legales

5.1 Las redes sociales y las relaciones laborales

5.2 Las redes sociales como herramienta de los representantes de los trabajadores

6.- La adaptación tecnológica del local de los representantes legales a las NTIC

7.- Los derechos de comunicación en el teletrabajo

8.- La regulación colectiva y empresarial del uso de las nuevas tecnologías en

cuanto medio de comunicación

8.1 Alternativas de regulación de las TIC

8.2 La regulación de las TIC en la negociación colectiva

8.3 El uso de las TIC en los convenios colectivos

8.4 Códigos “unilaterales” de conducta

8.5El uso colectivo de las nuevas tecnologías en líneas de jurisprudencia

constitucional y ordinaria

8.6 Insuficiencia de la adecuación del marco legal a través de la negociación

colectiva, códigos de conducta “unilaterales” y jurisprudencia constitucional y

ordinaria

CAPITULO III.- DIALOG SOCIAL SI REPREZENTANTII SALARIATILOR

1.-Dialogul social

2.- Sindicatele si reprezentanții salariaților

5

2.1 Scurt istoric al mișcării sindicale in Romania

2.2 Pluralismul sindical

2.3 Libertate sindicala si probleme in constituirea unui sindicat

2.4 Reprezentativitatea organizatiilor sindicale

2.5 Dreptul la informare si consultare al salariatilor

2.5.1 Semnificatia dreptului la informare si consultare

3.- Reprezentanții salariaților

3.1 Consideratii introductive

3.2 Alegerea si mandatul reprezentantilor salariatilor

3.3 Atributiile reprezentantilor salariatilor

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

6

ABREVIATURAS UTILIZADAS

art. Artículo

AEPD Agencia Española de Protección de Datos

ATC Auto del Tribunal Constitucional

BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil

CC Convenio Colectivo

CCom Código de Comercio

CCOO Comisiones Obreras

CE Constitución Española

CEU Comité de Empresa Europeo

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

EBEP Estatuto Básico del Empleado Público

ET Estatuto de los Trabajadores

ETT(s) Empresa(s) de Trabajo Temporal

Ibid. Ibidem

LETT Ley reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal

LISOS Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social

LO Ley Orgánica

LOLS Ley Orgánica de Libertad Sindical

LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos

LRJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

LRJAPC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común

Núm. Numero

OIT Organización Internacional de los Trabajadores

Op. cit. Obra Citada

P. Página

7

PP. Paginas

Rec. Recurso

RD Real Decreto

RDL Real Decreto-Ley

RD Leg. Real Decreto Legislativo

RDLRT Real Decreto-Ley sobre Relaciones de Trabajo

RDS Revista de Derecho Social

RJ Repertorio Jurídico

SAN Sentencia de la Audiencia Nacional

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

(N)TIC (Nuevas)Tecnologías de la Información y Comunicación

UGT Unión General de los Trabajadores

Vid. Véase

8

INTRODUCCIÓN

“Para una sociedad de laborantes, el mundo de las máquinas

se ha convertido en un sustituto del mundo real, aunque este

seudo-mundo no pueda realizar las tareas más importantes

del artificio humano, que es la de ofrecer a los mortales un

domicilio más permanente y estable que ellos mismos”1.

Comenzar esta investigación con las palabras de Hannah Arendt invita a reflexionar

sobre la conversión del lugar de trabajo en un espacio libre y estable en el que el

trabajo humano ha de ser elevado a la consideración de pieza central para la

contemplación de unas relaciones laborales igualitarias. La participación de los

trabajadores en la empresa contribuye a la construcción de la sociedad de la que

forman parte y a la conversión del trabajo asalariado en carta de ciudadanía. La

empresa se contempla desde la óptica de una institución en la que se desarrollan

relaciones de poder y aunque actualmente se trata de banalizar y desnaturalizar el

fundamental papel del trabajador a través de su sustitución por métodos

productivos innovadores, la presencia de los trabajadores es la única capaz de

convertirse en una estructura de contrapoder. El artífice humano es el único

capacitado para crear un escenario empresarial que permita en su seno la

reafirmación de la ciudadanía.

Al igual que en los demás trabajos científicos, este apartado introductorio tiene

como propósito reflejar las razones que han impulsado su realización, así como

exponer la metodología empleada para el alcance de tal fin. La introducción de toda

obra de investigación resulta esencial en cuanto refleja una incipiente declaración

de intenciones de su autor. La función de la introducción consiste en ilustrar las

características generales del trabajo de investigación, de manera que confiera un

esbozo de su contenido. Por supuesto, la plasmación de los propósitos del autor en

1 ARENDT, H., La condición humana, Paidós, Barcelona, 2005, p. 177.

9

la introducción y el posterior desarrollo pueden contrastar dado que las inquietudes

investigativas suelen aflorar con el avance del trabajo.

De acuerdo con el propósito expresado y como bien es sabido, la relación contractual

de trabajo se sustenta sobre la desigual posición de las partes contractuales en

cuanto que el titular de la empresa encuentra reforzada su postura por un poder de

dirección y organización que el ordenamiento jurídico le confiere. La definición legal

que el ET hace de las potestades directivas y disciplinarias del empresario le

confiere a éste un amplio abanico de posibilidades que manifiestan su autoridad y

la adopción de numerosas decisiones que no constituyen otra cosa que la expresión

de su unilateralidad. Sin embargo, la unilateralidad del empresario ha sido objeto de

modulación a través de las largas luchas sindicales y colectivas que han

desembocado en importantes consagraciones legales en nuestro país. Una relevante

conquista viene representada por el reconocimiento de la libertad sindical como

derecho fundamental, que ha permitido a los sindicatos actuar en la legalidad. Al

margen de la consagración constitucional de varios derechos laborales y tras la

aprobación de la Constitución, se ha producido una cierta apertura del poder

empresarial a través de la posibilidad reconocida a los sujetos colectivos de regular

determinados aspectos laborales por medio de la negociación colectiva. Así, el poder

del empresario recibe una contestación externa formulada por las instancias

representativas. En la arquitectura jurídica de la Constitución ha influido en un

modo incisivo la capacidad de movilización que una amplia proporción de la

población española ha demostrado, nos referimos a trabajadores y trabajadoras

fundamentalmente2.

En la modificación o apertura del poder empresarial concurren varios sujetos

colectivos, comprendiendo por estos los representantes de los trabajadores

ilustrados en el Titulo II del ET y en la LOLS: representantes unitarios y

representantes sindicales. El modelo representativo perfilado por la concurrencia

de estas normas no está exento de polémicas máxime cuando el art. 7 CE anticipa

que la función constitucional de los sindicatos consistirá en la promoción y defensa

2 BAYLOS GRAU, A., “Constitución y Trabajo”, Revista de Derecho Social, núm. 84, 2018, p. 27.

10

de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Este último precepto

forma parte del Titulo Preliminar de la Constitución, donde se consagra el valor

constitucional del pluralismo político a través de la contemplación de los partidos

políticos y seguidamente, se introduce a los sindicatos de trabajadores y a las

asociaciones empresariales como manifestación de un pluralismo social vinculado

con los valores constitucionales del art. 1.1 CE de libertad e igualdad. El art. 7 CE

permite interpretar que no es posible concebir el Estado democrático sin el

reconocimiento de los sindicatos y de las asociaciones empresariales como sujetos

portadores de un interés constitucionalmente relevante3.

El sistema de relaciones laborales requiere una intervención de sostenimiento y

promoción por parte del Estado social y democrático de derecho, que se erige en

elemento caracterizador de la sociedad democrática. Tal como señala el art. 9.2 CE,

corresponde a los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y

la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;

remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación

de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. La

intervención promocional del Estado asume un papel reforzado en el marco de las

relaciones laborales4.

En este escenario donde el empresario actúa en beneficio de su productividad y los

representantes de los trabajadores buscan salvaguardar los intereses del colectivo

al que representan, las disposiciones legales han contemplado un conjunto de

derechos de comunicación que tienen como objetivo poder intervenir en los

procesos de toma de decisiones y posibilitar unas relaciones de trabajo más

democráticas. Libertad de expresión colectiva, derechos de información y consulta

y derecho de asamblea constituyen una muestra de las facultades que el

ordenamiento jurídico a puesto a disposición de los sujetos colectivos con el fin de

3 Ibidem, p. 30. 4 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., El sistema de relaciones sindicales en España: un balance general del

marco jurídico y del funcionamiento de la práctica sindical en el sistema social, Documento de Trabajo

149/2009, Fundación Alternativas, 2009, p. 19.

11

dotar de contenido sus funciones representativas al mismo tiempo que ha impuesto

unos gravámenes al empresario.

1.- La representación de los trabajadores: un modelo dual

Sobre el denominado “doble canal de representación”, la doctrina laboral ha escrito

numerosas y brillantes aportaciones, por lo que las líneas introducidas en esta

investigación no constituyen más que una reiteración de aquellas sobresalientes

ideas. La singularidad del modelo de representación que cobija nuestro sistema

legal deriva de la fusión de lo jurídico con lo político. El necesario equilibrio de

intereses que ha de conseguirse en las relaciones de trabajo resulta de suma

relevancia cuando las mismas se proyectan sobre la empresa contemplada como el

centro de gravedad del entramado obligacional laboral5.

La dicotomía entre representación unitaria y representación sindical ha encontrado

solución en nuestro ordenamiento mediante la consagración del modelo dual. El ET

confiere cierta preferencia a la representación unitaria, confiada a los delegados de

personal y el comité de empresa6. El ET menciona “otras formas de participación”

junto a la que consagra como propia del Titulo II, la representación unitaria en la

empresa elegida por la totalidad de los trabajadores de la misma. La norma

estatutaria equipara participación y representación en la empresa lo cual permite

entender que el art. 61 ET abre la posibilidad de otras formas de representación en

la empresa, adelantando la existencia de un modelo dual de representación7. No

obstante, el precepto mencionado constituye la vía legal que permite la introducción

del sindicato como alternativa de participación de los trabajadores en la empresa a

través de la consagración de las secciones sindicales 8 , primero a través de la

5 MERCADER UGUINA, J., “Doble canal de representación en la empresa: ¿reparto de roles o

solapamiento de funciones?” en CRUZ VILLALÓN, J., MENÉNDEZ CALVO, R., NOGUEIRA

GUASTAVINO, M. (coord.), Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales,

Bomarzo, Albacete, 2017, p. 224. 6 GALIANA MORENO, J. M., GARCÍA ROMERO, B., “La participación y representación de los

trabajadores en la empresa en el modelo normativo español”, RMTAS, núm. 43, p. 19. 7 BAYLOS GRAU, A., “Participación y representación en la empresa” en GOERLICH PESET (coord.),

Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Tirant, Valencia, 2016, pp. 1174-1175. 8 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J., SEMPERE NAVARRO, A., RÍOS SALMERÓN,

B., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, p. 465.

12

negociación colectiva, en virtud de las disposiciones contenidas en el AMI (1980) y

en el AI (1983) y, ulteriormente, mediante la inclusión de las mismas en la Ley

Orgánica de Libertad Sindical9.

Las diversas formas de participación encuentran reflejo y proyección en varios

ámbitos del ejercicio del poder empresarial concretándose en la atribución a los

trabajadores de derechos de carácter económico-financiero, en lo beneficios, en los

resultados, etc. La inserción del principio de democracia en las relaciones laborales

está relacionada con las fórmulas de participación y representación de los

trabajadores para posibilitar la consecución de la igualdad y conseguir una mayor

satisfacción de sus derechos económicos y sociales 10 . La participación de los

trabajadores en la empresa está directamente conectada con el tema de la

democracia en la empresa dado que alude al problema del goce de las prerrogativas

de la ciudadanía de cada trabajador en la microsociedad constituida por la

empresa11.

No obstante lo anterior, la ordenación contenida en el citado Titulo II ET encuentra

serias dificultades que afectan la efectividad de los derechos de representación y de

reunión de los trabajadores en las empresas y lugares de trabajo. Esta regulación

estatutaria, tal y como tendremos oportunidad de analizar y constatar, refleja un

marco de relaciones laborales superado en buena medida, que muestra su

incapacidad de adaptación y acomodación a los cambios socio-productivos y

tecnológicos que han perpetrado a lo largo del tiempo de su vigencia, que comenzó

con el inicio de la democracia y que no han encontrado correspondencia en las

exiguas medidas legislativas reformadoras12.

9 GALIANA MORENO, J. M., GARCÍA ROMERO, B., “La participación y representación de los

trabajadores en la empresa en el modelo normativo español”, op. cit., p. 19. 10 RIVERO LAMAS, J., “Participación y representación de los trabajadores en la empresa”, Revista

Española de Derecho del Trabajo, nº 84, 1997, pp. 493 y ss. 11JEMMAUD, A., “Los derechos de información y participación en la empresa: la ciudadanía en la

empresa” en APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., Autoridad y democracia en la empresa, Trotta,

Madrid, 1992, p. 179. 12 CASAS BAAMONDE, M. E., “La necesaria reforma del Titulo II del Estatuto de los Trabajadores” en

CRUZ VILLALÓN, J., MENÉNDEZ CALVO, R., NOGUEIRA GUASTAVINO, M. (coords.),

Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales, Bomarzo, Albacete, 2017, p. 89.

13

El modelo de representación se ha ido formando de manera aluvional y ha ido

generando numerosas ramificaciones. Podemos adelantar la creciente

diversificación de los órganos representativos, atendiendo a diferentes criterios,

que se proyectan en distintos ámbitos que, habitualmente, se solapan. Se ha pasado

de un modelo dual, teóricamente sencillo y conformado sobre instancias básicas de

representación de los trabajadores, como son los unitarios y los sindicales, a uno

mucho más complejo y plural13.

Pero, el estudio del modelo dual de representación permite corroborar que las

instancias unitarias han contado desde sus comienzos con el apoyo por parte de las

organizaciones sindicales, que actúan a través de ellas en el ámbito de los centros

de trabajo y empresas, con independencia de que puedan hacerlo por medio de sus

propios órganos representativos integrados en su misma estructura14. Al margen de

todo el entramado representativo, hemos de destacar a los sujetos sindicales como

el hilo conductor sobre el que los demás órganos se construyen y se articulan; ello

se justifica por la intensa cobertura constitucional que la Constitución confiere a

tales sujetos y porque históricamente fueron ellos los representantes de los

trabajadores por antonomasia15.

Representación sindical y representación unitaria, aunque aparentemente se

muestren como instituciones de actuación desconectadas, han de ser contempladas

como manifestaciones orgánicas diferentes, aunque funcionales y complementarias,

de un integrado modelo institucional de representación, cuyo funcionamiento

refleja una interacción consolidada entre sus unidades, más allá del uso sindical

práctico de los órganos que se haga en cada caso16.

13 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “El doble canal de representación en la empresa y sus crecientes

derivaciones”, op. cit., p. 4. 14 RODRÍGUEZ SAÑUDO, F., “La representación unitaria de los trabajadores en la empresa” en

RODRÍGUEZ SAÑUDO, F., CARRIZOSA PRIETO, E. (coord.), El ejercicio de los derechos colectivos

de los trabajadores en la empresa, Tecnos, Madrid, 2011, p. 63. 15 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “El doble canal de representación en la empresa y sus crecientes

derivaciones”, op. cit., p. 4. 16 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., El sistema de relaciones sindicales en España…, op. cit., p. 34.

14

La contemplación legal del doble cauce representativo encuadra el sistema español

dentro del conjunto de países que se han decantado por un modelo dual que es el

más implantado en el seno del marco europeo de relaciones laborales. Entre los

países que se han acogido a este doble paradigma representativo, se encuentra

también Rumanía, donde pervive la representación sindical con la representación

de los “asalariados”. En este último país, para la conformación de ambas

representaciones, se requiere unos umbrales numéricos de trabajadores que, en

ocasiones, hace imposible su constitución dado que la mayoría de las empresas

rumanas son pequeñas empresas o pymes. En el ámbito europeo, hay una línea

predominante de países cuyos ordenamientos jurídicos consagran un doble canal

de representación y España y Rumanía no constituyen una excepción, aunque con

desarrollos legales particulares. La Directiva 2002/14/CE ha sido transpuesta por

ambos ordenamientos jurídicos (español-rumano), pero la efectividad del ejercicio

de los derechos de información y consulta está limitada a la existencia real de los

órganos representativos.

La constitución de un modelo democrático de relaciones laborales debía posibilitar

una transformación en el sistema empresarial heredado del autoritarismo social

franquista. Ello implicaba incorporar un principio democrático de extensión

limitada por la necesaria compatibilidad del mismo con la libertad de empresa y las

exigencias de la organización productiva contempladas constitucionalmente, así

como la garantía de la defensa de productividad por los poderes públicos. La

integración de componentes de representación colectiva y su dotación de ciertos

poderes de control de las decisiones de la empresa representa un requisito

necesario del cambio de régimen17.

2.- Los derechos de comunicación en la conformación del sistema de

relaciones laborales

17 BAYLOS GRAU, A., “Representación en la empresa y audiencia electoral. Notas sobre el mecanismo

representativo español” en ROMERO RODENAS, M. J. (coord.), Aspectos conflictivos de las elecciones

sindicales, Bomarzo, Albacete, 2006, p. 11.

15

El ordenamiento jurídico confiere a los representantes de los trabajadores en la

empresa una serie de competencias que pretenden garantizar la eficacia de su

participación en la empresa. Corresponde a los entes representativos la defensa de

los “intereses económicos y sociales” de los trabajadores, intereses opuestos a los del

empresario, lo cual genera en el seno de la empresa discrepancias, conflictos,

posturas contrapuestas, etc. Ante ello, el empresario podría abogar por una

conducta de represalia a los representantes con el propósito de disuadirlos de sus

acciones reivindicativas, lo que el marco jurídico-laboral pretende evitar

confiriéndoles una especie de escudo protector que los tutele frente a las

actuaciones perjudiciales18.

La actuación de los representantes de los trabajadores sólo puede ser efectiva si los

mismos se encuentran provistos de un régimen jurídico singular que persiga un

doble propósito: por un lado, garantizarles protección frente a actuaciones

empresariales poco respetuosas con su libertad de actuación, y, de otro, otorgarles

determinados medios que les permitan desarrollar dentro de la empresa las tareas

que quedan englobadas dentro de sus funciones19.

Las distintas expresiones de la participación de los trabajadores en la empresa se

diferencian a través de una escala de intensidad de las herramientas participativas

previstas. En primer lugar, la información del empresario a los trabajadores implica

un “deber de comunicación que funciona en una sola dirección y que no supone para

estos últimos más que el derecho a la recepción de la misma”, con diferentes

manifestaciones atendiendo al alcance del derecho de información. Por otro lado, la

consulta a los trabajadores se contempla como presupuesto previo a la adopción de

una decisión, que incluye la opinión de la contraparte, aunque no tenga carácter

vinculante20 . Por último, la libertad de expresión colectiva se instrumentaliza a

18 SEMPERE NAVARRO, A. V., PÉREZ CAMPOS, A., Las garantías de los representantes de los

trabajadores (Estudio del artículo 68 ET), Aranzadi, Navarra, 2004, p. 13. 19 GOERLICH PESET, J. M., “Garantías y facilidades” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J. (coords.), Manual Jurídico de los Representantes de los Trabajadores, Madrid, La Ley, 2004,

p. 295. 20 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación” en APARICIO TOVAR, J.,

BAYLOS GRAU, A., Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, Valladolid, 1992, p. 190-191.

16

través de diversos medios suponiendo la existencia de un mecanismo de control del

poder empresarial.

A pesar de encontrarse diferenciadas jurídicamente, la libertad de expresión y el

derecho de informar son objeto de una confluencia en cuanto que estas libertades

aparecen implicadas al mismo tiempo en su ejercicio, sirviendo la información de

soporte de la efectividad real de la libertad de expresión. Aunque ambas libertades

confieren protección a lo que podría denominarse “libertad de comunicación”, la

diferenciación fundamental entre una y otra figura jurídica radica en el objeto de

dicha comunicación. Entretanto la libertad de expresión tutela la comunicación de

pensamientos, ideas y opiniones, la libertad de información se refiere a hechos que

han de revestir una trascendencia pública, es decir, versar sobre hechos

noticiables21.

La ordenación legal de las facultades de expresión e información incluye unas

facilidades instrumentales que tienen como objetivo hacerlas efectivas. La norma

estatutaria hace expresa referencia a la facultad de “publicar y distribuir, sin

perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral

o social, comunicándolo a la empresa” y al tablón de anuncios previsto en el art. 81

ET. Pero, el estudio y análisis de estos medios de comunicación requieren una

interpretación conjunta de la normativa estatutaria, constitucional y de la LOLS

dado que la libertad de expresión implica su conexión con aquellos que lo hacen

posible; lo que exige la posibilidad de formación del pensamiento que ulteriormente

se va a exteriorizar. Se trata de preceptos expresos a través de los cuales se

materializa la libertad de expresión en el entramado de las relaciones colectivas de

trabajo, lo que, a su vez, implica la existencia de un mecanismo de control del poder

empresarial 22 . La LOLS protege la actuación de los representantes sindicales

estableciendo a favor de las secciones sindicales un conjunto de derechos dirigidos

a la comunicación con los trabajadores y disponiendo el disfrute por los mismos de

una serie de medios materiales instrumentales a su desarrollo, así como confiriendo


trabajadores…, op. cit., p. 115. 22 Ibidem, pp. 108-109.

17

a los delegados sindicales facultades y garantías de su posición contractual en la

empresa23.

El art. 68.d) ET garantiza a los representantes de los trabajadores la posibilidad de

expresar libremente sus opiniones relativas a la esfera de su representación y, de

manera relacionada, el derecho de información activa a través de los medios de

comunicación utilizables para la emisión de mensajes consistentes en opiniones o

en meras noticas o hechos noticiables24. La libertad de expresión presenta una doble

dimensión: en primer lugar, garantiza a los sujetos representativos una esfera de

inmunidad resguardándolos de posibles represalias por las expresiones vertidas en

el ejercicio de su cargo, y, en segundo lugar, concede a los representantes una

“herramienta” de trabajo con funciones claras en los terrenos de la presión a la

empresa y de la fluida comunicación entre ellos y sus representados25. Pesa sobre el

empresario el deber de soportar la publicación y distribución dentro del centro de

trabajo del que es titular, siempre que se den los requisitos exigidos para ello26.

En el ámbito sindical, la transmisión de noticias, el flujo de información entre el

sindicato y sus afiliados es una cuestión de trascendental relevancia por cuanto

posibilita el ejercicio constante de una acción sindical y el desarrollo de una

democracia sindical que haga posible el mantenimiento del pluralismo y la libertad.

El ejercicio de las libertades a las que aludimos es importante tanto para la libertad

sindical individual como la colectiva y supone el ejercicio del proselitismo sindical.

La información sindical es un elemento muy importante en la formación del derecho

fundamental a la libertad sindical27.

La incorporación del ejercicio de estas libertades al ámbito de la organización

productiva termina modulando el ejercicio del derecho por su indispensable

23 SÁEZ LARA, C., Representación sindical y acción sindical en la empresa, Colección Tesis Doctorales,

Madrid, 1992, p. 322. 24 MONEREO PÉREZ, J. L., Los derechos de información de los representantes de los trabajadores,

Civitas, Madrid, 1992, pp. 263-265. 25 GOERLICH PESET, J. M., “Garantías y facilidades”, op. cit., p. 330. 26 ALBIOL MONTESINOS, I., Comités de empresa y delegados de personal, Deusto, Bilbao, 1992, p. 195. 27ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato en los lugares de trabajo (Empresa y

Administración Pública), Civitas, Madrid, 1991, pp. 190-191.

18

coexistencia con otros intereses jurídicamente protegidos. Como resultado de la

dinámica productiva, el trabajador y los representantes, a través de la información

que reciben del empresario, penetran en la esfera privada del empresario. Por lo

anterior, el ordenamiento ha previsto una serie de mecanismos que tienen como

objetivo la tutela del interés patrimonial imponiendo a las instancias

representativas el deber de sigilo profesional. El deber de sigilo implica una

limitación para el ejercicio de los derechos de comunicación al configurar el deber

de discreción profesional de los órganos representativos respecto a ciertas

informaciones obtenidas de la empresa y, además, una prohibición de difusión

externa de los documentos entregados por la dirección a los representantes28.

El tablón de anuncios que los representantes unitarios tienen atribuido sirve para

que “puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores” en el

interior de las organizaciones productivas. El precepto estatuario (art. 81 ET)

dispone los medios prácticos que requieren los órganos representativos unitarios

para desarrollar de manera efectiva sus funciones en los lugares de trabajo y

cumplir con su cometido representativo29. La consagración del tablón de anuncios

se realiza para que los representantes de los trabajadores puedan comunicar y

expresar sus pensamientos, ideas y opiniones a los trabajadores contemplándose

como “medio o vehículo de transmisión de informaciones, opiniones, avisos o

comunicados que, en el ejercicio de sus funciones, son indispensables para el

derecho […] de contacto con la base o con los representados”30.

Las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los implantados

en los lugares de trabajo ostentan el mismo derecho de que la empresa ponga a su

disposición “un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en el

lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo” [art. 8.2.a) LOLS]. Para el

correcto análisis de este medio de comunicación, resulta de suma utilidad la puesta


trabajadores…, op. cit., p. 134. 29 CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores y derechos de comunicación,

Akal Universitaria, Madrid, 1984, pp. 25-26. 30 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión del trabajador, Trotta, Valladolid, 1991, p. 145.

19

en común con el precepto estatutario regulador de este mismo instrumento de

comunicación31.

También ordena el ET el derecho de los trabajadores de una misma empresa o

centro de trabajo a reunirse en asamblea que será presidida por los órganos de

representación unitaria. El legislador estatutario regula una modalidad del derecho

de reunión en el marco laboral en la que se ha dotado de un especial protagonismo

a los representantes unitarios de los trabajadores 32 . La asamblea constituye un

espacio de encuentro en el que los trabajadores, individualmente contemplados,

expresan sus opiniones sobre las materias a tratar en la correspondiente asamblea.

Esta institución representa el único cauce que el ámbito laboral ha concedido al

trabajador individual de poder ostentar el derecho a la libertad de expresión en el

marco de la empresa. Por lo anterior se ha calificado como un “denso y prolongado

diálogo de opiniones”33. También resulta el medio idóneo para el desarrollo de la

actividad sindical y para la configuración de los perfiles de la actuación material del

sindicato, pero el derecho de reunión del art. 8.1.b) LOLS es diferente del derecho

de asamblea como derecho laboral básico regulado en los arts. 77 y ss dado que el

derecho de reunión de los afiliados no requiere una previa representatividad y el

empresario tiene que permitirla con menos mecanismos de cautela34.

El conjunto de los derechos de comunicación supra reflejados constituye una

muestra de la voluntad del legislador de conferir a los órganos representativos unos

medios o instrumentos capaces de interferir en el poder del empresario y

transformar la desigualdad originaria del contrato de trabajo. Aunque sólo han sido

unas cortas pinceladas las que se han ofrecido en este espacio introductorio, los

medios de comunicación tienen reservado en esta investigación su propio lugar de

análisis.

31 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato en los lugares de trabajo…, op. cit., p.

121. 32 PÉREZ YAÑEZ, R., “El derecho de asamblea” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J. (coords.), Manual Jurídico de los Representantes de los Trabajadores, Madrid, La Ley, 2004,

p. 689. 33 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., pp. 150-151. 34 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato en los lugares de trabajo…, op. cit., pp.

125-126.

20

3.- La comunicación en la era digital: una reinterpretación

El trabajo humano constituye el escenario que cobija un proceso colectivo social

puesto que el individuo siempre ha afrontado la transformación de la realidad en

colaboración solidaria con los demás en una división del trabajo y en un conjunto de

relaciones personales. El trabajo es una realidad social por el elemento de

colaboración colectiva que la inmensa mayoría de los procesos productivos

implican 35 . La actual sociedad se caracteriza por un componente denominado

“información”, lo que ha causado una verdadera “revolución” del mundo laboral

originada por la implantación de las tecnologías de la información y comunicación

en el lugar de trabajo. Este incesante surgimiento de las TIC fomentó un cambio de

mentalidad y una transformación del Derecho del Trabajo36.

Los acontecimientos históricos que han marcado la conformación del Derecho del

Trabajo han de ser evocados para poder comprender el presente y rearmar el futuro

de nuestra disciplina. Con acierto CAZZETA señalaba que “recordar los signos -en

nuestro caso diría los principios y valores- que están presentes en la memoria a

largo plazo es una operación obligatoria si se quiere alcanzar la identidad. El

Derecho del Trabajo -se sabe muy bienes una disciplina jurídica particularmente

sensible a las transformaciones sociales, políticas y económicas. Por ello, para los

laboralistas, la construcción de la memoria -de una memoria compartida- es tarea

necesaria y, tal vez, incluso un deber, para afrontar conscientemente el mundo

exterior y para no interpretarlo a través de una sola fotografía de los

acontecimientos incluidos en la memoria a corto plazo”37.

La masividad de la irrupción de las TIC en el marco laboral es difícil de mesurar y ha

tenido repercusiones tanto en el modo de producir como en el desarrollo de las

35 CAVAS MARTÍNEZ, F., “Reflexiones sobre el trabajo y su papel en la actual sociedad de la

información”, Aranzadi Social, núm. 10/2004, BIB 2004/1523. 36 MONEREO PÉREZ, J. L., LÓPEZ INSUA, B. M., “El control empresarial del correo electrónico tras la

STC 170/2013”, Aranzadi Social, núm. 11/2014, BIB 2014/122. 37 CAZZETA, G., Estado, juristas y trabajo. Itinerarios del Derecho del Trabajo en el s. XX, Marcial Pons,

2010, Madrid, p. 208.

21

relaciones en la empresa. Las transformaciones sucedidas en la esfera laboral vienen

acompañadas por nuevas problemáticas que ponen en tela de juicio la validez de las

soluciones basadas en la contemplación de una realidad empresarial cada día más

superada. Los inconvenientes derivados del empleo en las empresas de los medios

de telecomunicación informática son principalmente perpetrados por el

tratamiento informatizado de datos de carácter personal y por la frecuente

utilización por los trabajadores de los medios informáticos de comunicación,

principalmente por el correo electrónico38.

La universalización del uso de internet y del correo electrónico ha atravesado el

lugar de trabajo en un doble sentido: en primer lugar, los nuevos medios

informáticos se han convertido en un instrumento imprescindible para toda

empresa y, por otro lado, el lugar de trabajo se ha erigido en uno de los más

importantes andamiajes de acceso del trabajador a esos instrumentos informáticos

no sólo con propósitos profesionales, sino también personales39.

El cambio sin precedentes impuesto por las tecnologías informáticas acentúa de

manera notable la obsolescencia de diversas disposiciones estatutarias que inciden

en la ordenación de la comunicación de los representantes de los trabajadores con

sus representados, así como con el empresario. Desde instancias sindicales y

académicas, se reivindica la actualización de esos preceptos y se propone la

sustitución de los tablones tradicionales por los denominados “tablones virtuales”

localizados en la intranet de la empresa o la inserción de los canales necesarios para

el desenvolvimiento de la acción sindical en el local de los representantes de los

trabajadores mediante equipos informáticos proporcionados por el empresario, así

como la conexión a Internet. A todo lo anterior, hay que sumar la reivindicación del

derecho de los representantes de los trabajadores de comunicarse con el exterior y

con los trabajadores representados haciendo uso del correo electrónico de la

38 LUJÁN ALCARAZ, J., “Uso y control en la empresa de los medios informáticos de comunicación”,

Aranzadi Social, núm. 3/2001, BIB 2001/602. 39 RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación mediante códigos del uso y control de los

medios informáticos y de comunicaciones puestos a disposición del trabajador y de las secciones

sindicales” en GOÑI SEIN, J. L., Ética empresarial y códigos de conducta, La Ley, Madrid, 2011, LA LEY

15113/2011.

22

empresa. Las vías abiertas por las herramientas tecnológicas han de utilizarse para

facilitar la comunicación sindical y ha de reemplazar el papel por el formato

electrónico como cauce comunicativo40.

El correo electrónico viene a constituir un medio más de la acción sindical

convirtiéndose así en un punto conflictual. La SAN 6 de febrero de 2001 plantea el

problema de la representación virtual y los limites a la libertad sindical. En esta

ocasión, la Audiencia Nacional somete a juicio el uso del correo electrónico por el

sindicato CC.OO en el Grupo BBVA e interpreta que la transmisión de noticias de

interés sindical ha de realizarse “con la mesura y normalidad” que evite el colapso

del servidor interno de la empresa. Destacamos este fallo jurisprudencial por ser

pionero en demandar la normalización de las herramientas tecnológicas para el

ejercicio de las libertades de expresión e información41.

Hay que poner de relieve, sin embargo, que uno de los inconvenientes de las TIC

sobre las relaciones colectivas de trabajo radica en la promoción de distintas formas

de deslocalización lo que perjudica el mismo sustrato físico de la acción colectiva

entorpeciendo la penetración del sindicalismo en el centro de trabajo 42 . Los

trabajadores que conforman el mundo del trabajo informatizado son individuos que

no se dejan “colonizar” desde fuera de su voluntad, sino que pretenden ordenar por

si mismos sus condiciones de trabajo 43 . Nuevas formas de trabajo como el

teletrabajo propician el alejamiento de lo colectivo a modo de desagregación que se

expresa a través de una desindicalización de quiénes lo lleva acabo. Este nuevo

40 ROLDÁN MARTÍNEZ, A., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar los medios electrónicos propiedad de la empresa (Aplicación por los Tribunales de

la STC 281/2005), Aranzadi Social, núm. 11/2008, BIB 2008/2116). 41 MERCADER UGUINA, J., “Derechos fundamentales y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa

panóptica?”, Relaciones Laborales, núm. 10, 2001, p. 665 y ss, LA LEY 5887/2002. 42 ALARCÓN CARACUEL, M. R., “La informatización y las nuevas formas de trabajo” en ALARCÓN

CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías de la información y comunicación

y Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 15 y ss. 43 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las relaciones

colectivas de trabajo” ALARCÓN CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías

de la información y comunicación y Derecho del Trabajo, op. cit., p. 122.

23

paradigma requiere nuevos cauces de representación: redes de información o

periódicos electrónicos44.

A diferencia otros sistemas jurídicos y de la misma ordenación legislativa

comunitaria, el ordenamiento español refleja la ausencia de una regulación

especifica para las cuestiones generadas por el uso de la informática y por la escasez

de normas generales. La carencia de una regulación legal especifica pone a los

operadores jurídicos en la tesitura de realizar considerables esfuerzos aplicativos

de los preceptos generales en el marco laboral buscando solventar discordancias

con las que en esa tarea se encuentren, no pudiendo suprimir siempre la inseguridad

jurídica sobre las fronteras del uso de las herramientas digitales en el lugar de

trabajo45. Los cauces para regular el uso de las TIC por los representantes de los

trabajadores podrían venir ilustrados por la negociación colectiva, códigos de

conducta y la interpretación realizada por la jurisprudencia. Todos estos aspectos

serán objeto de profundización en siguientes paginas.

4.- Presentación de la investigación

Una vez acotado el objeto de estudio, hay que poner de relieve que la estructura de

la investigación ha sido determinada por el propósito de definir ab initio la

conformación del sistema de representación de los trabajadores para poder, con

posterioridad, ilustrar la regulación jurídica de los derechos de comunicación y su

transformación por obra de las mutaciones tecnológicas. La adopción de esta opción

viene justificada por el intento de ilustrar cuáles son las particularidades del modelo

representativo al que se atribuirá la comunicación máxime cuando la actual

tipología empresarial discurre a través de cauces morfológicos no contemplados en

la legislación estatutaria. El análisis de los medios de comunicación no podía

plantearse sin un abordaje inicial de las características de la representación de los

trabajadores y, con este fin, se han descrito las problemáticas planteadas por el

44 MERCADER UGUINA, J., “Derechos fundamentales y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa

panóptica?”, op. cit., LA LEY 5887/2002. 45 CARDONA RUBERT, M. B., “Las relaciones laborales y el uso de las tecnologías informáticas”, Lan

Harremanak, 2003, p. 158.

24

régimen jurídico de la libertad de expresión colectiva, del tablón de anuncios, así

como de la contemplación de la asamblea como espacio en el que se ejerce la libertad

de expresión. Por último, esta investigación se ha adentrado en las modificaciones

que los medios de comunicación han sufrido a través de la incorporación de las TIC

en el seno de la empresa.

Bajo las anteriores consideraciones, el Capitulo introductorio, titulado “La

representación de los trabajadores en la empresa”, analiza la consagración de las

formas representativas que los trabajadores colectivamente organizados pueden

adoptar. El contenido de este primer capítulo recoge unos apartados aclaratorios en

la medida en que tratan de sintetizar los fundamentos de la participación en la

empresa, así como su alcance constitucional y legal. Estas premisas son necesarias

para poder ilustrar las bases sobre las que se sostiene el modelo dual de

representación. Otro ineludible propósito de este capitula radica en delimitar el

concepto de representación ya que sólo después será factible la descripción del

modelo dual como eje de la representación de los trabajadores. Se pretende recoger

la concepción según la cual la representación colectiva se articula en torno a unas

estructuras determinadas, que delimitarán el espacio en el que se van a ejercer los

derechos de comunicación.

En el siguiente capítulo, en el Capitulo I dedicado a los “Medios de comunicación de

los representantes de los trabajadores”, la investigación se ha centrado en el estudio

de la dimensión comunicativa de las instancias representativas. En este espacio del

trabajo, el principal propósito ha sido perfilar los medios que aseguran a los

trabajadores una participación real y efectiva en las decisiones que les afecten. Este

objetivo ha marcado el dimensionamiento del capitulo dado que se ha estructurado

en torno a tres puntos fundamentales: la propaganda escrita, el tablón de anuncios

y la asamblea como espacio de comunicación. Los medios de comunicación que el

ordenamiento jurídico consagra tienen como objetivos reforzar el eficaz ejercicio de

los derechos de comunicación por los sujetos representativos. El análisis contenido

el en Capitulo I se ha adentrado en el estudio del derecho de los representantes de

informar a sus representados, que se articula básicamente mediante el

reconocimiento de la libertad de expresión oral y escrita (publicación y

25

distribución), en el abordaje de los derechos de los representantes de uso de ciertos

medios materiales de la empresa, respecto de los cuales el empresario viene

obligado a su puesta a disposición como sería el tablón de anuncios y un local

adecuado y el centro de trabajo para la celebración de asambleas del personal de la

empresa.

Los dos capítulos presentados han sido encaminados a reflejar la comunicación de

las representaciones unitarias y sindicales en la etapa de conformación del sistema

democrático de relaciones laborales. Constituyen un punto de partida necesario

para poder plantear en el siguiente capitulo la transformación de los medios de

comunicación por obra del desarrollo de las TIC. Así, el Capitulo II denominado “La

transformación de los medios de comunicación por obras de las nuevas tecnologías”

pretende definir la reconversión de los medios de comunicación a través de la

implantación de las TIC en las empresas y contemplar el espacio de alfabetización

digital en el que los representantes de los trabajadores participan. El espacio

dedicado al estudio del uso de las tecnologías de la información por las instancias

representativas se centra en recoger los paradigmas vinculados al empleo del correo

electrónico, las redes sociales y a la adaptación tecnológica del local de los

representantes, etc. Las aparentes ventajas que los dispositivos digitales ofrecen se

desmoronan por la carencia de una legislación que trate en profundidad esta

problemática y dé una respuesta contundente a una realidad creciente y

preocupante. Se evidencia en este Capitulo que las disposiciones estatutarias se

alejan considerablemente de la situación actual y eso nos lleva a interrogarnos si el

ámbito de aplicación de los preceptos reguladores de los medios de comunicación

de los sujetos representativos se puede extender a las herramientas tecnológicas

implantadas en las empresas. Por supuesto que las respuestas a esta cuestión han

sido numerosas y variadas y cada una recibirá su atención en el segundo capitulo.

Como decimos, son innumerables los problemas planteados por el uso de las nuevas

tecnologías por los representantes de los trabajadores y, por ello, hemos tratado de

observar en este capitulo la regulación del uso de las nuevas tecnologías de la

información y la adaptación del marco legal de origen a las nuevas demandas. Como

avanzábamos en líneas anteriores la intervención legislativa en esta materia destaca

26

por su ausencia, y, frente a ello, hemos de reafirmar el innegable papel de la

negociación colectiva. Uno de los objetivos de este capitulo ha sido mostrar el

diverso signo de los convenios colectivos respecto al uso de las TIC por las instancias

representativas constatando una incipiente voluntad de los actores sociales de

regular esta materia. La intervención de la interpretación jurisprudencial ordinaria

y constitucional resulta de vital importancia en la adaptación del régimen jurídico

originario de los derechos de comunicación a los actuales medios tecnológicos. Los

más destacados fallos jurisprudenciales en esta materia han sido objeto de análisis

y enumeración en este capitulo poniendo de relieve la falta de uniformidad en el

criterio de los tribunales. Sin embargo, la ordenación de las TIC no sólo ha sido

llevada por los anteriores cauces sino también a través de los códigos “unilaterales”

de conducta que llevan intrínseca la interrogación en torno al poder normativo del

empresario. Todos estos conductos reguladores que aspiran a sentar unas pautas

mínimas respecto a las herramientas de comunicación tecnológicas ponen de relieve

la insuficiencia de estos mecanismos para conformar un régimen jurídico

configurador del uso de las TIC por los representantes de los trabajadores.

Por último, el Capitulo III gira en torno a la consagración de las instancias

representativas en el ordenamiento jurídico rumano y al dialogo social. Con el fin de

conseguir la paz social, el Código de Trabajo rumano enumera la negociación, la

consulta, la información y la denominada “gestión en común” como formas de

dialogo que pretenden armonizar los intereses de los empresarios con los de los

trabajadores. La doctrina rumana sostiene que la importancia del dialogo social se

deriva de su consideración como una modalidad de comunicación, información y

negociación colectiva entre los trabajadores y sus representantes, por un lado, y los

empresarios y sus asociaciones representativas, por otro lado. La introducción de

este capitulo viene justificada por las consecutivas reformas laborales que se han

dado en el seno de la legislación laboral rumana. El Código del Dialogo Social,

aprobado por la Ley nr. 62/2011, regula las condiciones del ejercicio de libre

asociación por los sindicatos y los problemas jurídicos que se plantean derivan del

requisito de un mínimo de 15 trabajadores de la misma unidad productiva para la

constitución de un sindicato. La Corte Constitucional entrará a interpretar la validez

de este requisito requerido para la conformación del sindicato y algunas decisiones

27

de esta corte encontrarán reflejo en esta investigación. También se da en el sistema

legal rumano la existencia de la “representación de los trabajadores” como otro

canal representativo alternativo a los sindicatos y compuesto por trabajadores

contratados, elegidos por sus compañeros para que los represente en sus relaciones

con el empresario y para que ejerza algunas atribuciones previstas para los

sindicatos. La existencia de la representación de los trabajadores no es obligatoria

dado que el Código de Trabajo rumano tan sólo instituye una posibilidad y no una

obligación. En este sentido, el Código de Trabajo pone de manifiesto que en aquellas

empresas en las que hay más de 20 trabajadores y en las que no están constituidas

organizaciones sindicales representativas conforme a las disposiciones legales, los

intereses de los trabajadores pueden ser promovidos y asumidos por sus

representantes, elegidos para este fin. Todos los aspectos que inciden en la

conformación de la representación de los trabajadores en Rumanía serán objeto de

estudio en este capitulo. También se abordará la importancia de la Directiva

2002/14/CE, por la que se establece un marco general relativo a la información y a

la consulta de los trabajadores, así como el significado de estos derechos en marco

de relaciones laborales rumanas.

Por supuesto, los anteriores capítulos van acompañados de una presentación

introductoria que va a anunciar el contenido de la investigación y sus líneas

generales, así como de unas conclusiones que sintetizarán las ideas defendidas y

propondrán una serie de soluciones que tratan de dar respuesta a los nuevos

paradigmas a los que los representantes de los trabajadores se enfrentan en el

ejercicio de la comunicación.

Para cerrar esta introducción, es menester realizar algunos apuntes metodológicos

que han incidido en la realización del trabajo de investigación y que pueden

condicionar la comprensión de esta tesis. El punto principal de arranque viene

constituido por el desengranaje del dato normativo regulador de la representación

de los trabajadores y de los medios de comunicación. La normativa constitucional,

estatutaria y orgánica ha condicionado la ilustración del mecanismo de

representación tal y como deriva de la concurrencia de todos los preceptos legales.

Acompañando el dato normativo del que se ha partido, la jurisprudencia ha

28

facilitado las aclaraciones interpretativas necesarias para poder conformar un

cuadro completo de los derechos de comunicación. El recurso a los convenios

colectivos nos ha permitido conocer la labor reguladora de los actores sociales sobre

todo en materia de uso de las TIC. Por el contrario, la invocación de los modelos

comparados ha sido comedida puesto que para recurrir a ellos es importante un

profundo conocimiento del ordenamiento jurídico de que se trate. Sin embargo, se

ha dedicado un determinado espacio a dirigir la mirada a las elaboraciones

doctrinales rumanas con el fin de esbozar unas líneas paralelas relativas a los dos

ordenamientos jurídicos: el español y el rumano. Su elaboración ha sido fruto de una

estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad Valahia de

Târgoviște (Rumanía), que ha permitido el conocimiento directo de las fuentes

bibliográficas principales en la materia, así como la participación en distintos

eventos académicos y el contacto directo con sindicalistas, abogados laboralistas y,

por supuesto, profesores de Derecho del Trabajo de esa misma institución.

El recurso a la literatura científica, así como a las elaboraciones doctrinales ha

facilitado la dotación de fundamento de las diversas posturas jurídicas que se han

sostenido en la investigación. Libros especializados, monografías, capítulos de

libros, artículos de revistas, informes jurídicos y bases datos constituyen los medios

más empleados para la realización y elaboración de este trabajo. El uso del Internet

se ha realizado con el fin de consultar los boletines oficiales del estado, blogs y las

novedades jurídicas sobre el tema de estudio.

Todos los anteriores capítulos conforman este trabajo de investigación y pretende

contribuir a la configuración de unas relaciones laborales más igualitarias donde la

democracia no sea definida únicamente en términos teóricos y en las que la

implicación de los representantes de los trabajadores permita incidir y transformar

el poder del empresario. Solamente un poder empresarial más humanizado puede

cambiar la microsociedad existente en el lugar de trabajo y puede dotar de un

contenido real a la ciudadanía en la empresa. La voz de los trabajadores y sus

reivindicaciones han de transformar el escenario empresarial y las coordenadas que

han descrito el trabajo clásico.

29

CAPITULO INTRODUCTORIO. - LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN LA EMPRESA

1.- Planteamiento

Antes de proceder al estudio de los derechos de comunicación, es importante

realizar una previa maqueta del sistema de representación, esto es, perfilar el

modelo de la representación de los trabajadores. Nuestro ordenamiento jurídico

permite que la empresa sea el ámbito en el que concurran diversos sujetos

representativos que actúan para la promoción y defensa de los intereses de los

trabajadores. En el diseño legal de la representación confluyen el Titulo II del ET y

la LOLS perfilándose un modelo dual de representación donde los sujetos facultados

para ostentar las funciones derivadas de este engranaje serán las instancias de base

unitaria, cuyos integrantes serán elegidos por la totalidad de los trabajadores, y los

órganos sindicales, que, observando ciertos requisitos legales, representarán a

todos los trabajadores y no únicamente a los afiliados.

El análisis de la representación requiere el abordaje del concepto de participación

consagrado de la manera más genérica en la CE y dotado de contenido en el referido

Capitulo II del ET. La conexión conceptual existente entre la representación y la

participación encierra innumerables dilemas dada la polivalencia de la noción de

participación. Esta polivalencia deriva del carácter genérico que el art. 129.2 CE

confiere a su mandato al encomendar a los poderes públicos la promoción de las

diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa. Aquí tenemos

la primera característica del sistema español de representación, en el que a los

sujetos representativos se les asignan funciones propiamente de participación. La

apertura constitucional de este cauce representativo incide directamente en el

poder empresarial posibilitando la creación de un espacio de comunicación en el

seno de la empresa desde posturas igualitarias.

El binomio autoridad/democracia en la empresa impulsa la necesidad de crear un

modelo representativo que sustente un escenario laboral caracterizado por la

30

existencia de unas relaciones de trabajo en las que la posición del trabajador no sea

débil, sino reforzada por un conjunto de derechos que permita que sus

reivindicaciones sean formuladas, expresadas y escuchadas por el titular de la

empresa.

El modelo dual al que nos venimos refiriendo constituye el eje de la representación

y será determinante para el posterior análisis de las facultades y medios de

comunicación que el ordenamiento jurídico pone a servicio de los entes

representativos. La representación unitaria consagrada en el art. 61 y siguientes del

ET se materializa en el delegado de personal y el comité de empresa, sujetos

constituidos atendiendo a un determinado umbral numérico de trabajadores

observado en el centro de trabajo o empresa. Por lo tanto, el ET hace pivotar el cauce

representativo unitario en torno al centro de trabajo. El legislador del 80 contempla

también la posibilidad de una empresa pluricelular y consagra otras dos figuras

representativas ilustradas por el Comité Conjunto y el Comité Intercentros

rompiendo así con la regla general anterior. Por otro lado, y de acuerdo con el

reconocimiento de la OIT, la CE recoge el derecho a la libertad sindical en el art. 28.1

asignando una función constitucional a los sindicatos en el art. 7 CE que otorga a

estos la promoción y defensa de los intereses económicos y sociales de los

trabajadores.

Sin embargo, el modelo de representación que se esboza grosso modo constituye la

expresión de la conformación de un sistema que atendía a unas circunstancias

productivas muy distintas a la actualidad que acompaña esta investigación. La

morfología actual de las empresas genera una tipología muy diversa y un escenario

productivo al que las normas legales se adaptan con dificultad. Una primera

categoría que requiere diagnostico será la fenomenología del grupo de empresa,

pero la descentralización productiva es otra manifestación del ejercicio de la

flexibilidad de la empresa que demanda nuestra atención. Estos procesos ponen de

manifiesto la efectiva obsolescencia de nuestro conjunto normativo, así como el

abstencionismo que el legislador en materia de representación de los trabajadores

ha adoptado.

31

Hay que incidir en que en la representación comprende una contraposición de

intereses de los trabajadores con el empresario y, como es obvio, estos ocupan

posturas contrapuestas en las relaciones laborales como consecuencia de su

respectiva posición en las relaciones laborales. Tradicionalmente, se ha reflejado la

bilateralidad de las relaciones laborales como uno de los rasgos definitorios del nexo

contractual, sin embargo, existen supuestos “en que en la relación entre dos partes

en un negocio jurídico se interpone un tercero que va a «usurpar» la posición de uno

de ellos” 46 . El derecho de participación en la empresa a través de órganos de

representación, el derecho a la negociación colectiva o el derecho de huelga son tan

sólo una muestra de las prerrogativas que corresponden a los trabajadores como

consecuencia de ostentar tal condición y las particularidades que definen el trabajo

desarrollado bajo fórmulas descentralizadoras condicionan de manera severa esos

derechos y, en consecuencia, la efectividad de los derechos de comunicación47. La

descentralización productiva, así como los fenómenos interempresariales, impiden

que los representantes de los trabajadores identifiquen los centros decisionales y

determinen con certeza a quien hay que dirigir las reivindicaciones de la

colectividad de los trabajadores.

2.- Participación y representación de los trabajadores en la empresa

2.1 Acerca del concepto de participación y su alcance constitucional

La semántica originaria del término “participación” refleja una ambigüedad que ha

llegado a amparar de modo efectivo contenidos técnicos de índole heterogénea que

han cuestionado la utilidad unitaria del concepto. La participación en la empresa se

ha definido, dentro del debate ideológico y político general, por su capacidad de dar

cobertura a un amplio inventario de formas organizativas de los trabajadores en el

centro de trabajo, que van desde la más básica expresión de la representación

obrera hasta la más distinguida manifestación autogestionaria. Las dificultades

46 RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994, Tecnos, Madrid,

1995, p. 31. 47 OLMO GASCÓN, A. M., Los derechos laborales del trabajo en contratas, Comares, Granada, 2002, p.

271.

32

lingüísticas que encubren la participación en la empresa se integran además en los

procesos ideológicos siempre subyacentes a los propósitos reguladores48.

La participación de los trabajadores en la empresa implica unas relaciones laborales

presididas por la idea de colaboración y comprende todos aquellos institutos o

técnicas normativas que les permiten, o bien directamente, o bien a través de sus

representantes, intervenir en algunas de las facetas de la organización empresarial

en la que prestan sus servicios 49 . Según las vertientes sobre la que recaiga la

participación, nos encontramos ante uno u otro tipo. Si lo es confiriendo a los

trabajadores derechos económico-financieros sobre el capital, estamos ante la

participación económico-financiera. Si la participación tiene como objeto

implicarles directamente en la organización del trabajo de sus empresas para que

apliquen sus conocimientos y experiencias, bien de forma individual, o bien

mediante los grupos que se constituyan a tal fin, estamos ante lo que se conoce como

“grupos de trabajo o círculos de calidad en las empresas” 50 . Incluso pueden

mencionarse formas de autogestión empresarial a través de las cooperativas o

formulas que pretenden la “participación en la propiedad”51. Dentro de la tipología

participativa, hay que mencionar otra modalidad que se refiere a la posibilidad

otorgada a los trabajadores para poder influir en las decisiones que se adopten en

sus empresas. Esta última forma de participación se refiere a decisiones en sentido

amplio, es decir, económicas, sobre la organización productiva, sobre el empleo,

inversiones, etc. Se trata de una posibilidad de intervenir en los poderes de

administración y gestión que tradicionalmente corresponden al empresario52.

48 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa (una revisión

instritucional)” en Gobierno de la empresa y participación de los trabajadores. Viejas y nuevas formas

institucionales, Universidad de Salamanca, 2006, pp. 14-15. 49 RIVERO LAMAS, J., “Participación y representación de los trabajadores en la empresa”, op. cit., pp.

493 y ss. 50 Esta modalidad de participación es la más reciente y un estudio pormenorizado corresponde a ARAGÓN

SÁNCHEZ, A., La participación de los empleados en la empresa. Factores determinantes para la gestión

y resultados, CES, Madrid, 1998, pp. 53-54, 129 y ss. 51 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación”, op. cit., p. 167. La

participación en la propiedad tiene como propósito que los trabajadores ostenten la condición de

propietarios de parte de la empresa, lo cual sólo sería plausible en las empresas en las que la propiedad

adopta la forma jurídica de sociedad por acciones. Este supuesto no entrañaría un equilibrio de poderes

dado que la distribución poder-contrapoder no se vería alterada. 52 CABEZA PEREIRO, J., FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coord.), Participación y acción sindical en la

empresa, Bomarzo, Albacete, 2013, pp. 79-80.

33

Entre los argumentos que han contribuido a la vaguedad del significado del

concepto de participación, destaca el empleo indiscriminado de los términos

participación y representación, y a pesar de compartir muchos aspectos, no son

equivalentes. La representación de los trabajadores en la empresa hace referencia a

los distintos cauces institucionales a través de los cuales los trabajadores defienden

sus intereses frente al empresario, mientras que la participación alude a su

intervención en alguna de las facetas de la organización empresarial en la que

prestan sus servicios. Representación y participación permiten a los trabajadores

satisfacer sus derechos dentro de la empresa, pero el punto de partida es diferente.

Se podría decir que la representación mantiene un componente de oposición de

intereses mientras la participación sugiere la colaboración en la convergencia de sus

propios intereses. En la amplitud del término participación, ha contribuido de forma

notable la propia evolución que ha experimentado su significado a lo largo del

tiempo. En el siglo XX, la participación de los trabajadores se contemplaba como un

medio o instrumento para mejorar su posición desfavorable frente a sus

empresarios. La razón de ser de la participación actual se explica con razones de

eficiencia y competitividad empresarial en un contexto económico mundial

globalizado53.

La redacción final del precepto constitucional contenido en el 129.2 venia ya

sustancialmente de los trabajos de la ponencia encargada de la elaboración de un

Anteproyecto de Constitución y de su informe resultante de las enmiendas

presentadas a dicho documento, que desde tan temprano momento del proceso

constituyente ubicaba la conformación del precepto en sus términos normativos

definitivos. Este texto se mantendrá integro a través de los trámites sucesivos del

debate constitucional en el Congreso de los Diputados recibiendo su penúltima

redacción en la Comisión de Constitución del Senado. La redacción final de este

precepto, convertido en el art. 129.2 del Proyecto de Constitución y dotado de

53 Ibidem, pp. 79-80.

34

contenido y numeración definitiva procederá del Dictamen de la Comisión Mixta

Congreso de los Diputados-Senado sobre aquel texto54.

Hay que precisar que el derecho de participación en la empresa mantiene una

directa conexión con el derecho de “facilitar la participación de todos los ciudadanos

en la vida política, económica, cultural y social” del que “el art. 129.2 CE parece ser

simplemente un corolario del art. 9.2 CE en especial y de la filosofía general basada

en la idea de Estado social y democrático de derecho”. La participación genérica a la

que se refiere el art. 9.2 CE atañe también a la empresa, en tanto ésta se presenta en

la esfera económica y también social como el imprescindible centro de referencia en

el sistema de relaciones laborales, en cuyo seno, queda consagrada la desigualdad

formal y real entre las partes de dicha relación. Expuesto lo anterior, podemos

sostener que el mandato constitucional en materia de participación contenido en el

art. 9.2 CE nace de la aceptación expresa por parte del constituyente de la

desigualdad existente en nuestra sociedad. Por ello, su finalidad ha de consistir en

la limitación de los márgenes de desajuste, siempre en aras de alcanzar la nivelación

deseada entre los ciudadanos, que también pueda ser predicable de los trabajadores

y aplicable a los mismos55.

El art. 9.2 CE refuerza el deber positivo de los poderes públicos de facilitar la

participación de todos los ciudadanos en la vida económica. Adentrándonos en su

contenido, hay que advertir que su argumento es más complejo que el mero

54 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa (una revisión

institucional), op. cit., pp. 39-40. En el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado sobre el Proyecto

de Constitución (art. 129.2), Boletín Oficial de las Cortes, núm. 170, de 28 de octubre de 1978 se sustituirá

la expresión “y fomentarán, con un marco legislativo adecuado, las sociedades cooperativas” por otra

expresión más genérica “mediante una legislación adecuado”. Hay que recordar que, en este tema, los

parlamentarios no debatieron sobre las posibles implicaciones del derecho de participación de los

trabajadores. Algunas intervenciones como la del senador SÁNCHEZ AGESTA en el Diario de Sesiones

del Senado, Comisión de Constitución, núm. 13, de 7 de septiembre de 1978, p. 2450, señala que “La

propiedad de los medios de producción por parte de los trabajadores me parece que sólo se puede adquirir

de dos formas, o al menos yo no concibo otras: una mediante la empresa cooperativa, que ya se ha citado

anteriormente, y otra mediante la adquisición de acciones o de partes de esos medios de producción, que

es, a fin de cuentas, lo que se llaman acciones”. En el mismo Diario de Sesiones, p. 2452, PÉREZ PUGA

incide en que “Pueden surgir otras formas asociativas y creo que, de esta manera, con este precepto mucho

más amplio, no se cerrarán posibilidades de participación y refleja mucho más la expresión de su primera

parte, que trata precisamente de las formas de participación en la empresa, y no de las formas de acceso a

la propiedad de la empresa”. 55 GARCIA ARCE, M. C., PRIETO JUÁREZ, J. A., Acción social en la empresa, Trotta, Madrid, 2004,

pp. 146-147.

35

reconocimiento de la participación ciudadana, dado que su fondo contiene varios

mandatos que el constituyente dirige a los poderes públicos. Por un lado, les ordena

la promoción de las condiciones necesarias para que la “libertad y la igualdad del

individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, a cuyo efecto,

habrán de “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”. Y, por otro,

les ordena también que dicha promoción lo sea en las condiciones necesarias para

“facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,

cultural y social”. Este segundo mandato, recoge el reconocimiento expreso del

principio de participación ciudadana en un sentido amplio y de ahí, su consideración

de cláusula general de participación. La participación política de los ciudadanos del

art. 23.1 CE reconoce el “derecho a participar en los asuntos públicos directamente o

por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio

universal”. La elaboración constitucional del alto interprete califica el contenido del

art. 23.1 como derecho fundamental “en el que se encarna el derecho de participación

política de un Estado Social y democrático de Derecho”56, siendo la forma de ejercitar

la soberanía que el art. 1.1 consagra. Enlazando con lo anterior, el art. 129.2 reitera

una serie de mandatos a los poderes públicos, entre los que se encuentra la

promoción eficaz de “las diversas formas de participación en la empresa”. Los dos

preceptos, el art. 23.1 CE y el 129.2 CE, configuran la cláusula general de

participación en el ámbito político y el laboral57.

El núcleo central del art. 129 CE radica en el mandato a los poderes públicos para

promover eficazmente las diversas formas de participación en la empresa. La

promoción “eficaz” se toma del Convenio de la OIT número 135, el cual obliga a

otorgar a los representantes de los trabajadores las facilidades apropiadas para

permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones 58 , y equivale a un

mecanismo institucional para que se tenga en cuenta los intereses obreros en la

marcha en la empresa. La necesaria implicación de los poderes públicos no

56 STC 50/1984, de 29 de mayo, FJ 2. 57 VALDÉS DAL-RE, F., “La participación de los trabajadores en la empresa: el marco constitucional”,

Relaciones Laborales, núm. 11, 2013, p. 1. 58 La dicción literal del art. 2 dispone: “A este respecto, deberán tenerse en cuenta las características del

sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la

empresa interesada. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de

la empresa interesada”.

36

involucra únicamente al legislador para que disponga una regulación normativa,

sino también a la Administración para que promueva con todo su aparato las

opciones que el legislador establece y, el poder judicial, que lleve a cabo una tarea

interpretativa. La promoción eficaz representa el fomento de los esquemas

participativos en la extensión de convenios y en el estímulo a los sujetos colectivos

para que desarrollen en sus acuerdos las fórmulas de participación al uso59.

El art. 129 CE parecía cobijar cierta intencionalidad de concretar finalmente un

modelo de democracia industrial, pero como ha señalado RODRÍGUEZ-SAÑUDO,

puede decirse que la participación en la empresa como principio inspirador del

ordenamiento vigente ha sido marginada del Título I y excluida del catálogo de

derechos fundamentales y desprovista, por lo tanto, del especial mecanismo de

protección fijado en el Capítulo IV del propio Título I60, al quedar extrañamente

colocada en un contexto público consagrado a la actividad económica del Estado61.

Siendo el ámbito de aplicación del art. 129.2 CE la empresa, no es correcta su

exclusiva ubicación en el Titulo VII de la CE. En este sentido, RODRÍGUEZ-SAÑUDO62

ofrece una hipótesis que podría justificar la decisión del constituyente cuando dice

que “si esa participación se presentase en la Constitución como punto de partida de

una intervención generalizada en los distintos niveles del sistema económico, su

inserción en el Titulo VII tendría una cierta justificación, nada hace pensar de la

lectura del conjunto de preceptos citados que se haya querido establecer tal

conexión”63. Se ha afirmado respecto a este precepto que se trata de una norma en

59 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 289-290. 60 El apartado 2 del art. 53 establece que “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y

derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de

amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia

reconocida en el art. 30”. 61 RODRIGUEZ-SAÑUDO, “La participación de los trabajadores en la empresa”, Revista de Derecho

Social, 121, 1979, pp. 426-427. 62 En el mismo sentido, GARCIA ARCE y PRIETO JUÁREZ advierten que en relación “con la ubicación

del precepto [tampoco] encontramos nosotros justificación razonable en la opción del constituyente, pues

en el tratamiento definitivo del catálogo de derechos laborales constitucionalizados en el Título I hubiera

tenido perfecto acomodo el derecho de participación de los trabajadores en la empresa, […] logrando de

ese modo, mayor coherencia y rigor en la organización de los derechos laborales recogidos por nuestra

norma fundamental”. 63 RODRÍGUEZ SAÑUDO, F., “La participación de los trabajadores en la empresa”, op. cit, p. 427.

37

blanco64, cuyo contenido queda remitido a la legislación ordinaria sobre la materia

y es por ello que no supone ningún compromiso efectivo de la democracia en la

empresa dado que las fórmulas de participación que se engloban en esta fórmula

general no tienen por qué afectar de manera directa y eficaz el núcleo de poder

empresarial65.

Que por tanto no quepa considerar el art. 129.2 CE la fuente de un derecho

fundamental a la participación en la empresa permite plantearse la posibilidad de

incluirlo como principio rector de la política social y económica. GARCÍA ARCE y

PRIETO JUÁREZ remiten, en relación con el régimen protector del derecho de

participación de los trabajadores, a la tesis sostenida por PÉREZ AMORÓS, quien

considera que podría existir un movimiento traslativo de alcance parcial en el

contenido material que nuestra Constitución atribuye al art. 129.2 CE66. Su tesis

consiste en concretar las determinadas vertientes del derecho de participación de

los trabajadores que se pueden elevar a la condición de derecho constitucional

fundamental, al quedar integrados en el contenido esencial de la libertad sindical, y,

por lo tanto, defiende la necesaria concurrencia de los derechos de negociación

colectiva y libertad sindical previstos en la norma fundamental. Como consecuencia

de la aplicación del art. 37.1 CE, se conseguiría una revalorización media en la que

se debe observar, en la posible negociación colectiva, la legitimación tanto de los

representantes sindicales como de los unitarios [art. 2.2.d) LOLS y art. 87 ET]. La

revalorización máxima, supeditada al ejercicio de la negociación colectiva por la

representación sindical, implica la consideración de la participación como parte del

derecho de libertad sindical y, en consecuencia, su cobertura por la categoría de

derecho fundamental67.

64 En el mismo sentido, RODRÍGUEZ SAÑUDO en “La participación…”, op. cit, p. 429, pone de

manifiesto que “puede afirmarse que se está ante una verdadera norma en blanco, cuyo contenido se remite

–y queda definido por- la legislación que en su día se dicte” y añade que los “Aspectos negativos de esa

técnica de remisión en bloque a la legislación de desarrollo son, por lo menos, los dos siguientes: a) no se

garantiza por la Constitución ningún nivel mínimo de participación; b) no se suministra el menor criterio

sobre aspectos que, de alguna manera, habrían dado el «tono» de la participación, aún relegado todo su

desarrollo a la ley o a la negociación colectiva”. 65 OJEDA AVILÉS, A., Derecho Sindical, op. cit., p. 289. 66 GARCIA ARCE, M. C., PRIETO JUÁREZ, J. A., Acción social en la empresa, op. cit., pp. 146-147. 67 PÉREZ AMOROS, F., “Garantías del derecho de participación en la empresa. A propósito de la necesaria

revalorización del art. 129.2 de la Constitución”, Relaciones Laborales, núm. 1, 1988 p. 34.

38

Crítico con la teoría expuesta, otro sector doctrinal argumenta al respecto que “una

tercera vía argumental ha tratado de elevar el art. 129.2 CE a la condición de derecho

fundamental, al entenderlo incluido en parte en el contenido esencial de la libertad

sindical; argumentación imaginativa, pero de escasa relevancia práctica, por cuanto

más que conducirnos a un punto de llegada, nos sitúa en un punto de partida previo:

la conexión indubitada entre la libertad sindical y algunas de las fórmulas de

participación”68.

Sin embargo, hay decir que el art. 129.2 CE es una disposición desprovista de un

contenido especifico en el marco de relaciones laborales con potestades de control

poco determinantes. Su contenido impreciso restringe el propósito democratizador

pretendido por la incorporación de estos cauces de representación de los

trabajadores en la empresa.

Dentro del contenido del mandato del art. 129.2 son identificables tres enunciados:

la promoción de las diversas formas de participación en la empresa, el fomento de

las sociedades cooperativas y la facilitación del acceso de los trabajadores a la

propiedad de los medios de producción. Subrayando la titularidad de los

representantes, las tres disposiciones contenidas en el artículo objeto de estudio

tienen un denominador común dado que todos ellos pretenden desarrollar la

cláusula general de participación de los ciudadanos en el ámbito económico. La

trascendencia de esta norma es inmensa ya que el principio de participación es

inherente a una sociedad democrática, recorriendo todos los ámbitos de la misma.

La norma suprema así lo consagra, configurándolo como uno de los centros de

gravedad del Estado democrático (art. 1.1 CE) y como elemento legitimador de la

actuación de los poderes públicos, en cuya virtud se les asigna el deber normativo

promocional de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

económica, cultural y social (art. 9.2 CE), lo que incluye a los trabajadores69.

68 La corriente doctrinal viene representada por GALIANA MORENO, J. M., “La participación de los

trabajadores en la empresa” en VIDAL CARUANA, G. (dir.), El cambio laboral en la década de los 90,

Espasa, Madrid, 1991, p. 71. 69 MARTINEZ ABASCAL, V.A., HERRERO-MARTIN, J.B., Curso de Derecho del Trabajo, Tecnos,

Madrid, 2012, p. 775.

39

La realidad institucional perfilada por el art. 129.2 CE es plural, de modo que la

presencia de los trabajadores en los supuestos contemplados es técnicamente

dispar. El precepto construye su lógica normativa a partir de la oportuna separación

de tres planos institucionales distintos, a cada uno de los cuales acomoda su triple

mandato normativo dedicado a los poderes públicos. Tras el análisis estructural de

la norma, la Constitución distingue los ámbitos institucionales de la participación de

los trabajadores en la empresa, de las sociedades cooperativas y del acceso de los

trabajadores a la propiedad de los medios de producción. La participación en la

empresa, sobre cuyo alcance institucional el precepto guarda silencio, habrá de ser

lo que el ordenamiento jurídico perciba y regule con tal denominación, sin más

límite que la propia exigencia del sistema económico constitucional. La

participación de los trabajadores en la empresa no tiene que ver

constitucionalmente con la denominada participación en la propiedad de la

empresa70.

En cuanto a las sociedades cooperativas, son una expresión jurídica singular de la

propiedad colectiva de los medios de producción empresariales encaminados al fin

perseguido, cuyo capital está constituido precisamente por las aportaciones de sus

socios (art. 1.1 y 45.1 Ley de Cooperativas). En las cooperativas de trabajo asociado,

los socios realizan su trabajo personal y directo, a través de “la organización en

común de la producción de bienes o servicios para terceros”, conforme a una relación

jurídica de carácter societario (art. 80.1 Ley de Cooperativas). En la Exposición de

Motivos de la Ley de Cooperativas se deja patente que “el fomento del

cooperativismo, como fórmula que facilita la integración económica y laboral de los

españoles en el mercado, hace perfectamente compatibles los requisitos de

rentabilidad y competitividad propios de las economías más desarrolladas con los

valores que dan forma a las cooperativas desde hace más de cincuenta años”71.

70 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa. Una revisión

institucional”, op. cit., pp. 43-44. 71 Ibidem, p. 45.

40

Respecto a la determinación de su contenido y alcance, se puede desprender de la

narrativa del art. 129.2 CE que ha de conferirse al fomento regulado por los poderes

públicos. Una vez más, el legislador deja pendiente de definir en el futuro en qué ha

de consistir el referido fomento constitucional. La presencia de las cooperativas en

el ámbito de la economía de mercado reconocida por nuestra CE ha de ser objeto de

atención preferente por los poderes públicos72. Se puede ultimar diciendo que los

socios de las cooperativas no es que participen en la empresa cooperativa, sino que

son los propietarios o titulares directos de la misma en una forma institucional de

autoempleo colectivo de la participación en la empresa contenida en el mismo

artículo73.

Este controvertido articulo ha sido objeto de numerosas críticas desde ciertas

posiciones doctrinales, fundamentalmente “el que en un mismo artículo

constitucional entremezclen tres cuestiones materiales que sin duda merecen y han

merecido trato diferenciado, y pues se produce una lógica dispersión, a lo que hay

que añadir la ambigüedad en relación a cada una de dichas materias”74.

La última prescripción dirigida a los poderes públicos en el art. 129.2 CE prevé que

éstos “también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la

propiedad de los medios de producción”. Este mandato dará lugar, al igual que los dos

anteriores, a una indefinición dado que hay que precisar cuáles podrían ser los

cauces apropiados que posibiliten el acceso a los trabajadores a los medios de

producción75. Esta referencia final del art. 129.2 CE al acceso de los trabajadores a

los medios refiere a modo de prescripción residual cualesquiera formas de la

designada participación de los trabajadores en la propiedad de la empresa, desde la

72 GARCÍA ARCE, M. C., JUAREZ PRIETO, J. A., Acción social en la empresa, op. cit., p. 169-170. 73 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa. Una revisión

institucional”, op. cit., p. 45. 74 PÉREZ AMORÓS, F., “Garantías del derecho de participación…”, p. 34. 75 GARCÍA ARCE, M. C., PRIETO JUÁREZ, J. A., Acción social en la empresa, op. cit., p. 175. PRADOS

DE REYES, F.J., VIDA SORIA, J., “Principios constitucionales…”, p. 116, ponen de relieve que “esta

expresión no puede sobrevalorarse políticamente tratando de localizar en ella la designación de un sistema

socio-económico de carácter más o menos colectivista. Ni la colocación sistemática del precepto ni, desde

luego, los limites que imponen otros derechos consagrados en el Titulo I de la Constitución, especialmente

protegidos con las garantías que para ellos se establecen (propiedad privada y herencia, libertad de empresa,

economía de mercado), abonan aquella interpretación”.

41

antigua manifestación del accionariado obrero a las modernas formas retributivas

de opciones sobre acciones de capital de las sociedades. Este concepto relacionado

con la propiedad de los medios de producción se diferencia constitucionalmente de

la participación en la empresa recogida en el mismo precepto76.

El legislador constituyente no ha integrado en el ámbito de aplicación del art. 129.2

CE la opción de un sistema autogestionario de empresa, esto es, sustentado en la

propiedad colectiva de los medios de producción por parte de los trabajadores77.

Este precepto constitucional se limita a recoger instrumentos que deberían estar

orientados a propiciar el referido “acceso de los trabajadores a los medios de

producción” 78 . A modo de conclusión, se puede remarcar que el legislador

constitucional no proporciona una noción unitaria de la participación en la empresa

dado que admite la descomposición en diversas formas, sin que se pueda afirmar

con rotundidad el alcance y expresión de la diversidad institucional recogida, así

como tampoco la proximidad entre sus términos originada de la supuesta

pertenencia a una matriz normativa común79. Como todo precepto constitucional

inactuado, admite varias interpretaciones en función de propuestas legislativas

concretas que articulen la codeterminación de las decisiones empresariales por

parte de los representantes de los trabajadores. Es por consiguiente evidente que

76 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa…”, op. cit., pp. 45-

46. 77 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación”, op. cit., pp. 167-168, señala

la existencia de un conjunto de “medidas que buscan la «participación en la propiedad» o la «participación

en beneficios» de la empresa” entendiendo que el propósito de la participación en la propiedad radica en la

conversión de los trabajadores en propietarios de una parte de la empresa, lo que suele darse en empresas

que adoptan la forma de sociedad por acciones, mientras la participación en beneficios constituye “un nexo

directo con el resultado económico de la explotación, sin el soporte jurídico de la propiedad”. 78 GARCÍA ARCE, M. C., PRIETO JUÁREZ, J. A., Acción social en la empresa, op. cit., pp. 175-176. 79 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores en la empresa…”, op. cit., p. 46. Se

manifiesta en este texto que “para sortear el laberinto propuesto por la normativa constitucional y no

permanecer por más tiempo en la vía muerta aparejada, habrá que descender al ordenamiento jurídico

ordinario para examinar el uso legislativo que se ha efectuado de la participación de la empresa. Esto es,

de los supuestos institucionales que a juicio del legislador ofrecen un anclaje directo en el precepto

constitucional por integrar, al propio tiempo, una de las formas más singulares de la participación de los

trabajadores en la empresa. Sólo así, después de dicha operación recolectora, podrá desempeñarse una

opinión fundada sobre la exigencia constitucional de la participación e la empresa y su cobertura

pretendidamente unitaria”.

42

sobre la base de dicho precepto se podría establecer legislativamente fórmulas de

cogestion o de codeterminación en la empresa80.

2.2 La participación en el Estatuto de los Trabajadores: desarrollo normativo

y contenido

El ordenamiento laboral atribuye a la participación en la empresa la condición de

derecho básico de los trabajadores perteneciente a la relación contenida en el art.

4.1 del ET [“derechos laborales”, art. 4.1.g) ET], “con el contenido y alcance que para

cada uno de los mismos disponga su especifica normativa”. Por lo tanto, el mandato

constitucional dirigido a los poderes públicos para la promoción eficaz de “diversas

formas de participación en la empresa” (art. 129.2 CE) se ha transformado

técnicamente, a partir de un ejercicio legislativo consecuente del mismo, en un

derecho subjetivo de los trabajadores asalariados en la empresa81. El ya mencionado

art. 4.1.g) ET reconoce “la participación en la empresa” cuyo ejercicio, como

establecía el art. 61 ET 82 , se haría a través de los órganos de representación

regulados en los arts. 62 ET y ss. Las sucesivas reformas del ET no han alterado la

estructura orgánica del modelo de representación que desde 1980 sigue siendo el

mismo, sin perjuicio de las modificaciones operadas sobre el contenido y el ejercicio

de los derechos de los representantes83.

La configuración de un modelo democrático de relaciones laborales debía posibilitar

un cambio en el paradigma empresarial heredado del autoritarismo social

franquista. Todo ello implicaba la inserción de un principio democrático de

extensión limitada por la necesaria compatibilidad del mismo con la libertad de

empresa y los requisitos de la organización productiva también contemplados

constitucionalmente, así como la garantía de la defensa de la productividad por los

80 En este sentido se pronuncia la tesis doctoral de MENDOZA NAVAS, N., Los derechos de cogestión:

un análisis comparado de los ordenamientos alemán y español, UCLM, 1998, parcialmente recogida en el

libro de la misma autora Los derechos de cogestión en el ordenamiento alemán, UCLM, Cuenca, 2002. 81 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La participación de los trabajadores…”, op. cit., p. 47. 82 El art. 61 ET consagra que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y sin perjuicio de otras

formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos

de representación regulados en este título”. 83 CABEZA PEREIRO, J., FERNANDEZ DOCAMPO, B., Participación y acción…, op. cit., pp. 85-86.

43

poderes públicos que integraba el art. 38 CE. Incorporar componentes de

representación colectiva y conferirles determinadas potestades de control de las

decisiones de la empresa manifestaba una exigencia del cambio de régimen84.

En la configuración del sistema de relaciones laborales español, y dentro del amplio

marco de libertad que le confiere el art. 129.2 CE, el legislador ha optado por el

modelo bilateral, electivo y unitario 85 . En el ejercicio de los derechos de

participación se pueden presentar tres posibles vías que a continuación se exponen.

La primera de ellas se decanta a favor de normas sustantivas de ámbito material

más extenso que las normas específicas (como es el caso del ET). La repercusión de

esta primera vía se ha revelado como ineficaz dado que el art. 4.1.g) vuelve a efectuar

para desarrollar el derecho una remisión expresa a la normativa específica

padeciendo el mismo problema que se ha asignado al art. 129.2 CE, es decir, su

carácter programático. La segunda posibilidad contempla encomendar a la

normativa específica la precisión del contenido y alcance del contenido del derecho

de participación de los trabajadores en la empresa (art. 4.1.g ET). Respecto a su

grado de cumplimiento, se puede concluir que las normas específicas que han

desarrollado parcialmente el derecho de participación son escasas y limitadas, de

modo que han fomentado el infradesarrollo del derecho de participación en nuestro

sistema de relaciones laborales. La tercera opción estriba en las previsiones

contenidas en el art. 61 ET, las cuales han sido reconocidas como un “sistema de

representación participativa” o de participación indirecta de los trabajadores en la

gestión a través de sus representantes86.

Dicho lo anterior, la disposición legal que proclama la participación en la empresa

renuncia a despejar el contenido esencial de este derecho y delega su determinación

84 BAYLOS GRAU, A. “Participación y representación en la empresa” en GOERLICH PESET, J.

M.(coord.), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores: libro homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant lo

Blanch, Valencia, p. 1173. Señala el autor que “La cuestión planteada en lo fundamental era la del alcance

de esta formula de participación democrática de los trabajadores en la empresa, en aquel momento muy

anclado en un modelo contractualista o de conflicto de la acción colectiva, y la transformación de un

principio jerárquico y del unilateralismo empresarial en una lógica de control externo de las decisiones de

la dirección de la empresa que debían ser contratadas o negociadas directamente con los trabajadores o sus

representantes”. 85 En este sentido, GALIANA MORENO, J. M., “La participación de los trabajadores…”, op. cit., p. 71. 86 GARCIA ARCE, M. C., PRIETO JUÁREZ, J. A., Acción social en la empresa, op. cit., 155-156.

44

en otras esferas de decisión normativa. El alcance y contenido de los derechos de los

trabajadores a la participación en la empresa habrá de ser encontrado, como

decíamos, en su normativa específica. Una primera aproximación legislativa de la

participación se producía en materia de representación colectiva o unitaria de los

trabajadores. El art. 61 ET, que responde a la rúbrica de “participación”, revela su

singular óptica de política de derecho con que se ha querido contemplar la

representación de los trabajadores en la empresa: el derecho de representación

colectiva y unitaria como forma de participación en la empresa87. La referencia a la

participación en el mencionado precepto es incontestable y diversa: 1) el precepto

responde de modo expreso a la rúbrica de “participación”; 2) la conexión sistemática

de la representación colectiva se pretende encontrar en el derecho básico de los

trabajadores de “participación en la empresa”; 3) se reconoce la representación

colectiva sin perjuicio de “otras formas de participación” en la empresa; 4) finaliza

su cometido sancionando el derecho de los trabajadores a “participar en la empresa

a través de los órganos de representación regulados en este título”. Este articulo

representa una toma de posición normativa ambigua puesto que consigue una

confusión de supuestos que el debate jurídico laboral ha expuesto con perfiles

propios y separados, cuales son la representación unitaria y la participación

institucional en la empresa, figuras distintas, las dos pertenecientes al fenómeno

general de la organización de los trabajadores en los centros productivos. Ambos

conceptos describen realidades conceptualmente separables88.

La operación legislativa de “reordenación institucional” que realiza el art. 61 ET

contiene un proyecto político cierto consistente en revestir el derecho de

representación colectiva de los trabajadores en la empresa, así como los órganos

unitarios que lo actúan, de una dimensión de “colaboración” o de “cooperación” con

el empresario. Sin embargo, los órganos de representación colectiva y unitaria no

son institucionalmente instancias de colaboración con el empresario, sino que

representan, a la vista de las funciones que legalmente asumen, instrumentos de

organización y defensa de los intereses del trabajo asalariado en el seno de las

87 MONTOYA MELGAR, A., “Editorial” a Modelos de participación de los trabajadores en la empresa,

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, nº 43, pp. 7-10. 88 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., Derecho Sindical Español, Tecnos, Madrid, 1986, p. 185.

45

unidades productivas y, por lo tanto, distantes de oposición indiscriminada y

sistemática al empresario89.

En el sistema del Estatuto de los Trabajadores se contempla un modelo de

participación colectiva y externa a los órganos de dirección de la empresa

imputándose únicamente a los órganos de representación unitaria competencias de

participación en la gestión. Las competencias imperantes serían los derechos de

información, consulta, participación y negociación de empresa. En el Titulo II ET no

se contempla la representación sindical y, por tanto, no se diseña por completa el

denominado modelo dual, será la negociación colectiva y más tarde la LOLS, quien

reconocerá competencias de participación en la gestión económica y social (art. 10.3

LOLS). Hay que destacar que se produce un reconocimiento normativo de los

derechos sindicales de información y consulta, lo que conlleva que los sindicatos

representativos no se verán compelidos a conseguirlo mediante el recurso a la

fuerza contractual, es decir, anexionándolos a la suma de los derechos sindicales

mediante la negociación colectiva90.

La doctrina considera que este sistema regulado en el Título II del ET no responde a

la idea de participación entendida como “participación institucional” en los órganos

decisorios de las empresas, sino a la de representación de intereses a través de la

representación unitaria. Atendiendo a este planteamiento, no cabe confundir ambas

realidades, puesto que la primera forma de organización obrera en la empresa se

centra en la idea de colaboración y cooperación entre capital y trabajo, y la

representación parte, como con anterioridad apuntábamos, de la contraposición de

intereses91.

Por lo tanto, una primera característica del sistema español de participación de los

trabajadores en la dirección de la empresa que se extrae del art. 61 ET es que dicha

participación se lleva a cabo a través de la representación de dichos órganos. Si bien

89 Ibidem, p. 186. 90 MONEREO PEREZ, J.L, Los derechos de información…, op. cit., p.96. 91 Así lo pone de manifiesto PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “El Comité de Empresa y sus competencias”,

Revista Española de Derecho del Trabajo, nº100, 2000, pp. 1255-1256.

46

se opta por un modelo de participación externa o contractual, se admite que puedan

existir “otras formas de participación” en la empresa que la norma estatutaria no

precisa. Por ello, un sector de la doctrina ha considerado que el modelo

representativo no es más que “el umbral mínimo actual de participación de los

trabajadores en la empresa” que no excluye formas organizativas distintas ni grados

de intervención diversos que pueden articularse por ley y a través de la negociación

colectiva92.Otro sector de la doctrina, sin embargo, sostiene que el ET regula en su

Título II la participación de los trabajadores si bien ha optado por configurar un

sistema de “representación participativa” o de participación indirecta de los

trabajadores en la gestión a través de sus representantes93. Además, añade que la

rígida separación de los modelos “conflictual” y “de gestión”, así como las formas de

expresión de los mismos van perdiendo intensidad, existiendo amplio consenso

acerca de que “cada formula de participación contiene en sí mismo potenciales dosis

de cooperación y conflicto, medidas no predeterminadas de reivindicación y

reintegración”94.

La participación contractual mediante organismos de representación del personal

en el interior de la empresa se concreta en el reconocimiento de una serie de

facultades instrumentales o “facilidades” destinadas al ejercicio de la actividad de

representación en las empresas y a la satisfacción de su fin de fomento y defensa de

la comunidad laboral representada95. Los dos elementos básicos que configuran el

modelo normativo español de participación posibilitarán extraer otros caracteres

adicionales: los medios y los órganos a través de los que se lleva a cabo la

participación. Respecto a los instrumentos participativos, el legislador puede optar

entre un amplio haz de facultades a asignar a los organismos de representación del

92 CASAS BAAMONDE, M. E. y ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Representación unitaria y

representación sindical en el sistema español de relaciones laborales”, Revista Española de Derecho del

Trabajo, nº 17, 1984, p. 64. 93 GALIANA MORENO, J. M., GARCIA ROMERO, B., “La participación y representación de los

trabajadores en la empresa en el modelo normativo español”, op. cit., pp. 13-29. 94 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación: contenidos posibles” en

APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., Autoridad y democracia, Trotta, Madrid, 1992, op. cit., p.

177. 95 Ibidem, p. 170.

47

personal 96 . Es oportuna la diferenciación de los derechos instrumentales

atendiendo al grado de participación y su nivel de intensidad. En un primer escalón,

se ubica el derecho de información del empresario a los trabajadores que concuerda

con el correlativo derecho de éstos a ser informados. Este primer nivel admite

diversas variaciones en atención a los contenidos y a la extensión de este derecho

de información. En un nivel superior se encuentra el derecho de consulta a los

representantes de los trabajadores como condición previa a la adopción de una

decisión. En un peldaño inferior se halla la corregulación o codecisión, coyuntura en

la que la decisión ha de ser tomada por ambas partes, situadas en plano de

igualdad97.

En relación con los órganos titulares de estos derechos de representación, existen

dos posibilidades: que se trate de órganos unilaterales o de órganos mixtos.

También pueden establecerse espacios de actuación conjunta o separada entre los

órganos representativos unitarios y órganos sindicales en la empresa 98 . La

determinación de los instrumentos participativos, así como de los órganos que en

nuestro ordenamiento jurídico personifican la participación de los trabajadores en

la empresa, revelaran nuevos aspectos para una más adecuada caracterización del

modelo español99.

La escueta referencia al derecho de participación en la empresa representada por el

art. 4.1.g) ET junto con el art. 61 ET, supone la regulación que el legislador dedica a

regular la representación unitaria y se remite a otras fuentes normativas para las

“demás formas” referenciadas por el art. 129.2 CE, cuyo desarrollo autoriza a sentar

los siguientes principios: tanto, la insuficiencia de la regulación de la representación

unitaria en el ET admitiéndose su desarrollo a nivel de negociación colectiva, como,

que las otras formas participativas, y en especial la “externa”, pueden venir

dispuestas por la negociación colectiva empresarial; y, además, la participación de

96 GALIANA MORENO, J. M., GARCIA ROMERO, B., “La participación y representación de los

trabajadores…”, op. cit., pp. 13-29. 97 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación…”, op. cit., pp. 171 y ss. 98 Ibidem, pp. 171 y ss. 99 GALIANA MORENO, J. M., GARCIA ROMERO, B., “La participación y representación de los

trabajadores…”, op. cit., pp. 13-29.

48

los funcionarios en la gestión de la función pública se rige por otra normativa, el

EBEP100 . Referido lo anterior, el art. 61 ET, precepto del modelo estatutario de

participación, obedece al encargo constitucional contenido en el art. 129.2 de

“promoción eficaz”.

El empleo legislativo de la noción constitucional de participación en la empresa se

limita en el art. 61 ET a la ordenación de órganos de representación de los

trabajadores en la empresa cuyas prerrogativas son principalmente la información

y consulta sobre las decisiones empresariales, que de ningún modo condicionan de

forma decisiva la adopción de decisiones del empresario, ni su ausencia invalida la

decisión adoptada. La sobriedad de la respuesta legislativa española de los derechos

de participación no radica en la regulación de los derechos de información y

consulta contenida en el art. 64 ET, sino que en el mismo texto estatutario se les

reconoce a los órganos de representación unitaria el derecho de negociación

colectiva, de manera que era plausible que la acción colectiva de los trabajadores en

la empresa privilegiara intervenciones de la negociación colectiva sobre acciones

puntuales del empresario que influya en los intereses generales de los trabajadores

como consecuencia de las decisiones de reorganización productiva o de supresión

de puestos de trabajo por motivos económicos o técnicos. Sin embargo, ello no fue

así y no se llego a extender esta formula de participación como resultado de los

derechos de información y consulta respecto a todas las decisiones concretas del

empresario que afectaran las condiciones de trabajo de los trabajadores a su

servicio, sino que por lo tanto se consiguiera fortalecer un conjunto de pautas que

orientará y dirigiera permanentemente los procesos de organización y dirección del

trabajo101.

El Tribunal Constitucional ha completado la legislación y la doctrina con sus

pertinentes consideraciones al señalar que el derecho de elección de los

representantes de los trabajadores en la empresa encuentra sólo una directa

vinculación en el art. 129.2 CE, como una manifestación de las diversas formas de

100 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical, op. cit., p. 290. 101 BAYLOS GRAU, A., “Participación y representación en la empresa”, op. cit., p. 1175.

49

participación en la empresa teniéndose en cuenta que “los órganos de

representación unitaria y electiva en la empresa no son estructuras de participación

de los ciudadanos en la vida política, sino instancias organizativas de los

trabajadores en los asuntos de la empresa”102.

3.- La representación de los trabajadores en la empresa

3.1 Alcance del concepto de “representación”

El ordenamiento jurídico utiliza la expresión “representación de los trabajadores”

para referirse indiscriminadamente a los órganos representativos unitarios y

sindicales en la empresa. Empero, la locución “representación legal de los

trabajadores” suele ser empleada en el derecho positivo respecto a las instancias

unitarias de representación personal. Atendiendo a la fuente que sirve de cimiento

a su implantación, hay que afirmar que tanto las representaciones unitarias como

las sindicales son representaciones legales a pesar de que su origen legal sea

distinto103.

Las características de las figuras jurídicas que pivotan en torno a la representación

jurídica en el ámbito de las relaciones laborales se consolidan en lo que llamaríamos

como Derecho colectivo del trabajo, o sea, en lo que afecta a la representación de los

intereses colectivos de trabajadores y empresarios por parte de las organizaciones

sindicales y asociaciones empresariales tendiendo, sin olvidar, relevancia las

representaciones electivas articuladas a través de los comités de empresa y

delegados de personal 104 . En el origen de la representación, palpita la idea de

contraposición y de la interdependencia de intereses de los trabajadores con los del

empresario. A pesar de la posible confluencia de algunos objetivos, ocupan posturas

contrapuestas en buena parte de sus relaciones, como consecuencia de su respectiva

102 STC 189/1993. 103 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, op.

cit., pp. 337-339. 104 CRUZ VILLALÓN, J., “La representatividad sindical y empresarial en las relaciones laborales y en el

sistema político español”, AFDUAM, 8, 2004, p. 137.

50

posición en el proceso productivo105. Como se ha dicho, es el reconocimiento de la

bilaterlidad, en el plano colectivo el que posibilita la relación contractual entre

empresario y trabajador.

El régimen de la representación jurídica en lo que afecta a las relaciones individuales

y al desarrollo de la relación de prestación de servicios reúne reglas de escasa

entidad. Principalmente, la actuación de trabajadores y empresarios como partes de

un contrato de trabajo reflejan los principios generales propios de la contratación

civil privada. La legislación laboral, en sus rasgos básicos, da por trasladable a este

ámbito los principios propios del Derecho Civil106.

Hay que dejar sentado que la empresa representa el escenario en el que se

constituyen unas posiciones subjetivas muy definidas: por un lado, el empresario,

titular de la propiedad empresarial, dirige y ordena el trabajo, y por otro, un

conglomerado de trabajadores, prestan la actividad de manera subordinada y

dependiente. La confluencia de estas dos posiciones penetra a nivel individual el

contrato de trabajo y a nivel colectivo la presencia del sujeto que estructura ese

interés persiguiendo intervenir en la organización del proyecto empresarial. Por

todo lo anterior, en la empresa es donde se concentra el conflicto entre empresa y

sindicato dado que este último orienta su actuación a la consecución de derechos y

la supresión progresiva de la unilateralidad del empresario persiguiendo así una

actitud más democrática que permita la realización de la condición ciudadana de los

trabajadores también en el centro de trabajo. La afirmación de lo anterior

representa el presupuesto necesario para “condicionar, controlar o negociar el

poder de decisión y organización del empresario, la red institucional de la

representación y de la acción sindical en la empresa se conciben y realizan

normativamente desde el lugar de trabajo, el centro de trabajo”, en palabras de

BAYLOS GRAU. Este mismo autor consagra lo reflejado como una «regla básica que

explica el sistema español de representación “unitaria” y “sindical” construido desde

105 MARTÍN VALVERDE, A., RODRIGUEZ-SAÑUDO, F., GARCIA MURCIA, J., Derecho del

Trabajo, Tecnos, 2015, p. 280. 106CRUZ VILLALÓN, J., “La representatividad sindical y empresarial en las relaciones laborales y en el

sistema político español”, op. cit., p. 137.

51

la unidad electoral del centro de trabajo como columna vertebral del “modelo dual”

de representación del interés colectivo de los trabajadores en la empresa»107.

La representación es la expresión, la precipitación de todas las actividades de

dirección del conflicto, ejercidas y referidas a los trabajadores afiliados o no. Esa

capacidad para aglutinar la solidaridad de intereses que radica en el sindicato y no

debe medirse únicamente por el grado de afiliación ya que su efectivo poder se

evalúa por otras variables que van desde el control del mercado de trabajo hasta la

intensidad de la negociación colectiva, pasando por el volumen del conflicto

generado108.

Lo anterior es muy relevante sobre todo cuando en el periodo franquista la

organización que recibía el calificativo jurídico de “sindicato” era una entidad de

Derecho Público que imponía un régimen de afiliación obligatoria contraviniendo el

principio de autonomía de la voluntad. Esta perspectiva privada de la noción de

“representación” sirve de sustento para la distinción entre intereses colectivos y los

intereses generales de la comunidad encomendados a los poderes públicos. Los

intereses colectivos se muestran como algo cualitativamente diferente de los

intereses individuales, puesto que no representan el resultado de la suma de

pretensiones de ciudadanos integrados en un grupo social. Por el contrario,

mediante la autonomía colectiva se representan a intereses privados con el añadido

de que las organizaciones representativas de intereses colectivos alcanzan una

trascendencia pública. El concepto de “representación” fomenta la creación de

canales integradores del tejido social y permite la articulación de la representación

de intereses sociales109.

Tras estas pinceladas genéricas, el siguiente propósito consiste en reflejar el alcance

estatutario y sindical de la “representación”, así como los aspectos que han rodear

este tema para su integra comprensión.

107 BAYLOS GRAU, A., “Retorno a la empresa y problemas derivados de la institucionalización de la

acción sindical en ese espacio”, Vientos del Sur, vol. 75, 2004, p. 102. 108 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato en los lugares de trabajo, op. cit., p. 44. 109 CRUZ VILLALÓN, J., “La representatividad sindical y empresarial en las relaciones laborales y en el

sistema político español”, op. cit., p. 140.

52

3.2 El modelo dual como eje de la representación de los trabajadores

Los derechos de comunicación y su correlativo ejercicio colectivo constituyen un

fundamental soporte de la democracia y participación de los trabajadores en la

empresa siendo vinculado su tratamiento y consideración jurídica a las

particularidades del marco legislativo laboral que perfila el sistema de

representación de los trabajadores. Para dar mayor sostenimiento a la acción

comunicativa de los trabajadores colectivamente considerados, se esboza en

nuestro ordenamiento un modelo dual de representación de los trabajadores.

Considerando la consagración del modelo español dual como un mecanismo de

defensa y promoción de los derechos de los trabajadores individualmente

contemplados, es importante observar la construcción normativa y doctrinal de la

noción de representación. Las fórmulas posibles garantizan la comunicación directa

entre los trabajadores y sus representantes, así como el nexo entre estos últimos y

el empresario. Por lo tanto, el siguiente cometido consiste en plasmar las

reminiscencias legales en torno al modelo dual.

El actual modelo de representación tiene como antecedentes la aprobación de varios

instrumentos legales durante la transición política. Hablamos de la aprobación de la

Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical y el

Real Decreto 873/1977, de 27 de abril, sobre depósito de los estatutos de las

organizaciones sindicales constituidas al amparo de la Ley. El carácter ambiguo de

los mencionados Decretos respecto de la acción sindical en la empresa propicia su

ilustración como “un pueril deseo de contentar a todos, a los partidarios de la

libertad sindical y a los afectos al sindicalismo único”110. Ninguno de los cuerpos

normativos mencionados contenía referencia alguna a la acción sindical en la

empresa guardando la Ley silencio al respecto. El Título II del Estatuto de los

Trabajadores opta por un modelo de representación unitaria en la empresa

110 MONTOYA MELGAR, A., “El nuevo derecho de los sindicatos y las relaciones colectivas de trabajo”

en AAVV (ed.), Sindicatos y relaciones colectivas, Colegio de Abogados de Murcia, Murcia, 1978, p. 202.

53

atendiendo a los antecedentes representados por el Real Decreto 3149/1977111, de

6 de diciembre, sobre elección de los representantes en el seno de las empresas y el

Real Decreto Ley 17/1977112, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo.

Promulgada la Constitución, se establece un “modelo democrático” de relaciones

laborales, articulado sobre el reconocimiento de la libertad sindical como derecho

fundamental y el juego pleno de la autonomía colectiva, que rompe decididamente

con el sistema precedente, autoritario y configurado desde el poder normativo del

Estado. Al mismo tiempo que deroga de manera expresa las Leyes Fundamentales

del Estado franquista, el Fuero de Trabajo entre ellas, y con él la base de sustentación

de todo el orden laboral anterior, España queda constituida en un “Estado social y

democrático de derecho”, que propugna como valores superiores de su

ordenamiento jurídico “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”113.

El actual paradigma representativo está condicionado por el carácter abierto de la

Constitución “que en los derechos colectivos laborales no se caracteriza por un

modelo de monopolio sindical, aunque si de preferencia pro-sindical”114 ya que las

representaciones unitarias pueden realizar actividades calificables en un sentido

amplio como sindicales, como son el derecho de huelga, la negociación colectiva,

adopción de medidas de conflicto colectivo, etc115.

111 En el art. 7 del Decreto se puede identificar como el sistema electoral ahí establecido amparaba la

estructuración de un modelo dual al otorgar la “capacidad legal para la negociación colectiva” a los comités

de empresa y delegados de personal y a las representaciones sindicales si las hubiese. 112 Instrumento legal publicado en el BOE 9.4.1977. 113 PALOMEQUE LOPEZ, M.C., Derecho sindical, op. cit., p. 16. 114 SANTIAGO REDONDO, K. M., “A vueltas con el modelo constitucional de negociación colectiva:

titularidad y contenidos”, Revista Española de Derecho del Trabajo, vol. 85, 1997, p. 753. 115 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores en la empresa: estructura, ámbito y función,

tesis doctoral, p. 16. Localizable en: http://e-archivo.uc3m.es. Se ha pretendido explicar que el hecho de la

coexistencia de estos dos canales representativos tenía como intento de evitar la consolidación de un modelo

de bicefalia de los sindicatos ya hegemónicos justificándose así la inclusión en el marco constitucional de

otras formas de expresión colectivas distintas al sindicato. La explicación resulta, sin embargo, poco

plausible. BAYLOS GRAU, Sindicalismo y derechos sindical, op. cit., p. 33, pone de relieve la inexistencia

de un modelo europeo único de organización de los trabajadores en los centros de trabajo, así como la

influencia de la experiencia franquista en la configuración interna, experiencia que exigió la apertura de

“un cierto espacio representativo que fue utilizado políticamente por el movimiento obrero clandestino

como forma de penetración y de resistencia de clase”115.

http://e-archivo.uc3m.es/

54

Como es sabido, junto a la regulación básica de la relación individual, la normativa

estatutaria implanta el régimen jurídico de la negociación colectiva y de la

representación de los trabajadores en el centro de trabajo. La descripción del

modelo de representación requiere recordar algunos fragmentos de la Exposición

de Motivos del ET que arrojan luz sobre la importancia y significado de la regulación

contenida en su Título II116. El derecho a la representación colectiva (y de reunión)

se sostenía como “un derecho de los trabajadores, con independencia de su

sindicación”, distinguiéndose de esta manera entre las formas de representación de

naturaleza unitaria y las de índole sindical, que además requerían regulación

mediante Ley Orgánica117.

Como se ha aludido con anterioridad, representación y participación son conceptos

que a menudo se utilizan de manera indistinta, sin embargo, la dicción literal del art.

61 ET da cuenta del significado de una y otra expresión, representando la primera

el instrumento a través del cual los trabajadores pueden ejercer su derecho a

participar en la empresa: “los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa

a través de los órganos de representación regulados en este Título”. La fórmula

encerrada en este precepto legal es susceptible de revestir distintos formatos que

pueden ir desde la cogestión, forma extendida en los países del norte de Europa

hasta los comités o consejos de trabajadores elegidos por el conjunto de la plantilla

a la que representan, pasando por la representación sindical que da entrada al

sindicato en la empresa para la representación de sus afiliados exclusivamente118.

Resulta un tanto peculiar la conformación de la representación de los trabajadores

dada la creación de la representación unitaria en el Estatuto de los Trabajadores

antes que la regulación de la libertad sindical en ley orgánica. Por lo tanto, el

reconocimiento y regulación sindical en la empresa se pospuso hasta que una ley

orgánica pudiera regularla, dejándose el tema mientras tanto en manos de la

116 El Titulo II fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se

aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. 117 SÁEZ LARA, C., “La representación colectiva de los trabajadores en la empresa”, Revista del Ministerio

de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 58, p. 317. 118 FERNANDEZ PROL, F., “Representación de los trabajadores en la empresa: rasgos básicos y

reflexiones críticas…”, op. cit., p. 35.

55

negociación colectiva. La Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 2 de agosto de 1985

será la encargada de la institucionalización del “doble canal” de representación de

los trabajadores y de la creación de las secciones y delegados sindicales como

órganos de representación sindical en la empresa119.

El art. 7 CE, que recoge la existencia de los sindicatos para la defensa de los intereses

de los trabajadores, declara libre el ejercicio de su actividad y esa misma actividad,

como fundamento teleológico que forma parte del contenido esencial de la libertad

sindical, se integra en el art. 28.1 CE120. No obstante, hay que poner de relieve que el

mismo ET en su art. 87 hacía mención a las “representaciones sindicales” a las que

otorgaba capacidad negocial “si las hubiere”, mención que suponía una llamada de

atención para la oficialización jurídica de una presencia sindical en el ámbito

empresarial 121 . La aprobación de la LOLS reafirmaba la situación y el sistema

jurídico de doble esquema representativo construyendo un principio de

equiparación funcional entre las instancias sindicales y electivas en ciertas áreas de

intervención en el ámbito empresarial122. La institucionalización mediante ley o

convenio colectivo de la presencia del sindicato en la empresa a través de la

constitución de órganos que representan el conjunto de trabajadores afiliados a un

determinado sindicato dentro de la misma conlleva la maduración de una noción

decisiva dentro de la evolución de las relaciones industriales en el centro de

trabajo123.

Conformando el doble canal, ostentan la representación de los trabajadores: por un

lado, los representantes unitarios, denominados también como representantes

legales o estatutarios –delegados de personal y comités de empresa- regulados en el

Titulo II por el que se entiende transpuesta la Directiva 2002/14/CE, por la que se

diseña un marco para la información y consulta de los trabajadores en el Unión

Europea y, por otro lado, los representantes sindicales –secciones sindicales y

119 SALA FRANCO, T., “La representación de los trabajadores en la empresa”, Relaciones Laborales, núm.

2, 1990, p. 152. 120 ALVAREZ DE LA ROSA, La organización del sindicato en los lugares de trabajo, op. cit., p. 23. 121 No en vano el Titulo III de ET fue fruto de un acuerdo entre PSOE y UCD, que recogía aspectos

fundamentales del ABI entre UGT y CEOE, que impulsaba el modelo de representación sindical. 122 GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, CES, Madrid, 1995, pp. 114-115. 123 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Derecho sindical, op. cit., p. 232 y ss.

56

delegados sindicales, previstos por los arts. 8 y 10 LOLS “sin perjuicio de lo que

establezca mediante convenio colectivo” (art. 8.2 LOLS).

La existencia de dos vías de representación de los trabajadores en la empresa, la

unitaria y la sindical, determinan la inclusión del sistema español en el grupo de

países que han optado por un modelo dual o de doble canal que es el más extendido

en la Unión Europea, pero a diferencia de las línea predominante en el Derecho

Comparado, en donde se aprecia una nítida separación de funciones entre las

asignadas a ambas representaciones, lo que en la práctica provoca una fuerte

superposición funcional, en el caso de España, a pesar de tratarse de dos

representaciones diferentes, las interconexiones funcionales entre ambas son

muchas. En referencia al paradigma representativo rumano que se estudiará en el

capitulo final, el ordenamiento jurídico de este país consagra la conformación de la

representación sindical derivada del derecho de asociación y supeditada al

cumplimiento de unos requisitos 124 . Respecto a los representantes de los

“asalariados”, su existencia no es obligatoria dado que la ley rumana instituye

únicamente una posibilidad que se confiere a los trabajadores y no una

obligación125.

La elaboración jurisprudencial del Tribunal Constitucional refleja varios puntos de

convergencia entre ambas instancias representativas. Uno de los pronunciamientos

que recogen la referida confluencia es la STC 95/1996, de 29 de mayo, que en su

fundamento jurídico 3 destaca los siguientes puntos de encuentro: la posibilidad de

los sindicatos de promover elecciones a delegados de personal y miembros de

comités de empresa (art. 67.1 ET) y de presentar candidatos en dichas elecciones

(art. 2.2.d LOLS y art. 69.3 ET), las elecciones en la empresa no solo tienen como

finalidad elegir a los representantes unitarios sino también concretar los sindicatos

más representativos y, por último, la conformación de la representación unitaria o

124 Los problemas jurídicos que derivan del ejercicio del derecho de “libre asociación en sindicatos” (art.

2-4 del Código de Dialogo Social Rumano) están originados por el requisito de un número mínimo de 15

trabajadores pertenecientes a la misma unidad impuesto para la constitución de un sindicato. 125 Al igual que los sindicatos, estos también han de cumplir una serie de exigencias para su constitución

que se resumen como sigue: los representantes de los “asalariados” se pueden organizar sólo a nivel de

unidad con más de 20 trabajadores siempre y cuando ninguno de los trabajadores de esa unidad no tengan

la condición de miembro de sindicato.

57

electiva como vía de actuación de los sindicatos126. A su vez, la caracterización de

una sección sindical como representativa en la empresa depende de la obtención de

un puesto en el Comité de Empresa o como Delegado de Personal.

Atendiendo a la regulación de los derechos colectivos constitucionalmente

garantizados, el canal sindical a través de las secciones sindicales y delegados

sindicales asumirá iguales funciones que las atribuidas a los representantes

electivos y unitarios, pero con un significado menor en términos organizativos. La

fuerza organizativa y la mayor presencia corresponderá a los representantes

unitarios ya que estos últimos se extienden hasta los centros de seis trabajadores y

los comités de empresa están integrados desde cinco hasta setenta y cinco

representantes. Por el contrario, la sección sindical no constituye una forma de

representación y la existencia de los delegados sindicales está condicionada a los

centros de más de doscientos cincuenta trabajadores127. El Tribunal Constitucional

pone de relieve la confluencia de sistemas representativos y sus figuras

emblemáticas en numerosos pronunciamientos128.

A pesar de todas las interconexiones aludidas, la doctrina constitucional recalca

otros puntos de divergencia. En primer lugar, el distinto anclaje constitucional de

sindicatos, objeto de reconocimiento expreso ex art. 7 CE, y comités de empresa y

delegados de personal, que carecen de un similar reconocimiento, siendo objeto de

126 Aclara el TS, en su sentencia 1 de junio de 1996 (RJ 1996/5746), que “una vez que han obtenido el

nombramiento de miembros de Comité de empresa correspondiente, adquieren la condición de

representantes unitarios de sus compañeros, y tal representación vincula directamente a aquellos con

éstos, sin intermediación ni enlace alguno con dichos sindicatos. Se trata de un nexo representativo que

une de forma directa a los trabajadores y a sus representantes elegidos, el cual no es de naturaleza sindical,

ni puede ser entendido como tal, a pesar de que sean los sindicatos quienes hayan presentado las

candidaturas y a pesar de que los elegidos puedan seguir manteniendo su afiliación y conexión con esas

asociaciones e incluso acatar las directrices emanadas de las mismas”. 127 SAEZ LARA, C., “La representación colectiva de los trabajadores…”, op. cit., pp. 319-320. 128 En la STC 95/1996, de 29 de mayo se dispone: “En nuestro sistema de relaciones laborales existen dos

tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y de

otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal).

El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso, delegados

sindicales. Las secciones se componen por los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo

[art. 8.1 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, LOLS]; y los delegados

sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical (art. 10.1 LOLS). Los miembros de los

comités de empresa y los delegados de empresa se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de

la empresa (art. 62.1, 63.1 y 69.1 ET). De ahí que se les denomine representantes unitarios o electivos”.

58

menciones indirectas en los arts. 37.1 y 129.2 CE. En segundo lugar, el TC129 ha

dejado sentado que los representantes unitarios no tienen constitucionalmente

garantizada la libertad sindical reconocida en el art. 28 CE, por lo que sólo ampara

la legitima actividad realizada por los sindicatos en representación y defensa de los

intereses económicos y sociales de los trabajadores 130 . Una doctrina que fue

justamente matizada por su consideración formal en la libertad sindical, tras

vacilaciones y confusiones 131 en la STC 118/1983, de 13 de diciembre. Este

pronunciamiento constituyo un giro interpretativo notorio al considerar que las

garantías constitucionales que el art. 53.2 CE reserva al derecho de libertad sindical

como derecho contemplado en la parte básica y especialmente protegida del texto

constitucional no cubren la actividad de los órganos representativos unitarios. La

respuesta constitucional a esta cuestión se centro en la definición del contenido

esencial del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 y la exclusión de éste de la

actividad “sindical” de los órganos representativos unitarios132.

En consecuencia, aunque frecuentemente delimitamos el modelo de representación

en la empresa como un modelo de doble canal donde representantes electivos y

sindicales cumplen iguales funciones y posee las mismas garantías, la importancia

organizativa y operativa de uno u otro canal no está regulada legalmente en iguales

términos133.

129 En este sentido, STC 118/1983, de 13 de diciembre y STC 95/1996, de 29 de mayo. 130 FERNÁNDEZ PROL, F., “Representación de los trabajadores en la empresa…”, op. cit., p. 37. La STC

134/1994, de 4 de mayo, en su fundamento jurídico 4, establece, respecto de la opción del constituyente, lo

siguiente: “En la actualidad existe en la empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y

los órganos de representación unitaria de los trabajadores y (…) las diferencias relativas a la naturaleza

de estos dos tipos de instituciones y funciones de representación y defensa de los intereses de los

trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse”. 131 Los equívocos del Tribunal Constitucional giraban en torno a las garantías constitucionales establecidas

en el art. 53.2 CE y su posible extensión a la actividad “sindical” de los órganos de representación unitaria.

Varías sentencias del TC como la SSTC 78/1982, de 20 de diciembre y 83/1982, de 22 de diciembre,

confieren un tratamiento indiscriminado a los representantes sindicales y unitarios al hilo de los dispuesto

por el art. 3 del Convenio 135 de la OIT, haciendo referencias en estos fallos a “los representantes sindicales

de los trabajadores”, “los representantes legales de los trabajadores” o “representantes de los trabajadores”. 132 CASAS BAAMONDE, M. E., ESCUDERO RODRÍGUEZ, “Representación unitaria y representación

sindical en el sistema español de relaciones laborales”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 17,

1984, pp. 85 y ss. 133 SAEZ LARA, C., “La representación colectiva de los trabajadores…”, op. cit., pp. 319-320.

59

Todos los instrumentos de representación y acción colectiva, en cuanto limitaciones

efectivas del poder de decisión unilateral del empresario, pueden contemplarse

como fenómenos de democracia industrial. Es incesante la alusión a la negociación

colectiva como instrumento de participación y cuando se habla de participación en

la empresa se hace referencia a unos específicos mecanismos que tienden a

conseguir el efecto participativo consistente en el establecimiento de organismos y

de procedimientos en los que los trabajadores por si mismos o a través de

representaciones intervengan en el proceso que les afecte134.

El texto constitucional sólo reconoce de manera expresa a la representación sindical

(art. 7 y 28.1 CE) decantándose de esta manera en favor del sindicato. Por el

contrario, en el Estatuto de los Trabajadores se recoge una opción de política

legislativa que garantiza un modelo de representación unitaria en la empresa y un

sistema de participación de los trabajadores que se agota en las competencias

atribuidas a la representación unitaria 135 . Observamos que originariamente el

sistema laboral se inclina por un modelo representativo canalizado a través de la

representación unitaria, pero el modelo evoluciona hacia su sindicalización por obra

de la ley y de la jurisprudencia. Hay que recordar que la penetración del sindicato

en la empresa se había producido parcialmente a través de los acuerdos colectivos

hasta la aprobación de la LOLS en 1985, momento en el que se institucionaliza la

representación sindical en la empresa y, por lo tanto, el sistema de “doble canal”136.

Hablamos, en consecuencia, de un doble canal “asimétrico” integrado por órganos

de representación unitaria sindicalizados que toman como punto de referencia para

la actividad colectiva en la empresa el centro de trabajo137.

3.3 Representación y poder del empresario

134 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “La representación de los trabajadores…”, op. cit., pp. 12 y ss. 135 SALA FRANCO, T., “La representación de los trabajadores en la empresa”, op. cit., p. 153. 136 MONEREO PEREZ, J.L., Los derechos de información…, op. cit., pp. 92-93. 137 DURÁN LÓPEZ, F., SÁEZ LARA, C., “Representación y participación de los trabajadores en la

empresa” en CASAS BAAMONDE, M. E., CRUZ VILLALÓN, J., DURÁN LÓPEZ (coord.) Las

transformaciones del derecho de trabajo en el marco de la Constitución Española: estudios en homenaje

al profesor Miguel Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, editorial La Ley, Madrid, 2006.

60

El Derecho reconoce a los empresarios un poder de decisión con múltiples

proyecciones, una de las cuales se refiere al factor trabajo. Puesto que el llamado

“mercado de trabajo” es un singularísimo “mercado condicionado” por varias

limitaciones institucionales, y en la medida en que es una organización formal regida

por el derecho, el poder que en ella ejerce su titular es, en palabras de WEBER,

“autoridad legítima”138. La concepción clásica del poder de dirección en el Derecho

del Trabajo moderno lo configura como conjunto de facultades jurídicas por las que

el empresario dispone del trabajo realizado, ordena las prestaciones laborales y

organiza el trabajo en la empresa139. Pero, el poder de dirección es un concepto

jurídico que se fundamenta materialmente en relaciones sociales y económicas, que

no se puede separar del escenario de trabajo en el que se ejerce, ni de los valores

sociales dominantes en cada momento140.

El concepto de poder de dirección implica un elemento de la organización

empresarial. Se define el poder de dirección como la facultad o derecho potestativo,

que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo,

tiempo y lugar de las prestaciones laborales, e incluso especificar cuáles son las

debidas, conforme a la cualificación profesional del trabajador141.

El poder de dirección encuentra su fundamento constitucional en el art. 38 CE en el

que se consagra la libertad de empresa. La inclusión en la CE de 1978 de la libertad

de empresa dentro del catálogo de "derechos y deberes de los ciudadanos", refuerza

la concepción global y omnicomprensiva de las facultades directivas del empresario.

La libertad de empresa no solo comprende la libertad de creación y establecimiento,

sino también la libertad de organizar esa empresa y dirigirla 142 . La escueta

declaración contenida en el mencionado precepto opta por un sistema económico

suficientemente identificado basado en el principio de “organización libre”, pero

138 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., GONZÁLEZ DÍAZ, F. A. (directores), Libertad de empresa y poder de

dirección en las relaciones laborales, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 30. 139 FERNANDEZ VILLAZON, L. A., Las facultades empresariales de control de la actividad laboral,

Aranzadi, Madrid, 2003, pp.19 y ss. 140RODRIGUEZ PIÑERO, M., "Poder de dirección y derecho contractual" en RODRIGUEZ ESCUDERO,

R.(coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, 2005, p. 7. 141 ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, M. E., Derecho del Trabajo, Civitas, 2010, p. 9. 142 FERNANDEZ VILLAZON, L. A., Las facultades empresariales de control..., op. cit., p. 20.

61

templado por un grado indispensable de intervención pública y contrapesado por la

existencia de múltiples deberes y responsabilidades empresariales. La libertad de

empresa se erige en un principio indeclinable, que en todo caso habrá de ser

respetado cualesquiera que pudieran ser en cada momento las “exigencias de la

economía general y, en su caso, de la planificación” a que alude el art. 38 CE. La

consagración de la libertad de empresa implica que el constituyente está afirmando

un espacio “irreductible” de autonomía de organización al empresario, lo que

convierte la empresa privada en un “instituto garantizado” 143 . Pero no hay que

entender el art. 38 CE de manera aislada y el Tribunal Constitucional, en su sentencia

STC 88/1985, afirma que "las manifestaciones del feudalismo repugnan al Estado

social y democrático de Derecho", dejando claro la necesidad de un compromiso

entre los poderes de dirección y control y el respeto de la dignidad y de los derechos

de las personas que trabajan144.

En su faceta laboral, el poder directivo junto con el ius variandi, las modificaciones

sustanciales, el poder de vigilancia y control o el poder disciplinario integran el

conjunto de facultades que permiten promover las iniciativas económicas de la

empresa145. No obstante, hay que considerar conjuntamente el poder empresarial y

la gestión de la empresa para el ejercicio de su actividad económico-productiva,

consideración ésta que obliga a una revisión de los límites de este poder al servicio

del interés empresarial. La devolución de mayor libertad de acción a la empresa se

conecta al ejercicio de la libertad de empresa, pero también, desde la perspectiva

143 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y GONZÁLEZ DÍAZ, F. A. (dir.), Libertad de empresa y poder de

dirección, op. cit., pp. 29-30. La STC 89/2017 señala en su FJ 14 que el art. 38 CE consagra “los límites

dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan

sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos límites [...] está asegurado por

una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de

un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial”. 144 La STC 89/2018 reitera que “la libertad de empresa (art. 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan

de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas” y añade que

“ni dicho principio, ni tampoco el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador

pueden servir en ningún caso para limitar indebidamente derechos fundamentales (por todas, STC

181/2006, de 19 de junio, FJ 6), dada su posición preeminente en nuestro ordenamiento jurídico, que, en

cuanto «proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona» (art. 10.1 CE) y fundamento

del propio Estado democrático proclamado en el art. 1 CE (entre otras, STC 56/2008, de 14 de abril, FJ

4), operan como límites infranqueables que el empresario no puede rebasar en ejercicio de su poder de

dirección. De modo que, frente al ejercicio de un derecho fundamental, solo otro derecho fundamental o

interes constitucionalmente relevante puede ser opuesto como límite”. 145 DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador al respecto de su intimidad, Consejo Económico

y Social, Madrid, 1998, p. 297.

62

del art. 38 CE, a la defensa de la productividad y a las exigencias de la economía, para

satisfacer intereses empresariales, lo que excluye un ejercicio del poder de dirección

caprichoso, desviado y fuera de toda racionalidad económica, como prohibición de

medidas injustificadas y arbitrarias que lesionen la igualdad y la dignidad

humana146.

Como señala la doctrina, si al empresario se le confieren las facultades de dirección

y organización al servicio del interés de la empresa, su recto ejercicio no resulta

indiferente ni a los trabajadores, ni a los poderes públicos, teniendo en cuenta la

dicción literal del art. 38 CE del que se deriva que la productividad, entendida como

el medio más eficaz posible para conseguir el interés empresarial, aparezca , no solo

como valor justificado del poder de dirección, sino también como el bien a conseguir,

fin que interesa también a los trabajadores, de cara al mantenimiento de sus puestos

de trabajo y su poder adquisitivo, a las organizaciones sindicales, en cuanto de la

productividad puede depender el volumen del trabajo ofertado, y a los poderes

públicos, al engarzarse en el orden social genera y las exigencias económicas del

país147.

La relación laboral actualmente contemplada ha sido objeto de múltiples

evoluciones normativas, judiciales y académicas, al igual que el art. 20 ET a cuyo

tenor “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección

del empresario…”, debiéndose cumplir “las ordenes e instrucciones adoptadas por

aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección” como adelanta el art. 5. c)

ET. La unión de tres artículos– art. 1.1 ET, 5.c) y 20 ET- perfilan la función del poder

del empresario148. Un sector de la doctrina concibe el poder de dirección como un

146 RODRIGUEZ PIÑERO, M., "Poder de dirección y derecho contractual", op. cit., p. 11.

147 APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., Autoridad y democracia en la empresa, op. cit., pp. 9-

15. La STC 103/2018 señala que “el derecho a la libertad de empresa no garantiza que el legislador no

pueda establecer medidas que incidan en este derecho. El derecho fundamental a la libertad de empresa

reconocido en el artículo 38 CE supone la exigencia de que las regulaciones públicas que afectan, como

el caso del precepto impugnado, al ejercicio de una actividad empresarial, sean adecuadas para promover

un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y que las limitaciones que tales regulaciones

impongan sobre el libre ejercicio de una actividad económica no conlleven, debido a su intensidad, una

privación del referido derecho”.


dirección..., op. cit., pp. 28-29.

63

poder social elevado a categoría jurídica, juridicidad derivada del reconocimiento y

la legitimidad concedida por el ordenamiento jurídico.

El contrato de trabajo es el elemento de inserción del trabajador en la organización

de la empresa caracterizada por su composición jerárquica y no paritaria; su

celebración suma a la condición subordinada del trabajador elementos muy

destacados que no pueden ser interpretados atendiendo únicamente a la estructura

y función del contrato. La posición de poder asignada al empresario en el ámbito de

relaciones laborales ha de explicarse atendiendo a dos tipos de escenarios: el

primero de ellos, la organización laboral de la empresa en su conjunto, y el segundo,

la satisfacción del derecho de crédito del empresario frente al trabajador 149 . El

poder privado sobre las personas que procede de la relación laboral requiere como

premisa la libertad y la voluntad de esta subordinación del trabajador enmarcada

bajo la forma del contrato de trabajo. La libertad de trabajo traduce una visión

contractualista en una sociedad libre caracterizada por la economía de mercado y

libertad de empresa, y, a la vez, se manifiesta como una relación de poder que

supedita el contenido y el desarrollo de la prestación laboral. La libertad de trabajo

se presenta como una relación de dominio directo sobre la persona del trabajador

en el ámbito de la organización de trabajo150.

Derivan, por lo tanto, de la celebración del contrato de trabajo una serie de

prerrogativas y facultades de acción para el empresario y una posición subordinada

para el trabajador a las mismas. La conformación de estos poderes empresariales

faculta al empleador para la configuración de las diversas prestaciones de trabajo al

servicio de la organización y sus exigencias. Los intereses particulares del

empresario sufren una revalorización mediante el reconocimiento jurídico de un

interés propio y exclusivo del empresario, a cuya satisfacción quedan

funcionalizados esos poderes151. Sin embargo, los poderes empresariales no son

absolutos ni ilimitados y su ejercicio no se funda sobre la estricta regla de la


dirección…, op. cit, pp. 45-46. 150 BAYLOS GRAU, A., “Poderes privados y derechos fundamentales de los trabajadores”, Jueces para

la democracia, nº 88, 2017, pp. 25-28. 151 GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, op. cit., pp. 81- 84.

64

discrecionalidad, sino por el contrario, sobre principios de no arbitrariedad o

racionalidad y en atención a otros intereses que son objeto de tutela por el

ordenamiento jurídico-laboral. Además de las obligaciones dimanantes del contrato

individual que establece un canon de corrección en el cumplimiento de las mismas,

se derivan los elementos racionalizadores a los que debe someterse el ejercicio del

poder directivo empresarial. En adelante, ciertos actos de poder empresarial que

atienden a determinadas exigencias organizativas desencadenan actuaciones

empresariales de configuración de las obligaciones contractuales que van más allá

de los límites derivados del contrato.

La estricta consideración contractual de los limites del poder empresarial no es

suficiente por eso la exigencia de otro tipo de instrumentos de racionalización de los

poderes empresariales que sean efectivos cuando se excede la lógica contractual y

que se realiza con el reconocimiento de una dimensión colectiva. La fiscalización y

el sometimiento de las actuaciones empresariales es factible a través de normas

jurídicas de diversa incidencia, normas de las que cabe destacar aquellas que

diseñan un procedimiento a seguir para regular un determinado acto empresarial y

que se abren a la participación de un sujeto colectivo que represente a los

trabajadores. Esa regularidad referida determinará la validez del acto empresarial

y dado que viene exigida por la defensa de los intereses de los trabajadores

destinatarios de aquel, es por lo que va a ser controlada mediante mecanismos de

protección colectiva contemplados en dicho procedimiento. Los actos de poder

empresarial tienen una dimensión colectiva y esta es regulada a través de la

promoción normativa de la defensa de intereses colectivos de los trabajadores

introduciendo la mediación de los representantes de los trabajadores en la

actuación y decisión empresarial152.

La interlocución con el sujeto colectivo que representa a los trabajadores es más

evidente y así lo recoge nuestra legislación respecto de las decisiones de alcance

general en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones

de trabajo, suspensiones y despidos colectivos, fundamentalmente. En principio, las

152 GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, op.cit., p. 84.

65

instrucciones del empresario requieren una interlocución colectiva en

representación de los trabajadores de la empresa. Esta interlocución se expresa

como “participación en la empresa” explicada en el art. 61 ET. Todo sistema de

participación real y efectiva introduce límites al ejercicio de los poderes

empresariales y, en este sentido, se puede afirmar que “en los países de democracia

pluralista, hoy se puede suscribir la información según la cual el Estado y los

sindicatos han limitado el poder económico de la empresa, eliminando así un riesgo

esencial del capitalismo clásico, esto es, la inmunidad de la empresa privada en el

ordenamiento jurídico”153.

A partir de la instauración del sistema democrático de relaciones de trabajo, la

unilaterlidad del poder de dirección no permite la exclusividad de su ejercicio por

parte del empresario como sujeto-parte de la relación laboral, sin aceptación o

consentimiento del trabajador más allá del que permita concluir el contrato. No

obstante, esa unilateralidad se debilita especialmente en el plano de las relaciones

colectivas de trabajo en las que se observa una manifiesta tendencia a superar la

clásica unidireccionalidad del poder empresarial mediante la regulación normativa

de la intervención de representantes de los trabajadores en la formación de las

decisiones de dirección154. La paulatina evolución de esta configuración autónoma

del poder empresarial debería desembocar en un proceso de contractualización

colectiva de las relaciones laborales ya que es la consecuencia de la consagración

constitucional de las organizaciones sindicales y del diseño de un mecanismo

representativo electivo y unitario que se reclama en el art. 129.2 CE155. Por lo tanto,

para paliar la asimetría de poder existente entre las partes del contrato de trabajo,

el ordenamiento jurídico considera la existencia y funciones de determinadas

representaciones, sindicales y no sindicales, legitimadas para nivelar estas

posiciones desiguales. El legislador facilita que esos órganos reciban la oportuna

información sobre la marcha de la empresa y sus aspectos laborales, y los faculta

para que ejerzan una labor de vigilancia del cumplimiento de los deberes del

153 RIVERO LAMAS, J., Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial, Secretariado

de Publicaciones, Zaragoza, 1986, p. 13. 154 MONTOYA MELGAR, A., El poder de dirección del empresario…, op. cit., p. 28-29. 155 BODAS MARTIN, R., El poder de dirección…, op. cit., pp. 9- 21.

66

empresario. La existencia de estos órganos de representación y las competencias de

que están dotados legalmente no solo constituyen una barrera frente a posibles

excesos del empresario en el ejercicio de su poder sino que configuran la forma

correcta de ejercicio de ese poder156.

El surgimiento de una vertiente colectiva potente aminorará la ordenación

tendencialmente expansiva de la autoridad del empresario como regla objetiva y

práctica inalterada en el desenvolvimiento concreto de la prestación laboral157.

En reiteradas ocasiones, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a propósito

de la limitación del poder empresarial mediante la representación unitaria y sindical

de los trabajadores como sigue: “la actividad sindical de representación y defensa de

los intereses de los trabajadores es una actividad caracterizada por la autotutela de

esos intereses, no puede olvidarse que los sindicatos se hallan objetivamente en una

posición dialéctica de contrapoder respecto de los empleadores y que la defensa de sus

objetivos no se basa en fórmulas de composición de interés o de colaboración, sino de

autodefensa en la que no cabe abogar por la existencia de un genérico deber de lealtad

con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés

empresarial”158.

El Estatuto acoge la intervención del sindicato en la empresa como contrapoder que

se enfrenta al poder de dirección aceptando que la empresa representa una clara

confrontación de intereses viéndose el poder de dirección sometido a un mayor

control, y así, a las funciones de información y de consulta previa se añaden nuevas

funciones de codecisión mediante las manifestaciones típicas y atípicas de la

negociación colectiva, de manera que el legislador estatutario no admite la

posibilidad de mantener un poder de dirección autocrático159.


dirección…, op. cit, pp. 34-35. 157 BAYLOS GRAU, A., “Poderes privados y derechos fundamentales de los trabajadores”, op. cit, pp.

25-28. 158 STC 120/1983 y STC 23/1983. 159 La separada y distinta regulación de los convenios colectivos y acuerdos de empresa en el Estatuto de

Trabajadores conduce a destacadas divergencias acerca de su naturaleza, grado de eficacia y niveles de

legitimación exigibles para su adopción.

67

La presencia de órganos de representación colectiva de los trabajadores en la

empresa es fruto de una larga evolución, en la que se ha combatido la postura

empresarial que considera al conjunto de trabajadores como una simple suma de

individuos, sin trascendencia colectiva. Su existencia en el lugar de trabajo refleja

dos imágenes antagónicas: en primer lugar y desde una perspectiva empresarial, la

aparición de órganos de representación colectiva de los trabajadores, en el interior

de la empresa y fuera de ella, supone una clara limitación de las atribuciones del

empresario, desde el momento en que su interlocutor no va a ser el trabajador

individual carente de fuerza y capacidad para negociar mejores condiciones de

trabajo, si no que la negociación se va a producir con representaciones colectivas de

trabajadores, dotadas de facultades y medios que permiten un mayor equilibrio

entre capital y trabajo; en segundo lugar y desde el punto de vista de los

trabajadores, la existencia de órganos de representación en el seno de la empresa

supuso la posibilidad de organizarse colectivamente, interviniendo en la fijación de

las condiciones de trabajo, limitando el poder empresarial existente hasta entonces

para imponer condiciones160.

De esta manera, la instrumentación constitucional de la libertad sindical y la

intervención de los representantes de los trabajadores en procesos de negociación

colectiva capaces de generar cambios en el proyecto contractual, así como el

ejercicio de la información, consulta y libertad de expresión colectiva en relación

con las decisiones empresariales referidas a la organización del trabajo en todos sus

aspectos, constituyen fórmulas de modificación o transformación del poder de

empresario.

160 APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., COLLADO GARCIA, L., GUALDA ALCALÁ, F. J.,

GUALDA ALCALÁ, M., LILLO PÉREZ, E., PÉREZ CHARCO, J., ROMERO RODENAS, M. J.,

TARANCÓN PÉREZ, E., Guía de los representantes de los trabajadores, Altabán, Albacete, 2006, p. 13.

68

CAPITULO I.- LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE

LOS TRABAJADORES

1.- Planteamiento

El integro análisis del régimen jurídico de la representación de los trabajadores en

la empresa requiere también el estudio de los medios de comunicación que el

ordenamiento jurídico predispone para afianzar el eficaz ejercicio de los derechos

de comunicación de las instancias representativas. Los medios de comunicación que

la ordenación legal implanta para la tutela de la actividad de los representantes,

encaminados a garantizar un eficaz desarrollo de su función de defensa y

representación de los intereses de los trabajadores, se ordenarán a efectos de esta

investigación, en el análisis del derecho de los representantes de informar a sus

representados, que se articula básicamente mediante el reconocimiento a la libertad

de expresión oral y escrita: de publicación y distribución [art. 68.d)ET]; en el estudio

de los derechos de los representantes de uso de determinados medios materiales de

la empresa, respecto de los cuales el empresario está obligado a su puesta a

disposición como sería uno o varios tablones de anuncios y un local adecuado (art.

81 ET) y el centro de trabajo para la celebración de asambleas del personal de la

empresa (art. 78.2 ET).

La vertiente comunicativa de las instancias representativas se sustenta sobre dos

cuestiones básicas vinculadas entre sí: en primer lugar, la asignación de funciones

sindicales a los sujetos de representación unitaria y la organización de un modelo

sindical caracterizado por el criterio de la representatividad. Estos dos vectores

influirán en la asignación y ejercicio de los medios de comunicación a los que nos

referiremos, de igual manera que el dato normativo condicionará la delimitación

con el fin de observar la extensión de las funciones, competencias y facultades de

estos sujetos. Es obvio que el análisis del modelo de representación confiere la

apariencia de ser un sistema garantista de la participación de los trabajadores en los

asuntos que les conciernen, pero hay que apreciar si, a efectos prácticos, este

paradigma representativo se sitúa en el terreno de la mera legalidad formal

alejándose de la gestión empresarial práctica. Armar el estudio para determinar los

69

efectos prácticos de la representación no ha planteado mayores dificultades, sino el

determinar qué método comunicativo es el más funcional, es decir, aquel que

posibilite la participación de los trabajadores para asegurar la modificación del

esquema del poder empresarial161. La importancia de asegurar la participación de

los trabajadores es fundamental cuando «empiezan a proliferar las concepciones o

definiciones de la participación como un proceso sin solución de continuidad desde

la información hasta la negociación colectiva, cuando en definitiva pierde relevancia

la distinción entre conflicto y participación como principios guía de la actuación de

los representantes y cobra fuerza la idea de la acción colectivo-sindical “junto a”

antes que “frente a” el empresario»162.

En la confección de este capítulo, hay que destacar la consideración de un punto de

vista comparado dado que la integración de España en la Unión Europea ha tenido

una importante relevancia, precisamente por el reconocimiento del derecho de

información y consulta como piedra basilar del modelo de relaciones laborales

europeo y cuya transposición al ordenamiento español ha condicionado el alcance

de la configuración funcional. La información ha de estudiarse como un instrumento

para la eficacia de la actuación de las instancias representativas, a pesar de que el

art. 4.g) ET lo incluye en el elenco de derechos básicos del trabajador163. Muestra de

ello es la aprobación de la Ley 38/2007164 que transpuso la Directiva 2002/14, dado

que representó el acuerdo expreso de las organizaciones sindicales y patronales

sobre su contenido reflejando un punto de equilibrio de distintos intereses en

juego165.

161 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores…, op. cit., pp. 211-212. 162 SÁEZ LARA, C., “La representación de los trabajadores en la empresa”, op. cit., p. 249. 163 A pesar de la inclusión del derecho de información en el listado de derechos básicos del trabajador, el

legislador español optó por configurarlo como un derecho de preferente ejercicio colectivo dentro del

cuadro funcional asignado a la representación legal. 164 La Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto

de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo, en materia de información y

consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de

insolvencia del empresario. En ese ámbito también es importante el Dictamen 14/2006 sobre el

Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. 165 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores…, op. cit., p. 213.

70

Frente al empleo de conceptos indeterminados acogidos por la legislación

estatutaria, la normativa comunitaria tiene como objetivo un «resultado

enormemente ambicioso que implica un notable cambio cualitativo en tanto que el

reto estratégico no era tanto que existiese información y consulta cuanto que ambas

consecuencias fuesen “eficaces”»166. No se puede hacer depender la virtualidad de

este derecho de su consagración legal puesto que el clima de relaciones laborales

influye notablemente en su efectividad 167 . En el mismo sentido, el ejercicio del

derecho de consulta definido en el art. 64.1 ET como aquel que garantiza “el

intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo, incluyendo en su caso la emisión

de informe previo por parte del mismo” requiere un diálogo entre las partes

trasladando el mismo en el ámbito de la negociación colectiva dado que el legislador

impone la obligación legal de negociar de buena fe y emplea categorías propias de

la negociación colectiva 168 . No obstante, la doctrina sostiene que no han de

entenderse englobados en el concepto de participación “los medios típicos de la

acción sindical definitorios de la autonomía colectiva, como la negociación colectiva

y la huelga”169.

La concesión de facilidades a los representantes de los trabajadores “para

permitirles desarrollar rápida y eficazmente sus funciones”, se refleja en el art. 9 del

Convenio núm. 135 OIT. La incidencia de la puesta a disposición de los medios de

comunicación en la eficacia de la actuación representativa ha de ser abordada desde

la evolución del modelo y sus rasgos definitorios teniendo presente que la defensa

de los intereses de los trabajadores en los centros de trabajo se realiza por los

sindicatos mediante los órganos de representación unitaria. El modelo de

representación dual permite solapamientos funcionales y ello se debe a la

diversificación de órganos cuyos ámbitos de actuación coinciden generando ciertas

coincidencias desde el plano funcional. Si bien es cierto que los representantes

166 GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “Una nueva modificación de la legislación laboral para transponer derecho

comunitario: la ley 38/2007 y las Directivas 2002/14/CE, sobre información y consulta de los trabajadores,

y 2002/74/CE, sobre protección en caso de insolvencia empresarial”, Relaciones Laborales, vol. I, 2008,

p. 997. 167 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores…, op. cit., p. 213. 168 ESCUDERO RODRIGUEZ, R. (coord.), La negociación colectiva en los expedientes de regulación de

empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012, p. 24. 169 BAYLOS GRAU, A., “Control obrero, democracia industrial, participación: contenidos posibles”,

Autoridad y democracia en la empresa, op. cit., p. 169.

71

unitarios son por tradición preponderantes, la efectividad de su actuación está

supeditada al apoyo de una estructura sindical externa ajena a los órganos unitarios

dado que la participación del sindicato es la que da “la savia y el apoyo”170 a la

representación de índole unitaria171.

La existencia de un doble canal de representación es un sistema generalmente

aceptado y su destacada singularidad consiste en el amplio espectro de facultades

atribuidas a las instancias unitarias, consideración reforzada con la prevista para las

Administraciones Públicas. El EBEP acoge fórmulas que solo reconocen funciones

consultivas a las juntas y delegados de personal y “nunca en el correspondiente a la

negociación colectiva, exclusiva competencia de los sindicatos en todos los

niveles”172. Contrariando lo anterior, en el ámbito privado, la elección del legislador

“responde más a un modelo teórico que a una estructura organizativa real”173 y pone

de relieve que no se establece la preferencia de una representación sobre la otra.

Numerosas facultades atribuidas a las instancias sindicales remiten su desarrollo a

la legislación estatutaria o se establecen con el alcance de las reconocidas a la

representación unitaria174.

Considerando el reconocimiento constitucional del derecho, hay que hacer hincapié

en el doble reconocimiento de este mismo derecho a favor de los representantes de

los trabajadores. Parece que su objetivo consiste en reafirmar, en el ámbito de las

relaciones laborales, aquel derecho a la libertad de expresión respecto de un

determinado grupo de trabajadores, aquellos que han de llevar a cabo funciones de

representación y a quienes el ordenamiento jurídico encomienda la función de

control de actuación empresarial. Implica tanto una consolidación de las libertades

de expresión e información reconocidas constitucionalmente a todos los ciudadanos

170 SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., “Representación de intereses del personal de la empresa” en

AAVV. (ed.), El nuevo régimen jurídico sindical en doctrina del Tribunal Constitucional, octubre 1985:

mesa redonda, CEOE, Madrid, 1986, p. 100. 171 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores…, op. cit., p. 216. 172 CRUZ VILLALÓN, J., “La actividad sindical en la empresa: viejos y nuevos problemas”, op. cit., p. 89. 173 CRUZ VILLALÓN, J., La representación de los trabajadores en la empresa…, op. cit., p. 89. 174 NIETO ROJAS, P., La representación de los trabajadores…, op. cit., p. 216.

72

como ostenta una significación “democrático-funcional” en la medida en que

permite un control de los poderes empresariales175.

No obstante, lo anterior, la panorámica de los derechos de comunicación se complica

con la inserción de las nuevas tecnologías en el marco de las relaciones laborales,

afectando el significado y virtualidad de los instrumentos comunicativos

tradicionalmente contemplados. Actualmente las nuevas tecnologías nos permiten

transgredir fronteras nuevas, conocer información, relacionar y transmitir esa

información, y también abren nuevos campos a la acción sindical. El uso de las

nuevas tecnologías puede beneficiar la acción sindical mediante la transformación

de la propaganda escrita, la transmisión de noticias, convocatorias de huelgas, etc.

Entre los efectos negativos de las TIC, hay que reflejar que las relaciones colectivas

no se producen de manera directa sino indirecta en el sentido de que fomentan las

formas de deslocalización y afectan el sustrato físico de la acción colectiva

entorpeciendo la penetración del sindicalismo en la tipología de trabajadores

aislados de sus compañeros y comunicados con la empresa exclusivamente de

manera virtual176.

En las siguientes páginas, este estudio se propone analizar los derechos de

comunicación fijados en un marco jurídico-legal que refleja la producción industrial

en un momento histórico determinado dejando para el siguiente capítulo la

verificación del impacto de las nuevas tecnologías sobre el conjunto de los derechos

de representación y de acción sindical. El nuevo contexto marcado por la inserción

de las TIC requiere considerar a la función y a la eficacia de los derechos y facultades

que engloban la acción sindical para “adaptar la nueva instrumentalidad técnica que

permitirá hacer eficaces aquellos poderes reconocidos al sindicato”177. Así, en el

siguiente apartado se intentará establecer una conexión directa de los instrumentos

de comunicación que integra los derechos de representación colectiva con el

175 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información…, op. cit., p. 266. 176 ALARCÓN CARACUEL, M. R., “La informatización y las nuevas formas de trabajo” en ALARCÓN

CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías de la información y la

comunicación y Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 15. 177 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas de trabajo” en ALARCÓN CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R.,

Nuevas tecnologías de la información…, op. cit., p. 124 y ss.

73

reconocimiento del derecho de libre expresión e información, que además resulta

reforzado en el art. 20.2 CE.

2.-Marco legal de los medios de comunicación

La Constitución Española en su art. 28 reconoce el derecho de libertad sindical y el

ordenamiento jurídico distingue entre un doble canal de representación, como

hemos venido reflejando, por la coexistencia de dos tipos de representantes legales

en la empresa: sindicales y unitarios. Los arts. 8, 9 y 10 LOLS regulan los

representantes sindicales, mientras que el ET recoge en sus arts. 61 al 76 la

representación unitaria de los trabajadores en la empresa. La norma estatutaria se

refiere en su art. 4.b) ET al derecho de los trabajadores a la “libre sindicación” y el

art. 68 ET al derecho de libertad sindical otorgando a los trabajadores que ejercen

tareas representativas una serie de “garantías” frente al poder de control

empresarial178.

Constitucionalmente se aboga por un reconocimiento muy genérico de la titularidad

de los derechos colectivos, ninguno de los cuales aparece expresamente atribuido a

los sindicatos, sino a “todos” derecho de sindicación del art. 28.1 CE, a “los

trabajadores” derecho de huelga del art. 28.2, a los “representantes de los

trabajadores” derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE, o a “trabajadores y

empresarios” derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo del art. 37.2

CE. Esta fórmula genérica y ambigua confiere cobertura legal a un sistema dual “en

el que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y

defensa de los intereses de los trabajadores, puede ser ejercitada, sin entrar ahora en

otras posibilidades, tanto por el sindicato como por el comité de empresa”179.

178 Entre las garantías a mencionar, los miembros del comité de empresa y los delegados de personal tendrán

las siguientes garantías: apertura de expediente contradictorio en el caso de sanciones por faltas graves o

muy graves; prioridad de permanencia; expresar, colegiadamente, si se trata del comité, con libertad sus

opiniones en las materias concernientes; no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus

funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato. Tampoco podrán ser discriminados en

su promoción profesional y económica en razón del desempeño de su representación. Los representantes

pueden publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de

interés laboral comunicándolo a la empresa. Para el ejercicio de sus funciones, disponen también de un

crédito de horas mensuales retribuidas, etc. 179 STC 118/1983, FJ 4.

74

La regulación estatal del derecho a la libertad de expresión e información se

consagra en el art. 20 CE y las reseñas legales internacionales y comunitarias se

ubican en el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos180, en el art.

19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos181, en el art. 10.1 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos182, en el art. 11 de la Carta Europea de

Derechos Fundamentales183 y, por último, en el art. 21 de la Carta Social Europea184.

Confrontar el precepto de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y el articulo

que recoge esta misma libertad en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

implica concluir que ambos textos con medio siglo de diferencia reconocen en los

mismos términos la “libertad de expresión e información”. El art. 11.1 de la Carta de

Niza se limita a reproducir de manera literal y sin alteración semántica o gramatical,

el primer apartado del art. 10.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta

180 La dicción literal del mencionado precepto reza: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión

y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y

recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de

expresión”. 181 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recoge la libertad de expresión como sigue:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar,

recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,

por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. 182 Otro instrumento internacional que reitera la protección que se ha de conferir a la libertad de expresión

es el Convenio de Roma que en el citado precepto 10.1 establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad

de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar

informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de

fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de

cinematografía o de televisión a un regimen de autorización previa”. 183 Por su parte, la Carta Europea de Derechos Fundamentales también ratifica la fundamentalidad de la

libertad de expresión en su art. 11: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho

comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que

pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no

impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un

regimen de autorización previa”. 184 El citado precepto de la Carta Social Europea establece: “Para garantizar el ejercicio efectivo del

derecho de los trabajadores a la información y a la consulta en el seno de la empresa, las Partes se

comprometen a adoptar o a promover medidas que permitan que los trabajadores o sus representantes, de

conformidad con la legislación y la práctica nacionales:

sean informados regularmente o en el momento oportuno y de una manera comprensible de la situación

económica y financiera de la empresa que les emplea, entendiéndose que podrá denegarse determinada

información que podría ser perjudicial para la empresa o exigirse que la misma mantenga carácter

confidencial; y

sean consultados oportunamente sobre las decisiones previstas que puedan afectar sustancialmente a los

intereses de los trabajadores, y en particular sobre las decisiones que podrían tener consecuencias

importantes sobre la situación del empleo en la empresa”.

75

identidad de los dos preceptos viene complementada por la jurisprudencia

consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que el art. 11.2 de la

Carta normativiza la doctrina elaborada por el TEDH con ocasión de la

interpretación de la libertad de expresión. Llama la atención la distinta

denominación de ambos preceptos ya que mientras el Convenio intitula el art. 10

con la formula “libertad de expresión”, la Carta de Niza refrenda el art. 11 con la

expresión “libertad de expresión e información”. Esta distinta rotulación puede

suscitar importantes problemas en relación con la precisa identificación de la

estructura de los derechos que regula185.

El art. 5 de la Carta Social Europea configura, junto con el art. 6, el derecho colectivo

del trabajo y su inclusión en este cuerpo legal refleja el triunfo en la mayoría de los

estados de Europa del Estado Social de Derecho. Este precepto no contiene un

reconocimiento del derecho de libertad sindical sino la obligación de los Estados de

garantizar que dicho derecho sea ejercitado con plena libertad. Sin embargo, la

dicción literal de este articulo muestra que los órganos del Consejo se preocuparon

más de las limitaciones a imponer a dicho derecho que de fijar su contenido de

manera amplia y detallada. Entre los textos internacionales enumerados, el derecho

de libertad sindical fue ya consagrado por el Convenio de los Derechos Humanos y

Libertades Públicas de 1950 como una especialidad del derecho general de

asociación. El derecho garantizado en el art. 5 seguirá el modelo de las

formulaciones que había realizado la OIT en los Convenios 87 y 98 con aspectos

comunes y divergentes186. La libertad de expresión es una de las manifestaciones de

la libertad sindical que señala un importante giro en su percepción internacional

185 VALDÉS DAL-RE, F., “ARTICULO 11. La libertad de expresión e información” en MONEREO

ATIENZA, C., MONEREO PÉREZ, J. L. (dir. y coord.), La Europa de los derechos. Estudio sistemático

de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Comares, Granada, 2012, pp. 225 y ss. Entre

los problemas que se generan como consecuencia de la titulación del art. 11 de la Carta destaca

fundamentalmente dos. Si se atiende a la semántica empleada, podría concluirse que el precepto enuncia

un derecho, la libertad de expresión, con contenido complejo, conformado por dos concretas libertades: de

opinión y de información. Sin embargo, una interpretación a la luz del nomen del precepto, podría

sostenerse que el art. 11 formula dos derechos dotados de autonomía y sustantividad propia. VALDÉS

DAL-RE sentencia que se trata de determinar si estamos ante un derecho de contenido complejo o ante un

complejo de derechos. 186 PARDELL VEÁ, A., Los derechos sindicales en la Carta Social Europea, Bosch, Barcelona, 1989, p.

107 y ss.

76

dado que refleja la superación del interés puramente socio-laboral a favor de

intereses socio-humanos que puede concluirse de una interpretación conjunta187.

El derecho de libertad sindical consagrado en el ya referido art. 5 de la Carta Social

Europea se integra en un conjunto de disposiciones internacionales y europeas que

lo protegen, y se ha convertido en un derecho humano fundamental que se inserta

en la “civilización democrática de nuestro tiempo, al que se atribuye un carácter

universal”. Este conglomerado normativo que contempla la libertad sindical refleja

un nivel múltiple de instancias de tutela jurisdiccional para alcanzar su garantía, lo

que origina al mismo tiempo relaciones de coordinación y de conflicto entre sí y en

relación con los tribunales nacionales188.

El Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y protección del derecho de

sindicación y el Convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación

colectiva son muestras de que la propia OIT confirma que el ejercicio eficaz de los

derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de informaciones,

opiniones e ideas, dado que estos instrumentos internacionales tienen como

propósito evitar toda discriminación en el empleo basada en la afiliación sindical.

Tras la Conferencia General de la OIT de 1971, se acordó la adopción de

instrumentos complementarios respecto a la protección y facilidades otorgadas a

los representantes de los trabajadores en la empresa, surgiendo así el Convenio

núm. 135. El tenor literal de su primer artículo es muy relevante para la

conformación de este apartado: “los representantes de los trabajadores en la empresa

deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido

187 SALAS PORRAS, M., “El tratamiento jurisprudencial de la libertad sindical conforme al Tribunal

Europeo de Derechos Humanos”,

https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/c/document_library/get_file?uuid=d116ac43-61a7-

4cd8-8b18-291b65da0355&groupId=10128 188 BAYLOS GRAU, A., CASTELLI, N., “Libertad sindical. Artículo 5 de la Carta Social Europea” en

MONEREO ATIENZA, C., MONEREO PÉREZ, J. L. (dir. y coord.), La garantía multinivel de los

derechos fundamentales en el Consejo de Europea. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta

Social Europea, Comares, Granada, 2017, p. 516. Ponen de relieve los autores que “ la libertad sindical se

entrecruza en un haz de declaraciones que se traduce en una diversidad de nivele en donde ésta se desarrolla

y es específicamente considerada para su tutela por parte de los poderes públicos en diferentes dimensiones”

conduciendo ello a “la problemática de la protección «multinivel» de los derechos fundamentales laborales

que desemboca en una perspectiva de «pluralismo constitucional» con legitimidad compartida y sin que

quepa apreciar una articulación de éstos en términos de supremacía o jerarquía”.

https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/c/document_library/get_file?uuid=d116ac43-61a7-4cd8-8b18-291b65da0355&groupId=10128


77

el despido por razón de su condición de representante de los trabajadores, de sus

actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la

actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes,

contratos colectivos y otros acuerdos comunes en vigor”. La conformación de una

interpretación completa se ha de realizar con el art. 2.1 del mismo convenio que

establece que “los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa

de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus

funciones”189.

El derecho a la libertad de expresión e información destaca por la extensa doctrina

elaborada por el Tribunal Constitucional, motivada por la numerosa casuística en la

aplicación de este derecho. Parece plausible vincular estrechamente los derechos de

información en las relaciones laborales con el cuadro de garantías constitucionales

de los derechos y libertades públicas fundamentales en la interpretación de que

tales derechos que son aplicables en el ámbito laboral son una especificación

singular de las libertades constitucionales de expresión, opinión e información (art.

20 CE), sin obviar la eficacia horizontal de las libertades de expresión e información

en la esfera de las relaciones laborales, en cuyo ámbito se conforman relaciones

especiales de poder ligadas a esquemas contractuales de intercambio

patrimonial190. El legislador estatutario inserta en el ámbito laboral una previsión

que ya era operativa en el art. 20 CE, de ahí que pueda sostenerse que más que una

garantía en sentido estricto se trata de un derecho fundamental con una doble

regulación constitucional y estatutaria191.

189http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C135. 190 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información…, op. cit., p. 219. En la mencionada obra, se

añade que “Los derechos de información de los representantes de los trabajadores en sus muy variadas

dimensiones y centros de imputación normativa no constituyen una realidad jurídica aislada del conjunto

del ordenamiento jurídico general, y especialmente del sistema constitucional”. En este mismo sentido,

PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., ALVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, 25ª edición, Centro

de Estudios Ramón Areces, 2017, pp. 147-148. En la citada obra, PALOMEQUE afirma que “los derechos

inespecíficos son: otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente

laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de la relación de trabajo en el ámbito de

las mismas por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenida. Se produce una

impugnación laboral de derechos de titularidad general o especifica por el hecho de su ejercicio por

trabajadores asalariados a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo”. Entre la jurisprudencia

incipiente sobre la eficacia frente a terceros, STC 6/88, de 21 de enero. 191 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A., Las garantías de los representantes de los

trabajadores (Estudio del Articulo 68 ET), Aranzadi, Navarra, 2004, p. 107. Entre los tempranos

pronunciamiento constitucionales, la STC 41/1984, de 21 de marzo (RTC 1984/41) entiende que el artículo

78

La libertad de expresión representa el cauce de comunicación entre los principales

sujetos de las relaciones laborales: empresario-representantes de los trabajadores-

trabajadores. Las distintas manifestaciones de la libertad de expresión son

perfectamente plausibles en la empresa al no poder ser privado el trabajador de sus

derechos fundamentales debido a su inserción en una organización productiva.

Además, el disfrute del derecho a la libertad de expresión e información no puede

ser condicionado por otros intereses secundarios como son los de la empresa y de

ello ha dejado constancia el tenor literal del art. 20 CE y la doctrina del TC192 al

considerar la libertad de expresión como el “derecho a expresar y difundir libremente

los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro

medio de producción”. El derecho a la libertad de expresión se constituye como un

derecho dotado de sustantividad y autonomía y también como un derecho

instrumental para la efectividad de otros derechos, mientras la libertad de

información se refiere al “derecho de comunicar o recibir libremente información

veraz por cualquier medio de difusión”193. Sobre la libertad de información, hay que

apuntar que se refiere a hechos noticiables y de interés general, y, ciñéndonos al

entorno estrictamente laboral, se dan incontables vicisitudes de emisión y recepción

de información, así como expresiones características de la comunicación, que

contrarrestan las potestades empresariales.

Representantes unitarios y representantes sindicales194 asumen la labor de defensa

de los intereses de los trabajadores dentro de la empresa y, para ello, necesitan

constitucional referido “no es sino una concreción del precepto constitucional en el ámbito concreto de las

relaciones laborales”. La doctrina, entre los cuales los ya citados SEMPERE NAVARRO y PÉREZ

CAMPOS, defienden pacíficamente la estrecha conexión del derecho recogido en el art. 68.d) ET con el

derecho fundamental recogido en el art. 20.1.a) de la CE, en el sentido de que aquel es una concreción de

éste en el ámbito laboral. 192 De especial relevancia es la doctrina del TEDH en este tema, asumida por nuestro TC. Así el asunto

Lingens abordado en la STEDH de 8 de julio de 1986 fija unas bases sobre las que analizar la vulneración

del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: la contemplación de la injerencia en la ley, la

legitimidad de la finalidad y la necesariedad de la vulneración en una sociedad democrática. Lo más

destacable de este pronunciamiento del TEDH es la constatación de que “mientras la existencia de hechos

puede ser demostrada, la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba”. 193 PAZOS PÉREZ, A., El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en

el ámbito laboral, Tirant, Valencia, 2014, pp. 79-80. 194 Recordando lo expuesto en el Capítulo I, la distinción entre instancias de base electiva y sindical radica

en que, la representación unitaria responde a la exigencia de articulación y representación de todos los

trabajadores de la empresa, mientras la representación sindical se sustenta en los órganos que representan

79

comunicarse con los trabajadores, afiliados o no, a fin de suministrarles información

concerniente a aspectos laborales y sindicales. El ejercicio de las libertades de

expresión e información por los representantes sindicales no se sitúa en los

derechos del art. 20.1.a) y d) CE, sino en el contenido esencial de la libertad sindical.

Así, la titularidad de las libertades de expresión e información sindicales puede ser

atribuida a los trabajadores afiliados y al sindicato como persona jurídica195.

Cuando la representación de los trabajadores es unitaria a través de comités de

empresa y delegados de personal, surge la interrogante si el ejercicio de las

libertades de expresión e información sobre asuntos laborales dentro de la empresa

implica el ejercicio de un derecho fundamental, y, de considerarlo así, cuál sería el

encaje legal de este derecho: en el art. 28.1 CE o en el art. 20.1.a) y d) CE.

No se trata de una opción excluyente. En todo caso, la libre expresión e información

de los representantes unitarios no deja de estar protegida por los derechos

fundamentales reconocidos en el art. 20.1a) y d) CE. Se trata de una protección

constitucional reforzada que fusiona los derechos de libertad sindical del art. 28 CE

con los de libre expresión e información del art. 20 CE. El ejercicio de las libertades

de expresión e información por las instancias electivas queda concretado por los

términos del art. 68.d) ET, que, entre las garantías reconocidas a estos

representantes, prevé la de “expresar, colegiadamente si se trata del comité, con

libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación,

pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo,

las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa”196.

En el ámbito de la actividad sindical, constitutivo del contenido del derecho de

libertad sindical ex art. 28.1 CE, se exponen los derechos sindicales de información

al conjunto de afiliados en la empresa, aunque pueden actuar en defensa de los intereses colectivos de

trabajadores. 195ROLDÁN MARTINEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J.M., “Contenido y límites de las libertades de

expresión e información de los representantes de los trabajadores”, Diario La Ley, nº 6928. En este sentido,

el Alto Tribunal declara en la STC 160/2003 que “Nada se opone […] a que un sindicato sea titular del

derecho a la libertad de expresión e información, y que pueda ejercerlo en el contexto de la libertad sindical

(art. 28.1 CE) a través de un representantes o dirigente que manifieste públicamente la opinión de la

organización, en relación con un asunto que afecta a los intereses de sus afiliados”. 196 STC 120/1983, FJ 4.

80

atribuidos a los representantes sindicales. La vertiente activa del derecho sindical

de información reconduce, una vez más, al ejercicio de las libertades de información

y de expresión, para cuya efectividad se garantiza la puesta a disposición de medios

instrumentales que posibiliten su ejercicio. Los derechos sindicales de información

imponen deberes de reconocimiento y respeto por parte del empresario, sin

perjuicio de los deberes instrumentales que suscitan obligaciones positivas de la

dirección empresarial en orden a la puesta a disposición de locales y tablones de

anuncios197.

Las alusiones a la relación entre el derecho de libertad sindical con los derechos a la

libertad de expresión e información requieren la aseveración de que estos últimos

completan el propio derecho a la libertad sindical y pueden ostentar la condición de

facultades instrumentales del mismo. Entonces, el derecho a la libertad de expresión

e información en el ordenamiento jurídico-laboral forma parte del núcleo esencial

del derecho de libertad sindical y ha de valorarse como inherente a la actividad

sindical y a las facultades de los representantes sindicales de los trabajadores, por

lo que dentro de la expresión “actividad sindical” ha de integrarse la libertad de

expresión e información198.

3.- Los derechos de la comunicación: similitudes y diferencias entre la libertad

de “expresión” y de “información”

La diferencia entre las libertades de expresión e información estriba en que la

primera protege la difusión de ideas, pensamientos y opiniones, con la inextricable

carga de la subjetividad de los mensajes difundidos, mientras que, la segunda,

ampara la difusión de hechos noticiosos, sin insertar opiniones subjetivas199. Esta

197 MONEREO PEREZ, J.L, Los derechos de información…, op. cit., p. 221. 198 PAZOS PEREZ, A., El derecho a la libertad de expresión…, op. cit., pp. 243 y ss. Un sustento

jurisprudencial para la afirmación de PAZOS PEREZ es la STC 213/2002 que el mismo autor añade en su

discurso. El citado pronunciamiento señala que “los derechos de libertad de expresión e información sobre

materias de interés laboral, como instrumentos del ejercicio de la función representativa que en su

condición de representantes de los trabajadores les corresponde, y es a través de las que se ejerce la acción

sindical que integra el contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical”. 199 DE CARRERAS, F., “La libertad de expresión: un derecho constitucional”, Libertad de expresión,

Anuario del Departamento de Ciencia Política y Derecho Público, 1990, pp. 11-29.

81

distinción persiste en la jurisprudencia desde la sentencia STC 104/1986200 que

refleja que mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios

de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración exacta, y,

ello, determina que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la

prueba de la verdad, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de

información por mandato constitucional, que ha añadido al término “información”

el adjetivo “veraz”201.

Es muy controvertida la consideración de si el ámbito de regulación jurídica de la

libertad de información es más amplio que el de la libertad de expresión. Hay que

hacer hincapié que, aunque diferenciadas en lo jurídico, se origina una confluencia

dado que estas libertades aparecen implicadas al mismo tiempo en su ejercicio,

sirviendo la información de soporte de la efectividad de la libertad de expresión.

Desde una perspectiva práctica, se va a ocasionar una superposición entre

comunicación de hechos y su valoración, sostenida sobre posturas discrepantes

referidas a la neutralidad informativa respecto a la noticia o hecho noticiable202.

Cada uno de los derechos reconocidos en el art. 20 CE, según señala GUICHOT,

“pueden reconducirse a un sustrato común como distintas manifestaciones de una

genérica libertad de comunicar el producto de una previa tarea intelectual, lo que,

en buena medida, justifica la medida del constituyente de agrupar estos derechos en

el mismo número del mismo artículo” 203 . Otro sector de la doctrina también

distingue entre estos dos derechos y perfila la distinción entre ambas libertades

señalando respecto de la libertad de expresión que se trata “de la libertad de cada

200 Este pronunciamiento del Alto Tribunal pone de manifiesto en su FJ 5 que «las libertades del artículo

20 […] no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan “el reconocimiento y

la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada

con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado

democrático”». 201 PAZOS PÉREZ, A., El derecho a la libertad de expresión…, op. cit., pp. 83-84. 202 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información…, op. cit., pp. 263 y ss. 203 GUICHOT, E. (coord.), Derecho de la comunicación, Iustel, Madrid, 2011, p. 27; además añade el autor

que “es fácil darse cuenta desde un principio que, de entre los derechos que acabamos de señalar, la libertad

de expresión y la libertad de información poseen mayores similitudes y ello no sólo si tomamos en

consideración el ámbito de libertad protegido por ambos, sino también la importancia de estas libertades,

en tanto constituyen una condición necesaria para la existencia de una opinión pública dentro de un Estado

democrático”.

82

individuo de aportar, en cualquier ámbito, la actitud intelectual de su elección, ya se

trate de una actitud interior, de un pensamiento intimo o de una toma de posición

pública”. En cuanto a la libertad de información, la doctrina entiende que su

relevancia se encuentra en “la necesidad que tiene el hombre, todo hombre, de

conocer el entorno económico, social, cultural y político que le rodea”204.

Podría constatarse que la libertad de expresión e información se distinguen

fundamentalmente por la exigencia constitucional de veracidad. El derecho a la

libertad de expresión no requiere la prueba de veracidad de lo manifestado, ya que

son pensamientos, opiniones o juicios de valor que no se prestan a una

demostración de exactitud. Por el contrario, en el caso del derecho de libertad de

información se exige que esa información sea veraz205. Sin embargo este requisito

puede asimismo ser valorado de manera diferente en razón del sujeto que aprecia

la veracidad, lo que complica la distinción efectuada.

En el ámbito de las relaciones laborales, la libertad de expresión va a constituir un

marco interdependiente para el ejercicio de los derechos de información. Ello se

puede extraer de la conexión dada entre la facultad de informar a los representados

recogida en el art. 64.7.e) ET con la libertad de expresión y de comunicación

garantizada institucionalmente a los representantes de los trabajadores en virtud

de los arts. 68.d) ET y 10.3 LOLS. El art. 68.d) ET confiere a los representantes de los

trabajadores la posibilidad de expresar libremente sus opiniones relativas a su

esfera de representación y el derecho de información activa a través de los medios

utilizables de emisión de mensajes consistentes en opiniones o en noticias o hechos

noticiables. El mencionado precepto garantiza el ejercicio de los derechos de

información activa que se instrumenta en el marco del ejercicio de la libertad de

expresión y a través del derecho instrumental de propaganda que facilita el

conocimiento por sus destinatarios de opiniones o hechos de interés colectivo sobre

204 CHINCHILLA MARÍN, C., La radiotelevisión como servicio público esencial, 1988, pp. 33-34. 205 El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 216/2013, enfatiza en la distinción entre ambas

libertades y la exigencia de la veracidad: “La distinción no es baladí pues la veracidad, entendida como

diligencia en la averiguación de los hechos, condiciona la legitimidad del derecho a la información,

requisito que, sin embargo, no es exigible cuando lo que se ejercita es la libertad de expresión, pues las

opiniones y juicios de valor no se prestan a una demostración de su exactitud, como sí ocurre con los

hechos…”.

83

la evolución de la empresa206. Se apunta acerca del art. 68.d) que “no es sino una

concreción del precepto constitucional en el ámbito de las relaciones laborales”207.

Este reconocimiento expreso a favor de los representantes de los trabajadores

implica un refuerzo de las libertades de expresión e información que la Constitución

reconoce a todos los ciudadanos y está dotado de un significado democrático-

funcional en la medida en que posibilita que la empresa sea un espacio de libertad

en el que se permite el control democrático del ejercicio de las potestades

empresariales208.

4.- Los medios de comunicación colectivos y sindicales

Tras las anteriores concreciones relativas a la representación de los trabajadores, y

con carácter previo al análisis de los medios de comunicación, parece aconsejable

hacer algunas puntualizaciones contextuales que habrán de ser consideradas para

la comprensión de las siguientes páginas. El análisis de la organización y acción

sindical en la empresa clama el estudio de los distintos medios que el ordenamiento

jurídico contempla para garantizar el eficaz ejercicio de las funciones de los

representantes de los trabajadores.

Son necesarias unas precisiones terminológicas antes de abundar en el discurso

puesto que nuestro ordenamiento jurídico utiliza indiscriminadamente el término

“garantías” para referirse a un conjunto de derechos que se consignan a los

trabajadores integrados en los órganos de representación unitaria. Frente a la

denominación de “garantías” empleada por nuestras normas, los instrumentos

internacionales distinguen entre protección y facilidades. El Convenio núm. 135 de

la OIT diferencia entre la “protección eficaz” contra cualquier acto que pueda

perjudicar a los representantes de los trabajadores (art. 1) y las “facilidades

apropiadas” que les permitan un rápido y eficaz desempeño de sus funciones (art.

206 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información…, op. cit., pp. 263 y ss. 207 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa,

Madrid, 1988, p. 190. 208 MONEREO PEREZ, J. L., Los derechos de información…, op. cit., pp. 263 y ss.

84

2.1. En la Recomendación 143 OIT, se puntualizará la distinción entre protección de

los representantes frente a sanciones por actos realizados en el cumplimento de su

función y facilidades de actuación a través de la concesión de tiempo libre, libertad

de desplazamiento y comunicación y, por último, entrega de medios materiales209.

En cuanto a nuestro ordenamiento, la diferencia encuentra su razón de ser en que

la protección enfoca al representante-trabajador que pudiera verse afectado por

esta condición motivo por el cual se le concede un status protector, mientras las

facilidades tienden a la instrumentalización del funcionamiento de los cauces

representativos210.

SÁEZ LARA, refiriéndose a los instrumentos establecidos legalmente para el “eficaz

desarrollo de su función de representación y defensa de los intereses de los

trabajadores”, clasifica estos en instrumentos “en aquellos que se concretan en la

atribución de derechos colectivos”, “en aquellos otros que diseñan un cuadro de

facilidades y garantías del representante individual” y, por último, “en los que la

facilitación del desarrollo de las funciones de los sujetos unitarios y estrictamente

sindicales aborda directamente la protección de la actividad del representante en el

ámbito de la relación de trabajo”211.

La concreción normativa de las garantías y facilidades se establece en el art. 68 ET.

El mencionado precepto, bajo el rótulo “garantías”, concentra una serie de derechos

encaminados a las dos finalidades inicialmente especificadas. Sin embargo, el art. 68

ET no agota la regulación de las instituciones incluidas puesto que su primer inciso

aclara que los derechos en el reconocidos, lo son “a salvo de lo que se disponga en los

convenios colectivos”. Ello determina que la regulación de las garantías y facultades

209 Epígrafes III y IV de la Recomendación 143 OIT. 210 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes de los trabajadores, op. cit., pp.

27-29. En el mismo sentido, SEMPERE NAVARRO, A. V., PÉREZ CAMPOS, A. I., Las garantías de los

representantes de los trabajadores, op. cit., pp. 19-21. Los autores definen bajo la denominación de

“garantías” las medidas de protección frente al poder disciplinario de la empresa y destinadas a evitar

represalias directas e indirectas, mientras concretan que las “facilidades” permiten el adecuado

cumplimiento de sus funciones. 211 SÁEZ LARA, C., Representación y acción sindical en la empresa, op. cit., p. 269.

85

de los representantes de los trabajadores haya de deducirse de las disposiciones

legales y de las que convencionalmente se acuerden212.

El elenco de garantías y facilidades que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a

favor del representante es muy extenso y ha de determinarse mediante la

sistematización de las diversas facultades atendiendo a la finalidad que cumplen.

Habida cuenta de la alegada amplitud, este trabajo se centrará en el análisis de las

facilidades encaminadas a la instrumentalización comunicativa de la función

representativa. Así, el derecho a la libertad de expresión y las obligaciones que de

su reconocimiento se desprenden, implican importantes repercusiones económicas

para la empresa y facilitan la inserción de los derechos fundamentales en el seno de

las unidades productivas. Entre las manifestaciones de estas garantías y facilidades,

se abordarán la difusión de propaganda y prensa “sindical” en uso de la libertad de

expresión, disponibilidad de tablones de anuncios por parte de los representantes

para comunicarse con sus representados y en los que poder exponer sus puntos de

vista y la creación de espacios de toma de decisión a través de la asamblea.

El doble canal de representación en la empresa se cumple con la previsión de

órganos de representación unitaria en paralelo a la intervención de los órganos de

representación sindical. Por lo tanto, la inicial descripción del sistema de

representación dual compele a un estudio que obedezca a esa distinción entre

instancias colectivas e instancias sindicales. Los medios de acción que tienen

atribuidas las representaciones unitarias se pueden resumir a las siguientes

facultades: derechos de información y consulta, derecho de negociación,

competencias de vigilancias y control y derechos de huelga y conflicto. En cuanto a

los derechos de información y consulta, la Directiva 2002/14/CE conforma el marco

legislativo europeo en esta materia, no obstante, los elementos determinantes que

212 Si bien puede parecer que las garantías y facilidades preceptuadas en el art. 68 ET están disponibles para

la negociación colectiva, pronunciamientos como la STSJ Castilla y León, de 20 de julio de 1993(AS 3447)

aclaran que a los convenios colectivos se les asigna la función de mejorar las previsiones legales: “la

remisión del convenio colectivo está permitiendo […] la posibilidad de que, por tal vía se amplíen los

derechos legalmente reconocidos y norma restricción de los mismos”.

86

la caracterizan no han sido acogidos por la Ley 38/2008, de 16 de noviembre, que

transpone la Directiva referida213.

La ordenación estatutaria partía en su inicial formulación de un principio de

separación de competencias y funciones entre delegados de personal (art. 62 y 87.1

ET) y comités de empresa (arts. 64, 65 y 87.1 ET), a pesar de ser ambos órganos

representativos de idéntica significación y naturaleza, con independencia de su

carácter individual o colegiado. La originaria atribución de funciones a los delegados

de personal planteaba varias cuestiones técnicas y soluciones correctoras, y, es por

ello, que ha sido acertadamente sustituida por una norma de equiparación de

competencias entre los órganos de representación: los delegados de personal

“tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa” (art.

62.2 ET)214.

En cuanto a los cauces legales comunicativos, la doctrina se refiere al derecho de los

representantes de los trabajadores de recibir o conocer información sobre materias

relativas a la empresa como “un primer nivel de facultades”, puesto que el art. 64 ET

delimita la información como “la transmisión de datos” por el empresario al comité

de empresa con el objetivo de que éste “pueda tener conocimiento de una cuestión

determinada y se pueda proceder a su examen”215.

Respecto a la actuación sindical, la LOLS distingue entre los sindicatos sin

calificación y los sindicatos más representativos, dado que esto últimos tendrán

reconocidas por ley unas facultades adicionales. Los órganos de representación

sindical en la empresa son las secciones sindicales prescritas en el art. 8.1 LOLS que

establece que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la

empresa o centro de trabajo, constituir secciones sindicales de acuerdo con lo

213 BAYLOS GRAU, A., Sindicalismo y derecho sindicalismo, op. cit., p. 57. 214 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C, Derecho Sindical…, op. cit., pp. 189-190. Respecto a la versión inicial

del art. 62.2 ET, su dicción literal establecía respecto de los delegados de personal una atribución de

funciones que se resumía en la intervención en “cuantas cuestiones se susciten en relación con las

condiciones de trabajo del personal que representen y formulando reclamaciones ante el empresario, la

autoridad laboral o las entidades gestoras de la seguridad social, según proceda, sobre el cumplimiento de

las relativas a higiene y seguridad en el trabajo y seguridad social”. La nueva redacción del art. 62.2 ET fue

proporcionada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto. 215 Ibidem, p. 58.

87

estipulado en el estatuto del sindicato. La calificación de las secciones sindicales

pende de un elemento decisivo del que dependerá el tipo de facultades y garantías

que la norma les reconozca. El elemento determinante reside en que la sección

sindical haya obtenido o no al menos un miembro en el comité de empresa a través

del proceso de elección a dichos órganos de representación unitaria. Esa

implantación permite catalogar a una sección sindical como representativa en la

empresa confiriéndole una posición singular. Atendiendo a las anteriores

prescripciones, existe un “suelo” de derechos reconocidos por la LOLS a todas las

secciones sindicales con independencia de que sean o no representativas: derecho

a constituir la sección sindical, derecho a celebrar reuniones, derecho a recaudar

cuotas, derecho a distribuir información sindical y a recibir la información que les

remita su sindicato, derecho a la actividad sindical216.

Las secciones sindicales representativas en la empresa y las de los sindicatos más

representativas disponen adicionalmente de las siguientes facultades: derecho al

tablón de anuncios, derecho a un local adecuado, derecho a la negociación colectiva,

en las empresas o centros de trabajo de más de 250 trabajadores estarán

representadas por delegados sindicales, etc. Por su parte, el delegado sindical

también tiene reconocidas determinadas facultades expuestas por el art. 10.3 LOLS

y equiparadas con las facultades y competencias de los organismos de

representación unitaria: derecho a acceder a la misma información y

documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, derecho

a asistir a las reuniones de los comités de empresa, derecho a emitir informe previo

a la adopción por la empresa de “medidas de carácter colectivo que afecten a los

trabajadores en general”, derecho de audiencia, etc.

5.- Propaganda escrita: panfletos, comunicados, prensa sindical y prensa del

“comité”

5.1 Titularidad de la libertad de expresión

216 BAYLOS GRAU, A., Sindicalismo y derecho sindical, op. cit., pp. 68-70.

88

La instrumentalización de la libertad de expresión se produce con su conversión en

vehículo de opinión e información en la representación de intereses y en la

comunicación entre los trabajadores. Puede afirmarse que se trata del núcleo duro

de la libertad de expresión en todo sistema democrático de relaciones laborales

siendo una conditio sine qua non para su propia existencia como tal. La importancia

de la libertad de expresión en las relaciones de empresa es fundamental para que

puedan existir los cauces de comunicación empresario-representantes de los

trabajadores-trabajadores 217 . La libertad de expresión se configura así en un

mecanismo de control del poder empresarial, al igual que la libertad de expresión

en su vertiente de libertad pública, representa un mecanismo de control del poder

político a través de la emisión del propio pensamiento218.

En las relaciones laborales supraempresariales, los sujetos principales son los

sindicatos y las asociaciones empresariales y la libertad de expresión se convierte

en un componente esencial. La principal diferencia entre el referido ámbito y el de

la empresa es que sólo en este último “la libertad de expresión como derecho

fundamental ha de ser relacionada y adaptada a la buena fe contractual que proviene

de la existencia de una relación laboral constituida por un contrato de trabajo”219.

Por ello, el ejercicio de la libertad de expresión debe encuadrarse en los límites de

comportamiento que con carácter general recoge el art. 7 CC al determinar que “los

derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. El mismo

Tribunal Constitucional reitera que la libertad de expresión no es un derecho

ilimitado puesto que se encuentra condicionado a los límites establecidos en el art.

20.4 CE, concretamente a la necesidad de respetar el honor de las personas que

también establece como derecho fundamental el art. 18.1 CE220.

En reiterados pronunciamientos, el intérprete de la Constitución parte de la premisa

que la celebración de un contrato de trabajo entre trabajador y empresario perpetra

un entramado de derechos y obligaciones reciprocas que condiciona también el

217 DEL REY GUANTER, S., Libertad de expresión e información y contrato de trabajo: un análisis

jurisprudencial, Civitas, Madrid, 1994, p. 83. 218 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 127. 219 DEL REY GUANTER, S., Libertad de expresión e información…, op. cit., p. 83. 220 STC 120/1983, de 15 de diciembre.

89

ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de manera que manifestaciones del

mismo que en otra relación pudieran ser legitimas no tienen por qué serlo dentro

del ámbito de la relación laboral221. Las libertades de expresión e información no

pueden alegarse ni ejercitarse para desvirtuar el marco normativo y contractual o

el conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo. Tampoco

pueden invocarse las mencionadas libertades como soporte para el incumplimiento

de los deberes laborales por parte del trabajador222.

La doctrina del Tribunal Constitucional se pronuncia también sobre el ejercicio por

parte de los trabajadores de la libertad de expresión frente al empresario. Esta

doctrina encuentra fundamento en el denominado “principio de indispensabilidad

o de estricta necesidad” de la limitación y que debe aplicarse y proyectarse sobre la

libertad de expresión de los representantes, pues no se concibe que los órganos

representativos tengan mayores restricciones que sus representados223.

Avanzando en el tema, hay que partir del art. 68.d) ET que reconoce el “derecho a

expresar, colegiadamente si se trata del Comité, con libertad sus opiniones en las

materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y

distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de

interés laboral o social, comunicándolo a la empresa” 224 . El precepto estatutario

reconoce a favor de los representantes de los trabajadores, la facultad de transmitir

sus pensamientos, ideas u opiniones con libertad. Esta concesión cumple con una

doble función: de un lado, garantiza a los representantes de los trabajadores una

esfera de inmunidad “poniéndolos a resguardo de eventuales represalias por las

expresiones vertidas en el ejercicio de su cargo”, y, de otro, tiene un elemento de

221 SSTC 6/88, de 21 de enero; 143/1991, de 1 de julio. Respecto al deber de buena fe, el TC (STC

120/1983) manifiesta que, aunque no cabe defenderse la existencia de un genérico deber de lealtad, con su

significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, ello no exonera de la

necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a la exigencia de buena fe. En estos términos, también se

pronuncia el TS en su pronunciamiento de 28 de febrero de 1990. 222 DE LA VILLA GIL, L. E., GARCIA BECEDAS, G., GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I.,

Instituciones de Derecho del Trabajo, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 559. 223 GARCIA-PERROTE ESCARTÍN, I., SASTRE IBARRECHE, R., “Artículo 68. Garantías” en

MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1998, p.

777 y ss. 224 GOERLICH PESET, J. M., “Garantías y facilidades” en AAVV., Manual jurídico de los representantes

de los trabajadores, editorial La Ley, Madrid, 2004, p. 330.

90

facilitar la tarea representativa puesto que al reconocer la libertad de expresión,

confiere a los representantes una “herramienta” de trabajo con funciones claras en

los terrenos de la presión a la empresa y de la fluida comunicación entre ellos y sus

representados225.

El precepto al que nos estamos refiriendo engloba el denominado derecho de

libertad de expresión de las instancias representativas “en las materias

concernientes a la esfera de su representación”. La publicación de escritos y su

distribución no debe perturbar “el normal desenvolvimiento del trabajo” 226 . La

libertad de expresión puede ser tanto oral como escrita, y podrá generar

“publicaciones” de todo tipo, o la introducción de notas y comunicados en los

tablones de anuncios que la empresa viene obligada a poner a disposición de los

representantes (art. 81 ET), carga paralela a la facilitación del local227.

El reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de expresión en el ámbito

de las relaciones laborales implica una regulación “caucional” contra las injerencias

patronales con el fin de que el empresario no sólo cumpla el deber de cooperación,

sino respete el libre desarrollo del cargo de la representación del personal en la

empresa228.

La doble vertiente del art. 68.d) ET no agota su contenido con los límites impuestos

por la literalidad del precepto y ello es así por dos principales razones. En primer

lugar, la contemplación del art. 68.d) como una garantía de los representantes

conlleva una estrecha conexión entre el reconocimiento legal de la libertad de

expresión y el precedente reconocimiento constitucional del derecho fundamental

del art. 20 CE229. La interconexión entre ambos derechos perpetra virtualidades en

225 Ibidem, p. 330. 226 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 490-493. 227 DE LA VILLA GIL, L. E., GARCIA BECEDAS, G., GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I.,

Instituciones de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 558. 228 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 126. 229 En la STC 90/1999, de 26 de mayo, los hechos que motivan el recurso de amparo consisten en la

imposición de suspensión de empleo y sueldo como consecuencia de la difusión por el demandante de

amparo de determinadas informaciones relacionadas con las condiciones de inseguridad en la recogida y

transporte de cantidades dinerarias. El argumento del Alto Tribunal fue el siguiente: “la actividad

91

el campo de aplicación del derecho a la libertad de expresión por evidentes razones

de jerarquía normativa puesto que el art. 68.d) habrá de ser interpretado a la luz de

la norma constitucional. En segundo lugar, la norma contenida en el art. 68.d) ET

está orientada a la facilitación de la tarea representativa, pero el artículo no agota

esta dimensión por lo que otros preceptos completan su contenido230. Por todo ello,

una adecuada hermenéutica del art. 68.d) ET exige su integración en el contenido

del precepto constitucional y su puesta en relación con otros preceptos del ET, así

como con la LOLS, dado que la libertad de expresión implica su conexión con

aquellos que lo hacen posible231.

El artículo en el que se incorpora la libertad de expresión se titula “Garantías” y la

ubicación atribuida no es la más oportuna para su interpretación y comprensión.

Puede operar una interpretación forzada considerando que se contempla el ejercicio

de la libertad de expresión como medio de “garantizar” la función representativa de

los miembros del comité de empresa y delegados de personal, que, representa, en

definitiva, el objetivo principal del apartado d) del art. 68 ET. Pero, esta no es la

forma más adecuada para reconocer un derecho a los representantes de los

trabajadores: mediante la inclusión en el capítulo “garantías”, así como en otros

preceptos a los que nos referiremos. Acerca de estas últimas, podemos aludir al

deber de informar a los representantes de los trabajadores de la dirección de la

empresa a través de los informes que se deben emitir de acuerdo con el art. 64 ET,

la existencia de tablones de anuncios permitida por el art. 81 ET, asambleas

informativas o de cualquier otra índole de los arts. 77 y ss. ET celebradas en virtud

comunicativa llevada a cabo por el recurrente que dio pie a la imposición de la sanción estaba

sustancialmente centrada en la exposición de hechos […], por lo que no resulta reconducible a las nociones

de “pensamientos, ideas, opiniones y juicios de valor”. Esto es, que el supuesto enjuiciado, por muchas

cautelas que deban emplearse en la distinción entre los derechos amparados por los apartados a) y d) del

articulo 20.1 CE, por su contenido se sitúa predominantemente en el ámbito del derecho que protege la

libre comunicación de informaciones”. Observamos que los fundamentos del Tribunal Constitucional se

vinculan a lo preceptuado en el art. 20 CE. CRUZ VILLALÓN, J, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.,

GOERLICH PESET, J. M., MERCADER UGUINA, J.R., sostienen respecto del apartado d) del art. 68 ET

que “representa tan sólo la concreción del artículo 20.1.a) de la Constitución en el ámbito de las relaciones

laborales” en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Lex Nova, Valladolid, 2014, p. 797. 230 Ibidem, p.330. 231 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 127.

92

del derecho de reunión recogido en el art. 4.1.f) ET y la difusión y distribución de

publicaciones de interés laboral o social prevista en el precepto objeto de estudio232.

La proyección del derecho constitucional reconocido en el art. 68.d) indica que la

libertad en el ejercicio del mismo trata, tanto de salvaguardar la independencia de

actuación del representante frente al empresario, como de facilitarle el

cumplimiento de las funciones de representatividad. Su introducción tiene un

fundamento eminentemente histórico puesto que se trata de reforzar el derecho

cuando quienes lo ejercitan son los representantes, sin que de ello pueda extraerse

restricción alguna respecto a la titularidad por el resto de los trabajadores233.

El fundamento de esta facultad concedida en el art. 68.d) ET no reside en la especial

posición contractual de los representantes de los trabajadores, que se intenta

salvaguardar garantizando su libertad de expresión, sino en el eficaz

desenvolvimiento de su cometido representativo y, específicamente, el manifestar

sus opiniones y proporcionar información acerca de cuestiones de distinta

naturaleza, pero que interesan a sus representados. La protección de su libertad de

expresión facilita su labor como representante avalando uno de sus instrumentos

fundamentales234.

Las facilidades especificas encuentran su razón de ser en la necesidad de garantizar

al representante la posibilidad de contacto con la base de la que dimana la

representación para lo que debe disponer de medios de comunicación con los

representantes de los trabajadores, bien de forma directa, bien a través de escritos,

avisos, circulares, etc. La comunicación a través de paneles, de la distribución de

232 Ibidem, pp. 126-127. 233 Ibidem, p. 127-128. La autora trae a colación un pronunciamiento de TCT, de 11 de enero de 1980 (R.

495) en que se abordan las manifestaciones de la libertad de expresión como «facilidades de las que

necesariamente deben disponer los representantes de los trabajadores como “condición del desempeño

eficaz de sus funciones”». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 38/81 y 40/85

sostienen que “El desarrollo de la actividad inherente a la legitima actuación en el seno de la empresa,

para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones obreras, necesita de garantías

frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de la libertad sindical”. 234 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I, Las garantías de los representantes…, op. cit., p.

109.

93

publicaciones y de otros derechos constituyen los medios de acción cerca de la base,

pasando a formar parte de las relaciones entre esta y sus representantes235.

La ordenación de la libertad de expresión y su notoria operatividad en el seno de la

empresa, determinan que la titularidad de este derecho corresponda a todos los

trabajadores que en ella se integran y, específicamente, a sus representantes. La

norma estatutaria pone al servicio del derecho una serie de mecanismos que no

tienen otra finalidad que la de hacer llegar a sus destinatarios las informaciones y

opiniones libremente alcanzadas por éstos236. La tutela del ET de la actividad de los

representantes unitarios mediante la asignación del derecho a la libertad de

expresión ex art. 68.d) ET, ha de transcribirse en un reforzamiento de la posición de

estos y de la licitud de su acción en representación y defensa de los intereses de los

trabajadores en situaciones de conflicto en que se vean afectados otros intereses

merecedores de protección237.

Desde el punto de vista subjetivo, la titularidad del derecho se atribuye por el ya

referido precepto a los representantes unitarios, concretamente al comité de

empresa, no obstante, la interpretación del art. 68.d) ET no puede ser restrictiva

dado que implicaría la exclusión de los delegados de personal del ejercicio del

derecho en el reconocido. Una interpretación restrictiva es de imposible aceptación

en base al inicial párrafo del art. 68 en virtud del cual “los miembros del comité de

empresa y los delegados de personal, como representantes de los trabajadores,

tendrán […] las siguientes garantías”238.

El tenor literal del comentado articulo parece querer configurar dos modalidades

diferentes de emisión de opiniones, según se trate de un órgano colegiado o no.

Llama la atención que la libertad de expresión de este último quede restringida

única y exclusivamente, a su derecho como órgano colegiado. Aunque, no sería

lógico llegar a esta conclusión, puesto que se estaría negando la posibilidad de que

235 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 128. 236Ibid., pp. 110-111. 237 SÁEZ LARA, C., Representación y acción sindical…, op. cit., p. 271. 238 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 199.

94

los componentes del comité de empresa, individualmente considerados, estuviesen

facultados para expresar libremente sus ideas u opiniones. Esta postura estaría

confirmada por el art. 65.2 ET que, al referirse, en materia de sigilo profesional, al

comité de empresa y a cada uno de sus miembros, implica que tanto el comité en su

conjunto como los miembros concretos que lo integran tienen el derecho a emitir

libremente opiniones individuales y colegiadas239. La expresión “colegiadamente”

empleada por el art. 68.d) ET pretende distinguir lo que son opiniones del órgano

en cuanto tal, pero sin privar del derecho a quienes, en su seno, expresan su parecer

contrario, que no pierden la titularidad del derecho por su integración en el

mismo240.

Además de los titulares del derecho ya mencionados, los candidatos a instancias

representativas y el comité de huelga también ejercen la libertad de expresión

colectiva, sin perjuicio de la titularidad del resto de los trabajadores. Esta atribución

a los representantes implica un especifico régimen jurídico caracterizado por

posibilitarles un conjunto de medios instrumentales para la defensa del interés

colectivo que representan.

Ahondando en el tema de la titularidad, el ejercicio colegiado de este derecho por

parte del comité obligará a delimitar los supuestos de ejercicio individual o conjunto

de cara a posibles responsabilidades que pudieran suscitarse. Se ha señalado que

cuando se obra de forma individual por un representante, se exigirá el

consentimiento de todos los miembros para admitir que se trata de un acto

conjunto241.

239 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I, Las garantías de los representantes…, op. cit.,

pp. 110-111. En un sentido contrario, SÁEZ LARA, C., Representación y acción sindical…, op. cit., p.

271.La autora asevera que “no parece que pueda sostenerse tal interpretación, no ya sólo porque la misma

sería contraria al propio tenor de la Ley, ya que el art. 68.c) se refiere a un derecho a “expresar,

colegiadamente, si se trata del comité, con libertad sus opiniones”, sino también porque no sería coherente

con la naturaleza de la representación que ostenta el comité, orgánica, o indivisible y colegiada, ni con el

significado que cabe atribuir al reconocimiento especifico por la LET a los representantes de los

trabajadores y en el ámbito de empresa, del derecho constitucional de la libertad de expresión, del que como

cualquier ciudadano será también titular todo miembro del comité de empresa y todo trabajador de la

empresa”. 240 TUDELA CAMBRONERO, G., “Garantías” en GOERLICH PESET, J. M., Comentarios al Estatuto

de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant, Valencia, 2016, p. 1285. 241ESTEVE SEGARRA, A., FABREGAT MONFORT, G., “Aspectos relevantes de la libertad de expresión

en el ordenamiento jurídico laboral”, Actualidad Laboral, nº 43, pp. 737 y ss.

95

Especial relevancia adquiere la interpretación del art. 68.d) ET y algunas

prescripciones de la LOLS. Una lectura conjunta de los preceptos referidos concluye

que las posibilidades de ejercicio del derecho a la libertad de expresión varían

sustancialmente de unos a otros trabajadores partiendo de la genérica titularidad

del derecho en favor del conjunto de los mismos242. Así, hay que destacar el igual

disfrute de derecho a la libertad de expresión por parte de los delegados sindicales

a quienes se refiere el art. 10.3 LOLS en relación con los representantes unitarios.

Esta conclusión no sólo se deriva de la remisión contenida en el art. 10.3 LOLS al art.

68 ET, sino porque determinadas obligaciones que se imponen a los delegados no

tienen sentido más que a través del reconocimiento del derecho al que aludimos243.

Parece más limitativo, en cuanto al ejercicio del derecho, el art. 8.1 y 2 LOLS respecto

a aquellos trabajadores afiliados a un sindicato y respecto de las secciones sindicales

de los más representativos y de los implantados en la empresa a través de su

presencia en los órganos de representación de esta. A los primeros se les reconoce

la posibilidad de “distribuir información sindical” con el doble requisito de que la

distribución se realice fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad

normal de trabajo [art. 8.1.b) LOLS]. En cuanto a los segundos, es decir, aquellos que

se integran en las secciones sindicales, la dicción literal del art. 8.2.a) LOLS parece

“facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados del

sindicato y a los trabajadores en general” con la puesta a disposición de tablones de

anuncios.

242 Por tanto, las garantías de los delegados sindicales se construyen por remisión a las garantías reconocidas

para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación de las Administraciones

Públicas. Se trata de una concreta y taxativa referencia al art. 68 y 11 LORAP que son garantías de

protección, permanencia y no discriminación y otras funcionales referidas a la efectividad en la gestión

(crédito de horas, libertad de expresión y acceso), según ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización

del sindicato…, op. cit., p. 156. 243 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 200. En su

disertación, el autor alude a la “imposición del deber de sigilo en aquellas materias en que «legalmente

proceda», conforme al art. 10.3.1º in fine LOLS, cobra sentido pleno, ya no solo a partir del derecho que

estos representantes tienen a acceder a la «misma información y documentación que la empresa ponga a

disposición » de los representantes unitarios […], sino desde el igual reconocimiento a los mismos de poder

expresarse con total libertad sobre aquellas materias de las que toman conocimiento como consecuencia

del derecho de información”.

96

En definitiva, queda patente, a la vista de los preceptos estatutarios y de la LOLS, que

las opciones de ejercicio del derecho a la libertad de expresión varían de manera

sustancial de unos trabajadores a otros, partiendo de la genérica titularidad de

derecho a favor del conjunto de los mismos244. Sin embargo, es muy dudosa en la

práctica esta diferenciación en lo que se refiere a la representación sindical de

empresa, que goza de la protección reforzada conjunta de los derechos reconocidos

en los arts. 28 y 20 CE.

5.2 Contenido de la libertad de expresión

La estructura legal del tantas veces mencionado art. 68.d) encierra un ámbito

objetivo amplio al proyectarse sobre las materias concernientes a la esfera de

representación, lo que implica cualesquiera de interés para la defensa del interés

colectivo de los trabajadores, sin quedar restringidas al limitado ámbito de las

competencias del art. 64 ET. Su ámbito geográfico no se restringe a la empresa o

centro de trabajo puesto que ello chocaría con la configuración constitucional del

derecho y con el debido respeto a su contenido esencial, pudiendo el representante

comparecer y expresar su opinión a través de cualquier medio de comunicación

social sobre diversas materias, y, sobre todo, sobre aquellas que afecten su esfera de

representación245.

La dicción literal de precepto objeto de análisis es confusa, al aludir a la posibilidad

de “publicar” las “publicaciones de interés laboral o social” confundiendo la

publicación, en sentido propio, y la distribución de lo publicado. Una correcta

hermenéutica del articulo debería distinguir ambos campos, de manera que solo la

distribución de publicaciones en la empresa se viera afectada por los limites en el

recogidos: tratarse de publicaciones de interés laboral o social, practicar la

distribución sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo y comunicar a la

empresa la actividad distribuidora246. Desde un punto de vista constitucional, el

244 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I, Las garantías de los representantes…, op. cit., p.

113. 245 TUDELA CAMBRONERO, G., “Garantías”, op. cit., p. 1286. 246 DE LA VILLA GILA, L.E., GARCIA BECEDAS, G., GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I.,

Instituciones de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 558.

97

contenido del derecho incluye la posibilidad del titular de difundir, a través de

cualquier medio, las informaciones u opiniones de que se trate y la libre recepción

de todas aquellas informaciones que posibiliten el allegamiento de datos y la

formación de la propia opinión que posteriormente pueda emitirse247.

Indagando en los antecedentes normativos de la libertad de expresión, el Decreto

1878/71, regulador del régimen jurídico de garantías de los cargos sindicales

electivos, consagraba en el apartado a) de su art. 2 el derecho de éstos de “expresar

con entera libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de

representación sindical” estableciendo de este modo un requisito en cuanto al

contenido de las opiniones o expresiones objeto del derecho, aunque el contexto

político del momento hacía que este precepto fuera un trágico sarcasmo. En esa

época histórica, como es sabido, se detenía, procesaba y condenaba a numerosos

representantes de los trabajadores por ejercitar la libertad de expresión que el

régimen franquista no permitía y perseguía248.

Siguiendo esta estela, el ET es más conciso dado que no sólo se refiere a las materias,

aunque eliminando el termino “sindical”, sino que hace una serie de

puntualizaciones respecto a expresar con libertad las opiniones. Se exige, como ya

se ha reiterado, que la expresión se realice “colegiadamente” si se trata de comité,

esto es, como manifestación del mismo o sus mayorías; sin perturbar el normal

desenvolvimiento del trabajo y comunicándolo a la empresa en el supuesto de

realizar o distribuir publicaciones y, por último, como se ha apuntado, sobre las

materias concernientes a la esfera de su representación249.

La libertad de expresión de las opiniones de los representantes de los trabajadores

se proyecta sobre “las materias concernientes a la esfera de su representación”. La

complejidad de este precepto estriba en determinar con claridad cuál es aquella

247 TUDELA CAMBRONERO, G., “Garantías”, op. cit., p. 1285. 248 Ver, por todos, BAYLOS, A. y MORENO, J. Comisiones Obreras paso a paso, Bomarzo, Albacete,

2017. 249 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 131.

98

esfera. Doctrinalmente, se ha manifestado la insuficiente eficacia que presenta las

formulaciones legales de esta índole, en la medida en que determinar previamente

cuáles sean esas materias que puedan corresponder a la esfera de representación

de los trabajadores que desempeñan la condición de representantes constituye una

tarea improbable. La esfera de representación ha de concretarse a través de la

propia finalidad de los órganos de representación de que se trate, esto es, mediante

la determinación del interés jurídicamente protegido por la norma. Este interés

resulta coincidente con el interés de un determinado colectivo de trabajadores250.

La configuración legal y su amplia interpretación legal han sido objeto de numerosas

restricciones por parte de la jurisprudencia, quien ha identificado la “esfera de su

representación” con las concretas competencias que se contienen en el art. 64 ET.

Esta operación restrictiva y limitativa resulta difícilmente justificable atendiendo a

la literalidad del precepto. La imposibilidad de incardinar todas las posibles

actuaciones de los representantes de los trabajadores en el marco de las

competencias a que alude el art. 68.d) ET se explica porque no contiene todas las

competencias y tampoco el desarrollo de las mismas posibilita prever las

actuaciones que para su efectividad han de realizarse. Las competencias

enumeradas en el art. 64 serán un vector para la delimitación la esfera de

representación251.

La libertad de expresión puede generar “publicaciones” de toda índole, así como la

inserción de notas y comunicados en los tablones de anuncios que la empresa viene

obligada a poner a disposición de los representantes. El tenor literal del art. 68.d)

ET resulta un tanto confuso al aludir a la posibilidad de “publicar” las “publicaciones

250 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 207. En este sentido,

CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores…, op. cit., p. 104, afirma en

relación con el art. 81 ET que “de este amplio repertorio de limitaciones normativas excedentes o externas

al art. 81 ET, convendrá advertir, respecto de alguna de ellas, su escaso sentido y eficacia; de la mayoría,

la especialidad de la «ratio» subyacente a los preceptos que las cobijan. «Materias concernientes a la esfera

de su representación», «interés laboral o social», «temas o cuestiones…(que) directa o

indirectamente…puedan tener repercusión en las relaciones laborales» son fórmulas de dudosa eficacia,

tanto por la amplitud de algunas de esas expresiones –de las dos primeras en concreto-, como, y

señaladamente, porque la valoración del interés colectivo y la determinación de sus correspondientes

materias compete en exclusiva a los representantes colectivos en ejercicio de su propia autonomía y de los

derechos que el art. 81 ET les confiere”. 251 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., pp. 207-208.

99

de interés laboral o social”, solapando la publicación, en sentido propio, y la

distribución de publicaciones. Una adecuada interpretación del precepto ha de

distinguir entre ambas actividades, de manera que sólo la distribución de

publicaciones en la empresa quedara afectada por tres limitaciones: tratarse de

publicaciones de interés laboral o social, practicar la distribución con normal

desenvolvimiento del trabajo y comunicar a la empresa la actividad distribuidora252.

Esta fórmula empleada para concretar el contenido u objeto de la libertad de

expresión, cuya inutilidad ha sido evidenciada por la doctrina, salvo que con un

enfoque restrictivo se pretendiera una interpretación de este derecho dirigida a

enervar la funcionalidad de los mismos a la tutela de la acción colectiva

empresarial253, ha de ser reconducida a la admisión de todos aquellos temas que, a

juicio de los representantes, sean de interés para los trabajadores de la empresa,

pues a ellos corresponde la función de defensa y representación de dichos intereses,

para cuyo desarrollo eficaz, el ordenamiento jurídico atribuye tales derechos de

publicación, distribución254.

5.3 Modalidades: oral y escrita

Sentadas la titularidad y el contenido del derecho que venimos analizando, hay que

poner de relieve que la configuración legal del ámbito objetivo del derecho objeto

de estudio es amplia. Esta garantía faculta al representante para reproducir,

distribuir y publicar todas las opiniones e informaciones de interés laboral o social

propias de su esfera de representación, teniendo presente el deber de respeto al

normal desenvolvimiento del trabajo. Dicho esto, existe libertad de forma en el

ejercicio del derecho y puede hacerse efectivo de forma oral o escrita y, dentro de

esta última, como adelantábamos anteriormente, puede comprender tanto la

libertad de publicación como la de distribución. Respecto al desarrollo verbal del

252 DE LA VILLA, L. E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE, I., Instituciones de Derecho del

Trabajo, op. cit., p. 558. 253 Es posible que el objeto de la publicación de “interés laboral” pretendiera en la época restringir la

propaganda estrictamente política, pero en la práctica esta posible limitación no tuvo virtualidad alguna. 254 En este sentido CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores…, op. cit.,

p. 104, TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., pp. 203 y ss, SÁEZ

LARA, C., Representación y acción sindical…, op. cit., 267 y ss.

100

derecho de libertad de expresión y constatando la ausencia de una previsión legal

específica, éste podrá ejercitarse mediante asamblea y a través del contacto directo

con los representados255. La modalidad oral no puede ser objeto de más limitaciones

que las del derecho regulado constitucionalmente, siendo posible para su

instrumentación, el empleo de todos los medios de difusión que son de uso normal,

dentro o fuera de la empresa. Son múltiples las modalidades informáticas que sirven

para la realización de este derecho y que tendrán su propio espacio dentro de este

estudio256.

Relacionado con lo anterior, algún sector de la doctrina manifiesta que el ejercicio

verbal de la libertad de expresión “no puede hacerse sino mediante el ejercicio del

derecho de asamblea, aunque quepa la posibilidad de apoyarse en este artículo para,

precisamente, defender la existencia de reuniones informativas, al margen del

ejercicio del derecho de asamblea, al modo del art. 14 del Decreto de 1971” 257 .

DURÁN LÓPEZ analiza el art. 14 del Decreto de 1971 y se refiere a las “reuniones de

comunicación” considerando que “si se reconoce un derecho de asamblea y un poder

de convocatoria para las mismas a los representantes sindicales, se reconoce

también a los trabajadores singulares el derecho de participar en ellas, derecho que

no puede ser desconocido o impedido en su efectividad práctica por el empresario

a menos de incidir en una conducta limitativa del normal desenvolvimiento de la

actividad sindical de la empresa. Los trabajadores singulares podrán instar de sus

representantes sindicales la convocatoria de tales reuniones de

comunicación[…]”258. Intentando arrojar luz sobre este complejo aspecto, hay que

afirmar que las opiniones citadas suponen un enfoque limitativo de las posibilidades

de ejercicio del derecho y no consideran los distintos mecanismos a través de los

cuales puede materializarse. No cabe duda de que al amparo de la libertad de

expresión pueden celebrarse reuniones informativas sobre temas que presenten

especial interés, o cuyo debate implique una transmisión de opiniones entre los

255 Ibidem, pp. 122-123. 256 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 210. 257 RAMÍREZ MARTINEZ, J. M., “Comentario al artículo 68” en …, p. 507. Hay que precisar que la

posibilidad conferida por el art. 14 del Decreto de Garantías puede configurarse como un derecho de

reunión dentro de los locales de la empresa y durante el horario de trabajo, sin pérdida de la retribución. 258 DURÁN LÓPEZ, F., La protección legal de la acción sindical en la empresa, Publicaciones del Real

Colegio de España, Boloña, 1976, p. 253.

101

representantes y sus representados, como puede ocurrir, con ocasión de un proceso

de negociación o con el inicio de un procedimiento electoral259.

Mayores dificultades plantea la formalización escrita de la libertad de expresión al

no quedar limitada al estricto ámbito empresarial o de centro. El ejercicio de la

libertad de expresión en la empresa plantea dos posibilidades. Cabe, en primer

lugar, que los representantes procedan a publicar sus propias opiniones, en cuyo

caso, la responsabilidad del contenido de las mismas será de su exclusivo cargo. A

este respecto, las limitaciones derivadas del contenido de la publicación han de

versar sobre cuestiones de “interés laboral o social”, además de no perturbar el

normal desarrollo de la actividad productiva. Las materias sobre las que versa la

libertad de expresión con carácter general son laborales, pero también puede haber

supuestos en que ni la información ni la opinión se relacionen con la empresa260. En

segundo lugar, los medios a través de los cuales se proceda a publicar deberán ser

proporcionados por el empresario, en virtud de la obligación que sobre éste recae

de facilitar a los representantes un local adecuado en el que puedan llevar a cabo

sus actividades (art. 81 ET) y que implica la facilitación de aquellos medios

materiales que posibiliten la comunicación de los representantes con sus

representados. También cabe que los sujetos representativos se limiten a la

distribución de publicaciones de terceros sujetos ajenos a la empresa y así la

responsabilidad de los representantes distribuidores no queda comprometida por

el contenido de lo publicado261.

5.4 Límites legales al ejercicio de la libertad de expresión

Intentando establecer una serie de puntos relevantes en el estudio de los medios de

comunicación, los límites de la libertad de expresión constituyen una materia

principal por cuanto modulan el derecho al ámbito de las relaciones laborales y a la

259 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 210. 260 SEMPERE NAVARRO, A. V., PÉREZ CAMPOS, A. I., Las garantías de los representantes…, op. cit.,

p. 123. A este respecto, DEL REY GUANTER, S., Libertad de expresión e información…, op. cit., p. 54,

considera que las materias sobre las que versa la libertad de expresión son, generalmente, laborales o

“extralaborales” pero “coloreadas” de laboralidad, entendiendo por ello que las mismas están relacionadas

con otros ámbitos de la empresa, pero se presentan vinculadas a la problemática laboral de que se trate. 261 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 211.

102

titularidad de los representantes de los trabajadores. Antes de profundizar en la

enumeración de los diferentes condicionantes, hay que decir que la categoría de

derecho fundamental de la libertad de expresión no conlleva que sea un derecho

ilimitado y, de ello, ha dejado constancia la jurisprudencia constitucional 262 .

Tratándose de límites, el punto de inflexión radica en encontrar el equilibrio entre

los bienes jurídicamente protegidos sin que el ejercicio de uno produzca una

vulneración desproporcionada para el resto de derechos. Esta última idea ha de ser

trasladada al ámbito de las unidades productivas donde “los limites se matizan y

concretan de manera singularmente diferente, diversificándose las consecuencias

según el tipo de trabajo, la situación en que se ejercite, la forma en que se lleva a

cabo, etc.”263.

La “libertad” con que puede ejercitarse la libertad de expresión de ninguno modo

equivale a ausencia de limites 264 debiendo considerarse las mismas fronteras

(honor, intimidad, calumnias, injurias, etc.) que las existentes con carácter general,

además de las procedentes de la vinculación a la empresa, como el deber de sigilo

(art. 65.2 ET) o el de buena fe (art. 20.2 ET) y otros conexos. La doctrina científica

tilda de “obviedad” 265 la presunción de ciertas restricciones en las que se ven

sometidos los representantes de los trabajadores y se refieren, sobre todo, al deber

de sigilo profesional o al respeto al principio de buena fe. La jurisprudencia

tempranamente sentada por el Tribunal Constitucional concreta los límites de la

libertad de expresión y hace referencia a la buena fe contemplada en el art. 7 del

262 Desde sus comienzos, la labor jurisprudencial del Alto Interprete ha reflejado el carácter ilimitado de

los derechos fundamentales. Muestra de ello sería la STC 11/1981, de 8 de abril, que sienta las siguientes

ideas: “Ningún derecho constitucional, es un derecho ilimitado […] todos […] han de tener los límites que

derivan […] no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionalmente protegidos, doctrina

reiterada por la que también se cita del mismo Tribunal 12/1982, de 31 de marzo (fundamento jurídico 3);

de suerte que la atribución por el juzgador a unas acciones realizadas por los trabajadores demandantes,

de las consecuencias de la violación del derecho fundamental que se reconoce y protege el precepto

constitucional estudiado”. 263 DURÁN LÓPEZ, F., El Derecho del Trabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid,

Ministerio de Trabajo, 1985, pp. 29-30. 264 Sin embargo, la STC 108/2018 señala que “Al delimitar el contenido de las libertades de expresión y

sindical en el ámbito de las relaciones laborales frente al poder disciplinario empresarial, hemos puesto

de relieve su especial resistencia frente a pretensiones de limitación cuando dichas libertades son

ejercitadas por quienes, en un contexto de conflictividad laboral ostentan, a su vez, la representación de

los trabajadores, o actúan coordinadamente con estos para expresar sus reivindicaciones [fundamento

jurídico 3 letra b)]”. 265 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 518.

103

Código Civil y a la suma de derechos y obligaciones generados por la relación

contractual entre trabajador y empresario en su STC 120/1983 “de modo que

manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por

qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación”. La citada sentencia expone

que los condicionamientos impuestos por la relación laboral requieren cuidadosas

matizaciones dado que no cabe hablar de “un genérico deber de lealtad, con su

significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial”. El

Tribunal Constitucional examina las circunstancias que han originado la

controversia y deniega el amparo tras conjugar los bienes protegidos y concluir que

el comunicado redactado por los representantes legales pretendía el desprestigio de

la empresa, con evidente animus nocendi y con riesgo para la estabilidad de esta en

futuro. Pone de relieve el Alto Interprete, en la referida sentencia, la innecesaridad

e inadecuación del comunicado para la defensa y derechos debatidos en la huelga266.

En relación con lo anterior, en otro pronunciamiento de interés, el Tribunal

Constitucional ha mantenido que, así como dentro de la empresa privada la buena

fe contractual puede limitar la libertad de información sindical, “dicho límite no

despliega sus efectos con idéntica virtualidad cuando de la función pública se trata”,

criterio del que parece derivarse, en el marco de la sentencia 143/91, que es mayor

la libertad de información del funcionario público que la del trabajador, lo que puede

resultar bastante llamativo267.

La función de los representantes de los trabajadores consistente en expresar su

opinión en defensa de los derechos de los representados constituye un ejercicio

legítimo sin poderse apreciar antijuridicidad de la conducta268. Se trata de ponderar

266 MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 783. En sentencias posteriores a

la reflejada, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de perfilar su doctrina sobre el ejercicio por parte

de los trabajadores y no de los representantes del derecho de libertad de expresión frente al empresario.

Sentencias como las SSTC 88/1985, 6/1988, 6/1996, 106/1996, 186/1996, 204/1997 y 1/1998, construyen

el “principio de indispensabilidad o de estricta necesidad” de la limitación y que debe observarse en el

ejercicio de la libertad de expresión de los representantes dado que no es concebible que éstos tengan

mayores restricciones que sus representados. 267 DE LA VILLA, L. E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., Instituciones de

Derecho…, op. cit., p. 559. Un tratamiento interpretativo de las libertades de expresión e información de

los trabajadores en relación con sus representantes es el contenido en la STC 126/1990. 268 Vid. STS de 11 de junio de 1990.

104

la libertad de expresión de los representantes de los trabajadores y el derecho de la

empresa a no verse desprestigiada o perjudicada a consecuencia de un ilimitado

derecho de comunicación269. Los limites vienes perfilados por la vinculación a la

empresa, es decir, de naturaleza laboral. Sólo resultan sancionables las conductas

que supongan un exceso en el ejercicio de tal derecho, lo que implica abordar una

materia casuística porque requiere el análisis de las formas, frases o expresiones

utilizadas, de la finalidad perseguida, del lugar o los medios en las que aquellas se

producen 270 . Se trata de valorar si predomina la finalidad de defensa de los

representados o resulta reflejado el animus injuriandi. Es en el exceso donde hay

que considerar la antijuridicidad que pueda justificar la sanción y determinar

también la gravedad de esta271.

Volviendo a las limitaciones estatutarias, hay que dejar sentado que el trabajador y

sus representantes, como consecuencia de la dinámica de la organización

productiva de la que forma parte y del cumplimiento empresarial de información a

269 En la STC 89/2018, el interprete constitucional pone de relieve que “Aplicando la doctrina expuesta al

caso analizado, para apreciar si la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Canarias ha llevado a cabo un adecuado juicio de ponderación, se debe examinar, partiendo de la indicada

sentencia, la conducta desplegada por el recurrente –sobre la que no existe debate fáctico en torno a la

realidad de la misma–, en relación con el contexto en el que se produjo y las circunstancias relevantes del

presente caso” y añade que “Dicha argumentación, así como la conclusión alcanzada, no pueden ser

compartidas. En tal sentido la Sentencia omite en su ponderación, o no atribuye significación suficiente, a

ciertos aspectos que son esenciales para determinar si el recurrente en amparo hizo un uso legitimo de su

derecho fundamental a la libertad de expresión en el ámbito sindical (art. 28.1 CE). Nos referimos, entre

otros aspectos, a los siguientes: la condición del demandante; el contenido del mensaje; la necesidad y

finalidad del mismo; la proyección o notoriedad pública de los destinatarios a los que iba dirigido; el

modo en que quedó en su caso afectado su honor o su prestigio profesional o empresarial; la forma, medio

o lugar en que se proyectó; su difusión y el grado de conexión con actividades de interés público; el daño

sufrido por la empresa, así como el contexto en que se realizaron”. 270 En este sentido, STS 20 de marzo de 1991 (Rec. 910/89). Con anterioridad, la STS 24 de noviembre de

1986 (RJ 1986, 1211) estima que “cuando se trate de enjuiciar un texto escrito, se hace preciso valorar las

frases en él contenidas en su propia significación extrajudicial, como corresponde al lenguaje vivo de

comunicación ordinaria, para así poder precisar si tienen entidad y culpabilidad suficiente para tipificar la

falta sancionable con el despido”. 271 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 797. La STC 108/2018 al determinar la antijuridicidad

de la conducta del representante entiende que al valorar la conducta que justificó el despido disciplinario,

hemos de remitirnos a la conclusión expuesta en la STC 89/2018, FJ 6, según la cual «... atribuir a la

empresa de seguridad la acción de corromper a la Administración, mediante un mensaje escrito impreso en

las camisetas, en el contexto de un conflicto laboral, con el propósito de recriminar al Ayuntamiento su

pasividad frente al incumplimiento de las condiciones laborales de los trabajadores de una empresa

adjudicataria de un servicio de titularidad pública –por más que se acompañara de la imagen de dos manos

entregándose dinero–, no tenía más significación que la de denunciar la irregular actuación de la

administración. Dicha protesta no buscaba otra finalidad que lograr el respeto de las condiciones laborales

que se consideraban infringidas, pese a que los responsables de la empresa pudieran considerar que el

mensaje impreso en las camisetas fuera ofensivo, molesto o hiriente».

105

dichos representantes, penetran legítimamente en la esfera privada del empresario.

El ámbito de privacidad, así como la imagen de la empresa y su viabilidad en el

mercado, constituyen elementos merecedores de tutela jurídica que justificarían la

imposición de limitaciones a su divulgación. El ordenamiento laboral ha configurado

unos mecanismos de tutela de interés patrimonial del empresario imponiendo a los

miembros del comité de empresa el deber de sigilo profesional, lo que representa

un condicionante para el ejercicio del derecho, y el ya mencionado principio general

de buena fe, en tanto en cuanto en el ámbito de las relaciones laborales el deber de

secreto aparece como una manifestación del deber jurídico de buena fe inherente a

la prestación de servicios272.

5.4.1 El deber de sigilo

El art. 65 ET configura el deber de sigilo “profesional” para los miembros del comité

de empresa y de éste en su conjunto, aún después de pertenecer al comité, y en

especial sobre todas aquellas materias que la dirección señale expresamente el

carácter reservado, sin que en ningún caso los documentos entregados por la

empresa puedan ser utilizadas fuera del estricto ámbito de la empresa y para

distintos fines de los que motivaron su entrega. Los precedentes normativos del

deber de secreto se sitúan en el art. 6 de la Ley 41/1962 y en el art. 2 del Decreto

2241/1965 que desarrollaba la ley citada. La redacción del art. 65.2 ET es heredera

del acuerdo contenido en el apartado XI. B).1. F)273 del AMI. Originariamente, se

contempló como una especialidad del deber de secreto que imponía a todos los

trabajadores el art. 72 LCT274. Su actual existencia encuentra razón de ser en la

272 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I., Las garantías de los representantes…, op. cit., p.

134. 273 El AMI fue suscrito en 1980 entre UGT y CEOE con la posterior adhesión de USO, momento en el cual

en el citado precepto recoge el deber de sigilo como sigue: “Sin perjuicio de los derechos y facultades

concedidos por las Leyes, se reconoce a los Comités de empresa las siguientes funciones: Los miembros

del Comité de Empresa, y éste en su conjunto, observarán sigilo profesional en todo lo referente a los

apartados a) y c) del punto A) de este artículo, aun después de dejar de pertenecer al Comité de Empresa,

y en especial en todas aquellas materias sobre las que la Dirección señale expresamente el carácter

reservado”. 274 El art. 72 LCT recoge este mismo derecho en los siguientes términos: “El trabajador está obligado a

mantener los secretos relativos a la explotación y negocio de su empresario, lo mismo durante el contrato

que después de su extinción. En este último caso, podrá utilizarlo, en su beneficio propio, sólo en cuanto

fuese exigencia justificada de su profesión habitual”.

106

medida en que constituye el contenido natural y obligado de la buena fe

contractual275.

El empleo indiscriminado de términos como el secreto, el sigilo o la discreción

sugiere una misma idea: la necesidad o exigencia de tener oculto o reservado algún

dato fuera del conocimiento común. La doctrina científica, atendiendo a una distinta

terminología y con el fin de defender una entidad jurídica diferente, procura

distinguir entre sigilo y secreto hasta el extremo de afirmar que el sigilo permite una

cierta indiscreción, esto es, aceptando que en determinadas circunstancias la

información reservada pueda a su vez ser dada a conocer276. Hay que entender por

secreto “aquella particular situación en la cual una determinada cosa o noticia es

conocido por una sola persona (o por un reducido círculo de personas) que tiene

interés en no darlo a conocer a otros”, concepción acogida por la doctrina italiana277.

Considerando la semántica acogida por la doctrina italiana, nuestra ordenación

jurídica acoge tal interés como merecedor de amparo con fundamento en el

reconocimiento y protección dispensada al derecho de toda persona a su intimidad,

a mantener reservada su esfera privada y del que han de extraerse dos vertientes:

en primer lugar, el interés de toda persona a impedir intromisiones ajenas en aquel

circulo de datos o aspectos que el titular quiere reservarse para sí, y, en segundo

lugar, el derecho de la persona a no comunicar a otros aquello que tiene interés en

mantener reservado, un ius tacendi o derecho a callar. Ambas manifestaciones

permiten al titular controlar su propia información personal, diseñando una barrera

de reserva entre si y los terceros en relación a los datos o noticias que conforman el

contenido delimitado por aquella278.

El marco en el que se sitúa el deber de sigilo impuesto a los representantes de los

trabajadores está acotado por el ámbito empresarial, de manera que el deber

aparecerá estructurado como un elemento de protección del interés empresarial a


134. 276 GARRIDO PÉREZ, E., “El deber de sigilo” en ESCUDERO RODRIGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J. R. (coord.), Manual Jurídico de los Representantes…, op. cit., p. 251. 277 GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, op. cit., p. 331, recurre a la doctrina italiana

representada por ICHINO para exponer la construcción semántica del concepto de sigilo. 278 GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, op. cit., pp. 332-333.

107

mantener reservados determinados datos, referidos a la actividad empresarial y que

serán conocidos por los representantes como parte integrante de su función. La

especial relevancia que caracterizan a determinadas informaciones de carácter

empresarial justifica el particular interés de su titular a que no sean objeto de común

conocimiento o que quienes tengan acceso a ella mantengan a su vez su carácter

oculto y reservado, impidiendo que otros sujetos puedan entrar en el círculo de los

poseedores de la información279.

La interpretación ex art. 65.2 ET es muy reveladora en cuanto a los sujetos sobre los

que recae el deber de sigilo. La obligación contenida en este precepto está dirigida a

las instancias representativas y, concretamente, a los comités de empresa, y por

equiparación de funciones, a los delegados de personal. El EBEP muestra

preocupación por este deber imponiéndolo a las instancias unitarias de

representación de personal en la Administración Pública280. La LOLS, siguiendo el

mismo patrón normativo, contempla en el art. 10.3 la equiparación de los delegados

sindicales con los representantes unitarios en la posición de titulares de potestades

informativas y de obligados por el mismo deber de sigilo. Esta última regulación y la

naturaleza de la representación sindical originarán elementos con incidencia

directa en el contenido del deber de sigilo281.

Relacionado el anterior precepto con el art. 68.d) ET, su estudio plantea tres

contrariedades que a continuación se propone reflejar. En primer lugar, hay que

cuestionar de qué manera puede casar el límite impuesto por el deber de sigilo con

el ejercicio de la libertad de expresión ejercitada por los representantes de los

trabajadores en el marco del art. 68.d) ET. OJEDA AVILÉS, citando doctrina 282 ,

279 GARRIDO PÉREZ, E., “El deber de sigilo” en ESCUDERO RODRIGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J. R. (coord.), Manual Jurídico de los Representantes, op. cit., p. 254-257. 280 El art. 41.3 del EBEP dispone que: “Cada uno de los miembros de la Junta de Personal y ésta como

órgano colegiado, así como los Delegados de Personal, en su caso, observarán sigilo profesional en todo

lo referente a los asuntos en que la Administración señale expresamente el carácter reservado, aún después

de expirar su mandato. En todo caso, ningún documento reservado entregado por la Administración podrá

ser utilizado fuera del estricto ámbito de la Administración para fines distintos de los que motivaron su

entrega”. 281 GARRIDO PÉREZ, E., “El deber de sigilo”, op. cit., pp. 254-255. 282 FERNANDEZ LÓPEZ, M. F., “El deber de sigilo de los representantes de personal”, Actualidad

Laboral, tomo I, 1992, p. 125. GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa, op. cit., p. 331,

debuta su contexto discursivo sobre el deber de sigilo considerando que “cuando la ley impone una

108

destaca que no resulta sencillo armonizar la obligación de hablar con la correlativa

obligación de callar, que se solapan sobre las mismas materias, obtenidas de las

mismas fuentes de información: la empresa283. Este primer problema se soluciona

por la vía de estudiar la libertad de expresión o de información de los representantes

unitarios, encauzando el deber de sigilo como un límite a la libertad de expresión.

Esto pone de relieve que las ampliaciones de un derecho significan reducciones en

el otro, considerando que de un lado se encuentra la libertad de expresión y el deber

de informar a los representados y, de otro, el sigilo “profesional”284.

La siguiente interrogante generada por el precepto que se viene analizando estriba

en determinar los derechos o deberes adscritos colegiadamente al órgano de

representación, o, a cada uno de sus miembros. El ET reitera la mención al conjunto

del comité de empresa en el deber de sigilo y en la libertad de expresión. Se tacha la

jurisprudencia sobre esta materia de confusa y contradictoria por cuanto atribuye

la posible inmunidad por actos lesivos al conjunto del órgano, pero no a los

miembros individuales, por lo que quedan desprotegidos y habrán de ampararse en

el derecho de critica reconocido a cualquier trabajador en cuanto ciudadano por la

Constitución 285 . Sin embargo, la doctrina representada por FERNÁNDEZ LÓPEZ

entiende a mi juicio más correctamente que la libertad de expresión está atribuida

a todos y cada uno de los integrantes del órgano286.

Otra cuestión sujeta a debate es la que versa sobre la esfera de personas que reciben

la información de los representantes. El conjunto de normas estatutarias configura

tres niveles: el conjunto de los representados, el ámbito de la empresa (art. 65.2 ET)

y el público en general [art. 68.d) ET]. Los tres colectivos referidos marcan una

importante diferencia entre el ámbito de la información y el de la opinión, aunque

obligación de sigilo atrae hacia la ordenación jurídica aquello que no parece ser más que una característica

de la conducta humana, el silencio, y lo hace configurándolo como un deber que parece contraponer a la

posesión y transmisión de información”. 283 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical…, op. cit., p. 346. 284 Ibidem, p. 346. 285 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 109. 286 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., “El deber de sigilo”, op. cit., p. 131.

109

su interactividad sostenida por el Tribunal Constitucional requiere la veracidad en

las opiniones y expresiones que puedan lesionar los derechos de terceros287.

Abandonando las posibles dudas que la aplicación del art. 65.2 ET puede generar,

hay que profundizar en su interpretación y respecto a ello hay que manifestar que

el criterio de la doctrina científica no es unánime. La controversia viene suscitada

por la posibilidad de los representantes de los trabajadores de divulgar la

información recibida o, por el contrario, por la obligación de guardar silencio. El

debate causado por este aspecto motiva que un sector de la doctrina entienda que

el precepto estatutario lo que hace es imponer una “obligación estricta de secreto

general y sin necesidad de indicación expresa en los casos que se menciona y previa

indicación expresa de reserva en los restantes”288. En contra de este criterio, otro

sector doctrinal más atinado interpreta que no cabe hacer una identificación

automática del sigilo con el secreto, lo que se exige a los representantes de los

trabajadores es un uso prudente de la información obtenida289. Sin perjuicio de lo

expuesto, se ha señalado que la regulación estatutaria respecto al deber de sigilo es

“rígida y restrictiva” por cuanto la extensa facultad empresarial de calificar de

reservadas determinadas informaciones envuelve a ésta con el velo del secreto290.

Precursora en pronunciarse sobre la naturaleza del deber de sigilo es la sentencia

STS 1990/9200291 que determina que existen dos obligaciones complementarias

para los representantes de los trabajadores en materia de derecho de información

interior de la empresa. Un estricto deber de sigilo, comprendido como una

obligación de secreto para unos supuestos muy concretos y una obligación de

discreción más abierta que la anterior y que exige de los representantes un uso

diligente o razonable, en la terminología acuñada por el Tribunal Supremo, de la

287 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical, op. cit., p. 347. 288 ALONSO OLEA, M., BARREIRO, G., El Estatuto de los Trabajadores…, op. cit., p. 289. 289 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 227. 290 Ibidem, p. 227. 291 RJ 1990/9200. Hay que dejar constancia que la citada sentencia es uno de los pocos pronunciamientos

que analiza este aspecto siendo manifiesta la escasez de la labor judicial en esta materia. Además, a la

insuficiente jurisprudencia, hay que añadir la sociedad transformada por las nuevas tecnologías en la que

el mantenimiento de la privacidad se dificulta considerablemente. La constante introducción de las nuevas

tecnologías en nuestra sociedad requiere una reinterpretación del contenido y justificación del deber de

sigilo en el seno de la empresa.

110

información a la que han accedido en el ejercicio de su función representativa no

alcanzada por el deber de sigilo292.

El deber de sigilo ha sido abordado también por la doctrina de suplicación como la

STSJ 547/1998 de Castilla y León, en la que se afirma que “La obligación de secreto

y sigilo profesional que impone el art. 65.2 ET tanto al comité de empresa en su

conjunto como a sus miembros, se limita a los cuatro primeros números del art. 64.1

ET y a todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamente el

carácter reservado, independientemente de que no sería suficiente que el empresario

lo calificase unilateralmente como confidencial, sino que sería necesario que desde un

plano objetivo efectivamente lo sea”293.

El establecimiento del deber jurídico-positivo de confidencialidad recogido en la

anterior sentencia se encuentra plenamente justificado por el interés empresarial

de preservar el conocimiento de información relativa a la empresa por parte de la

competencia. La fuerte competitividad del mercado conlleva que la actividad

empresarial no pueda desarrollarse más que dentro de un área protegida, lo que

implica que se impongan al trabajador y a sus representantes unas prohibiciones

específicas, como la de no divulgación de secreto industriales o comerciales y de

datos e informaciones relativas a la evolución económica productiva y financiera de

292 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I., Las garantías de los representantes…, op. cit.,

pp. 135-136. 293 Rec. 547/1998. En este mismo sentido, la STSJ de Andalucía de 16 de mayo de 2012 (Rec.2128/2011)

pone de relieve que “el fundamento que alega la recurrente para mantener que se produjo esa actuación

transgresora, es el uso por el representante de un documento que define como reservado o confidencial y

que se entregó a trabajadores que no eran de la empresa y por tanto no eran sus representados,

estableciendo el art. 65.2 y 3 del ET , que los miembros del comité de empresa y éste en su conjunto, así

como, en su caso, los expertos que les asistan, deberán observar el deber de sigilo con respecto a aquella

información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido

expresamente comunicada con carácter reservado y en todo caso, ningún tipo de documento entregado

por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquélla ni para fines distintos de

los que motivaron su entrega, alegato empresarial que debe ser rechazado por múltiples razones”. Añade

esta decisión judicial “que los representantes de los trabajadores , art. 64.7 .e, tiene como competencia,

informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa

o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales, por lo que nunca se puede

configurar como conducta transgresora, el ejercicio de una competencia, cuando no va más allá, según se

ha razonado, del ejercicio dentro de los límites estrictos de sus competencias, sin que tampoco, la exigencia

de la buena fe contractual en los terminos descritos resulte conforme a las exigencias constitucionales”.

111

la empresa ante el justificado temor de los posible perjuicios que podrían seguirse

para la empresa, si tal información llegase a conocimiento de la competencia294.

No obstante lo anterior, desde el enfoque de la tutela que puede dispensar el deber

de sigilo al interés empresarial a la reserva de los datos que ha debido proporcionar

a los sujetos representativos, ese interés ha de ser objeto de verificación de manera

individualizada para cada información que se suministre, sin que sea suficiente la

mera presunción de su existencia tal y como lo hace el precepto estatutario. Por lo

tanto, resulta insuficiente para acotar un ámbito de reserva exigible y cubierta por

el deber de sigilo una prescripción legal que impregne ese carácter a ciertas

materias debido a que la norma estatutaria no puede pronosticar aquello que

objetivamente es reservado y no debe ser divulgado hacia el exterior. El

reconocimiento legal del deber de sigilo sobre la base de una presunción ha

derivado en su misma inaplicación, dado que esta puede romperse sobre la base de

que una información presumiblemente reservada no tiene ese carácter o lo ha

perdido de algún modo. La pretendida reserva de una información proporcionada

podría romperse cuando esta fuera lícitamente conocida por otras personas o por

otras vías295.

Lo dictaminado en la sentencia arriba referenciada, expresa la configuración

jurídica de la norma y cabe indicar que, aunque se trate de un deber de utilizar

prudentemente la información obtenida de la empresa en las materias indicadas, no

prohíbe informar y consultar a los representantes sobre tales materias. Lo contrario,

sería contradictorio con el ejercicio de la función representativa296 . La doctrina

señala que estamos ante “una obligación de estructura compleja” que requiere, de

294 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A. I., Las garantías de los representantes…, op. cit.,

pp. 135-136. La sentencia del TSJ de Murcia de 23 de julio de 2001 [AS 2001,3660] percibe el deber de

sigilo como un instrumento de garantía al alcance del empresario como destinatario final y directo que

permite crear y sustentar un clima de reciproca confianza entre éste, como obligado a dar la información, y

los representantes como receptores de la misma, a los cuales se exige una administración diligente y

prudente de la misma. 295 GARRIDO PÉREZ, E., La información…, op. cit., pp. 350-351. 296 MONEREO PÉREZ, J. L., Los derechos de información de los representantes…, op. cit., p. 380.

112

acuerdo con el principio de buena fe, moderación y cautela, en la difusión de las

informaciones entregadas por la dirección empresarial297.

Respecto al conjunto de materias sobre las que se aplica la obligación del deber de

sigilo, cabe destacar que el art. 65.2 ET las enumera limitándose el precepto a los

cuatro primeros números del apartado 1 del art. 64 ET y a todas aquellas materias

sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado. Su tenor literal

implanta una diferenciación: por un lado, se establece lo que se ha venido llamando

“contenido mínimo” del deber de sigilo, integrado por todas las materias a las que

expresamente se refiere el citado artículo y sobre las que necesariamente recae la

obligación de sigilo sin necesidad de que la empresa declare su carácter reservado

de la documentación. Al margen de las expresadas materias, el art. 65.2 ET confiere

la posibilidad de ampliar el sigilo profesional a otras materias complementarias y

distintas de las legalmente enumeradas, siempre que la dirección de la empresa las

haya calificado expresamente como reservadas – contenido ampliado- aunque la

jurisprudencia ha señalado que no basta con que el empresario de manera unilateral

clasifique como confidencial determinada información298. Sería deseable que en este

tema la jurisprudencia incorporara la interpretación constitucional de los derechos


137. La STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de junio de 2015 (754/2015) recoge la doctrina del Tribunal

Constitucional (STC 213/2001) en cuanto a la complejidad del deber de sigilo:“Pero tampoco

el deber de sigilo es irrestricto, antes al contrario se acota en los términos del art. 65.2 LET para permitir

el desenvolvimiento de la labor de representación, garantizando una base de confianza entre el sujeto

informante (empresario) y el informado (representante) y reduciendo así los temores o las reservas del

primero por facilitar una información cuya divulgación podría perjudicar sus intereses”. 298 Ibidem, p. 138. STS de 13 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 9200]. La STSJ del País Vasco de 10 de

mayo de 2016 enumera las materias sobre las que recae el deber de sigilo como sigue: “Dentro de las

atribuciones de la representación unitaria y sindical en la empresa, destacan los derechos de información.

Derechos que se erigen en medios instrumentales imprescindibles para el ejercicio eficaz de su labor

representativa.

Derechos que están llamados a cumplir con dos finalidades distintas, a las que alude la Directiva

2002/14/CE, del Parlamento y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco

general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Unión Europea, a saber: de un lado,

la defensa y promoción de los intereses de l@s trabajador@s y, de otro, la participación con la empresa

en las decisiones de gestión empresarial.

Derechos que van a ser especialmente protegidos en aras al cumplimiento de los fines constitucionales, de

modo que el artículo 7.7 LISOS tipifica como infracción grave 'la transgresión de los derechos de

información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales,

en los términos en que legal y convencionalmente estuvieren establecidos'. Todo ello, además de las

garantías previstas en los artículos 68 ET y 10.3 LOLS.

Derechos que se mueven en dos direcciones distintas: de un lado, el derecho a recibir información de la

empresa y, de otro, el derecho a informar a la base representada por estos órganos”.

113

reconocidos por el art. 20 CE, aplicándolos a la libertad de expresión colectiva. De

esta forma, la obligación de sigilo debería ser reinterpretada de forma restrictiva

justificando el interés empresarial que impide u obstaculiza el ejercicio de la libre

expresión e información colectiva de los representantes de los trabajadores.

Hay que reiterar además que la totalidad de las garantías previstas en el art. 68 ET

tienen carácter mínimo y ello implica que nunca podrán aminorarse, pero sí podrán

ser mejoradas por convenio colectivo. Partiendo de la anterior premisa, el carácter

mínimo de la regulación estatutaria es consecuencia del “ius dispositivum” del

Derecho del Trabajo, esto es, el “campo de autonomía de las partes” efectivo a través

del ejercicio de la autonomía colectiva, y permite establecer mejoras a partir de los

límites a la libertad de contratación y la actividad privada. Estos mínimos que el

derecho impositivo establece en el marco de las relaciones laborales tienen como

principal propósito defender al trabajador del poder del empresario299.

6.- El tablón de anuncios

6.1 Marco legal del tablón de anuncios

El desempeño de la actividad representativa o sindical en la empresa está tutelado

por el Estatuto de los Trabajadores a través de la atribución a las instancias unitarias

del derecho de uso de ciertos medios materiales de la empresa que determinan para

el empresario la obligación de su puesta a disposición de forma permanente. La

participación y representación de los trabajadores en la empresa exige unos

instrumentos preparatorios que fomenten la comunicación entre los órganos

representativos y los trabajadores representados. El reconocimiento de los

derechos de comunicación permitirá el desarrollo eficaz de las funciones

representativas300.

299 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 130. 300 ARGUELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión y comunicación de los representantes

unitarios: local y tablón de anuncios”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, 2000, p. 367.

114

La consagración de este tipo de derechos tiene como finalidad que los

representantes dispongan dentro de la empresa de un canal de expresión y

comunicación con los trabajadores representados cerrado a toda interferencia

empresarial. Aunque el ordenamiento no reconozca expresamente un “derecho de

comunicación” o “derecho de contacto con la base”, la facultad de utilizar un local o

insertar en el tablón de anuncios escritos, avisos, circulares u otro tipo de

comunicaciones, representan instrumentos al servicio del mismo. El derecho

establecido en el art. 68.d) ET consistente en el ejercicio del derecho de los

miembros del comité de empresa y los delegados de personal a expresar con

libertad sus opiniones, en las materias concernientes a la esfera de su

representación, así como de publicar y distribuir publicaciones de interés laboral o

social, se vería limitado301.

El art. 81 del Estatuto de los Trabajadores se titula “Locales y tablón de anuncios” y

se encuadra en el Capítulo II denominado a su vez “Del derecho de reunión”,

ubicación que ha suscitado múltiples controversias ya que el referido precepto

aborda dos aspectos instrumentales a fin de facilitar la participación de los

trabajadores en la empresa y la difusión de informaciones. La ubicación asistemática

de este mandato legal ha sido tempranamente advertida por la doctrina que

entiende que “hubiera sido en el seno del art. 68, regulando estas materias relativas

al tiempo, dentro de las facilidades que deben otorgarse a los delegados de personal

o al comité”302. La colocación del este artículo no es la adecuada y la preferencia del

legislador por separar el contenido del Título II requería, en interés de la coherencia,

extraer el precepto del Capítulo II e introducirle en el Capítulo I que desarrolla el

derecho básico de los trabajadores a participar en la empresa consagrado tanto en

el art. 4.1.g) ET como en el art. 129.2 CE303.

301 CUEVAS LÓPEZ, J., Estructura y función de la representación colectiva en la empresa, Aranzadi,

Pamplona, 1982, pp. 198-199. En el mismo sentido, ROJAS RIVERO, G., Libertad de expresión del

trabajadpr, op. cit., p. 146., manifiesta que “Se trata, pues, de un medio de acción cerca de la base, como

dijera MANCINI, de un canal autónomo de expresión y comunicación con los trabajadores representados,

cerrado a las interferencias empresariales, a través del cual los órganos de representación hunden sus raíces

«incluso físicamente en los lugares de trabajo». 302 ALONSO OLEA, M., El Estatuto de los Trabajadores. Texto y comentario breve, Civitas, Madrid, 1980,

p. 252. 303 CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores en la empresa…, op. cit., p.

16. Buscando un razonamiento plausible para tal ubicación del art. 81 ET, CASAS BAAMONDE añade

115

CASAS BAAMONDE alude al posible empleo de un criterio de conexión sistemático-

normativa manejado por el ET consistente en interpretar el derecho de asamblea de

los trabajadores y las facultades colectivas del art. 81, especialmente la utilización

de tablones de anuncios, como expresiones modestas y escuetas, del derecho de

libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, que la Norma

Suprema contempla en el art. 20.1. Sin embargo, el ET concede la libertad de

expresión a los trabajadores individuales en su modalidad oral y colectivamente

ejercida en asamblea. Premeditadamente, la norma estatutaria aparta la vertiente

colectiva de la libertad de expresión que sólo ha de considerarse reconocida a través

de la canalización de su ejercicio a través del art. 81 ET o por el cauce del art. 68.d)

ET304.

A diferencia de lo configurado en nuestro ordenamiento jurídico, el Estatuto de los

Trabajadores italiano contempla una diferenciación entre la libertad de expresión

de la representación sindical en la empresa a través del derecho de publicación en

su art. 25 305 y una extendida aplicación del derecho a manifestar su propio

pensamiento en el lugar de trabajo a todos los trabajadores (singulares) sin

distinción de opinión política, sindical o religiosa306.

La justificación del emplazamiento asignado al citado artículo dista de responder al

enfoque habitual en Derecho del Trabajo, donde las normas suelen dictarse desde la

perspectiva de la relación de trabajo o del trabajador, mientras en el artículo que

nos ocupa se detecta una óptica que combina diversos perfiles: el patrimonialista,

centrado más en concretar el uso de las instalaciones por las asambleas y los

que “Es posible, sin embargo, que el ET haya procedido a esta colocación de contenidos normativos en

base a un deseo inconfesado, apenas velado en su tratamiento conjunto bajo la rúbrica “Del derecho de

reunión “, de abordar sin intermisiones de lugar y tiempo el derecho de reunión de los trabajadores en los

locales de la empresa, en su forma o modalidad de asamblea, y, seguidamente, bien que de modo implícito,

el derecho de reunión de los representantes unitarios en los locales empresariales puestos a su disposición”. 304 Ibidem, pp. 18-19. 305 El precepto del Estatuto de Trabajadores italiano dispone lo siguiente: “Los representantes sindicales

de la empresa tienen derecho a publicar, en espacios adecuados, que el empleador tiene la obligación de

prepararse en lugares accesibles para todos los trabajadores dentro de la unidad de producción,

publicaciones, textos y comunicados de prensa sobre asuntos de interes sindical. y de trabajo”. 306 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., p. 146.

116

representantes, con consideradas limitaciones a los derechos del empresario, que

de la realización del derecho fundamental de expresión y comunicación a través de

los medios de comunicación en qué consisten el tablón de anuncios, la asamblea,

etc307.

Las prescripciones legales contenidas en el art. 81 ET entroncan con la necesidad de

que los representantes legales de los trabajadores dispongan “en la empresa de las

facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus

funciones” tal y como lo recoge el art. 2.1 del Convenio 135 de la OIT308. El escueto

art. 81 ET sigue hasta cierto punto lo dispuesto en el Convenio OIT 135, sobre

protección y facilidades a los representantes de los trabajadores en la empresa, y

también comparte la regulación del tema con los artículos paralelos de la LOLS y del

EBEP309.

En virtud de lo preceptuado en el art. 81 ET, el empresario está obligado a facilitar

a la representación unitaria uno o varios tablones de anuncios, cuya finalidad es

garantizar el derecho de los representantes a informar a los trabajadores

representados y de los trabajadores a recibir la información que les envíe la

representación unitaria en la empresa. La previsión legal contenida en el art. 81 hace

escasa referencia al tablón de anuncios, a diferencia del art. 8.2.a) LOLS que regula

su régimen jurídico y establece que el tablón de anuncios deberá situarse en el

centro de trabajo y en un lugar adecuado donde se garantice su acceso a los

trabajadores. Extendiendo la interpretación de lo preceptuado en la LOLS, cabe

considerar que el tablón de anuncios de los representantes de los trabajadores

habrá de encontrarse también dentro de las instalaciones de la empresa 310 . La

Organización Internacional de Trabajadores prevé en la Recomendación núm. 143,

en el apartado 15.1, que los representantes de los trabajadores podrán colocar

307 OJEDA AVILÉS, A., “Locales y tablones de anuncios”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 22, 2003. 308 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 534 y ss. 309 OJEDA AVILÉS, A., “Locales y tablones de anuncios”, op. cit. 310 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 881.

117

avisos “en los locales de la empresa, en lugar o lugares fijados de acuerdo con la

dirección y a los que los trabajadores tengan fácil acceso”.

Indica, el mismo precepto 81 ET, que los conflictos que se pudieran originar al

respecto habrán de resolverse por la autoridad laboral. Tal es la importancia del

contenido de este artículo que la LISOS en su art. 7.7 sanciona al empresario que

transgrede el derecho de los representantes en materia de locales adecuados y

tablones de anuncios. El carácter de mínimo indisponible de311 lo previsto en el art.

81 ET puede ser objeto de mejora por los convenios colectivos.

6.2 Condiciones y reglas de uso del tablón de anuncios

El art. 81 ET regula el derecho a la utilización del local y tablón de anuncios

abarcando cuatro elementos: su titularidad, el ámbito territorial de disfrute del

mismo, la verificación de las condiciones que permitirán su efectividad y, por último,

la finalidad. A continuación, corresponderá a cada elemento enumerado un breve

espacio explicativo.

Los titulares del derecho de uso del local y tablón de anuncios serán los

representantes unitarios de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo.

Junto a los anteriores sujetos, hay que considerar otros sujetos titulares de derechos

análogos dado el doble cauce de representación de los trabajadores, unitaria y

sindical, al prever el art. 8.2.a) LOLS el derecho de las secciones sindicales de los

sindicatos más representativos al uso de un tablón de anuncios con la “finalidad de

facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados del sindicato

y a los trabajadores en general” y el apartado c) de este articulo a la “utilización de

un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas

o centros de trabajo de más de 250 trabajadores”312. En consecuencia, y fundándonos

en el sistema dual, la acción sindical la ejercen tanto los comités de empresa como

los delegados sindicales. Las funciones de participación, negociación y conflictos

311 QUESADA SEGURA, R. (coord.), Lecciones de Derecho del Trabajo, editorial Centro de Estudios

Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 223. 312 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 862 y ss.

118

colectivos las desarrollan las representaciones unitarias y sindicales dado que, en

nuestro modelo dual, la representación y defensa del conjunto de los derechos de

los trabajadores en la empresa o centro de trabajo lo llevan a cabo dos instancias

representativas: las instancias unitarias, es decir, los comités de empresa y los

delegados de personal, y las representaciones sindicales, es decir, las secciones

sindicales de empresa y delegados sindicales, todas con competencias para

negociar313.

El derecho al tablón de anuncios crea un espacio de confluencia no exento de

divergencias entre las representaciones unitarias y sindicales. La jurisprudencia que

resuelve sobre la utilización exclusiva o conjunta de estas representaciones y se

pronuncia en el sentido de considerar que tanto el derecho a local como al tablón de

anuncios lo ostentan ambas representaciones, puesto que ni el ET ni la LOLS se

refieren al uso exclusivo por sus titulares314. Por lo tanto, nada impide la utilización

conjunta. No obstante, ha de sostenerse el uso independiente por parte de las

representaciones unitarias y sindicales, y, dentro de estas últimas, cada uno deberá

disponer de una parte perfectamente identificada del tablón de anuncios, que evite

la confusión entre los trabajadores sobre las diferentes propuestas sindicales315.

Sobre la adecuación del tablón de anuncios, hay que enfatizar que el art. 81 no exige

que sea adecuado por lo que es necesaria la remisión al art. 8.2.c) LOLS en el que se

hace referencia al “adecuado acceso” de los trabajadores, lo cual ha de ser

interpretado en el sentido de que el tablón tiene que ser adecuado, de acuerdo a la

finalidad que persigue, de manera que un tablón situado en un sitio no visible dentro

313 PAZOS PÉREZ, El derecho a la libertad de expresión…, op. cit., pp. 315-316. 314 La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (Rec. 67/2011) se refiere a la utilización

compartida de los medios contemplados en el art. 81 ET en los siguientes términos: “Incluso cabe la

utilización compartida con la representación legal, pues el derecho que reconoce el articulo 81 del

Estatuto de los Trabajadores, a delegados de personal y comité de empresa, y el análogo que consagra en

favor de las sindicales el citado artículo 8.2.c) LOLS, no han de ser entendidos en términos que excluyan

la utilización compartida por una y otra representación, sino en lo de que sea adecuado para el respectivo

ejercicio de su actividad representativa”. 315 APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., COLLADO GARCÍA, L., GUALDA ALCALÁ, F. J.,

LILLO PÉREZ, E., PÉREZ CHARCO, J., ROMERO RODENAS, M. J., TARANCÓN PÉREZ, E., Guía

de los representantes de los trabajadores, Altabán ediciones, Albacete, 2006, p.112.

119

de la empresa o centro de trabajo, no cumple la obligación empresarial establecida

a tal efecto316.

La atribución a los representantes de los trabajadores de tablones de anuncios

deriva exclusivamente del art. 81, sin perjuicio de que pudiera mejorarse por

convenio colectivo. La anterior afirmación nos lleva inexorablemente a considerar

otro sujeto colectivo cuya creación y regulación se remite a la negociación colectiva:

el comité intercentros. El mencionado sujeto representativo también pudiera ser

titular de este derecho si así se estableciera, aunque no derivaría del Estatuto de los

Trabajadores sino del instrumento negocial que lo regulara. Respecto al comité de

grupo o comité de empresa europeo sólo reflejar que la Ley 10/1997317 no consagra

los derechos de local y tablón de anuncios quizás por la dificultad de emplazamiento

que pudieran tener. Sin embargo, el art. 19.3 de la citada ley regula el derecho del

comité a reunirse con carácter previo a cualquier reunión que deban celebrar con la

dirección central y sin presencia de ésta, lo que podría llevar a pensar en la

posibilidad de un local específico para el desarrollo de estas reuniones en alguna de

las sedes donde se ubiquen centro de trabajo de dicha empresa. En el art. 19.5, se

contempla la obligación de la dirección de la empresa de facilitar los recursos

financieros y materiales necesarios para cumplir sus funciones adecuadamente,

316 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., pp. 862-863. La STSJ de Cataluña de 1

de septiembre de 2005 recoge en su fundamento de derecho tercero la interpretación realizada por el

Tribunal Supremo en el pronunciamiento de 15 de febrero de 1995 (Ar. 1156): “Como ha indicado el TS

en sentencia dictada en recurso de casación en fecha 15.2.95, (resolviendo sobre el derecho a

tener tablones de anuncios en todos los centros de trabajo o no) "Lo que está en juego....... no es

genéricamente la libertad de expresión, ni tampoco la libertad de expresión del sindicato y de sus afiliados

en la empresa, sino el alcance subjetivo del derecho específico de las secciones sindicales a que la empresa

le facilite un soporte informativo o medio de comunicación -espacio exclusivo para tablón de anuncios- en

todos los centros de trabajo de aquélla. Y continuaba por lo que aquí interesa, " Este derecho específico a

disponer de un soporte informativo ajeno, distinto de la libertad de expresión por comunicación directa o

de la libertad de difusión a través de medios de comunicación propios (prensa sindical, octavillas, etc.),

está configurado en nuestro derecho por medio de la Ley y, por indicación de ésta, por medio de la

negociación colectiva. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 8.2.a de la LOLS, que reconoce a

determinadas secciones sindicales el derecho a que la empresa ponga a su disposición «un tablón de

anuncios» en el centro de trabajo «sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo». El

artículo 8.2.a de la LOLS no exige la facilitación del tablón de anuncios a cada una de las secciones

sindicales que pueden constituirse en las empresas o centros de trabajo; el mínimo legal de derecho

necesario es un singular «un tablón de anuncios», situado en lugar adecuado y accesible (garantía de

«adecuado acceso»), y -se entiende implícitamente- apropiado a la finalidad de «difusión de avisos que

puedan interesar a los afiliados del sindicato y a los trabajadores en general»”. 317 Modificada por la Ley 10/2011.

120

pero sin que se haga mención expresa al derecho al local y tablón de anuncios. Se

recoge el derecho a sufragar los gastos de organización de las reuniones donde

podría incluirse los dos derechos mencionados318.

Respecto a la cesión de un local por parte del empresario, este propicia que la

representación unitaria disponga de un lugar de encuentro en el interior de la

empresa, al que podrán acudir los representados siempre que necesiten recabar

información o solicitar asistencia. El local favorece el contacto con el resto de la

plantilla y permitirá que la información “ascendente y descendente” con la base sea

fluida. Mediante el reconocimiento del derecho de los representantes de los

trabajadores a un tablón de anuncios, se concede un instrumento al servicio de la

libertad de expresión. El tablón de anuncios es uno de los cauces a través de los que

se pueden manifestar las opiniones sobre los criterios de organización empresarial,

sobre los proyectos en curso o sobre cualquier decisión adoptada por la empresa,

etc. Representa la forma más natural de “publicar y distribuir, sin perturbar el normal

desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social”. Para

determinar los contenidos de la documentación que se exponga y la adecuación del

uso que hagan del tablón los delegados y los miembros del Comité, es fundamental

considerar el criterio jurisprudencial sobre el contenido y los límites del derecho a

la libre expresión e información de los representantes319.

La puesta a disposición de los medios específicos contemplados en el precepto

estatutario por parte del empresario y su utilización por los representantes de los

trabajadores, se ha calificado como derecho de uso y como cesión no transitoria sino

permanente y en ningún caso reemplazable por parte del empresario mediante una

compensación económica. Su aplicación, sin duda, no está exenta de conflictividad y

la jurisprudencia ha resuelto numerosos litigios motivados por este artículo. Entre

las interpretaciones operadas por los órganos judiciales destaca la afirmación de

318 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 863. 319 ARGUELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión…”, op. cit., p. 367 y ss.

121

que un mismo local puede ser compartido por el comité de empresa y las secciones

sindicales, siempre que cumpla el requisito de adecuación exigido por la ley320.

El Estatuto de los Trabajadores estableció en 1980 la ubicación de los

representantes de los trabajadores en el centro de trabajo321. El tenor literal del art.

81 ET impone la necesidad de que el local de reuniones y el tablón de anuncios

radique dentro de la empresa o el centro de trabajo, cuestión que ha suscitado ante

los tribunales la posibilidad de ubicarlos fuera de las instalaciones, en un ámbito

puesto a disposición por parte de la empresa 322 . El art. 62 ET establece que la

representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo entre seis y

cincuenta trabajadores corresponde a los delegados de personal, mientras el art.

63.1 ET define al comité de empresa como “el órgano representativo y colegiado de

los trabajadores en la empresa o centro de trabajo […] constituyéndose en cada

centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores”. Hay que indicar que a

la regla impuesta por el art. 63.1 ET existen dos excepciones: el comité de empresa

conjunto (art. 63.2 ET), que se constituye en función de la plantilla individual y

globalmente considerada y de la ubicación geográfica de los centros de trabajo que

se sitúan en su ámbito, y el comité de empresa del personal laboral al servicio de las

Administraciones Publicas, cuyo ámbito no coincide con el centro o con la empresa,

sino con la provincia, para el personal de un organismo o departamento, siempre

que este regido por un mismo convenio colectivo323.

Expuestas las anteriores aseveraciones, hay que concluir que el ámbito de disfrute

del derecho al tablón de anuncios será el del órgano de representación unitaria

320 RODRIGUEZ SAÑUDO, F., CARRIOZA PRIETO, E. (coord..), El ejercicio de los derechos colectivos

de los trabajadores en la empresa, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 86-87. 321 Hasta el momento, los jurados de empresa y enlaces sindicales no tenían asegurado este medio

instrumental en las unidades productivas por su consideración como órganos de base del sindicalismo

oficial. Los representantes celebraban sus sesiones en los locales de su organización y existía un

procedimiento interno para solicitar el uso de las instalaciones sindicales para tal fin, independientemente

de que numerosas empresas ofrecieran las suyas en lo que debió ser una de las materias reguladas por

Ordenanzas y de negociación colectiva desde 1958. En 1971, el Decreto sobre garantías de cargos electivos

sindicales implantará la obligatoriedad del local en los centros de trabajo con más de 50 trabajadores. Este

precedente permite analizar el progreso realizado con posterioridad y a la vez, observar las limitaciones

con que se produce, básicamente por la expresión “siempre que sus características lo permitan”. 322 OJEDA AVILÉS, A., “Locales y tablón de anuncios”, op. cit., BIB 2004/211. 323 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 864.

122

titular del derecho: el centro de trabajo con delegados de personal o comité de

empresa, los centros de trabajo con comité conjunto o el centro o los centros de

trabajo ubicados en la misma provincia de un mismo Organismo o Departamento de

las Administraciones públicas que empleen personal laboral al servicio de estas,

regidos por un mismo convenio colectivo324.

Desde un enfoque teleológico, el art. 81 ET busca garantizar la efectividad operativa

de los órganos de representación colectiva de los trabajadores, a los que

representan y cuyos intereses defienden. Ello permite concluir que el ET no

contempla el órgano como un instrumento alejado del colectivo que lo legitima sino

como una expresión directa con la que ha de mantener los más estrechos lazos. Este

derecho de conexión y comunicación no ha sido legislado en términos parecidos en

los demás ordenamientos dado su tratamiento heterogéneo. La procedencia del

derecho de los representantes de los trabajadores, unitarios o sindicales, a la fijación

de anuncios en tablones empresariales a partir del derecho fundamental de libre

expresión, resulta común en el derecho comparado. En el art. 25 del Estatuto de los

Trabajadores italiano se concede el derecho de exponer, en el interior de la unidad

productiva, publicaciones, textos y comunicados referidos a materias de interés

sindical y laboral. El precepto italiano conlleva las obligaciones del empresario de

preparar los espacios para la fijación de carteles en lugares accesibles a todos los

trabajadores en el interior de la unidad productiva325.

El art. 81 ET puntualiza la finalidad de la concesión de un local a los representantes

unitarios “que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los

trabajadores”, finalidad ratificada en el apartad c) del art. 8.2 LOLS. Sin embargo, el

articulo estatutario no se pronuncia acerca de la finalidad del tablón de anuncios. Es

necesaria la remisión al art. 8.2.a) LOLS y 42.5 Ley 9/1987, que atribuye el derecho

al tablón de anuncios a las secciones sindicales de los sindicatos más

representativas, que conceptúa que el tablón de anuncios habrá de concederse con

la “finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesas a los

324 Ibidem, p. 864. 325 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión del trabajador, op. cit., pp. 146-147.

123

afiliados del sindicato y a los trabajadores en general”, sin que la concesión de un

tablón de anuncios a los representantes unitarios y sindicales en una empresa o

centro de trabajo anule otros sistemas de publicidad, siempre que exista pacto o

acuerdo al respecto326.

En los dos instrumentos contemplados por el ya reiterado art. 81 ET, derecho a local

y tablón de anuncios, subyace el derecho a la información de los trabajadores a sus

representantes327, derecho que tiene matices e influencias del derecho de reunión

contemplado en el art. 21 CE, pero que no ha de confundirse con el mismo. Ambos

derechos reciben un tratamiento estatutario diferente, así los trabajadores tienen

reconocido el derecho de asamblea como correlato del derecho de reunión en el

Capítulo II. A pesar de la coincidencia en la ubicación de los dos derechos, derecho

de asamblea y derecho a local y tablón de anuncios, no se puede conectar la

concesión del local con la finalidad de “comunicación con los trabajadores” a través

de la reunión de estos con sus representantes328. En cuanto al tablón de anuncios, se

detecta con precisión el derecho de información en la necesidad de conceder un

tablón, que proporciona la difusión de anuncios y avisos de interés para los

trabajadores329.

La expresión “uno o varios tablones de anuncios” requiere determinadas

aclaraciones. El criterio orientador proviene del principio de adecuación y del

desempeño rápido y eficaz de las funciones representativas consagrado en el

Convenio135 OIT. En la Ley 9/1987, el número y distribución dependerá del tamaño

y estructura del centro de trabajo, para el caso de los funcionarios, y en similares

términos, los convenios colectivos disponen para los trabajadores que instalarán

tantos tablones como naves, talleres o plantas existan en el centro de trabajo. Por lo

tanto, si el centro de trabajo tiene diversas naves o talleres con entradas

326 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 865. 327 El Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 15 de febrero de 1995 (Ar. 1156) dispone de manera

expresa que “Este derecho específico a disponer de un soporte informativo ajeno, distinto de la libertad

de expresión por comunicación directa o de la libertad de difusión a través de medios de comunicación

propios (prensa sindical, octavillas, etc.), está configurado en nuestro derecho por medio de la Ley y, por

indicación de esta, por medio de la negociación colectiva”. 328 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 867. 329 OJEDA AVILÉS, A., “Locales y tablón de anuncios”, op. cit., BIB 2004/211.

124

independientes y un amplio número de trabajadores en cada uno, y el tablón ha de

servir para información y comunicación a los representados, el art. 81 ET obliga a

instalar los tablones necesarios para que la información llegue a toda plantilla330.

6.3 Solución de discrepancias entre los representantes legales y el empresario

Sirve como pauta general atribuir el conocimiento de las cuestiones vinculadas con

la representación de los trabajadores, por ser asuntos propios de la rama social del

Derecho, a los órganos jurisdiccionales del orden social331. No obstante, prosiguen

algunas manifestaciones de carácter residual de la intervención administrativa en el

funcionamiento interno de las empresas. Una de estas intervenciones está recogida

en el art. 81 ET que confiere a la autoridad laboral la facultad de resolver las posibles

discrepancias entre empresario y representantes sobre la cesión del local y del

tablón de anuncios, previo informe de la Inspección de Trabajo332.

La autoridad laboral a la que el precepto estatutario se refiere ha de ser ratio

teritorri, la administración laboral del Estado o de las Comunidades Autónomas. En

la administración laboral del Estado, los directores provinciales de trabajo

resuelven sobre la disponibilidad y adecuación a sus fines del local y del tablón de

anuncios, tras el preceptivo informe de la Inspección y defecto de acuerdo333. CASAS

BAAMONDE pone de relieve la inexistencia de una regla de atribución de

competencias en el art. 81 ET y la necesidad de una interpretación acorde a la actual

organización política y administrativa derivada de la Constitución, concretamente

de sus arts. 194.1. 7º y 150.2334.

La doctrina ha manifestado su desconcierto respecto a esta atribución de

competencias a la Administración sobre todo debido a que temas muy relevantes

330 Ibidem. 331 El art. 2 de la Ley de Jurisdicción Social abarca en su amplio contenido el ámbito del orden jurisdiccional

social en el cual se incluye las cuestiones referidas a la representación de los trabajadores. 332 ARGÜELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión y comunicación…”, op. cit., pp. 367

y ss. 333 ALONSO OLEA, M., BARREIRO GONZALEZ, G., El Estatuto de los Trabajadores. Textos,

comentarios, jurisprudencia, Civitas, 1995, pp. 372-373. 334 CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores…, op. cit., pp. 70-71.

125

como los traslados, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, las

suspensiones o extinciones de contratos de trabajo por causas económicas o

técnicas, etc., han sido encaminadas hacia la fórmula de solución extrajudicial en la

que se concede un papel fundamental a la voluntad de las partes implicadas. Esta

desjudicialización material afecta sólo a los aspectos promovidos en el tramo inicial

de la relación obligacional creado por el precepto, por lo que cabe una posterior

revisión jurisdiccional de la resolución administrativa que se dicte335.

Esta competencia concedida a la autoridad laboral no puede ser calificada ni como

actividad administrativa de fomento, ni como policía, ni como actividad de gestión

de un servicio público. La facultad para resolver un conflicto entre partes con

vinculación para esta de la decisión adoptada no puede calificarse más que como

arbitraje y teniendo en cuenta su atribución por ley no resultará pacífica. Lo anterior

encuentra su razón de ser en que el Tribunal Constitucional ha estimado que el

arbitraje público y obligatorio no es un auténtico arbitraje sino sumisión a la

decisión de un órgano administrativo ajeno al art. 117.3 CE. El Tribunal Supremo ha

admitido la impugnación de la decisión administrativa por cuestiones de fondo336,

lo que desvirtúa la naturaleza arbitral de esta institución337.

La doctrina constitucional referida a los arbitrajes institucionales e imperativos338

declaró inconstitucionales el apartado b) del art. 25 y el art. 26 del Real Decreto-ley

17/1977, en la que se negó que el arbitraje publico obligatorio pueda calificarse de

genuino arbitraje.

Por lo tanto, la labor de la autoridad laboral respecto de los conflictos referidos a la

puesta a disposición de locales y tablones de anuncios adecuados no es típicamente

administrativa. Tratándose de una función cuasi jurisdiccional o cuasi arbitral no

posee la naturaleza de acto de la Administración sujeto al Derecho Administrativo.

335 ARGÜELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión y comunicación…”, op. cit., pp. 367

y ss. 336 STS 1 de julio de 1997, Ar. 5541. 337 MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), Comentario al Estatuto de los Trabajadores..., op. cit., p. 866. 338 SSTC 175/1995 y 11/1981.

126

También se plantea el problema de determinar qué orden jurisdiccional resultaría

competente para examinar las impugnaciones frente a las decisiones de la autoridad

laboral adoptadas a tenor del art. 81339.

Son escasos los supuestos en que una representación laboral acude a la autoridad

administrativa para conseguir la satisfacción de su derecho. Seguramente por su

familiaridad con otras vías, los comités de empresa optan por recurrir al

procedimiento judicial de conflictos colectivos, de igual modo que las secciones

sindicales en circunstancias similares acuden a la tutela de la libertad sindical. En

efecto, si los jueces tienen competencia para interpretar la legislación vigente, cabe

utilizar la vía del art. 153 y siguientes de la LJS para resolver litigios planteados por

el uso de locales y tablones, incluso en el aspecto donde la autoridad laboral recibe

competencias, la concesión de instalaciones adecuadas, en el sentido de que ahí

serían dos vías alternativas, una situación que se observa reiteradamente en el

ordenamiento, sin pretender la exclusividad para el órgano señalado por el art. 81

ET. Ocasionalmente se ha utilizado, y los tribunales han admitido, la vía de la tutela

de la libertad sindical para denunciar, por ejemplo, la retirada por la empresa de un

anuncio colocado en su tablón de anuncio por el comité de empresa. Aunque la

actividad de los representantes unitarios participa de la naturaleza no sindical de

estos órganos, debe tenerse en cuenta que el objeto de procedimiento, los derechos

de libertad sindical, acepta una amplia actividad procesal a todo trabajador o

sindicato que considere lesionados sus derechos o intereses legítimos al respecto.

Por lo tanto, cabe también la vía de la tutela judicial sindical siempre y cuando el

demandante ostente la legitimación activa para ello, que no está reconocida al

comité de empresa o delegados de personal en cuanto tales340.

7.- La asamblea como espacio de comunicación

7.1 Reconocimiento normativo

339 ARGÜELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión y comunicación…”, op. cit., pp. 367

y ss. 340 OJEDA AVILÉS, A., “Locales y tablón de anuncios”, op. cit., BIB 2004/211.

127

Entre los derechos fundamentales que propician la existencia del Estado

Democrático de Derecho, hay que considerar la posibilidad de que los ciudadanos

se reúnan pacíficamente sin necesidad de autorización previa tal como reza la

dicción literal del art. 21.1 CE 341 . La traslación estatutaria de este precepto

constitucional se produce con la configuración del derecho a reunirse como facultad

básica de los trabajadores reconocida en el art. 4.1.f) ET342, de la misma manera que

los afiliados a un sindicato pueden celebrar reuniones en el centro de trabajo, previa

notificación al empresario y observando los requisitos consistentes en que ha de ser

fuera de las horas de trabajo y sin perturbar el normal desarrollo de la actividad

productiva [art. 8.1.b) LOLS]343.

La regulación del derecho de reunión en el ET ha supuesto la cristalización legal de

una práctica de los trabajadores emanada al margen de la actividad sindical en

sentido estricto, como instrumento autónomo de expresión de la voluntad colectiva

de los trabajadores en la empresa. Esta práctica ha sido sometida por parte del

legislador a un determinado procedimiento que ha propiciado la desaparición de

buena parte de la espontaneidad y autonomía con la que había nacido344.

En repetidas ocasiones, el alto interprete de la Constitución ha enfatizado la

conexión del derecho laboral de asamblea con el derecho fundamental de reunión

consagrado en el art. 21. CE. El Tribunal Constitucional pone de relieve que los arts.

77 y ss. ET regulan el derecho de asamblea de los trabajadores, que representa “el

desarrollo parcial, a nivel ordinario, del art. 21.1 CE por lo que hace a las formas

concretas de ejercicio del derecho de reunión en la empresa”345. De este modo, aunque

341 La Constitución Española reconoce de manera expresa el derecho de reunión en el primer apartado del

art. 21 como sigue: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho

no necesitará autorización previa”. 342 El legislador estatutario transcribe los dispuesto en el art. 21.1 CE en su art. 4.1.f): “Los trabajadores

tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su

específica normativa, los de: f) Reunión”. 343 La Ley Orgánica de Libertad Sindical dota a la representación sindical de un instrumento fundamental

para la efectividad de la acción sindical recogiendo el derecho de reunión en su artículo octavo de la

siguiente manera: “Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro

de trabajo: b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir

información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa”. 344 GARCIA BECEDAS, G., “Asambleísmo y representatividad sindical”, Documentación Laboral, núm.

25, 1988, pp. 17 y ss. 345 ATC 565/1989, de 27 de noviembre.

128

el derecho de reunión se ejerce en principio frente a los poderes públicos, es

admisible que puedan perfilarse especialidades en su ejercicio cuando se efectúa en

el ámbito laboral o en el ámbito del personal al servicio de la Administración, en la

medida en que puede afectar “al funcionamiento de la actividad de que se trate y en

que requiere además normalmente la colaboración de la empresa privada o de la

Administración para hacerlo efectivo”346.

El sistema asambleario de participación se promueve desde el principio de

democracia directa: la totalidad de los trabajadores se reúnen para deliberar, sin

mediación de órganos representativos. Expuesto el doble sistema de

representación, se puede concluir que la asamblea no es un cauce normal de

representación. SAEZ LARA plantea la posibilidad de que pueda constituir una

fórmula de legitimidad democrática del conjunto del sistema sindical, sin embargo,

actualmente no se configura en modelo representativo como una forma organizativa

directa de autotutela de los intereses de los trabajadores347.

El instrumento que desarrolla el art. 21 CE es la Ley Orgánica del Derecho de

Reunión con la que se pone fin a una etapa preconstitucional convirtiéndose así en

la primera legislación reguladora del derecho de reunión que se encuentra inspirada

directamente en el precepto constitucional referido y en el esquema constitucional

vigente. Esta Ley viene a configurar una regulación escueta en preceptos,

interpretado este aspecto por LIMÓN LUQUE como sigue: “la mejor fórmula para

garantizar un derecho de libertad es su mínima reglamentación, evitando así

posibles trabas al ejercicio del derecho que pudieran surgir como consecuencia de

una detallada y rigurosa regulación348.

346 STC 18/1981, de 8 de junio. 347 SAEZ LARA, C., “La representación colectiva de los trabajadores en la empresa”, Revista del Ministerio

de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 58, 2005, p. 320. Esta postura es apoyada por el Tribunal Supremo que

en sentencia de 19 de enero de 2004 (Rec. 4179/02) sostuvo que la asamblea de trabajadores no es un

órgano representativo, si bien constituye el instrumento previsto para encauzar la expresión directa de la

voluntad de los trabajadores sobre los asuntos incluidos en el orden del día; y constituye la traducción

práctica del derecho de reunión pacifica reconocido en el art. 21 CE que, por su naturaleza y trascendencia

no debe ser limitado más allá de lo que la ley ha establecido. 348 LIMÓN LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones laborales. El derecho de asamblea en la

empresa, CES, Madrid, 1996, p. 59.

129

El paralelismo del derecho de reunión en el ámbito de las relaciones laborales es

considerado por la doctrina constitucional como una especialidad de este mismo

derecho puesto que “es admisible y lógico que, con sujeción a la Constitución y sin

perjuicio de su regulación general, se puedan contemplar también especialidades en

su [del derecho de reunión] ejercicio cuando se efectúa en el ámbito laboral […], en la

medida en que puede afectar en alguna manera al funcionamiento de la actividad de

que se trate y en que se requiere además normalmente la colaboración de la empresa

privada”349.

El genérico derecho de reunión recogido en el art. 4.1.f) ET encuentra posterior

desarrollo bajo el epígrafe general de derecho de reunión en el Titulo II Capitulo II

del ET, espacio en el que el legislador estatutario establece el régimen jurídico del

derecho de asamblea en la empresa o centro de trabajo. La reconocida titularidad

de los trabajadores es inequívoca [art. 4.1.f) y 77.1] y merece una crítica favorable a

pesar de sus limitaciones originadas por la cautela del legislador de no perpetrar el

“asambleísmo”350.

La regulación estatutaria contempla la única forma de los trabajadores de reunirse

en la empresa que es haciendo uso del procedimiento ordenado en los arts. 77 al 80

ET con exclusión de ningún otro medio por cuanto el Estatuto no lo establece. Con

ello, se opera una restricción del derecho a reunirse que tiene otros supuestos

distintos al asambleario y se restringe la ordenación en relación a otros sistemas

más progresivos que contemplan los dos grandes aspectos de que consta el derecho

de reunión: entre grupos de trabajadores y con respecto a todos los componentes

de la plantilla. La primera modalidad no aparece establecida en el ET, que sólo

349 STC 18/1981, de 8 de junio (RTC 1981/18). 350 DE LA VILLA GIL, L. E., GARCIA BECEDAS, G., GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I.,

Instituciones de Derecho…, op. cit., p. 580. Tempranamente, el Tribunal Constitucional ha indicado cómo

“uno de los fines para los que puede ejercitarse el derecho de reunión es el relativo a la acción sindical”

(STC 8 de julio de 1981), contemplada no en su acepción estricta. Teleológicamente, el TC ha señalado

que el derecho de reunión de los trabajadores es “necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga

y para la solución de la misma” y, por ello, la prohibición de ocupación de locales “no puede entenderse

como regla impeditiva del derecho de reunión de los trabajadores” (STC 8 de abril de 1981).

130

recoge la segunda. Cabría pensar que el legislador ha decidido aminorar el derecho

de reunión y constreñirlo a unos límites excesivamente formales351.

La regulación legal del derecho de asamblea prueba, una vez más, que la asamblea

no es un órgano de representación unitaria, naturaleza que el legislador estatutario

atribuye con carácter exclusivo a los delegados de personal y comités de empresa.

Normalmente, las asambleas de trabajadores, celebradas en el lugar de trabajo, si

reúnen las condiciones para ello, y fuera de las horas de trabajo, son órganos

receptores de la información que les facilita la representación y solo de decisión en

los supuestos en que aquellos, con el objetivo de conseguir un respaldo que legitime

su actuación, sometan a su aprobación determinados acuerdos352.

Desde la perspectiva constitucional, el derecho de reunión es un derecho de libertad

que plantea determinados problemas de conceptuación en la medida en que el texto

constitucional no define qué ha de entenderse por reunión y cuál es su ámbito de

protección. Correspondió al legislador y al máxime interprete de la Constitución, la

tarea de perfilar sus contornos353. El concepto de reunión abarca distintas especies

y diferencia entre reuniones públicas y privadas; esas serían las que tienen lugar en

lugares de tránsito público y están condicionadas a la exigencia de previa

comunicación a la autoridad, en razón a la merma que un uso abusivo del derecho

de reunión puede causar a los derechos de terceras personas, y éstas son

comprendidas como expresión del derecho a la intimidad personal y familiar y del

derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrados en el art. 18 CE354.El problema

que se plantea es si se pueden conectar directamente los derechos de reunión y

asamblea en el ámbito del art. 21 CE.

351 GONZALEZ PEREZ, F., “Los derechos colectivos de representación y reunión en la empresa…”, op.

cit., p. 162. 352 SAMPER JUAN, J., “Los sistemas tradicionales y el régimen español de participación de los

trabajadores” en AEDTSS, Gobierno de la empresa y participación de los trabajadores: viejas y nuevas

formas institucionales. Ponencias, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, p. 229. 353 El Tribunal Constitucional considera en la STC 85/1988 que el derecho de reunión es una manifestación

colectiva de la libertad de expresión ejercida mediante una asociación transitoria, siendo contemplado como

un derecho individual en consideración a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que actúa como técnica

instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad

de reivindicaciones, representando un cauce del principio democrático participativo. 354 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J.M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., pp. 863-864.

131

A los efectos del art. 21 CE, el Tribunal Constitucional considera que deben

converger varios requisitos: “el subjetivo-una agrupación de personas, el temporal-

su duración transitoria, el finalístico- licitud de la finalidad y el real u objetivo-lugar

de celebración”355. El derecho de reunión viene determinado por la singularidad de

la concurrencia de personas entre las que existe cierto grado de vinculación

subjetiva. La voluntad de reunirse debe ir ligada a la finalidad de la reunión, que se

puede delimitar en escuchar ideas, dar publicidad a cuestiones concretas, defender

intereses, debiendo ser su ejercicio pacífico y con respeto del orden público356.

Obviamente, el art. 4.1.f) ET y los arts. 77 y ss. ET no agotaron las posibilidades del

legislador al regular el ejercicio del derecho de reunión. Como se ha dejado

constancia, también constituye una manifestación del derecho de reunión en la

empresa el derecho de reunión sindical regulado en la LOLS e igualmente el TC ha

contemplado un especifico derecho de reunión durante la huelga con ocupación del

lugar de trabajo 357 . Hay asimismo un derecho de asamblea informal y otras

manifestaciones que surgen de la legislación de la reforma laboral de 2012, como se

verá más adelante. Los derechos expuestos se distinguen entre sí por las funciones

que la legislación ha atribuido a cada uno de ellos. Las funciones específicas son las

que explican el diverso régimen jurídico establecido por el legislador para cada

derecho358.

355 SSTC 85/1988, de 28 de abril, 66/1995, de 8 de mayo, 196/2002, de 28 de octubre, 195/2003, de 27 de

octubre y 284/2005, de 27 de octubre. 356 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J.M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 864. 357 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., La huelga con ocupación de lugar de trabajo, Madrid, Akal,

1981, pp. 122-123. Observa el autor en la obra señalada que “La configuración operada, con respecto al

derecho de asamblea, por nuestra reciente ley de 10 de marzo de 1980 del Estatuto de los Trabajadores, no

puede dejar de tener consecuencias con respecto al derecho de propiedad privada, en cuanto que el derecho

de reunión se configura como uno de los derechos básicos de los trabajadores (4.1.f y 77.1), quedando

obligado legalmente , como criterio general, el empresario a facilitar el centro de trabajo para la celebración

de la asamblea (78.2). El lugar de trabajo se delinea, como utilizable, de manera autónoma, por los

trabajadores. […] Por otra parte ha de tenerse en cuenta que al ser el derecho de asamblea un derecho

instrumental, es más que nunca necesario en tiempo de huelga, ya que no ha de negarse a los trabajadores

el derecho de reunión en un momento de agitación, tanto porque no puede considerarse que la huelga, que

es precisamente la expresión de derechos colectivos, suspenda el ejercicio de estos cuando porque si así se

hiciera se estaría atentando contra los presupuestos democráticos que configuran una sociedad

coherentemente democrática que, por el contrario, habrían de conducir a potenciar la participación de los

trabajadores en la iniciación y desarrollo de la huelga, para lo que es lógicamente inexcusable el garantizar

el derecho de asamblea de los trabajadores en situación de huelga. 358 LIMÓN LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones…, op. cit., pp. 119-120.

132

El régimen jurídico del derecho de reunión recogido en el Capítulo II constituye una

especie del derecho genérico a reunirse: el de los trabajadores a fin de tratar

cuestiones que les conciernen en cuanto tales. La particularidad de la regulación

estriba no solo en la cualidad subjetiva de los participantes y la naturaleza de las

materias a tratar sino también en el lugar en que se celebra ya que conlleva

implicaciones patrimoniales para el empresario. Los intereses detectables serían los

siguientes: por un lado, el interés de la colectividad de trabajadores, reunidos para

deliberar sin instancias intermedias; por otro lado, el interés del empresario, a quien

se hace soportar la carga de tolerar la reunión en cuanto ésta se encuentre conectada

con cuestiones de índole laboral. A los anteriores intereses, hay que añadir el interés

institucional para salvaguardar las posibilidades de participación directa en la

transmisión de información, deliberación y toma de decisiones, obviando

manipulaciones o abusos y, por último, el interés de los representantes de los

trabajadores reunidos, interesados en suavizar su mandato representativo, aunque

sea de intereses y no de voluntades359.

Al interferir este derecho con la libertad de empresa, la propiedad privada o la

productividad, la jurisprudencia ha instrumentado un conjunto de medidas

restrictivas alegando que así pretende evitar una desproporción de sacrificios o el

abuso de derechos360. El derecho de reunión establecido en el ET ha de ejercitarse

de forma que no afecte a la prestación del servicio, o que la afecte en la menor

359 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., pp. 519-520. 360 STSJ Murcia de 15 de marzo de 1991 (Ar. 1996). Resulta interesante también la sentencia del TS de 22

de noviembre de 2015 (Rec. 15/2010) donde se pone de relieve que el derecho de reunión no es un derecho

ilimitado: “La solución dada se ajusta a la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional quien

tiene declarado: El derecho de reunión, como todo derecho fundamental, tiene sus límites por no ser

un derecho absoluto e ilimitado (S.TC. nº 36/82, de 16 de junio ), principio que reiteran las sentencias del

mismo Tribunal nº 91/83, de 7 de noviembre , y nº 76/2001, de 26 de marzo , donde se dice que, como

ese derecho no es ilimitado, no puede afirmarse que comprenda de forma absoluta e incondicionada el que

un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su titularidad, ni obligarle a aceptar

que la reunión se celebre dentro de las horas de trabajo, sin que se deba olvidar que el ejercicio del mismo

debe respetar el interés general existente en la prestación de todo servicio público ( SSTC nº 91/83 de 7 de

noviembre y nº 88/03 de 19 de mayo”.

133

medida posible, toda vez que sería ir contra el espíritu y la finalidad de las normas

que regulan el derecho de reunión361.

El ordenamiento jurídico pretende armonizar todos los intereses anteriormente

expuestos y consagra la asamblea de trabajadores como forma de democracia

directa en la empresa, a la vez que instrumenta diversas cautelas formales y

materiales con el propósito de asegurar la pureza del proceso y para soslayar que la

empresa tenga que soportar cargas excesivas. Para la efectividad de este derecho,

los representantes de los trabajadores son investidos de amplias facultades,

competencias, responsabilidades y deberes, de manera que el derecho de los

trabajadores se filtra a través de sus representantes hasta el punto de que la

regulación legal resulta de imposible aplicación sin la existencia e intervención de

los órganos representativos362.

La norma estatutaria señala el procedimiento a seguir si se quiere que la asamblea

reciba el respaldo y el amparo del ordenamiento jurídico. El ejercicio del derecho de

reunión en el interior de la empresa debe ajustarse a un conjunto de reglas y de

limites ya que debe compatibilizarse con el catálogo de derechos y obligaciones que

nacen de la relación de trabajo y con los derechos del empresario en materia de

dirección y organización del trabajo y sobre los locales y útiles de la empresa363. Las

asambleas desarrolladas incumpliendo los requisitos legales “quedan fuera del

mismo manto protector, no sólo de la legislación laboral, sino también del derecho

fundamental de reunión, pues exceden de lo que puede entenderse por ejercicio

legítimo del mismo”364.

La colocación de los preceptos dedicados a la asamblea en el ET revela el insuficiente

interés que despierta en el legislador. Al respecto, la doctrina afirma que “la

361STSJ Andalucía de 3 de febrero de 1998 (Ar. 5414), STSJ de las Islas Baleares de 27 de marzo de 2017

(Rec. 390/2016). En el mismo sentido, véase STS de 22 de noviembre de 2010 (Rec. 15/2010). 362 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 520. 363 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea” en ESCUDERO RODRIGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J. R., Manual Jurídico de los Representantes de los Trabajadores, editorial la Ley, Madrid,

2004, p. 690. 364 ATC 869/1988, de 4 de julio.

134

asamblea no configura el órgano soberano del personal, al que se subordinan los

otros órganos en cuanto ejecutivos de sus acuerdos, habiéndose dicho con justeza

que no tienen ninguna competencia, ni funciones específicas, lo cual no impide la

negociación entre las partes colectivas de normas al respecto: el esquematismo del

ET permite un amplio juego a la negociación colectiva, en forma más amplia que la

considerada para los otros órganos del personal”365.

Las asambleas no tienen asignadas competencia alguna, a excepción de las recogidas

en el ET como la revocación de los representantes (art. 67.3 ET) o la designación de

los representantes sindicales para negociar convenios franja (art. 87.1 ET). Así, la

interpretación realizada por los tribunales ha destacado que la asamblea ni encarna

derechos ajenos ni los representa, careciendo de competencias y de funciones

concretas, de manera que los trabajadores que participan en la misma ejercen

directamente sus derechos y adoptan decisiones que no pueden ser ignoradas por

los representantes. La jurisprudencia concluye en relación con lo anterior que la

asamblea de trabajadores se constituye en “órgano no representativo de

participación” e “instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la

voluntad de los trabajadores en periodos intermedios entre procesos

electorales”366.

7.2 El régimen jurídico-legal de las reuniones de los trabajadores en la

empresa

El régimen jurídico aplicable al ejercicio del derecho de reunión es diversificado en

dos direcciones diferentes, y no se trata de una diferencia puramente formal o

externa, al tratarse de una distinción que conlleva presupuestos y consecuencias

muy diferentes. La primera regulación es la recogida en los arts. 77 a 80 ET sobre el

fundamento del reconocimiento del derecho de reunión en la empresa al conjunto

de trabajadores, sin discriminación alguna en relación con el tipo de contrato,

365 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical, op. cit., pp. 298-299. En este mismo sentido, ALONSO OLEA,

M., BARREIRO GONZÁLEZ, G., El Estatuto de los trabajadores. Texto actualizado, comentario,

jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1991, p. 247. 366 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea…”, op. cit., p. 690. El Alto Tribunal afirma la naturaleza

de “órgano no representativo de participación” en la STS de 19 de enero de 2004 (Ar. 2034).

135

categoría profesional, antigüedad, afiliación sindical o cualquier otra circunstancia.

El segundo tratamiento jurídico, originado con la aprobación de la LOLS, ubica el

ejercicio del derecho de reunión dentro de la esfera de la actividad del sindicato en

la empresa. Contrastando con la regulación estatutaria, el art. 8 LOLS lo reconoce

exclusivamente a los trabajadores afiliados siendo esta regulación menos intensa

por las reglas de protección de los intereses empresariales367.

El art. 8 LOLS recoge un derecho de reunión genuinamente sindical, que

corresponde individualmente a los afiliados, aunque su ejercicio colectivo conduce

a reconocer la legitimidad de la sección sindical o del delegado sindical para su

convocatoria. Es importante señalar que las secciones sindicales pueden promover

acciones con proyecciones externas dirigidas a todos los trabajadores, sean o no

afiliados. Por eso, ocasionalmente “el derecho de reunión opera a modo de técnica

instrumental puesta al servicio del intercambio de ideas, la defensa de intereses o la

publicidad de problemas o reivindicaciones” 368 . Oponerse a esta facultad de las

secciones sindicales sería concederle al empresario legitimidad para descartar la

presencia de los trabajadores no afiliados en las reuniones, lo cual impediría el

adecuado desarrollo de la acción sindical en la empresa. Por el contrario, como

señala el art. 77 ET, la reunión en asamblea podrá ser convocada por los delegados

de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de

trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla369.

La doble regulación del derecho de asamblea confluye en el planteamiento de la

conexión que cada una de ellas pueda tener con el derecho fundamental a la libertad

sindical. El doble ámbito de ejercicio del derecho suma una tercera dimensión que

está vinculada con la materia de la elección de representantes unitarios con el fin de

diferenciarlos de los sindicales. Esta tercera dimensión es consecuencia de dos

aspectos: en primer lugar, el sindicato es uno de los sujetos legitimados para

promover el proceso electoral y para presentar candidaturas; por otro lado, en

367 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión de los trabajadores en el marco de la libertad

sindical” en BORRAJO DACRUZ, E., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., SALA FRANCO, T., Derecho Vivo

del Trabajo y Constitución, editorial La Ley, Madrid, 2004, pp. 249 y ss. 368 Vid. STC 76/2001. 369 PAZOS PÉREZ, A., El derecho a la libertad de expresión…, op. cit., p. 314.

136

relación con el proceso de elección puede considerarse conveniente convocar una

reunión de los trabajadores de la empresa con el objetivo de informar, preparar la

elección, etc370.

No obstante lo anterior, el art. 21 CE encapsula un derecho genérico al reconocer “el

derecho de reunión pacifica y sin armas” para cuya efectividad se requiere una

“autorización previa”. El ámbito de aplicación de este derecho se extiende a los

trabajadores como ciudadanos, que además cuentan con una regulación especifica

en la legislación laboral. La normativa laboral ofrece la nota especial de poder

ejercitarse en el centro de trabajo o en la empresa, lo cual conlleva una regulación

que atienda al hecho de que se trata de aplicarlo en un medio privado, cuya

titularidad corresponde al empresario y que además puede interferir en el

desarrollo normal de la actividad productiva de la empresa.

El art. 4 ET se refiere no sólo al derecho de reunión constitucionalmente

contemplado sino al derecho de asamblea, entendido éste como un derecho que se

articula sobre el anterior, que viene a diferenciarse cualitativamente por la

posibilidad que lleva implícita de que su ejercicio se realice dentro de la empresa,

afectando la disponibilidad empresarial de los locales de trabajo e imponiendo

limitaciones en la esfera patrimonial del empresario371.

El art. 77 ET manifiesta la expresión recogida en el art. 4 ET disponiendo que “de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta Ley, los trabajadores […] tienen

derecho a reunirse en asamblea”, por lo que se hace necesaria una diferencia

conceptual previa entre el derecho de reunión en sentido estricto y asamblea,

contemplada como fenómeno social a que da lugar la realización colectiva del

mismo. El derecho de reunión laboral es un derecho individual y subjetivo que

pertenece a cada uno de los trabajadores en las condiciones que a continuación se

desarrollarán, y sólo por cada uno de ellos, como titulares individuales del mismo,

es ejercitable la facultad de su realización. Cabe poner de relieve que, aunque se

370 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión de los trabajadores en el marco de la libertad…”,

op. cit., pp. 249 y ss. 371 PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 583.

137

ejercite por una colectividad de trabajadores sólo existe una pluralidad de derechos

cuya conexión es puramente funcional y no jurídica al conservar cada uno de ellos

la titularidad y la facultad de disposición sobre el mismo372.

La asamblea se perfila como una formación colectiva con objetividad e

independencia del resto de miembros que la integran. Esta institución se presenta

como un instrumento al servicio del interés colectivo personificado en el grupo de

trabajadores que concurren a la formación de aquella373.

7.3 El cumplimiento del derecho: reglas legales de uso

7.3.1 Titulares del derecho de asamblea

El tratamiento del sujeto activo de la conducta de “reunirse” compele a afirmar que

no se requiere ninguna particularidad determinada: todo ciudadano tiene derecho

a reunirse. Sin embargo, existen determinados colectivos que pueden ver limitado

su derecho de reunión con justificación constitucional: así, los extranjeros, los

militares, policías, jueces y fiscales. Los colectivos mencionados no constituyen

limitaciones externas especificas del derecho fundamental de reunión de carácter

subjetivo, sino ante el margen genérico que del que el legislador dispone al

configurar el ejercicio de los derechos fundamentales374.

Conforme a la actual legislación, el derecho de asamblea puede ser desempeñado

colectivamente por dos grupos de trabajadores diferenciados: en primer lugar, por

los representantes unitarios y, en segundo lugar, por la voluntad conjunta de un

determinado porcentaje de trabajadores.

Titulares del derecho a asistir e intervenir en la asamblea son los trabajadores de la

empresa o centro de trabajo donde aquella se convoque. El derecho de asamblea se

372 Ibidem, p. 583. 373 Ibid., p. 584. 374LIMÓN LUQUE, M., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. 49.

138

reconoce a todos los trabajadores con independencia de la dimensión de la empresa

o centro de actividad en el que presten sus servicios. No hay que ignorar, sin

embargo, las dificultades de celebrar asambleas en empresas o centros de trabajo

en los que, por sus reducidas dimensiones, no existen órganos de representación

unitaria a los que incumbe ostentar la presidencia. El derecho se reconoce

independientemente de la modalidad del contrato de trabajo correspondiendo la

titularidad tanto a trabajadores a tiempo parcial como a los fijos discontinuos,

incluso durante los periodos de inactividad. A sensu contrario, no tienen previsto el

derecho de asamblea aquellas personas que no ostenten el mencionado vínculo con

la empresa o que, teniéndolo, están adscritos a un centro de trabajo diferente a aquel

en que se ha convocado la asamblea.

La titularidad del derecho se conserva a lo largo de la vigencia del contrato de

trabajo hasta la extinción de este último perdurando durante los periodos de

suspensión del contrato por las causas previstas en el art. 45 ET y ello a pesar de

que en determinadas situaciones pueden existir dificultades para su ejercicio

(incapacidad temporal, prisión, etc.). Cuando la causa de suspensión es el cierre

patronal el empresario no tiene la obligación de ceder el lugar (art. 78 ET). Perdura

el derecho de reunión incluso durante la excedencia forzosa y voluntaria375.

Quedan excluidos de esta titularidad el empresario y las personas que ocupan

cargos en los órganos de administración, salvo que exista invitación expresa de los

convocantes atendiendo a la naturaleza de los asuntos a tratar, exclusión que afecta

a quienes se hallen vinculados mediante contrato de alta dirección 376 . La

importancia de determinar la titularidad del derecho de asamblea con precisión

radica en la posibilidad de adoptarse acuerdos de notoria trascendencia para la

375 LIMÓN LUQUE, M., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. Para definir la titularidad

del derecho de asamblea, el TCT en su sentencia de 13 de mayo de 1987 (Ar. 11651) considera que la

extinción del contrato de trabajo no impide que el que fue trabajador de la empresa pueda ser invitado a

asistir a las asambleas que se celebren en esta última. Así se ha admitido judicialmente la asistencia de

jubilados y afectados por invalidez permanente a las reuniones donde se tratan materias que afecten a sus

intereses. En estos casos, su asistencia dependerá de que sean invitados a ella, como personas ajenas a la

empresa, tal y como permite el art. 77 ET. 376 APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., COLLADO GARCÍA, L., GUALDA ALCALÁ, F. J.,

LILLO PÉREZ, E., PÉREZ CHARCO, J., ROMERO RODENAS, M. J., TARANCÓN PÉREZ, E., Guía

de los representantes…, op. cit., p.112.

139

plantilla, en lo que será preciso establecer previamente quienes tienen derecho a

votar en asamblea377.

La rúbrica del art. 77 ET “Las asambleas de trabajadores” podía haberse

intercambiado con la del Capítulo, o haber nombrado el precepto mencionado por

relación a su exacto contenido: promoción de las asambleas y exigencias varias para

su desarrollo. Que las asambleas sean “de trabajadores” es previsión coincidente con

el alcance subjetivo del derecho contemplado en el art. 4.1.f) ET. La regulación

estatutaria resulta intervencionista y minuciosa, con bastantes probabilidades de

ser incumplida en algún aspecto, erigiéndose en presupuesto para que la empresa

haya de consentir la reunión de sus trabajadores. El incumplimiento de alguno de

los extremos contemplados legitima a la empresa a negarse a ceder los locales378.

El primer apartado del art. 77 ET estipula que “de conformidad con lo dispuesto en el

art. 4 de esta Ley, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen

derecho a reunirse en asamblea”, disponiendo de la capacidad de reflejar la opción

legislativa por la que se decanta: el derecho de reunión reconocido en el art. 4.1.f)

queda restringido a las asambleas de trabajadores con requisitos subjetivos de

convocatoria, plazos y condiciones formales, periodicidad y distintas limitaciones.

Como consecuencia de ello, las asambleas de un sindicato, aunque sea de ámbito

empresarial, quedan al margen de lo previsto en el ET379.

No obstante lo anterior, el art. 77 ET admite expresamente la posibilidad de que

personas que no pertenecen a la empresa puedan asistir a la asamblea. Contemplado

este supuesto, la presidencia habrá de comunicar al empresario los nombres de

377 COLLADO GARCÍA, L., ROMERO RODENAS, M. J., TARANCÓN PÉREZ, E., TRILLO

PÁRRAGA, F., La representación de los trabajadores…, op. cit., p. 147. 378 El art. 78.2 ET contempla este extremo: “El empresario deberá facilitar el centro de trabajo para la

celebración de la asamblea, salvo en los siguientes casos:

a) Si no se cumplen las disposiciones de esta ley.

b) Si hubiesen transcurrido menos de dos meses desde la última reunión celebrada.

c) Si aún no se hubiese resarcido o afianzado el resarcimiento por los daños producidos en alteraciones

ocurridas en alguna reunión anterior.

d) Cierre legal de la empresa”. 379 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J., SEMPERE NAVARRO, A., RIOS

SALMERON, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., pp. 522-523.

140

dichas personas, a los efectos de su conocimiento. La empresa está obligada a

permitir a esas personas el acceso a sus instalaciones. Si la presidencia de la

asamblea no informase a la empresa de la identidad de las personas que van a

participar en la reunión, la empresa podría negarles la entrada380. Esta formulación

genérica acogida por el 77 permite su aplicación a cualquiera, sin ninguna otra

cualidad añadida. Razonablemente podría referirse con prioridad a representantes

o dirigentes sindicales, que acuden a la empresa y se reúnen con sus trabajadores

para informar o recibir información sobre materias de interés para ambas partes. El

art. 78.2 ET de las “reuniones informativas sobre convenios colectivos” que sean de

aplicación a estos trabajadores es uno de los momentos que justifican la presencia

de los representantes sindicales. Esta referencia a “personas no pertenecientes a la

empresa” operada por el art. 77.1 encuentra complemento en los establecido en el

art. 9.1.c) LOLS, que contempla a “quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial,

autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas” el

derecho “a la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en

actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores”381. El alcance y

el propósito de esta facultad son generales, no predicados en exclusiva de la

asamblea en el centro, pero evidentemente pueden ser aplicados a las reuniones de

trabajadores en este382.

A colación de lo anterior, el Estatuto de los Trabajadores diseña la asamblea como

un instrumento colectivo de democracia directa desvinculado formalmente de las

representaciones sindicales. Se puede afirmar que el Estatuto no es una legislación

de apoyo normativo al sindicato dado que no se promueve la presencia directa del

sindicato en la dinámica de la asamblea. Dicho de otro modo, la legislación

estatutaria no se ha situado en la línea de incentivar la sindicalización del

movimiento asambleario383. Sin embargo, la sindicalización de la representación

380 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 866. 381 RODRIGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión…”, op. cit., p. 254. 382 LIMON LUQUE, M., Derecho de reunión y relaciones laborales, op. cit., pp. 205 y ss. En este mismo

sentido, PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión laboral”, Anuario de estudios sociales y

jurídicos, nº 10-11, 1981-1982, pp. 191 y ss. 383 MONEREO PEREZ, J. L., “Ámbito subjetivo del derecho de reunión y asamblea en la empresa” en

Actualidad Laboral, 1992, tomo 3, pp. 855 y ss. Sobre la sindicalización de la asamblea, vid.

RODRIGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión…”, op. cit., p. 255.

141

unitaria a través de la facultad de presentación de candidaturas reconocida a todos

los sindicatos (art. 69.3 ET) y la elección de esos candidatos sindicales para

numerosos puestos de representantes unitarios en los centros de trabajo fomenta

la actuación de los representantes unitarios como miembros del sindicato como vías

de transmisión hasta la empresa de actuaciones o posiciones sindicales en sentido

estricto, de información en ambos sentidos entre los trabajadores de la empresa y

la organización sindical u otras similares 384 . El reflejo de estas ideas origina el

planteamiento de si, sobre esta base, o sobre cualquier otro fundamento legal, el

derecho de reunión regulado en el ET a todos los trabajadores de la empresa podría

encuadrarse en el derecho de libertad sindical. Esta cuestión volverá a ser objeto de

análisis en un posterior espacio.

La determinación de las “personas no pertenecientes a la empresa” que pueden

asistir a la asamblea tiene una especial relevancia por cuanto implica un cometido

interpretativo de carácter ampliador. La fórmula legal es generosa por su alcance

amplio y comprensivo desde una perspectiva subjetiva. Por consiguiente, cabe

extender la titularidad del derecho de asamblea a dirigentes o personas no

pertenecientes al sindicato permitiéndose la asistencia a la reunión con el objeto de

dar a conocer la reunión y estrategia de éste en las materias objeto de debate o

decisión385.

También resulta admisible la participación de otras personas distintas como es el

supuesto de la intervención en la asamblea de personal de carácter técnico con el

propósito de informar y asesorar a los trabajadores reunidos en asamblea, sin que

se pueda limitar la ratio de la norma únicamente a los dirigentes sindicales386. Sería

384 PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión…”, op. cit., pp. 191 y ss. 385 PRADO DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores en la empresa”, REDT, nº 9, 1982,

p. 587. 386 La STSJ de Andalucía de 14 de septiembre de 2010 (Rec. 1415/2010) interpreta: “En principio para

desarrollar la acción sindical en la empresa las secciones sindicales no necesitan obligatoriamente

asesores, por lo que su utilización es optativa, pues estos ejercen una función de colaboración e

información a las secciones sindicales que no es imprescindible para el ejercicio de la acción sindical, por

ello el derecho a utilizar asesores no forma parte necesariamente del contenido adicional del Derecho a

la libertad sindical. Sin embargo, los Sindicatos pueden ostentar Derechos o facultades adicionales,

atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e

indisponible de la libertad sindical. Así el Derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido

esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional , de modo que los actos contrarios a este

142

posible invitar a toda persona externa siempre que su presencia en la asamblea esté

vinculada con los intereses colectivos o sindicales que serán abordados en la

asamblea. La anterior regla sería extensible si en el marco de la asamblea se trata de

adoptar medidas de solidaridad o apoyo respecto de acciones iniciadas en otros

centros, supuesto que permitiría la presencia de trabajadores pertenecientes a los

mismos para proporcionar la información necesaria. Se ha mantenido la exclusión

del ámbito subjetivo de este derecho de la participación de personalidades políticas

cuando su presencia es motivada por el proselitismo político y propaganda electoral

no sindical387, pero la valoración de esta intención “extralaboral” o “extrasindical”

es siempre complicada e insegura. Por otra parte, como se verá más adelante, el

empresario carece de un derecho de veto sobre la presencia en la asamblea de

personas extrañas a la empresa.

Hemos reflejado que la titularidad del derecho de asamblea derivada de los arts.

4.1.f) ET y 77.1 ET mantiene una vinculación con la existencia de un contrato de

trabajo, por lo que es condición subjetiva necesaria la existencia de la relación

laboral en el momento de ejercitarse el derecho de asamblea. Dicho lo anterior, la

suspensión del contrato de trabajo no condiciona la subsistencia del nexo

contractual, el cual permanece intacto, excepto la inejecución temporal de sus

prestaciones fundamentales. Desde la perspectiva de la vigencia de los derechos

colectivos, el fenómeno suspensivo se muestra irrelevante perviviendo el derecho

de asamblea en estos supuestos. En base a ello, se puede predicar la compatibilidad

general entre la situación suspensiva y el ejercicio del derecho de asamblea en el

seno de la organización productiva388.

último son también susceptibles de infringir el artículo 28.1 Constitución Española, pero como declara la

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2.005 "Estos Derechos adicionales , en la medida que

sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los Sindicatos, son de creación

infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o

suprimidos por la norma legal o convencional que los establece , no estando su configuración sometida a

más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del Derecho de libertad sindical" (Sentencias del

Tribunal Constitucional nº 201/1999, de 8 de noviembre, F. 4; y 44/2004, de 23 de, F. 3 ), como en este

caso que el Derecho de la Sección sindical de asistirse de asesores, a los que la empresa debe facilitar el

libre acceso a sus dependencias, está reconocido y sometido a la regulación específica prevista en el

convenio colectivo”. 387 MONEREO PEREZ, J. L., “Ámbito subjetivo del derecho de reunión y de asamblea en la empresa” en

Actualidad Laboral, tomo 3, 1992, LA LEY 5254/2002. 388 Ibidem, LA LEY 5254/2002.

https://www.iberley.es/legislacion/constitucion-espanola-27-dic-1978-715707

143

Cuestionable resultaría la situación de aquellos trabajadores parados o los que han

cesado su actividad laboral por invalidez permanente o jubilación dado que no

ostentarían la condición de titulares de una relación laboral con el empresario

acorde al art. 1.1 ET. Dando respuesta a esta cuestión, los colectivos referenciados

no tienen un derecho subjetivo propio de reunirse en asamblea al ser carentes de la

condición de trabajadores al servicio de la empresa por lo que deben conceptuarse

como “personas no pertenecientes a la empresa” ex art. 77.1 ET que pueden ser

invitados a participar en las asambleas que se celebren en el centro de trabajo con

voz, pero sin voto. Es obvio que los jubilados o pensionistas de invalidez permanente

tienen particular interés en ser informados por los representantes legales de los

asuntos que les afecten, sin embargo, estos derechos de información no tienen

porque ser encauzados a través del derecho de asamblea. Para recibir información

y ser informados, los pensionistas pueden acceder a los locales de la empresa,

comunicándose con los representantes de los trabajadores y acceder al tablón de

anuncios consagrado en el art. 81 ET con cumplimiento de los condicionamientos

legales.

El ejercicio del derecho de huelga se vincula de forma inmediata a la realización de

los mecanismos de expresión colectiva, tanto de la autonomía como de la autotutela.

Por ello, en el supuesto de huelga, la asamblea en los lugares de trabajo representa

el cauce más idóneo para transmitir información sobre el desarrollo de la huelga o

adoptar eventuales decisiones de desconvocatoria o continuación. El ejercicio del

derecho de reunión no parece que deba predicarse directamente de las prestaciones

fundamentales hasta el extremo de que deba entenderse suspendido en la medida

en que se encuentren afectadas por dicha situación. Además, el empresario no ha de

entender atenuadas sus obligaciones en base a la interrupción del sinalagma

contractual. La negativa empresarial a proporcionar los locales para la reunión

habría de interpretarse como una influencia negativa sobre un instrumento de

apoyo a los medios de autotutela garantizados constitucionalmente a los

trabajadores 389 . El criterio jurisprudencial del TC indica que “la interdicción de

389 PRADO DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 590.

144

ocupación de locales no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de

reunión de los trabajadores necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga

y para la solución de la misma. Es este un derecho que debe quedar claramente

preservado y su ejercicio llevarse a cabo de acuerdo con las correspondientes normas

del Estatuto de los Trabajadores” 390 . El razonamiento jurídico del Alto Tribunal

encubre una idea de compatibilidad en el ejercicio simultaneo de ambos derechos

cuya consecuencia estriba en condicionar los limites del legislador cuando pretende

la interdicción de la ocupación391.

7.3.2 Facultades de convocatoria

Como se ha dejado constancia, la celebración de la asamblea está condicionada por

el cumplimiento de determinados requisitos de orden formal (elaboración de orden

del día, notificación al empresario de la convocatoria, etc.) y puede celebrarse en el

propio centro de trabajo, en el lugar cedido por el empleador fuera del mismo, o en

el lugar libremente escogido por los trabajadores, y, en todo caso, ha de tener lugar

fuera de la jornada de trabajo, salvo pacto con el empresario (art. 78 ET). Supuesto

el caso de que el empresario no facilite el local, sus potestades de control sobre la

asamblea prácticamente desaparecen, dado que las reuniones celebradas en el

tiempo de descanso de los trabajadores tendrían pocas vinculaciones con aquel392.

Corresponde, a continuación, observar el alcance del ejercicio del derecho de

asamblea en torno a la convocatoria.

La convocatoria de la asamblea representa la capacidad para poner en marcha todo

el procedimiento encaminado a la celebración de la asamblea y constituye una

competencia importante para el ejercicio de cualesquiera otras facultades de

carácter colectivo relacionadas con el derecho de asamblea. Hay que añadir que el

ET ha relacionado la convocatoria a otra facultad y las ha regulado de forma

indisociable: se trata de la fijación del orden del día. Por lo tanto, todo colectivo

390 STC de 8 de abril de 1981. 391 El RDL de 4 de marzo de 1977 establece en su art. 7 que el ejercicio del derecho de huelga habrá de

realizarse sin ocupación por los trabajadores del centro de trabajo o de cualquier de sus dependencias. 392 DE LA VILLA, L. E., PALOMEQUE, C., Introducción a la economía del Trabajo, editorial Debate,

Madrid, 1982, p. 572.

145

legitimado para el ejercicio del derecho o para convocar la asamblea, ejerce al

mismo tiempo la facultad de establecer el orden del día de la reunión. A estas dos

facultades, hay que añadir una tercera. Se trata de que los convocantes han de

concretar las personas no pertenecientes a la empresa invitadas a asistir a la

asamblea. Esta última facultad ha de ir vinculada a la fijación del orden del día,

puesto que la asistencia de las personas invitadas será consecuencia directa o

indirecta de los temas a tratar en asamblea393.

La convocatoria de la asamblea puede ser realizada por los delegados de personal,

el comité de empresa o un tercio de la plantilla394, conteniendo el orden del día,

dirigido al empresario con al menos cuarenta y ocho horas de antelación sin

limitación en los temas a tratar395. El incumplimiento de la convocatoria o la falta de

legitimidad confiere al empresario la posibilidad de negarse a la celebración de la

asamblea y produce la invalidación de los posibles acuerdos adoptados.

El art. 77.1 ET posibilita que la asamblea pueda ser convocada por un número de

trabajadores no inferiores al 33 por 100 de la plantilla, sin embargo, es problemático

qué quiere haberse indicado con el termino plantilla, si el computo de sólo los

trabajadores con vinculo de duración indefinida o el de todos ellos; lo más acertado

sería lo segundo, pero hay que advertir que esta postura ha de ser coherente con la

que se defiende en el art. 80 ET al concretar cómo han de adoptarse los acuerdos. En

todo caso, los convocantes han de comunicar su propósito a los representantes

unitarios, quienes no quedan al margen del procedimiento. Al representar al

“conjunto de trabajadores” (art. 63.1 ET y 62.2 ET) resulta razonable que también

393 LIMÓN LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., pp. 170-171. 394 En un establecimiento con seis trabajadores bastará la solicitud de dos de ellos para que el empresario

deba conceder el uso del local. Respecto a la convocatoria de la asamblea, véase la SAN 17 de febrero de

1999 y la STC 168/1996. 395 ALONSO OLEA, M., BARREIRO GONZALEZ, G., El Estatuto de los Trabajadores…, op. cit., p. 248,

sostienen una limitación general e implícita de que deben ser temas en relación con las condiciones de

trabajo y conexas, pero resulta determinante el titulo donde se enmarcan que diferencia entre los derechos

de representación colectiva y de reunión, y el art. 4.1.f) contempla el derecho de reunión como un derecho

de naturaleza diferente al derecho de participación configurado en la letra g) del mencionado artículo.

146

los órganos de representación unitaria estén facultados para celebrar una

asamblea396.

El art. 63.3 ET preceptúa que la negociación colectiva designe un comité

intercentros y establezca las competencias que le son inherentes, pudiendo

concretarse una de esas competencias precisamente en la convocatoria de la

asamblea. El art. 77 ET se refiere exclusivamente a las representaciones unitarias de

primer grado, pero nada impide el reconocimiento de la legitimación del comité

intercentros para la convocatoria de asambleas en el conjunto de los centros de

trabajo. Por lo tanto, si corresponde al comité intercentros la negociación del

convenio, en cuanto compone la comisión negociadora de éste, es a él a quien

corresponde llevar a cabo la convocatoria sin que se puedan sustituir esas

prerrogativas con su actuación separada y fraccionada de la asamblea, en contra de

lo dispuesto en el art. 77. En estos casos, se atribuye la convocatoria y la presidencia

de la asamblea al comité intercentros a efectos de informar a sus representados

durante la jornada de trabajo397.

Con respecto a las secciones sindicales y al sindicato, podría deducirse que

solamente cuando la asamblea vaya dirigida a los afiliados de un sindicato se

atribuye legitimación para convocar directamente a las secciones sindicales (art.

8.1.b). La literalidad de la legislación estatuaria priva de legitimación a los

sindicatos, sin embargo, la labor interpretativa de los tribunales reconoce

legitimación para convocar asambleas dirigidas a todos los trabajadores de la

empresa o centro de trabajo también a los sindicatos sobre la base de los arts. 7 y 28

CE y 2, 8.1.b) y 9.1.c) LOLS. El derecho a la convocatoria de asambleas no pertenece

únicamente a los representantes unitarios, sino que los sindicatos legalmente

constituidos también están facultados para convocarlas398, doctrina acogida por el

Tribunal Constitucional399, de acuerdo con la cual el derecho de libertad sindical

396 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J., SEMPERE NAVARRO, A., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., pp. 521-522. 397 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., pp. 866-867. Ilustrativa en este sentido resulta la SAN 17

de febrero de 1999. 398 STSJ de Cataluña de 28 de noviembre de 1996 (Ar. 4859). 399 Entre otras, SSTC 40/1985 y 168/1996.

147

integra no sólo el derecho de los trabajadores a organizarse sindicalmente, sino

también el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades que permitan la

defensa y protección de los intereses de los trabajadores, ya que la libertad sindical

implica la libertad en el ejercicio de la acción sindical, es decir, aquellos medios de

acción que contribuyan a que el sindicato pueda desarrollar a la que está llamado

por la Constitución400.

Inexorablemente, el hecho de que ciertas secciones no disponen por imperativo

legal de un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no entorpece el ejercicio de

los derechos del art. 8.1 de la LOLS por sus titulares “aunque ello no autoriza (…) a

ignorar (…) las diferencias entre las reuniones que contempla el art. 8.1.b) LOLS y el

derecho de reunión reconocido en el art. 4.1.f) y regulado en los arts. 77 a 80 todos del

ET. Concretamente, las asambleas de trabajadores sólo pueden ser convocadas por los

representantes unitarios y un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la

plantilla, por lo que, si la empresa nunca reconoció al recurrente tal derecho, ni puede

entenderse incluido entre las garantías a que remite el art. 10.3 de la LOLS (…) el

demandante no estaba legitimado para convocar la asamblea a todos los trabajadores

de la empresa o centro de trabajo”401.

Volviendo al art. 77.1 ET, el mencionado precepto establece que la asamblea podrá

celebrarse en la empresa o centro de trabajo, haciendo referencia al ámbito de la

400 MONEREO PÉREZ, J. L., Comentario al Estatuto…, op. cit., p. 850. La STC 168/1996, de 29 de

octubre dispone: “Parecen olvidar, sin embargo, que en diversas ocasiones ha destacado este Tribunal el

doble aspecto de las secciones sindicales -y también de los delegados sindicales-, como instancias

organizativas internas del sindicato y como representaciones externas a las que la Ley confiere

determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa.

Respecto del primer plano, la constitución de secciones, la elección o designación de representantes,

portavoces o delegados y que éstos actúen en representación de los afiliados, es ejercicio de la libertad

interna de autoorganización del sindicato y, en cuanto tal, la L.O.L.S. no lo prohíbe a ningún sindicato ni

a ninguna sección sindical y no puede ser impedido ni coartado (SSTC 61/1989, 84/1989, 173/1992 y

292/1993). Forma parte del contenido esencial de la libertad sindical y de esta forma el sindicato puede

estar presente en los lugares de trabajo y realizar allí sus funciones representativas (STC 173/1992) y

ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores

(STC 292/1993). El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar por imperativo legal

con un delegado de los previstos en el art. 10 de la L.O.L.S. no impide en modo alguno el ejercicio de los

derechos del art. 8.1 de la L.O.L.S. por sus respectivos titulares (STC 173/1992)”. 401 STC 168/1996, de 29 de octubre. En este concreto supuesto, el Banco del Crédito Agrícola no reconoce

al demandante (delegado sindical de CNT) el derecho a solicitar y convocar asambleas de todos los

trabajadores de la empresa o centro de trabajo al entender que no se daban los presupuestos necesarios para

ostentar la condición de delegado sindical.

http://hj.tribunalconstitucional.es/en-US/Resolucion/Show/1267






148

convocatoria y no al lugar físico en el que esta tendrá lugar, puesto que será el art.

78 el encargado de disponer que “el lugar de reunión será el centro de trabajo”,

refiriéndose al espacio físico en el que se celebrará la reunión y no al ámbito de la

convocatoria. De esta manera, el sujeto influye en el ámbito subjetivo de la

asamblea: si la asamblea es de empresa, la legitimación del colectivo convocante

habrá de referirse a ese ámbito. El Comité de empresa convocará asambleas para

trabajadores del centro de trabajo y el comité intercentros lo llevará a cabo para

trabajadores de varios centros de trabajo. El ordenamiento jurídico hace referencia,

aunque no se pronuncie respecto a ello, a empresas con un único centro de

trabajo402.

La presidencia y dirección de los debates compete al comité de empresa o delegados

de personal mancomunadamente, esto es, a todos por igual, sin que la

responsabilidad recaiga en uno solo de ellos, sino en todos. La presidencia será la

encargada de comunicar al empresario la convocatoria y los nombres de las

personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir y acordará con la

empresa las medidas precisas para evitar perjuicios en la actividad normal de

esta 403 . Los representantes unitarios son responsables ex lege del “normal

desenvolvimiento” del acto, así como de la posible presencia en la asamblea de

personas no pertenecientes a la empresa. Se trata de una responsabilidad exigible

al comité uti universo y uti singuli a los delegados de personal. El legislador no

define la extensión de la responsabilidad, que ha de ser interpretada dentro del

contexto de la función representativa y que difícilmente podrá amparar el ejercicio

del poder disciplinario por parte del empresario, aunque si autorice la exigibilidad

de los daños y perjuicios que puedan derivarse [art. 78.2.c) ET], en virtud de las

reglas jurídicas generales404.

Concierne a la presidencia comunicar al empresario la convocatoria de la asamblea

y el orden del día con un mínimo de cuarenta y ocho horas de antelación y aquel ha

402 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 867. 403 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical…, op. cit., p. 300. 404 DE LA VILLA, L. E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., Instituciones de

Derecho…, op. cit., pp. 580 y ss.

149

de acusar recibo de la misma (art. 79 ET). Aunque no exista previsión legal, también

deberán comunicar al empresario el día y la hora de la celebración para que se

posibilite la comprobación del requisito del preaviso de cuarenta y ocho horas. Es

frecuente, en esta materia, que los convenios colectivos requieran que la

comunicación a la empresa indique, además del orden del día, las personas que

asumirán la presidencia, así como la duración previsible de la misma 405 . Este

cometido corresponde a los representantes que ejercen la presidencia, aunque la

convocatoria provenga de los trabajadores directamente. Por lo tanto, cuando no

coinciden los sujetos que la convocan con quienes ejercen la presidencia, los

primeros deberán poner en conocimiento de los segundos la convocatoria y el orden

del día para que sean éstos los que cumplan con la comunicación exigida por la

norma estatutaria406.

La comunicación a la que nos referimos no ha de ser confundida con una pretendida

autorización del empresario por la que acepte que se celebre la asamblea. No

obstante, hay cláusulas convencionales en las que se hace depender el ejercicio del

derecho de asamblea de la previa autorización empresarial, induciendo a

confusión407. Además, el plazo de antelación de cuarenta y ocho horas constituye un

mínimo de defensa del empresario quien puede renunciar a él. En cuanto a este

aspecto, existen convenios colectivos que o bien han disminuido este plazo mínimo

de preaviso, o bien han hecho depender el preaviso de que el mismo resulte posible,

posibilitándose que se prescinda de el en casos excepcionales408.

Dicho lo anterior, hay que señalar que el ET regula la presencia en la asamblea de

personas no pertenecientes a la empresa, lo cual conlleva que la responsabilidad de

los representantes no derive de esta presencia sino de la omisión de la comunicación

del dato al empresario. En la interpretación del precepto, no hay fundamento

405 LIMÓN LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., pp. 170 y ss. 406 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea…”, op. cit., p. 700. 407 El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en pronunciamiento de 21 de julio de 1992 (Ar. 3607) deja

patente que “la falta de comunicación al empresario con la debida antelación no invalida la asamblea: al

tratarse de un plazo de preaviso en beneficio del empresario, para que pueda proveer lo necesario en orden

al proceso productivo, la ausencia del preaviso no afecta al valor de la asamblea si ésta efectivamente

llega a celebrarse, simplemente exime al empresario de la obligación de facilitar el centro de trabajo para

la celebración de la misma”. 408 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea…”, op. cit., p. 700.

150

suficiente para reconocer al empresario la potestad de impedir la presencia de

aquellas personas extrañas, aunque la constancia de esta oposición pueda resultar,

con posterioridad, un dato importante a efectos de determinar la responsabilidad

de los representantes si hay base para ello. Además, los representantes pueden

acordar con el empresario medidas para “evitar perjuicios en la actividad normal de

la empresa”, lo cual indica que, si estas medidas fallan, la responsabilidad no podrá

atribuirse a los representantes de modo unilateral409.

No le corresponde al empresario ningún derecho “de veto” sobre la presencia en la

asamblea de personas extrañas a la empresa. La elección subjetiva de las personas

invitadas es atribuida ex art. 77.1 ET, a la esfera de autonomía de los propios

trabajadores a través de sus representantes unitarios, que pueden actuar

conjuntamente con los órganos sindicales en la empresa. Respecto a lo último, el

empresario tiene derecho a asegurarse de la concurrencia en el sujeto del atributo

sindical alegado. La presencia de dirigentes sindicales externos en las asambleas de

personal puede darse por el cauce del reconocimiento ad hoc de un derecho

subjetivo propio. La presencia puede materializarse por la vía directa o

independiente que ofrece con carácter subjetivamente limitado la ordenación

especifica sobre la libertad sindical, dado que el art. 9.1.c) LOLS reconoce de manera

expresa un derecho sindical propio y autónomo a la participación sindical en

actividades del conjunto de trabajadores a aquellas personas que ostenten cargos

electivos de nivel provincial, autonómico o estatal, en principio, en las

organizaciones sindicales más representativas 410 . Esta posibilidad requiere la

observancia de dos límites: que no se perturbe el normal desarrollo del trabajo y

que se comunique al empresario411.

409 Ibidem, p. 581. El TSJ de Castilla y León, Valladolid, en sentencia de 28 de mayo de 1996 (Ar. 1534)

concluye que esta previsión se convierte en “limites que evidencian la voluntad del legislador de hacer

compatible el contenido esencial del derecho fundamental, con el legítimo interés de la empresa a que el

desarrollo de su actividad productiva sufra menores sacrificios, que por ello no han de ser unilaterales,

sino adecuada y razonablemente compartidos atendidos los intereses en juego”. 410 MONEREO PEREZ, J. L., “Ámbito subjetivo del derecho de reunión y de asamblea en la empresa”,

Actualidad Laboral, núm. 3, 1992, p. 855 y ss. 411 LIMÓN LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones laborales, op. cit., p. 209.

151

Destacada importancia tiene las asambleas convocadas con el propósito de decidir,

por mayoría absoluta y mediante sufragio personal libre, directo y secreto (art. 80),

si revocan el mandato dado por los trabajadores en las elecciones de sus

representantes. El Tribunal Supremo en la ya referida sentencia de 19 de enero de

2004412 dictaminó sobre quién debe presidir la asamblea revocatoria en el siguiente

supuesto: durante la celebración de la asamblea, uno de los tres delegados hizo uso

de la palabra hasta tres veces; todos emitieron su voto sin formular objeción alguna

a que la asamblea estuviera presidida por trabajadores designados en la asamblea

misma que no ostentaban cargo representativo; no hicieron protesta por tal

circunstancia y tampoco mostraron su desacuerdo con el desarrollo y su reflejo en

el acta levantada. Vinculando los fundamentos del Tribunal Supremo con el régimen

estatutario de la asamblea, hay que desatacar la determinación con la que el art. 77.1

ET establece que la asamblea “será presidida, en todo caso, por el comité de empresa

o los delegados de personal mancomunadamente” que parece no admitir excepciones.

Sin embargo, la Sala IV confirma la validez de la asamblea presidida por trabajadores

designados en la propia asamblea y que no ostentaban cargo representativo, dado

que el único asunto a tratar constituía una moción de censura a los representantes

de los trabajadores. El intérprete supremo entiende que sería ilógico aceptar que la

asamblea solamente pudiera ser validada cuando fuera presidida por tales

representantes, pues les bastaría a estos, para privarla de validez y conservar su

puesto, con negarse abiertamente a presidirla413.

412 Rec. 4179/02. Atendiendo a esta misma cuestión, el TSJ de Galicia, en sentencia de 16 de abril de 1990

(Ar. 104), considera que la aplicación de estas normas a una asamblea cuya finalidad es la de revocar el

mandato de los representantes plantea algunas incógnitas que la labor de los tribunales ha ido esclareciendo.

Se ha protegido la validez de los acuerdos asamblearios cuando el representante no preside por causas

imputables a él, ya que de lo contrario se llegaría a imposibilitar la celebración de la asamblea, por su

incomparecencia, dificultando el intento de revocación de su mandato. En una diferente ocasión, el TSJ de

Madrid, en sentencia de 26 de enero de 1993 (Ar. 331) admitió la validez de una asamblea revocatoria

presidida por el trabajador de mayor antigüedad en la empresa cuando el representante correctamente citado

no compareció. 413 SAMPER JUAN, J., “Los sistemas tradicionales y el régimen español…”, op. cit., pp. 230 y ss. Según

la interpretación de este autor, el criterio expuesto “debería extenderse con carácter general, a todas las

asambleas revocatorias, aun en los casos en que no se den las circunstancias que contempló la sentencia

del Tribunal Supremo 4179/02, de 19 de enero de 2004. El Tribunal Supremo en el citado pronunciamiento

afirma con rotundidad que “resultaría burlado el fin que persigue el articulo 67 citado –revocar el

mandato a los representantes de los trabajadores- y sería ilógico aceptar que únicamente fuera válida la

asamblea contemplada en dicho precepto cuando estuviera presidida por los representantes de los

trabajadores censurados, careciendo sin embargo de eficacia si, para evitar el final anticipado de su

mandato, se negaran abiertamente a asumir la presidencia, rehusaran el cumplimiento de ese cometido o

bien asistieran a la asamblea en una actitud pasiva y de tolerancia acerca de la presidencia por otras

152

La necesidad de flexibilizar el requisito de presidencia admitiría la celebración de

asambleas en aquellas empresas de pequeñas dimensiones en las que no pueden

elegirse representantes unitarios de acuerdo con el ET. En estos casos, la

presidencia podría recaer en los propios sujetos que la convocan, como ha quedado

establecido en algunos convenios ante la falta de representantes unitarios. Hay que

recalcar la existencia de convenios en los que la presidencia se atribuye, con carácter

general, bien a los representantes unitarios bien al trabajador del centro o

establecimiento promotor de la asamblea414.

7.4 Celebración de la asamblea: lugar, tiempo y desarrollo de la asamblea

Una de las más importantes cargas que el empresario ha de soportar con el fin de

posibilitar el derecho a reunirse que a sus trabajadores se reconoce es el de facilitar

el lugar en que se lleve a cabo la asamblea. Su envergadura se plasma en la atención

que el legislador proporciona al tema, dedicándole un artículo determinado para

delimitar la obligación, así como sus límites.

El art. 77 ET reconoce el derecho de los trabajadores de una misma empresa o centro

de trabajo a reunirse en asamblea. La concesión realizada en este precepto viene

completada por lo ordenado en el art. 78 ET que establece que el lugar de

celebración de la asamblea será el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo

permiten. La interpretación conjunta de los artículos permite deducir que el ámbito

de convocatoria puede ser bien la empresa, bien el centro de trabajo415.

Una segunda conclusión extraída de la lectura de los dos artículos anteriormente

mencionados permite afirmar que el ET no regula las asambleas

supraempresariales, por lo que si la asamblea afecta a varios centros de trabajo de

la empresa la reunión se celebrará en uno de ellos. Esta preferencia estatutaria por

personas. Por consiguiente, la nulidad de la asamblea no debe venir determinada por la actitud

obstruccionista de quienes, conforme al art. 77, deben presidirla”. 414 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea…”, op. cit., pp. 698-699. 415 MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.), Comentario al Estatuto…, op. cit., pp. 851-852.

153

el centro de trabajo responde a razones de carácter material que hacen difícil la

celebración de asambleas de ámbito empresarial y una de esas razones sería el

desinterés de los trabajadores por participar activamente en este tipo de consultas

en el ámbito empresarial cuando lleven implícita una dificultad adicional, cuál es la

de desplazarse fuera de su lugar de trabajo. Cuando los temas a tratar en asamblea

afecten al interés general de todos los trabajadores de una empresa con varios

centros de trabajo, resulta conveniente tanto la convocatoria de una sola asamblea

en el ámbito empresarial, con los inconvenientes planteados, como la convocatoria

de una asamblea en cada centro de trabajo. Los convenios colectivos contemplan, en

ocasiones, la celebración de asambleas conjuntas en aquellas localidades donde

haya varios centros de trabajo, siempre que los temas a tratar sean de interés

general416.

El art. 78 ET consagra el centro de trabajo como lugar de reunión lo que significa

que el empresario debe permitir el acceso al lugar de reunión, acorde a la exigencia

de buena fe, no sólo a los trabajadores en el momento mismo de su celebración, sino

también con cierta antelación a quienes ostentarán la función de presidencia, si es

que lo piden con el fin de acondicionar el local o aportar instrumentos auxiliares417.

LIMÓN LUQUE afirma respecto de la conducta del empresario que “no se limita a un

mero laissez faire, sino que supone una autentica obligación de colaboración de cara

al ejercicio del derecho”418.

Los convocantes no tienen facultad de señalar el local exacto en que tendrá lugar la

reunión, sino que es la empresa a la que le corresponde elegir la sala en la que se

desarrollará, siempre que resulte adecuada, aunque la presidencia podrá sugerir un

416 Ibidem, p. 852. 417 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J., SEMPERE NAVARRO, A., RÍOS

SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 525. 418 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., pp. 251-252. Por el

contrario, la STSJ de 3 de febrero de 1998 de Andalucía establece que el derecho de reunión no es ilimitado

y que “Entenderlo de otra manera sería tanto como poner en manos del comite de empresa o de los

delegados de personal que son los que pueden convocar las asambleas de trabajadores, la posibilidad de

paralizar los servicios a su voluntad, es decir, prácticamente convocar un paro en la jornada laboral, una

huelga de corta duración, sin someterse a la regulación de la misma”.

154

espacio concreto dentro de las instalaciones, que la dirección podrá conceder o

no419.

El lugar de reunión puede ser el propio centro de trabajo “si las condiciones del

mismo lo permiten” (art. 78.1 ET), lo que significa que el empresario carga con la

prueba sobre la inadecuación del centro para esta función. No obstante, el ET

contempla cuatro supuestos que liberan al empresario de esta obligación: si se

incumplen las disposiciones de la propia ley420; si hubieran transcurrido menos de

dos meses desde la última reunión celebrada421; si aún no se hubiera resarcido o

afianzado el resarcimiento de los daños producidos en alteraciones ocurridas en

alguna reunión anterior422, y cuando se produjere el cierre legal de empresa423.

Resulta llamativa la “periodización” de las asambleas, pero hay que dejar sentado

que el ET no restringe con este precepto el ejercicio del derecho de asamblea, sino

que se conforma con exonerar al empresario de su obligación de facilitación del local

si no transcurrieron dos meses desde la reunión anterior. El Estatuto permite que el

derecho de asamblea se ejerza en otro lugar, e incluso en el centro de trabajo si el

empresario lo permite424.

419 CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M., MERCADER

UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 870. 420 Los términos empleados por el legislador son bastante genéricos y permiten considerar que el ET se

refiere al incumplimiento de las normas estatutarias que versan sobre el derecho de asamblea y no todos

los preceptos que integran el ET. Esta fórmula también plantea el interrogante de si cualquier irregularidad

permitirá al empresario quedar eximido de la obligación de poner a disposición de los trabajadores el centro

de trabajo. A este respecto, SEMPERE NAVARRO, “Comentario a los arts. 77 a 80 ET” en MONTOYA

MELGAR, A., GALIANA MORENO, J., SEMPERE NAVARRO, A., RIOS SALMERÓN, B.,

Comentarios al Estatuto…, op. cit., considera apropiado aplicar los criterios de subsanabilidad y

proporcionalidad para evitar que un defecto mínimo legitime la negativa del empresario. 421 No quedan sujetas a este límite las reuniones informativas sobre convenios colectivos que resulten de

aplicación (art. 78.2 ET). El TSJ de Castilla-La Mancha considera, en sentencia de 9 de marzo de 1998 (Ar.

5880), que hay que conferir una protección especial a la información sobre el desarrollo del proceso

negociador, asegurándose la existencia de una comunicación y relación entre los representantes y los

representados en un momento donde puede resultar de especial utilidad. 422 Esta previsión trata de no obligar al empresario a soportar la celebración en su empresa de una nueva

reunión cuando aún no han sido resarcidos o afianzados los perjuicios que se han derivado del ejercicio del

derecho de asamblea en un momento anterior. 423 El art. 12 del Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo define cuando se está ante un cierre de

empresa. El empresario puede recurrir a esta figura jurídica cuando exista un notorio peligro para las

personas o de daños graves para las cosas; ante una ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera

de sus dependencias o ante un peligro cierto de que dicha ocupación se produzca; o cuando el volumen de

la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción. 424 DE LA VILLA, L. E., GARCIA BECEDAS, G., GARCÍA- PERROTE, I., Instituciones de Derecho…,

op. cit., p. 582.

155

Es facultad de los jueces resolver las posibles discrepancias sobre la adecuación del

lugar facilitado por el empresario, así como sobre la negativa de este a ceder el lugar

de trabajo con base en la inadecuación del mismo para celebrar la asamblea.

Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre la inadecuación del centro

de trabajo a efectos de la celebración de la asamblea. La negociación colectiva

aborda la obligación empresarial de facilitar un local adecuado si el centro de trabajo

reuniese las condiciones oportunas para ello, debiendo designar, de lo contrario, un

lugar apropiado dentro de sus instalaciones425.

Cuando el centro de trabajo no presenta idoneidad para la celebración de la

asamblea, el empresario puede acceder a facilitar otro lugar distinto para que pueda

ejercerse el derecho de asamblea. Hay que dejar sentado de que en estos supuestos

el empresario se obliga voluntariamente a través de acuerdo dado que no resulta

obligado por el ET. Sin embargo, esta opción no es la única posibilidad de celebrar

asambleas en otros lugares distintos al centro de trabajo. Consagrada la obligación

del empresario de facilitar el centro de trabajo, no existen obstáculos legales para

que la asamblea se celebre en otros lugares de la empresa facilitados por el titular

de la empresa, siempre que sean adecuados para la celebración de la misma426.

En cuanto al tiempo de celebración, se ha referido que una de las causas que legitima

la negativa del empresario para no facilitar el centro de trabajo lo constituye que no

haya transcurrido aún dos meses desde la última reunión celebrada en la empresa

o en el centro de trabajo. A esta especificación normativa, hay que añadir otras dos

previsiones legales que se refieren al aspecto temporal de la asamblea: en primer

lugar, la mención a que la asamblea tendrá lugar fuera de la jornada laboral; en

segundo lugar, la posibilidad de realizar asambleas parciales.

La asamblea debe celebrarse fuera de las horas de trabajo, si bien se admite pacto

en contrario con el empresario. Esta opción legal persigue establecer un equilibrio

425 PÉREZ YÁÑEZ, R., “El derecho de asamblea…”, op. cit., p. 704. 426 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical…, op. cit., p. 299. Los “otros” lugares que el empresario puede

facilitar han de ser entendidos no en un sentido estricto como las instalaciones productivas de la empresa,

sino en un sentido amplio, comprensivo de los espacios libres y de esparcimiento: los comedores, el patio,

los jardines, el campo de futbol.

156

entre los intereses contrapuestos en torno al momento de celebración de la

asamblea en la empresa: el empresario tenderá a desplazar la asamblea fuera de las

horas de trabajo y los convocadores buscarán asegurar la asistencia a la asamblea

por parte de los trabajadores convocados realizándola durante la jornada427.

La negociación colectiva suele convenir un determinado número de horas al año

para la celebración de las asambleas, siendo normalmente las primeras horas de la

jornada o las últimas. También existen convenios colectivos en los que el tiempo de

celebración de las asambleas se remite al común acuerdo con el empresario.

Respecto a las asambleas celebradas durante las horas de trabajo, existen normas

convencionales en las que se reconoce el derecho a celebrar reuniones dentro de la

jornada laboral, sin pérdida de retribución y con un máximo de horas determinado,

si bien este derecho se reconoce en casos excepcionales de suspensión de pagos,

declaración de quiebra o presentación de expediente de regulación de empleo.

También se contempla el reconocimiento convencional de tal derecho condicionado

al compromiso de los trabajadores de asegurar los servicios de la empresa o

recuperar las horas empleadas en la asamblea.

Respecto a la posibilidad de realizar reuniones parciales, se celebran cuando por

trabajarse en turnos, por insuficiencia de locales o por cualquier otra circunstancia,

la reunión simultanea de la totalidad de la plantilla pudiera generar perjuicio o

alteración en el desenvolvimiento normal de la actividad de la empresa. En estos

casos, las reuniones parciales se considerarán como una sola y serán fechadas el día

en que se celebró la primera de ellas (art. 77.2 ET).

7.5 La regulación de la asamblea como instrumento colectivo de decisión de

los trabajadores

427 El TSJ de Murcia, en sentencia de 15 de marzo de 1991 (Ar. 1996) entiende que la asamblea puede ser

celebrada durante la llamada “pausa para el bocadillo”, cuando no es tiempo de trabajo efectivo. En contra

de esta interpretación, el TSJ de Galicia, en su pronunciamiento de 3 de febrero de 1998 (Ar. 5286),

considera que cuando el convenio colectivo considera la “pausa para el bocadillo” como tiempo de trabajo

efectivo, como estipula el art. 34.4 ET, el empresario queda liberado de soportar la celebración de la

asamblea en dicho periodo. La consideración como tiempo de trabajo efectivo es aplicable a todos los

efectos jurídicos, incluidos los establecidos en el art. 78.1 ET.

157

7.5.1 La asamblea con instrumento decisorio

El derecho de asamblea se configura jurídicamente como instrumento para la

transmisión de ideas, opiniones o informaciones entre representantes y

representados, pero su razón de ser no se agota con esta finalidad, sino que también

constituye un cauce que permite la adopción de decisiones por parte de los

trabajadores en la empresa. A este respecto, el ET limita su contenido al

reconocimiento de la posibilidad de adoptar acuerdos, pero no delimita las materias

sobre las que los trabajadores pueden adoptar decisiones y tampoco establece la

eficacia que ha de conferirse a los acuerdos. Las deficiencias estatutarias generan

dos importantes incógnitas: determinar cuál es la fuerza vinculante que los

acuerdos tendrían para el conjunto de los trabajadores y definir el ámbito de

aplicación de estos.

Estas dificultades provenientes de la incompleta regulación del art. 80 ET plantean

cuestiones vinculadas a la capacidad de los acuerdos para obligar o vincular al

conjunto de los trabajadores en el empresa, incluidos los representantes, así como

la definición de los casos en que los acuerdos pueden tomarse y si estos son los

contemplados expresamente en el ordenamiento laboral o, por el contrario,

comprenden todas las materias que no se encuentren expresamente atribuidas a

otros instrumentos de decisión colectiva.

Esta perspectiva de la asamblea como instrumento decisorio o espacio de toma de

decisiones será objeto de análisis en las siguientes páginas y para completar su

marco legal es preciso abordar la regulación estatutaria prevista para la adopción

de acuerdos.

7.5.2 El régimen jurídico de la adopción de acuerdos en asamblea: el art. 80 ET

7.5.2.1 La votación y adopción de acuerdos por mayoría absoluta

158

Bajo la rúbrica de “Votaciones”, el art. 80 ET recoge una regulación que tiene un

mayor significado del que puede otorgarse con el mero enunciado de la rúbrica. El

mandato contenido en el citado precepto dispone los requisitos que deben

observarse por la asamblea de trabajadores para la válida adopción de acuerdos

para los que ostenta competencia. Empero, lo dispuesto en este precepto no trata

únicamente de establecer las condiciones que debe reunir una votación strictu

sensu, sino que va más allá perfilando quienes pueden realizar las propuestas y qué

tipo de acuerdos son los que están afectados por las reglas de validez que el referido

artículo engloba428.

Una importante precisión es que la jurisprudencia ha calificado a la asamblea como

“órgano de participación” u “órgano no representativo de participación” 429

desprovisto de facultades legales básicas para ejercer de manera efectiva la función

de participación. Pero la asamblea presenta una característica esencial para ser

considerada como instrumento hipotético de participación de los trabajadores, la de

poder tomar decisiones mediante votación sobre cualquier tema, ya que el art. 80

ET no establece límite de contenido430.

Cabe exponer algunas consideraciones sobre este precepto estatutario. La primera

de ellas versa sobre la pertinencia del ET de regular la forma de adopción de

acuerdos al pertenecer este tema más bien a la autonomía de la asamblea dado que

es a ella a quien debe corresponder el régimen de funcionamiento cuya ordenación

posiblemente se quiera hacer depender de la naturaleza de los acuerdos que se

vayan a adoptar. PRADOS DE REYES dictamina que el art. 80 ET es consecuencia de

un intento de reconducir legalmente la asamblea a un supuesto de referéndum,

incorporado éste en la dinámica de funcionamiento de aquella y como resultado

final de la misma. El mandato contenido en el art. 80 constituye el cauce para

insertar otros condicionantes para la adopción de acuerdos, como la forma de emitir

el voto que sirve de manera indirecta para exigir un quorum excesivamente

428 GÓMEZ CABALLERO, P., “Votaciones” en GOERLICH PESET, J. M., Comentarios al Estatuto…,

op. cit., p. 1417 y ss. 429SSTS de 8 de octubre de 2001 (Rec. 3137/00) y 19 de enero de 2004 (Rec. 4179/2002). 430 LANDA ZAPIRAIN, J. P., “Las asambleas de trabajadores” en GOERLICH PESET, J. M., Comentarios

al Estatuto…, op. cit., p. 1386.

159

cualificado en los mismos. En otros ordenamientos jurídicos, como el italiano, el

referéndum constituye una herramienta fundamentalmente canalizada para la

realización de consultas sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo431.

En este orden de ideas, la segunda precisión radica en que la norma citada dispone

que para “la adopción de acuerdos que afecten al conjunto de los trabajadores” será

exigible el voto “de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de

trabajo” (art. 78 ET). El ET sólo hace mención expresa a la revocación del mandato

de los representantes de los trabajadores (art. 67.3ET). La rigidez de esta regla tiene

como objetivo evitar que una mayoría de trabajadores pueda atribuirse una

inexistente representatividad de la totalidad de la plantilla. Así, el ET concreta la

mayoría requerida para la validez de estos acuerdos, luego excluye que se trate de

la mera mayoría de asistentes cualesquiera que haya sido el quorum432.

Conforme al art. 80 ET, las votaciones durante el ejercicio del derecho de asamblea

han de realizarse mediante voto personal, libre, directo y secreto de los trabajadores

de la empresa o centro de trabajo, incluido el voto por correo. Este precepto acoge

una norma imperativa en cuanto a los requisitos de participación, mayoría y voto

secreto para aprobar los acuerdos que son competencia de la asamblea433. El ET

establece de manera expresa que la decisión de los trabajadores se adopte en

asamblea y por sufragio personal, libre, directo y secreto, exteriorizando así la

431 PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., pp. 604-605. 432 MERCADER UGUINA, J., “Art. 80” en MONEREO PEREZ, J. L. (dir.), Comentario al Estatuto…,

op. cit., p. 860. 433 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET” en CRUZ VILLALÓN, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.,

GOERLICH PESET, J. M., MERCADER UGUINA, J., Comentarios al Estatuto…, op. cit., p. 875. La STS

de 30 de octubre de 2007 refleja esta imperatividad del artículo objeto de análisis: “La segunda razón es

que artículo 80 ET contiene, en efecto, una norma imperativa en cuanto a los requisitos de participación,

mayoría y voto secreto para aprobar los acuerdos que son competencia de la Asamblea. Pero cabe

sostener, con la doctrina científica, que los únicos acuerdos de carácter vinculante que le corresponde

adoptar a la asamblea con las exigencias del art. 80, son los previstos en los arts.66.2 (convocatoria de

una reunión del comité de empresa) 67.3 (revocación del mandato de los delegados de personal y de los

miembros del comité de empresa), 87.1 (designación de la representación sindical para negociar un

convenio de franja) del Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 2.2 (promoción de elecciones) del Real

Decreto 1844/94 de elecciones o órganos de representación de los trabajadores en la empresa; y, en último

extremo, aunque es más dudoso, para acordar, con igual carácter, medidas de conflicto colectivo o la

conclusión de convenios colectivos extraestatutarios”.

https://legislacion.vlex.es/vid/legislativo-refundido-estatuto-127058



https://legislacion.vlex.es/vid/elecciones-organos-representacion-185536



160

distinta relevancia que para el legislador tiene el modo de emisión del voto en

asamblea de trabajadores434.

Entre las formalidades impuestas por el tenor literal de este precepto, se encuentra

la exigencia de que los acuerdos deben afectar “al conjunto de los trabajadores”435.

La doctrina interpreta que esta formulación legal únicamente implica la exigencia

de que el acuerdo tenga carácter colectivo, en el sentido tradicionalmente

establecido a la hora de delimitar el conflicto colectivo del individual, es decir, que

afecte a un grupo genérico de trabajadores. Según LIMÓN LUQUE, no ha de

entenderse que el acuerdo deba referirse a todo el colectivo de la empresa o centro

de trabajo, puesto que el ET confiere flexibilidad a la hora de configurar el ámbito

de la convocatoria de la reunión436. La expresión legal empleada pretende señalar

que si los acuerdos no afectan al conjunto se pida quorum distinto para la validez

del voto, sino sencillamente que estos acuerdos no pueden ser adoptados. La

asamblea representa al conjunto de trabajadores, es este mismo conjunto, más bien,

y sólo puede adoptar acuerdos que a tal conjunto afecten437.

La normativa estatutaria no consagra ninguna limitación especifica en cuanto a los

“asuntos a tratar”, pudiendo ser cualesquiera vinculados con la defensa de los

intereses de los trabajadores. Tampoco se establecen límites que afecten a la eficacia

de los acuerdos a que pueda llegarse por los asambleístas. Sin embargo, existencias

existen tanto respecto a los asuntos a tratar como respecto a la eficacia de los

acuerdos, que de ningún modo podrán contravenir la jerarquía normativa ni las

prescripciones de derecho necesario. Frente al empresario, estos acuerdos sólo

434 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET”, op. cit., p. 876. 435 GALLARDO MOYA, R., “Asamblea y referéndum, posibles válvulas de seguridad del sistema de

representatividad”, Cuadernos de relaciones laborales, nº 1, 1992, p. 52. 436 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. 325. Para DE LA

VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN (Instituciones de

Derecho…, op. cit., p. 400), el concepto de conflicto colectivo, separado conceptualmente en oposición al

conflicto individual, es complejo y encierra dificultades para su aprehensión, en virtud de la existencia de

conflictos plurindividuales o plurisubjetivos. 437 ALONSO OLEA, M., BARREIRO GONZALEZ, G., El Estatuto de los trabajadores. Texto

actualizado, jurisprudencia, comentario, Civitas, Madrid, 1991, p. 360.

161

pueden entenderse como propuestas y no como imposiciones de obligado

cumplimiento438.

Los acuerdos que se adopten en la asamblea, cuando afecten a todos los

trabajadores, requerirán el voto favorable de la mitad más uno de los trabajadores

de la empresa o centro de trabajo, de acuerdo con el art. 80 ET. Para la adopción de

acuerdos en asamblea de trabajadores no se requiere el consentimiento unánime de

los concurrentes, no de todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo. La

asamblea adopta sus acuerdos por mayoría absoluta como fórmula de adopción de

decisiones más operativa que la unanimidad en el Derecho Privado439.

Los acuerdos de carácter vinculante que le corresponde adoptar a la asamblea son

los previstos en los arts. 66.2 ET (convocatoria de una reunión del comité de

empresa), 67.3 ET (revocación del mandato de los delegados de personal y de los

miembros de comité de empresa)440, 87.1 ET (designación de la representación

sindical para negociar un convenio de franja) y en el art. 2.2 (promoción de

438 DE LA VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Instituciones

de Derecho…, op. cit., pp. 582-583. Ha suscitado mucha controversia la posibilidad de que, mediante

asamblea, se consagren canales de representación distintos de los legales. La STCT de 28 de marzo de 1978

(Ar. 3320) es favorable a esta hipótesis con fundamento en el art. 18.1.a) RDLRT: “El mandato así

concebido -se razona- tiene así máxima amplitud, al aceptarse la existencia de un mandato tácito, con pleno

efectos jurídicos, en tanto no exista un mandato de revocación”. 439 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET”, op. cit., p. 875. 440 En torno a la revocación del mandato de los delegados de personal y miembros del comité de empresa

en asamblea, cabe citar la STSJ de Castilla-La Mancha de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1306/2017) que

dispone: «Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su

mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto

a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de estos, mediante sufragio

personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación

de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses". Aparece así clara

la voluntad del legislador, en la dirección de proteger la libre participación de los trabajadores en la

representación de los intereses colectivos en la empresa, en línea acorde así al carácter de estado

democrático y social de derecho de nuestro sistema de convivencia, laboral incluido ( artículo 1,1 CE), de

establecer un sistema de tutela de dicha participación, sin duda dificultosa, en cuanto que suele comportar

una cierta relación de enfrentamiento de intereses, que puede dificultar esa necesaria participación en la

representación y defensa de los intereses de los trabajadores en ese marco empresarial, más especialmente

dificultoso en la pequeña y mediana empresa. Estableciéndose así, de una parte, un principio de

democraticidad y representatividad, para que no se enquiste la representación por parte de determinadas

personas, que puedan apararse de lo que son los intereses propios que se tienen por tales por parte de los

trabajadores representados. De otra parte, se establece una especial garantía, para evitar que, o bien por

meros enfrentamiento o desavenencias sindicales o de grupos de trabajadores, o por intromisión directa o

indirecta de la empresa, se intente desbaratar ese cauce de representatividad, negociación y conflicto,

especialmente, en los aledaños de la negociación de un acuerdo colectivo, estableciéndose así un sistema

de revocación tasado, regulado y garantista».

162

elecciones) del Real Decreto 1844/1994 de elecciones a órganos de representación

de los trabajadores en la empresa. Los requisitos numéricos y de condiciones de

voto contemplados en el art. 80 ET sólo están previstas para los mencionados

acuerdos. Al margen de esos específicos acuerdos, las exigencias previstas en el art.

80 ET no son exigibles441.

Estas medidas formales previstas por el legislador para la validez del acuerdo

constituyen, en palabras de GALLARDO MOYA, requisitos desproporcionados que

equiparan la toma de acuerdos en asamblea con el referéndum y están encaminados

más a proteger el orden y el buen funcionamiento de la empresa que a incentivar la

participación directa de los trabajadores442. Otras críticas respecto al sistema de

votación señalan la exclusión del sistema de votación a mano alzada dado que la

imposibilidad de celebrar acuerdos a mano alzada representa un importante limite.

La exclusión del mencionado sistema implica tener que acudir a un procedimiento

más formalizado, que requiere un conjunto de elementos como la constitución de

una mesa que fiscalice la votación, un mínimo de instrumentos para que la votación

se desarrolle correctamente y la realización de un escrutinio de los votos emitidos.

Todos los elementos enumerados resultarían innecesarios en el caso de las

votaciones a mano alzada443.

En torno al carácter secreto de la votación, la jurisprudencia enfatiza su finalidad de

preservar la libertad de los trabajadores a la hora de expresar su parecer 444 y

salvaguardar la libertad de decisión del votante445. En una situación conflictual, su

principal propósito es garantizar la pureza y la libertad de la voluntad manifestada

y evitar que pueda quedar coartada. Entre las garantías más destacadas del voto

secreto en el seno de la asamblea de los trabajadores, hay que subrayar las

siguientes: imprimir las papeletas en las que emitir el voto en papel idéntico, de

modo que no sea reconocible el signo del voto al tacto o por la vista si son de colores

441 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET”, op. cit., p. 876. 442 GALLARDO MOYA, R. “Asamblea y referéndum…”, op. cit., pp. 49-50. 443 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., pp. 325-326. El

legislador rechaza las votaciones a mano alzada, sin quorum y sin identificación de los asistentes y así lo

confirma la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 5 de mayo de 2005 (Rec. 1181/2005). 444 STSJ de la Comunidad de Valencia, 4 de mayo de 2005 (Rec. 1181/2005). 445 STSJ de Navarra, de 29 de julio de 1996 (Rec. 162/1996).

163

o formas distintas; utilizar sobres en los que introducir el voto, facilitar sobres

idénticos; garantía de que el trabajador pueda emitir su voto solo, sin ir acompañado

de otro personal de la empresa446.

A pesar del carácter recomendable de las citadas garantías, la jurisprudencia

permite la votación con papeletas confeccionadas lo que permite identificar el

sentido del voto, siempre que se respete “la pureza y eficacia del procedimiento, esto

es, el respeto al sufragio personal, libre, directo y secreto”447. Expuesta la regla general

contenida en el art. 80 ET, la jurisprudencia confiere validez a los acuerdos que no

reúnen dichos requisitos, al interpretar que han sido aprobados con observancia de

la libertad de los trabajadores. Los tribunales consideran que no puede realizarse

una interpretación excesivamente rigorista del requisito de voto secreto en aquellos

casos en los que se trata de “empresas de pocos trabajadores y en los que no cabe la

más mínima duda sobre la efectiva voluntad de los integrantes de la asamblea, ni hay

tampoco circunstancia alguna que pueda cuestionar el resultado. El carácter secreto

del voto no tiene otra justificación que la de garantizar la plena libertad de los

trabajadores para manifestar su opinión, sin presiones externas que directa o

indirectamente pueden coaccionar el sentido de la votación en el caso de que se haga

de manera pública y a mano alzada”448. Por lo tanto, es válido el voto a mano alzada

cuando no concurre ninguna circunstancia que haga dudar lo más mínimo de la

efectiva voluntad de los representantes, en el ámbito de una pequeña empresa con

escaso número de trabajadores449, y en el supuesto de una asamblea en la que no se

produjo ninguna situación extraña o anómala que permita sospechar de cualquier

interferencia en la libre emisión de voto450.

446 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET” …, op. cit., p. 876. 447 Entre otras, STSJ de Galicia de 14 de enero de 2005 (Rec. 5782/2004). 448 STSJ de Andalucía, Granada, de 27 de enero de 2004 (Rec. 2773/2003). 449 MERCADER UGUINA, J., “Art. 80 ET”, op. cit., p. 859, aclara que la falta de identificación personal

puede evitarse por la certeza de la presencia de la práctica totalidad de la plantilla, porque ningún trabajador

ha impugnado el acuerdo debido a la falta de conocimiento del mismo. 450 ALZAGA RUIZ, I., “Artículo 80 ET” …, op. cit., p. 877. En la STSJ de Navarra, de 29 de julio de 1996

(Ar. 2671), se aborda la aprobación de un acuerdo específicamente patrimonial entre trabajadores. Se

acordó que todos los trabajadores que se mantuvieran en la empresa nueva a constituir abonarían un 31%

de la indemnización que percibiesen del FOGASA, a favor de los trabajadores que voluntariamente

decidieran rescindir sus contratos […] finalizando la votación con 136 votos a favor y 7 en contra, habiendo

sido constituida la asamblea por el Consejo de Administración, en el cual se integraba el Comité de

Empresa. El Tribunal Superior de Justicia interpreta que no tiene sentido la aplicación del principio

formalista ex art. 80 ET.

164

El reconocimiento de la eficacia del voto por correo como herramienta para el

ejercicio del derecho al sufragio durante la celebración de una asamblea no va ligado

a una regulación del régimen jurídico o procedimiento a través del cual el voto por

correo se haga efectivo. Es preciso recurrir a lo preceptuado en el RD 1844/1994,

de 9 de septiembre, que constituye el desarrollo reglamentario de los arts. 69-76 del

ET. El referido instrumento legal, en su art. 10, ordena el procedimiento a seguir

para ostentar el voto por correo como modalidad de voto prevista en el art. 80 ET.

El procedimiento desarrollado en el RDE garantiza el ejercicio del derecho al

sufragio. La aplicación de una regulación contemplada para el procedimiento de

elección de los representantes de los trabajadores en el contexto de votación en

asamblea genera algunas disfunciones451.

Atendiendo a lo preceptuado en el art. 10 RDE, el trabajador deberá comunicar su

intención de votar por correo a quienes vayan a presidir la asamblea con carácter

previo a la celebración de la reunión y, con carácter posterior remitirá a la

presidencia, antes de la fecha en que vaya a tener lugar la reunión, y por correo

certificado, el voto en sobre cerrado, acompañado de una fotocopia del documento

nacional de identidad. Este procedimiento resulta complejo de llevar acabo habida

cuenta de que la asamblea puede ser convocada con tan sólo cuarenta y ocho horas

de antelación y este plazo de comunicación sólo se prevé legalmente en relación con

el empresario y no respecto a los trabajadores que van a participar en la misma, que

podrían ser convocados con unas horas de antelación452.

Esta vía habilitada legalmente para ostentar el sufragio en el seno de la asamblea

puede fundamentarse desde la óptica que interpreta el art. 80 ET no sólo como

procedimiento de adopción de acuerdos por los trabajadores en asamblea, sino

también como la ordenación legal del referéndum laboral453. Constatamos en este

451 MERCADER UGUINA, J., “Art. 80 ET” …, op. cit., p. 860. 452 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. 328. 453 BAYLOS GRAU, A., Derecho de huelga y servicios esenciales, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 150-152.

En este sentido, hay que reflejar que la legislación italiana aboga por una regulación separada de ambas

figuras y acoge el régimen jurídico de la asamblea en su art. 20 del Estatuto de Trabajadores italiano

mientras la figura del referéndum encuentra su consagración en el art. 21 del mismo texto legal. En el

Estatuto de Trabajadores italiano la asamblea es una modalidad reservada para el tratamiento de “cuestiones

165

punto que el ordenamiento laboral contempla la adopción de determinados

acuerdos por los trabajadores sin observancia de las normas sobre la asamblea y

siendo suficiente para ello el cumplimiento de los requisitos para la celebración de

votaciones previstos en el art. 80 ET. Cabe mencionar aquí el procedimiento del art.

87.1 párrafo 2, así como el caducado Proyecto de Ley Orgánica de Huelga que

establecía la necesidad de un acuerdo mayoritario por parte de los trabajadores de

una empresa o centro de trabajo para convocar una huelga, acuerdo cuya adopción

estaba sujeta al cumplimiento del procedimiento del art. 80 ET. Asimismo, esta

opción resulta conforme con la legalidad en el contexto de la promoción de

elecciones sindicales mediante acuerdo mayoritario de los trabajadores, pese a que

el art. 2.2 del RDE prevé la solución contraria estipulando la celebración de una

asamblea para aprobar en su seno el acuerdo de promoción454.

Respecto a la adopción del acuerdo de huelga, la doctrina señala que no cabe aceptar

la remisión implícita al supuesto previsto en el art. 3.2.b) del RDL, de 4 de marzo de

1977, sobre adopción de acuerdo de huelga cuando éste lo sea a iniciativa de los

propios trabajadores dado que la regulación de esta materia estaría sujeta a la

formalidad de la Ley Orgánica y no estaríamos ante un acuerdo que afecte “al

conjunto de los trabajadores”, ya que cada uno es libre de ejercitar su derecho a

secundar la huelga. También incide que no sería coherente interpretar que el

régimen de mayoría simple se convierta en la mayoría absoluta a que se refiere el

art. 80 ET, por el hecho de que la decisión se adopte dentro de los locales de trabajo

y al amparo del derecho de reunión455.

inherentes a la actividad sindical convocado por todas las representaciones sindicales con la empresa”.

RODRIGUEZ-PIÑERO, M., “Del Statuto del Lavoratori al Estatuto de los trabajadores. Dos experiencias

en contraste” en El Estatuto de los Trabajadores Italiano veinte años después, Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social, Madrid, 1992, p. 146, el contraste entre la legislación italiana y española se refleja en la

regulación del derecho de asamblea, dado que a diferencia del art. 20 del Statuto, el art. 77 ET establece

que “en todo caso”, sea el Comité de Empresa o los Delegados de Personal los que presidan y dirijan esas

asambleas. La lógica organizativa que avala el citado mandato radica en que los poderes de los Comité y

de los Delegados derivan de su legitimidad electoral. La peculiaridad del modelo español estriba en que la

representación electiva no adopte la función colaborativa de otros modelos, sino que predomina una función

reivindicativa y la lógica del conflicto y la negociación.

CRUZ VILLALÓN, J., aprecia, respecto de la posibilidad ejercer el voto por correo, que “desnaturaliza por

completo la funcionalidad del debate en una asamblea, lo que se está contemplando es un sistema de

referéndum de cierto tipo de decisiones” en Compendio de Derecho…, op. cit., p. 479. 454 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. 328. 455 PRADO DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 605-606. El autor

trae a colación el pronunciamiento del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1981 que declara

166

7.5.2.2 La naturaleza de los acuerdos asamblearios

Al analizar el carácter dual de la asamblea, se ha sostenido que el ordenamiento

jurídico español establecía determinados efectos jurídicos para los acuerdos

adoptados en asamblea. Corresponde, a continuación, estudiar los efectos que se

pueden derivar de los acuerdos asamblearios, independientemente de que la

legislación estatutaria les atribuya una eficacia vinculante tanto para el conjunto de

los trabajadores como para terceros. Al margen de todas las apreciaciones, la

carencia de un mandato legal que establezca efectos jurídicos para los acuerdos

asamblearios para el conjunto de los trabajadores o para los trabajadores ajenos

despliega importantes consecuencias. La doctrina sostiene que los acuerdos

asamblearios vinculan a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de la

convocatoria456.

No queda definido legislativamente cuáles pueden ser estos acuerdos y tampoco el

alcance jurídico de su validez en orden a su oponibilidad a los derechos subjetivos

de cada trabajador, por lo que habrá que considerar que será en el marco informal

de las relaciones colectivas o de los representantes frente a los propios trabajadores

donde desplieguen su eficacia, teniendo un carácter más próximo al compromiso

moral que estrictamente jurídico 457 . Todos estos aspectos no constituyen una

fundamentación jurídica suficiente para dar sustento a la fijación heterónoma del

sistema de votación dada la exigencia de la mayoría cualificada, cual es la mitad más

uno de los trabajadores incluidos en el ámbito de la asamblea, y la habilitación del

voto por correo. CUEVAS LÓPEZ refiere, en relación con lo anterior, que mientras

“en la asamblea considerada como realidad diferenciable, no hay separación

dialéctica entre agregación y decisión, siendo la segunda una consecuencia

directamente derivada de la primera, la consideración separada de la ≪adopción de

acuerdos≫- máxime cuando ésta cabe aun sin haber participado en la asamblea-,

anticonstitucional la exigencia de votación para llevar a cabo la huelga: “hay que estimar que el referéndum

previo carece de justificación, opera como pura medida impeditiva del derecho que va más allá del

contenido esencial y debe por ello considerar inconstitucional”. 456 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión en las relaciones laborales…, op. cit., pp. 350-351. 457 PRADOS DE REYES, F. J, “El derecho de reunión” …, op. cit., p. 606.

167

hace de ellos el resultado de una voluntad despersonalizada, convergente sólo a

efectos formales y por cauces muy diversos, lo que es propio de una figura distinta,

como es el ≪referéndum≫”458.

Un sector doctrinal intenta definir el encaje legal del acuerdo asambleario

recurriendo a la teoría del negocio jurídico y proponiendo la definición de este

fenómeno como un negocio plurilateral al entender que su estructura plurilateral se

deriva de la manifestación de un conjunto de voluntades que pretenden obtener un

fin deseado por todas las partes intervinientes en el mismo. Sin embargo, el acuerdo

asambleario a pesar de tratarse de un acuerdo de voluntades encaminadas a obtener

un fin o beneficio común es al mismo tiempo la muestra de un conflicto de intereses

latente. El acuerdo asambleario está más relacionado con los acuerdos que se deben

adoptar entre una pluralidad de individuos que carecen de una previa relación

jurídica establecida entre ellos, pero que la existencia de una relación jurídica previa

por parte de cada uno de ellos con un tercero les ha colocado en la necesidad de

adoptar acuerdos. Atendiendo a esta teoría, la relación de los trabajadores con el

empresario les sitúa en la necesidad de tener que adoptar acuerdos a los que el

ordenamiento jurídico dota de validez459.

Al no estar definidos sus efectos, la doctrina afirma que los efectos básicos de los

acuerdos asamblearios consisten en “generar una presión moral o social sobre, ya

que no estrictamente jurídica, sobre el empresario, o sobre el comité de empresa o

delegados de personal, o sobre quienes estén negociando un convenio colectivo, si

la reunión es de las informativas en cuanto a éste que se prevén en el artículo 78”460.

PESSI alude a que en “la acción colectiva, fruto de una voluntad unitaria, que es el

origen mismo de la organización espontanea, no hay espacio para una opción entre

unanimidad y mayoría” y la pauta a tener en cuenta para la delimitación de la

voluntad de la asamblea viene representada por “el acuerdo generalizado por la más

amplia convergencia de voluntad entre los presentes […]De esta forma, la asamblea

458 CUEVAS LÓPEZ, J., Estructura y función de la representación…, op. cit., p. 170. 459 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión en las relaciones laborales…, op. cit., pp. 351-352. 460 ALONSO OLEA, M., BARREIRO GONZALEZ, G., El Estatuto de los trabajadores…, op. cit., p. 360.

168

no se regula por ninguno de los principios de un sistema colegial, no requiriendo un

quorum constitutivo, ni suscitándose problemas de tutela de las minorías o de los

ausentes; y esto en razón a que en tal fenómeno organizativo el principio

mayoritario no encuentra aplicación alguna, siendo superado por la integración del

individuo en la colectividad, o mejor en la organización de masa donde el

disentimiento no es configurable”461.

Recordando el carácter dual del modelo de relaciones colectivas de trabajo, hay que

reflejar el reconocimiento expreso del poder de vincular colectivamente al conjunto

de trabajadores en la empresa, así como la primacía que la ley otorga a los acuerdos

adoptados por los representantes unitarios y sindicales. El mismo texto

constitucional da cobertura a la negociación colectiva entablada por dichos sujetos,

con plena capacidad para vincular a sus afiliados, pero no al conjunto de los

trabajadores incluidos dentro del ámbito del convenio. Este cuadro normativo

refleja la inviabilidad de que un acuerdo asambleario prevalezca sobre lo decidido

por estas representaciones legales e impide que mediante mecanismos

asamblearios se pueda impedir la adopción de acuerdos colectivos por parte de

dichas representaciones, al margen de los acuerdos colectivos reservados

legalmente a los trabajadores. Todo ello llevaría a la conclusión de que los

representantes unitarios no están sometidos a mandato imperativo o, dicho de otro

modo, no están vinculados por las decisiones de sus bases a las que representan462.

Los acuerdos asamblearios sólo están dotados de capacidad para vincular la

actuación representativa cuando la normativa establece la competencia de la

asamblea o de la mayoría de los trabajadores para adoptar un acuerdo. Los

supuestos ya enumerados son los siguientes: revocación, la promoción de elecciones

en centro de trabajo, el acuerdo para elegir un delegado de personal en empresas

con seis a diez trabajadores y la designación del sindicato negociador en los

convenios colectivos de franja. Dicho esto, los acuerdos asamblearios estarán

desprovistos de eficacia cuando afecten a los acuerdos adoptados por los órganos

de representación en la empresa, afirmación que lleva a concluir la primacía de la

461 PESSI, R., La asamblea en los lugares de trabajo, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983,

p. 18 y ss. 462 LIMÓN LUQUE, M. A., El derecho de reunión en las relaciones laborales…, op. cit., pp. 355-356.

169

actuación representativa sobre la asamblearia, salvo en los casos establecidos por

la ley. Los supuestos tasados atribuidos a la asamblea reflejan la relación de

exclusión ya que se trata de facultades atribuidas por el ET a la asamblea y, por lo

tanto, resultan indisponibles para los sujetos colectivos463.

7.5.3 El derecho de asamblea y el referéndum

Los instrumentos de participación directa de los trabajadores han recibido una

regulación insuficiente en nuestro ordenamiento jurídico y un escaso interés por

parte de la doctrina. Una destacada singularidad de los ordenamientos jurídicos que

constituyen nuestro entorno es la falta de atención y análisis de los mecanismos de

democracia directa obteniendo una mayor precisión normativa en nuestro

ordenamiento jurídico, donde sólo se menciona el derecho de asamblea y se

posterga toda referencia al referéndum. En la insuficiente doctrina que versa sobre

los instrumentos de participación directa, es mayoritario el criterio que considera

precaria la regulación o directamente inexistente en caso del referéndum464.

La narrativa doctrinal pone de manifiesto la insuficiencia legislativa a la hora de

tutelar los derechos ciudadanos de los trabajadores en la empresa justificando el

reproche dirigido al ET respecto de su desinterés a la hora de consagrar la eficacia

de los derechos del trabajador individual como limite a las atribuciones del

empresario y su poder privado. La enumeración de los derechos básicos de los

trabajadores se limita a una extensa cláusula discriminatoria y una declaración del

derecho al respeto de la intimidad y de la consideración debida a la dignidad del

trabajador. Más allá de estos genéricos reconocimientos, se observa que la libertad

de expresión se regula para los representantes de los trabajadores [art. 68.d) ET y

81 ET] y el derecho de reunión se posibilita a través del restrictivo régimen de la

asamblea que deriva de los arts. 77-80 ET465.

463 Ibidem, pp. 357-358. 464 ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., “El referéndum de aprobación de un convenio colectivo.

Antisindicalidad de las interferencias empresariales”, Relaciones Laborales, nº4, tomo I, 2000, p. 301. 465 BAYLOS GRAU, A., Derecho del Trabajo: modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, pp. 96-97. Al

respecto de la consagración de los derechos fundamentales en el lugar de trabajo, el autor entiende que “el

ET no permitió desde si mismo garantizar en la práctica los derechos fundamentales en los lugares de

170

La realidad de la precariedad normativa se argumenta por la necesidad de huir del

asambleísmo que marcó la fase anterior a la aprobación de nuestra regulación

estatuaria, como elocuentemente se deduce del enunciado del Capítulo II, Titulo II

del ET, “Derecho de reunión”. DE LA VILLA GIL describe este fenómeno considerando

la voluntas legislatoris motivada por un designio de “ajusticiamiento del

informalismo pluralista en la adopción de las decisiones que importan a los

trabajadores al nivel de la empresa”466.

Como se puede concluir, el régimen jurídico de la asamblea se circunscribe a los

cuatro artículos que el ET dedica a este tema e introduce un conjunto de obstáculos

a su ejercicio, destacando sobre todo la total ausencia del referéndum. La única

alusión a la democracia directa podría considerarse en el art. 80 ET, donde se

asemeja la toma de decisiones en asamblea con el referéndum confundiéndose

ambas figuras. La existencia de este vacío legislativo produce importantes

problemas prácticos y deja un amplio margen de capacidad en la utilización del

instrumento del referéndum467.

A pesar de los impedimentos para la promoción de los mecanismos de democracia

directa, no ha de predicarse una definitiva inviabilidad para que estos mecanismos

ocupen un papel más destacado dado que ello posibilitaría un nuevo espacio de

actuación al derecho de participación de los trabajadores en la empresa al margen

de los órganos de representación, tal y como recoge el ET en sus arts. 4.1.g) y 61 en

desarrollo de lo contemplado en el art. 129.2 CE. El actual marco legal de estos

derechos ha de considerarse mínimo por cuanto proporciona tan sólo un ámbito

legal para los acuerdos asamblearios sin atribución de mayores facultades468.

trabajo al no dictar una norma de tutela compensadora en el campo de los derechos personales del

trabajador”. 466 Reflexión contenida en el prólogo que DE LA VILLA GIL realiza para el libro de LIMÓN LUQUE, M.

A., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., p. 13. 467 ESCRIBANO GUTIERREZ, J., “El referéndum de aprobación de un convenio colectivo…”, op. cit., p.

302. A modo de crítica, ESCRIBANO entiende que, desde un punto de vista legal, difícilmente pueden ser

utilizados estos mecanismos como instrumentos que permitan una mayor participación de los trabajadores

en la regulación de sus condiciones de trabajo. 468 ESCUDERO RODRIGUEZ, R. y CASAS BAAMONDE, M. E., “Representación unitaria y

representación sindical en el sistema de relaciones laborales”, REDT, nº 17, 1984, p. 64.

171

El enfoque del referéndum como medio de conexión entre los sindicatos y los

trabajadores de la empresa no puede ser objeto de regulación en nuestra legislación

estatutaria, por ser esta materia reservada a una Ley Orgánica; no obstante, su

integración en el régimen jurídico de la asamblea identificándolo con la fase de

decisión de la misma genera la posibilidad de someter a regulación la forma de

adoptar decisiones e incorporar limitaciones en el funcionamiento autónomo de la

asamblea469.

Sin embargo, la naturaleza de la asamblea y del referéndum les facilita una

destacada función como correctores de las alteraciones derivadas del modelo de

representatividad, al configurarse como instrumentos de medición del consenso o

disenso de los trabajadores con la práctica de sus representantes que fomenta la

aproximación del trabajador a la vida de la empresa y a la actividad sindical

desarrollada en su interior. La aplicación práctica del estas dos figuras jurídicas

supone la devolución de un cierto protagonismo a los trabajadores. La utilización

de las dos instituciones no ha de confundirse con el propósito de subsanar la falta

de representación, sino que la voluntas legislatoris está encaminada a la

consolidación de una representación real ya mediada por la audiencia electoral470.

La ausencia de regulación del referéndum en la empresa apreciada en el ET y su

contemplación como corolario de una asamblea previa se refleja en el iter regulativo

del citado cuerpo legal: convocada la asamblea y discutidos los asuntos que figuren

en el orden del día (art. 77.1 ET), los convocantes podrán someter a la asamblea la

adopción de determinados acuerdos y proceder a su votación (art. 80 ET). Por lo

tanto, cabe la celebración de asambleas informativas y la convocatoria de asambleas

deliberantes, pero no resulta posible proceder directa y exclusivamente a la

votación de propuestas no debatidas. GARCIA BECEDAS concluye, con fundamento

en las ideas expuestas, que los intentos doctrinales de reconducir el referéndum al

art. 80 ET colisionan con importantes dificultades: por un lado, la circunscripción a

la empresa, centro de trabajo o unidades productivas capaces de generar su propia

469 PRADOS REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 605. 470 GALLARDO MOYA, R., “Asamblea y referéndum, posibles válvulas de seguridad…”, op. cit., p. 47.

172

dinámica, y, por otro, los convocantes del referéndum (representantes legales) no

serán los elaboradores de las propuestas a votar471.

En consecuencia, la única referencia al referéndum como forma de participación

directa de los trabajadores es la del art. 80 ET, precepto en el cual se asimilan la toma

de decisiones en asamblea con el referéndum, confundiéndose ambas instituciones.

La confusión comentada deriva de la posibilidad otorgada por la asamblea

consistente en la participación mediante el debate y la confrontación de ideas y la

facultad conferida por el referéndum de elegir entre opciones preestablecidas. La

falta de previsión de la figura refrendaría deja a la autonomía de las partes la

configuración del momento de su utilización, así como los asuntos a tratar. Esta

libertad de ordenación es modulada por el mismo ordenamiento jurídico al excluirse

las materias atribuidas directamente a los órganos de representación o a la

asamblea (art. 67.3 ET)472.

7.6 El ejercicio de la comunicación en la asamblea

La exposición descriptiva del cuadro legal configurador del derecho de asamblea ha

de ser completada con el estudio de este derecho como vehículo para la libre

expresión de los trabajadores en el seno de la empresa, que no se reconoce

específicamente como tal, pero resulta evidente que como órgano de opinión

colectiva tiene una extensión tan insignificante en cuanto a funciones propias, que

parece irrelevante la imposición de los formalismos y limitaciones analizados con

anterioridad473.

La doctrina analiza la conexión sistemático-normativa existente entre el derecho de

asamblea de los trabajadores y las facultades colectivas del art. 81 ET

catalogándolos como “manifestaciones, ciertamente tímidas e insuficientes, del

derecho de libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, que

471 GARCIA BECEDAS, G., “Asambleísmo y representatividad sindical”, Documentación Laboral, núm.

25, 1988, pp. 17 y ss. 472 GALLARDO MOYA, R., “Asamblea y referéndum, posibles válvulas de seguridad…”, op. cit., p. 60. 473 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical…, op. cit., pp. 300-301.

173

nuestra Constitución reconoce solamente en su art. 20.1 y, sin embargo, puede

afirmarse sin riesgo de error ni voluntad de exageración, el ET desconoce

resueltamente a los trabajadores individuales en los centros empresariales, a salvo

justamente en su modalidad oral y colectivamente ejercida sub especie de

asamblea”474.

Al iniciar el estudio de la asamblea de los trabajadores, se ha dejado constancia de

que el derecho de asamblea constituye el resultado de la aplicación de un derecho

fundamental y laboral básico cual es el derecho de reunión. El fundamento de esta

procedencia se plasma en la consideración de la asamblea como lugar de encuentro

en el que los trabajadores, individualmente considerados, expresan sus opiniones

sobre las materias a tratar en la asamblea. Por ello, la doctrina ha considerado la

asamblea como “denso y prolongado diálogo de opiniones”475.

La libertad de expresión se ejercerá en el marco del ejercicio de otros derechos y ese

ejercicio impone la necesidad de comunicación. TUDELA CAMBRONERO entiende

que “si el ejercicio se pretende en el marco del derecho de asamblea, la

comunicación ha de haberse realizado por imperativo del art. 77.1, párr. 2º”476. La

principal característica es la existencia y el reconocimiento jurídico de la asamblea

como titular único del poder de manifestar la voluntad de los trabajadores de una

empresa y especificar el modelo estructural estimado en cada momento como el más

idóneo para tutelar y realizar esta voluntad477.

El derecho de asamblea es un derecho uti universi, sin embargo, para enlazarlo con

la libertad de expresión, hay que considerarlo como “órgano” en la que los

trabajadores concurren para manifestarse libremente sobre cuestiones que les

conciernen, pero también como expresión de la opinión colectiva, representativa de

la mayoría, emanada de la misma asamblea. La asamblea destaca como

manifestación o cauce que el ordenamiento laboral otorga al trabajador individual

474 CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores…, op. cit., pp. 18-19. 475 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión…, op. cit., pp. 150-151. 476 TUDELA CAMBRONERO, G., Las garantías de los representantes…, op. cit., p. 225. En el mismo

sentido, PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión…”, op. cit., p. 597. 477 PESSI, R., La asamblea en los lugares de trabajo, op. cit., p. 18.

174

de poder ejercer el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de la empresa. A

todo ello, hay que reiterar que no se puede condicionar el ejercicio de un derecho

individual protegido por la garantía constitucional de la libre expresión y difusión

del pensamiento y ejercitable fuera de la hipótesis contemplada en la ley. Todo

trabajador podrá expresar sus ideas y opiniones libremente en el centro de trabajo

ejercitando así un derecho fundamental reconocido a todos los ciudadanos, pero con

las limitaciones propias derivadas del contrato de trabajo. La asamblea se convierte

así en el lugar idóneo para que todo trabajador interesado o afectado por cuestiones

que interfieran en el campo de aplicación de las normas laborales pueda expresar

sus opiniones para conocimiento y discusión con sus compañeros generándose un

intercambio de opiniones constructivo tras el que pueda formarse una opinión

unitaria para afrontar situaciones conflictivas478.

Como se ha recalcado en el comienzo de este apartado, la asamblea se caracteriza

en los años 70 como una autentica instancia intermedia entre el interés particular y

la expresión general de la comunidad organizada constituyendo así el punto de

referencia de todos los modelos organizativos, asociativos o no, de las estructuras

organizativas que se han ido configurando en el lugar de trabajo479. La configuración

legal actual de la asamblea refleja un conjunto de requisitos que revelan la intención

legislativa de limitar la operatividad a lo que pudiera ser una manifestación de

democracia directa en la empresa. Entre los principales requisitos que hemos

puesto de relieve, destaca la intervención de las instancias representativas en la

asamblea, que tendrán que ser los convocantes de la asamblea y aun cuando es

convocada por un tercio de la plantilla la han de presidir. Se requiere la activa

presencia de los representantes de los trabajadores para la valida constitución de la

asamblea de trabajadores480.

Otro requisito restrictivo de la asamblea como órgano soberano es la limitación de

los asuntos a tratar dado que las discusiones sólo podrán entablarse sobre aquellos

temas que aparezcan previamente incluidos en el orden del día, fomentándose de

478 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión…, op. cit., p. 151. 479 PESSI, R., La asamblea…, op. cit., p. 15. 480 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión…, op. cit., p. 152.

175

este modo el abandono de la actividad autonormativa del grupo profesional a través

de la asamblea. El orden del día restringe la autonomía de la asamblea resultando

totalmente inoperante puesto que son los mismos trabajadores quienes intervienen

en el desenvolvimiento de la reunión pudiendo decidir tratar algún tema que,

aunque no esté incluido en el orden del día puede resultar ventajoso para el

entendimiento y formación posterior de un acuerdo. Lo que realmente restringe el

requisito es tomar acuerdos sobre temas no previstos en el orden del día, lo cual

representa una traba, dada la estricta limitación en el tiempo para la celebración de

las asambleas que puede perpetrar la falta de decisión o de acuerdos sobre algún

asunto que no esté previsto en el momento de la convocatoria. También puede darse

el supuesto que los representantes no presenten interés en el debate de algún tema

o pueden pretender condicionar la discusión y decisión de la asamblea,

desvirtuando la existencia de un órgano deliberante en el que los mismos

trabajadores manifiestan sus opiniones respecto a los asuntos que consideran de su

interés. Esta limitación que se viene exponiendo puede resultar subsanada con el

sistema de convocatoria directa, en el que además de incluir en el orden del día los

asuntos que se deseen podrán solicitar y decidir la revocación de representantes

que no observen el cumplimiento del deber que les asiste481.

La asamblea de trabajadores se manifiesta como totalmente carente de potestades

y competencias específicas, teniendo sus acuerdos o decisiones la función de

“generar una presión moral o social, ya que no estrictamente jurídica, sobre el

empresario, o sobre el comité de empresa o delegados de personal, o sobre quienes

estén negociando el convenio colectivo”482 . Lo anterior contribuye a concluir la

desvinculación de la asamblea de su consideración originaria en la experiencia

histórica del movimiento sindical, como instrumento de participación de los

trabajadores en la toma de decisiones sobre asuntos sindicales483.

481 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión…, op. cit., p. 153. El sustento que la autora confiere

a los argumentos expuestos radica en los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 5 de

julio de 1990 (STC 126/90), según la cual “La revocabilidad de los representantes lleva consigo la facultad

de abogar por la revocación y difundir hechos u opiniones relacionados con ello; más aún, esa relación

debe estar presidida por una amplia y vigorosa libertad de crítica para hacer posible el control de los

primeros”. 482 ALONSO OLEA, M., BARREIRO GONZÁLEZ, G., El Estatuto de los Trabajadores…, op. cit., p. 326. 483 ROJAS RIVERO, G. P., La libertad de expresión…, op. cit., p. 153

176

El régimen organizativo de la asamblea contemplado por el ET conlleva un “grado

de formalismo incompatible con la espontaneidad de una masa en movimiento”:

comunicación previa al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación como

mínimo; con especificación de los asuntos a tratar en el orden del día, celebradas en

el lugar que debe ser puesto a disposición por el empresario “si las condiciones lo

permiten”, fuera de las horas de trabajo, siempre que no hayan transcurrido menos

de dos meses desde que se celebró la anterior siendo preciso el voto favorable

personal, libre, directo y secreto de la mayoría absoluta de los trabajadores para la

toma de acuerdos que afecten al conjunto de la plantilla, pero admitiéndose el voto

por correo, contradiciendo la propia esencia de la institución asamblearia; debiendo

acordar medidas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa y, por

último, comunicando la presencia de personas ajenas a la empresa en la misma484.

La concepción de la asamblea como “modelo organizativo comparable a aquel en

que se expresa, sobre el plano de la autonomía y de la espontaneidad, un fenómeno

colectivo de masas” no ha tenido trascendencia jurídica en el ET485. La asamblea de

fábrica representa el momento principal en que los trabajadores de una empresa

pueden tomar decisiones sobre el tiempo, el modo y el contenido de la acción

reivindicativa para garantizar la tutela de sus intereses. Sin embargo, la regulación

jurídica no consigna al empresario ninguna competencia para la autorización o

denegación de las reuniones, ya que entre sus potestades no se encuentra la de

otorgar ningún permiso. En el caso de una transgresión legal por razón de la materia

a discutir en la asamblea o por la intervención en ella de personas extrañas a la

empresa, el empresario podrá notificarlo a la autoridad competente para que esta

resuelva sobre el fondo de la cuestión. La supeditación de este órgano respecto a sus

órganos representativos es un elemento que separa a la asamblea de formas

análogas de democracia directa en la que desempeñaría una función destacada

como instrumento provisto de independencia y objetividad486.

484 Ibidem, p.154. 485 Así lo entiende ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión…, op. cit., p. 154. 486 ROJAS RIVERO, G., La libertad de expresión…, op. cit., p. 154.

177

Los acuerdos adoptados en asamblea tendrán la naturaleza vinculante que los

propios trabajadores decidan y no van a vincular a los representantes más que lo

que las reglas de la ética en el ejercicio del cargo les obligue y arriesgando ser

revocados por sus representados. Habitualmente surgen discrepancias entre lo que

decide la representación sindical y el conjunto o una mayoría de los que representa.

Ante este tipo de sucesos, es decir, cuando un representante de los trabajadores no

coincide con las inquietudes y criterios de estos, siempre que se trate de posiciones

minoritarias y sin base representativa, el primero debería poner a disposición de los

segundos su mandato representativo para que sea sustituido por otro que tenga el

consenso y la aprobación de sus representados. Lo contrario perpetraría tensiones

y conflictos innecesarios que repercutirían en el clima de trabajo487.

Los condicionamientos formales del ejercicio del derecho de asamblea obligan

plantearse si la asamblea celebrada sin su cumplimiento tendrá algún valor.

Obviamente, no será nula y tampoco sus acuerdos lo serán, ya que quedarán sujetos

al régimen interno que derive de la extensión de la voluntad colectiva vinculando

simplemente a los trabajadores. Afirmado todo lo anterior, la libertad de expresión

del trabajador tiene un tratamiento residual en el ordenamiento laboral, puesto que

su ejercicio a través de la asamblea se irá diseñando y conformando con la

organización que la autotutela colectiva de los trabajadores imponga488.

7.7 El derecho de asamblea durante la huelga

El ejercicio del derecho de huelga se vincula de forma inmediata a la realización de

los mecanismos de expresión colectiva, tanto de la autonomía como de la autotutela.

487 Ibidem, p. 154. 488 Apoyando esta idea, la STC 126/90, de 5 de julio, declara que “los trabajadores cuentan con la

protección del art. 20 CE para la expresión de sus ideas y la difusión de informaciones en el seno de sus

reuniones o asambleas en relación con otros trabajadores, siempre que no rebasen los límites de esos

derechos, singularmente los señalados en el aptdo. 4 del citado precepto constitucional. Protección que

debe reforzarse en el caso de que la expresión, la crítica o la difusión de informaciones realizadas en la

reunión o asamblea se refieran a los representantes de los propios trabajadores, pues es claro que éstos,

los trabajadores, pueden y deben opinar sobre la actuación de sus representantes, así como informar y

pedir información sobre las materias relacionadas con las funciones de representación, siquiera sea, […],

porque los primeros tienen la facultad de revocar a los segundos (art. 67.3 ET), siendo en todo caso

inherente a la función representativa que la labor del representante pueda ser criticada y controlada por

los representados”.

178

Por ello, en el supuesto de huelga, la asamblea en los lugares de trabajo representa

el cauce más idóneo para transmitir información sobre el desarrollo de esta o

adoptar eventuales decisiones de desconvocatoria o continuación. El ejercicio del

derecho de reunión no parece que deba predicarse directamente de las prestaciones

fundamentales hasta el extremo de que deba entenderse suspendido en la medida

en que se encuentren afectadas por dicha situación. Además, el empresario no ha de

entender atenuadas sus obligaciones en base a la interrupción del sinalagma

contractual. La negativa empresarial a proporcionar los locales para la reunión

habría de interpretarse como una influencia negativa sobre un instrumento de

apoyo a los medios de autotutela garantizados constitucionalmente a los

trabajadores 489 . El criterio jurisprudencial del TC indica que “la interdicción de

ocupación de locales no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de

reunión de los trabajadores necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga

y para la solución de la misma. Es este un derecho que debe quedar claramente

preservado y su ejercicio llevarse a cabo de acuerdo con las correspondientes normas

del Estatuto de los Trabajadores” 490 . El razonamiento jurídico del Alto Tribunal

encubre una idea de compatibilidad en el ejercicio simultaneo de ambos derechos

cuya consecuencia estriba en condicionar los limites del legislador cuando pretende

la interdicción de la ocupación.

La sentencia arriba mencionada representa un hito interpretativo elaborado por el

TC dado que analiza la constitucionalidad del art. 7 RDLRT en la medida en que este

precepto prohibía cualquier huelga que se realizase con ocupación de lugar de

trabajo. El Alto Interprete estudia, con el fin de determinar la constitucionalidad de

la disposición citada, la modalidad de huelga denominada como huelga con

ocupación de lugar de trabajo que consiste en la permanencia en el puesto de trabajo

o en las dependencias de la fábrica con el fin de ejercer una mayor presión frente al

empresario, así como frente a los trabajadores que decidieran no secundar la huelga.

489 PRADO DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 590. 490 STC de 8 de abril de 1981.

179

En lo que aquí nos interesa, el TC no se limita a analizar y determinar la

constitucionalidad del art. 7 RDLRT, sino que entra a valorar la conexión existente

entre la interdicción de la ocupación de los locales durante la huelga y el ejercicio

del derecho de reunión. Parece que la interpretación que el TC realiza tiene como

propósito la conversión de esta modalidad de huelga en “una forma de ejercitar el

derecho de reunión” apartándose de las corrientes doctrinales que sostenían la

licitud de la huelga con ocupación del lugar cuando éste constituía un instrumento

de defensa de los puestos de trabajo.

Señala el TC que “ante todo, hay que decir que la interdicción de ocupación de locales

y de dependencias no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de reunión

de los trabajadores, necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y para

la solución de la misma. Es éste un derecho que debe quedar claramente reservado y

su ejercicio debe llevarse a cabo de acuerdo con las correspondientes normas del

Estatuto de los Trabajadores”.

El extracto antes reproducido de la celebre STC de 8 de abril de 1981 refleja una

idea de compatibilidad en el ejercicio simultaneo de ambos derechos cuya principal

consecuencia radica en condicionar los limites del legislador cuando tiene como

objetivo la interdicción de la ocupación a “que no impida la modalidad de huelga

lícitamente elegida para el ejercicio de otro derecho como el de reunión”. Hay que

añadir que mientras la ocupación lleva intrínseca un concepto de permanencia en

cuanto representa una actitud, en cuyo mantenimiento radica la propia esencia del

fenómeno, la disponibilidad de los locales para la asamblea es una consecuencia de

los términos en que se reconoce el derecho de reunión, no teniendo más alcance

temporal que el necesario para realizar las deliberaciones objeto de las mismas.

7.8 El modelo sindical de asamblea

Al concretar las reglas de ejercicio del derecho de asamblea, hemos puntualizado la

posible asistencia de asesores y cargos sindicales a las asambleas de trabajadores

reguladas en el ET, sin embargo, es menester profundizar en sus normas específicas

y observar cuales son las pautas jurídicas del derecho de reunión ejercido, en esta

180

ocasión, por los representantes sindicales. Sin más dilaciones, este apartado se

propone conferir un esbozo de la reunión de los afiliados, sus características y los

puntos de conexión con el derecho de asamblea.

El art. 21 CE consagra, como ya se ha expuesto, “el derecho de reunión pacífica y sin

armas”, para cuyo ejercicio no se necesitará “autorización previa”. Este genérico

derecho que se extiende a los trabajadores como ciudadanos, goza de una regulación

específica en el ámbito laboral. Frente al derecho constitucional, el derecho de

reunión acogido por el ordenamiento laboral ofrece la especial característica de

poder ejercitarse en el centro de trabajo o la empresa lo cual requiere una regulación

que atienda al hecho de que se trata de aplicarlo en un marco privado, cuya

titularidad corresponde al empresario. El régimen jurídico aplicable al ejercicio de

este derecho es diversificado en dos direcciones distintas. La primera regulación es

la contenida en los arts. 77 a 80 ET y la segunda, configurada años más tarde por la

LOLS, sitúa el ejercicio del derecho de reunión dentro del ámbito de la actividad del

sindicato en la empresa.

La hermenéutica del art. 28.1 CE permite sostener la protección constitucional del

derecho de reunión sindical dado que el derecho de libertad sindical se diferencia

de los demás derechos por denominado “contenido adicional”. El llamado

“contenido adicional” está constituido por derechos de carácter infraconstitucional

que se incorporan al derecho fundamental, pero que no integran el núcleo

constitucional de éste. Con la jurisprudencia constitucional, la doctrina ha analizado

este fenómeno, considerando que dentro del contenido adicional de la libertad

sindical se encuentran los derechos de la actividad en la empresa y generalmente

cualquier derecho atribuido a los sindicatos mediante normal legal, reglamentaria o

convencional491.

El medio idóneo para el desarrollo de la actividad sindical para precisar los rasgos

de la actuación material del sindicato es el derecho de reunión. Los titulares de este

derecho son, en primer término, los afiliados a un sindicato, quienes podrán

491 LIMON LUQUE, M. A., Derecho de reunión y relaciones laborales…, op. cit., pp. 95-96.

181

reunirse en el lugar de trabajo, previa notificación del empresario y sin perturbar la

actividad normal de la empresa, tal y como dicta el tenor literal del art. 8.1.b)

LOLS492. El perímetro de la reunión, su nota característica, es estrictamente sindical:

es una reunión de afiliados a un sindicato 493 , aunque no tenga que ser

necesariamente la totalidad de la sección sindical. No obstante, la presencia

marginal en las reuniones de miembros de otros sindicatos o de trabajadores

independientes con finalidades informativas o de proselitismo, no tiene por qué

obstaculizarse, ya que no desnaturaliza su carácter sindical 494 . Son varios los

elementos que diseñan el distinto régimen jurídico de este derecho de los

trabajadores afiliados, además de sus distintos titulares.

Excepto las dos puntualizaciones del art. 8 LOLS relativas a la obligada notificación

al empresario y a la no perturbación de la actividad productiva, no contiene este

precepto ninguna otra pauta para la celebración de estas reuniones. Considerando

que se trata de un derecho reconocido a los afiliados en el ámbito del ejercicio de la

libertad sindical y, más específicamente, en el marco de la sección sindical

constituida “de conformidad con los establecido en los Estatutos Sindicales” [art. 8.1.a)

LOLS], es coherente que la norma legal se haya autolimitado, posibilitando que sean

las normas internas del sindicato las que regulen el ejercicio efectivo del derecho:

convocatoria, orden del día, presidencia, asistentes, toma de acuerdos u otros

extremos495.

Estamos, por lo tanto, ante un derecho individual que se ejerce colectivamente y que

pertenece al núcleo de la libertad sindical. Así, el derecho de reunión del art. 8.1.b)

LOLS es diferente al derecho de asamblea consagrado en el ET. Es un derecho de

todos los trabajadores, fundado en la libertad sindical, pero los sujetos legitimados

para convocarlos son los representantes unitarios o el 33 por 100 de la plantilla. La

492 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato…, op. cit., pp. 125 y ss. 493 La ya mencionada STC 168/1996, de 29 de octubre, incide en que la LOLS permite el ejercicio del

derecho de reunión, toda vez que la titularidad de este “derecho de reunión genuinamente sindical

corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un sindicato, si bien siendo de ejercicio

colectivo, las secciones y delegados sindicales se encuentran legitimados para convocar la reunión”. 494 CRUZ VILLALÓN, J., “El reconocimiento legal de la representación y la acción sindical en la empresa

(Art. 8º, 9º y 10 LOLS)” en RODRIGUEZ PIÑERO, M. (coord.), Comentarios a la Ley de Libertad

Sindical, Tecnos, Madrid, 1986, p. 269. 495 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., pp. 255 y ss.

182

reunión regulada en el art. 8.1 LOLS no puede transformarse en una asamblea de la

totalidad de los trabajadores de la empresa. El ordenamiento jurídico traza una

limitación manifiesta entra ambas formas de reunión de los trabajadores en el seno

de la empresa, procurando que no se produzca ningún tipo de interferencias entre

una y otra. Así, la convocatoria y presidencia de las asambleas de trabajadores de la

ET se atribuyen en exclusiva a estos y a los representantes unitarios, sin posibilidad

de que los delegados sindicales intervengan ejerciendo este tipo de facultades (art.

77.1 ET)496.

El derecho de reunión de los afiliados no requiere ninguna representatividad previa

para su puesta en marcha y el empresario ha de permitirla con tres mecanismos de

cautela: recibir notificación previa de la reunión, que se haga fuera de las horas de

trabajo y que no perturbe la normal actividad de la empresa. El titular del derecho

de reunión es el afiliado, pero al ser su ejercicio colectivo, corresponde la titularidad

a la sección sindical en cuanto agrupación de los afiliados. La sección y sus órganos

de dirección pueden convocar a los afiliados debiendo notificar la reunión al

empresario y ésta se celebrará fuera de las horas de trabajo497. En cuanto a la posible

perturbación del proceso productivo, hay que recalcar que es muy importante la

consustancial convivencia entre la acción sindical y la organización productiva498.

El derecho de reunión sindical queda delimitado al ámbito de la empresa o centro

de trabajo, sin contemplarse su celebración en dimensiones superiores, aunque con

una dilatada interpretación podrá entenderse incluida. Este derecho se ejercita en

centro de trabajo y de ahí precisamente las reglas citadas del art. 8.1.b) LOLS; pero,

al mismo tiempo también se ejercita en el seno de la organización sindical, de la que

forma parte la sección, lo que define por qué el resto de la regulación se remite

implícitamente al orden interno del sindicato499.

496 PRADOS DE REYES, F. J., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., pp. 596-597. 497 En opinión de OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical…, op. cit., p.364, la LOLS “omite expresar si en

principio se realizará fuera de la jornada de trabajo”. 498 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato…, op. cit., p. 126. 499 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., pp. 255 y ss.

183

Como consecuencia de todo lo anterior, estas reuniones están llamadas a cumplir

una función distinta de la prevista por el ET para la asamblea. La LOLS no contiene

ninguna manifestación al respecto, pero aquella función queda referida al

mantenimiento y desarrollo de las relaciones entre un sindicato y sus afiliados en la

empresa: entre otras, actividades de transmisión de información interna de y para

los afiliados, preparación y puesta en práctica de actuaciones del sindicato en la

empresa, elección de representantes sindicales en el seno de la selección,

planificación de actividades de negociación y de conflicto500.

La LOLS no limita el contenido de las posibles materias a tratar en el seno de las

reuniones, constando una delimitación implícita de los sujetos facultados para

asistir y participar en las mismas y la categoría en virtud de la cual se le concede este

derecho. Dado que se reconoce este derecho a los trabajadores afiliados y en función

de su condición de miembro de un sindicato, el propósito de estas reuniones ha de

ser el analizar y discutir asuntos laborales y sindicales. Hay que dejar sentado que

el contenido de estas dos materias, laboral y sindical, se muestra extremadamente

amplio, resultando compleja la objetivización de sus límites por la interconexión de

las materias y la problemática económica y política general. Hay que interpretar que

si es posible distinguir la esfera sindical de la esfera política, también es plausible

singularizar las materias de discusión sindical y de discusión política. Añade, el

citado autor, que la normativa no confiere al empresario la facultad de valorar si las

materias objeto de la reunión son o no políticas, religiosas o sindicales, están o no

amparadas por el derecho de reunión consagrado en la LOLS501.

La reunión objeto de estudio se produce en el interior de la propia organización

sindical y esto la convierte en medio de expresión y de decisión del sindicato, tanto

desde el punto de vista organizativo como funcional502. Ello permite resaltar que,

sobre la base de determinados elementos comunes con el derecho de reunión de

todos los trabajadores de la empresa, el régimen consagrado en la LOLS se ubica en

500 Ibidem, p. 256. 501 CRUZ VILLALÓN, J., “El reconocimiento legal de la representación…”, op. cit., p. 270. 502 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., El sindicato. Naturaleza jurídica y estructura, Civitas, Madrid, 1982, pp.

149 y ss.

184

un marco notoriamente distinto, cuál es el ejercicio del derecho de libertad sindical

y dentro de éste, el ejercicio de la actividad sindical. La diferencia entre los dos

derechos no estriba en la distinta fuente de regulación, sino que se trata de algo más

relevante que tiene reflejo en las consecuencias jurídicas y mecanismo de

protección asignados a cada uno de ellos503.

El ejercicio del derecho de reunión sindical comporta una afectación de la esfera

patrimonial del empresario, esto es, conlleva una carga u obligación sobre el

empresario y su patrimonio. El empresario debe facilitar el centro de trabajo y tiene

la obligación de ceder los locales adecuado para celebrar las reuniones. Esta

conducta legal no se desprende explícitamente de la Ley, a diferencia de lo que

sucede con la asamblea (art. 78.2 ET), pero se desprende del precepto en cuanto que

el lugar de reunión va a ser el interior de la empresa. Y, aunque este aspecto no esté

contemplado de manera concisa, la LOLS si impone los límites de la obligación y,

sobre todo, los límites de los perjuicios que debe soportar el empresario. Las

previsiones sobre la realización de las reuniones “fuera de las horas de trabajo y sin

perturbar la actividad normal de la empresa” limitan el ejercicio de este derecho y

transcriben lo preceptuado en el Convenio 98 OIT y las normas italianas de la acción

sindical en la empresa504.

La representación sindical en la empresa y la asamblea de trabajadores representan

fórmulas de acción sindical en ocasiones contradictorias, pero siempre

interrelacionadas. La desvinculación entre estas dos formas de representación de

los intereses colectivos ésta contemplada legalmente en el ET y en la LOLS y, por

ello, el derecho del art. 8.1 LOLS se extiende a los afiliados y las secciones sindicales

no tienen derecho a convocar la asamblea de todos los trabajadores, con lo que se

puede afirmar que ésta no opera “en el derecho positivo español como instrumento

de directa al servicio sindical”505.

503 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., “El derecho de reunión de los trabajadores…”, op. cit., p. 257. 504 CRUZ VILLALÓN, J., “El reconocimiento legal de la representación…”, op. cit., pp. 270-271. 505 GARCÍA BECEDAS, G., “Asambleísmo y representatividad…”, op. cit., p. 19.

185

El razonamiento de la sentencia del TSJ 28/1990506 va encaminado a considerar que

el derecho de reunión en el interior de la empresa está expresamente reconocido,

sin que la Ley se pronuncie acerca del límite cuantitativo de los asistentes (es un

derecho de los afiliados, pero no se prohíbe que asistan el resto de los trabajadores);

regulados los sujetos convocantes (los afiliados y, por extensión, la sección) y el

lugar de celebración (empresa o centro de trabajo), no aparece ninguna restricción

a la asistencia (y, por tanto, a la posibilidad de convocatoria) del resto de

trabajadores. Por último, y desde el enfoque integro de la libertad sindical, no se

pueden ejercer de manera efectiva los intereses colectivos y ejercerse la acción

sindical, si no se permite la facultad de convocar asambleas que legitimen las

actuaciones de los sindicatos cuando sus órganos estimen necesario el apoyo y la

consulta507.

El incumplimiento de las condiciones estipuladas en la LOLS por los trabajadores y

secciones sindicales dará paso a la única ocasión en que el empresario estará

legitimado para negarse a ceder los locales para la celebración de la asamblea. En el

marco sindical, hay que destacar que no se establece limitación alguna respecto de

la frecuencia de las reuniones sindicales siempre que se cumplan el elenco de

requisitos que se vienen exponiendo. La regulación sindical goza de un tenor literal

más generoso que la correspondiente de la ET para la asamblea de trabajadores (art.

78.2 ET). Simultáneamente a la carga empresarial de ceder locales, los trabajadores

afiliados que vayan a celebrar la reunión deberán notificarlo con carácter previo al

empresario con el fin último de que éste cumpla su obligación. Se deduce que el

sujeto encargado de realizar la notificación será el delegado sindical en el caso de

que esté designado, constatándose una laguna cuando la figura del delegado no se

haya elegido, por tratarse de empresas o secciones que no cumplen los requisitos

legales del art. 10.1 LOLS508.

Numerosos aspectos fundamentales de la reunión sindical se quedan sin una

atención específica: forma y legitimación para la convocatoria de las reuniones,

506 STSJ de 5 de marzo de 1990, AL 28/1990. 507 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato…, op. cit., p. 127. 508 CRUZ VILLALÓN, J., “El reconocimiento legal de la representación…”, op. cit., p. 271.

186

concreción del orden del día, presidencia de la reunión, presencia de personas

ajenas a la empresa o a los afiliados de la sección, toma de acuerdos, vinculabilidad

de los mismo respecto a la totalidad de los afiliados y miembros de la sección, etc.

Pese a ello, CRUZ VILLALÓN considera que “la actitud de la Ley resulta muy

oportuna e incluso la única posible” dado que las anteriormente expuestas son

materias vinculadas con el funcionamiento interno de la reunión y de la sección

sindical en general correspondiendo a los estatutos sindicales o a un posible

reglamento de funcionamiento de la sección sindical concretar esas materias509.

7.9 El derecho de asamblea de los funcionarios

El derecho de reunión de los funcionarios públicos en los centros de trabajo no tiene

un reconocimiento constitucional ni internacional especifico, correspondiendo su

tratamiento al estatuto de los funcionarios públicos conforma al art. 103.3 CE. La

LORAP define el régimen jurídico del derecho de reunión de los funcionarios

públicos en su Capitulo V.

Conforme al art. 41 LORAP están legitimados para convocar una reunión: las

organizaciones sindicales, directamente o a través de los delegados sindicales; los

delegados de personal; las juntas de personal y, por último, cualesquiera

funcionarios de las Administraciones respectivas, siempre que su número no sea

inferior al 40 por 100 del colectivo convocado. De la enumeración de sujetos

509 Ibidem, p. 271. Cabe mencionar en este espacio la regulación contenida en el art. 23 del Estatuto de la

Confederación Sindical de CC. OO que se denomina “Reuniones y acuerdos de los órganos” y establece lo

siguiente: “1. Las reuniones ordinarias de los órganos de dirección, distintas del congreso, serán

convocadas por la Secretaría General, y las extraordinarias por la Secretaría General o por al menos 1/3

de sus componentes, salvo que en estos Estatutos se establezca otra cosa. 2. Los órganos se entenderán

debidamente constituidos cuando en primera convocatoria estén presentes la mitad más uno de sus

componentes, y en segunda convocatoria estén presentes al menos 1/3. 3. Las decisiones de todos los

órganos serán adoptadas por mayoría simple, salvo cuando se establezca otra mayoría en los Estatutos.

4. Existe mayoría simple cuando los votos afirmativos de sus integrantes presentes son más que los

negativos. 5. Para establecer las mayorías cualificadas (incluida la mayoría absoluta) previstas en estos

Estatutos se tendrá en cuenta el número total de personas integrantes del órgano fijado en congreso que

vaya a tomar la decisión. 6. Los congresos se entenderán debidamente constituidos cuando estén

acreditados la mayoría absoluta de los delegados y delegadas convocados. En los congresos se contarán

los delegados y delegadas acreditados a efectos de establecer las mayorías cualificadas. 7. Las decisiones

adoptadas serán inmediatamente ejecutivas. Vinculan y obligan a quienes forman parte del órgano que las

adopta, a las estructuras dependientes y a la afiliación del ámbito afectado, independientemente de las

reclamaciones o recursos que puedan interponer ante los órganos competentes del sindicato o de la

jurisdicción social”.

187

legitimados resulta llamativo el dato de la atribución de la legitimación para la

convocatoria a las organizaciones sindicales y no a las secciones sindicales. No

obstante, una interpretación contextual de la expresión “organizaciones sindicales”

permite concluir que la Ley no se refiere a los sindicatos y organizaciones complejas

superiores, sino a las organizaciones internas al organismo público, es decir, a las

secciones sindicales. Por lo tanto, la convocatoria se formalizará, según el art. 41

LORAP directamente por las organizaciones sindicales o a través de los delegados

sindicales, siendo estos representantes de las secciones sindicales y no de las

organizaciones sindicales. La legitimación se extiende a todas las secciones

sindicales, con independencia de la representatividad que presente el sindicato al

que pertenecen510.

Considerando la importante cualificación numérica de 40 por 100, superior al 33

por 100 requerido por el art. 77.1 ET, la legitimación de los funcionarios va a cumplir

una función subsidiaria ante la carencia de estímulos sindicales.

El art. 43.1 LORAP va precisando los requisitos de la convocatoria y exige la

comunicación por escrito de su celebración a la autoridad administrativa

competente con una antelación de dos días hábiles, en la que se habrán de reflejar

la hora y el lugar de la misma, el orden del día y los datos de los firmantes que

acrediten su legitimación para convocar la reunión. La reunión podrá celebrarse sin

otro requisito posterior, aunque los convocantes deberán responder del normal

desarrollo de la misma (art. 43.1 LORAP), si antes de las veinticuatro horas

anteriores a la fecha de su celebración la autoridad administrativa competente no

presenta objeciones a la misma mediante resolución motivada (art. 43.2 LORAP).

Las reuniones se celebrarán con carácter general fuera de las horas de trabajo, salvo

acuerdo entre el órgano competente en materia de personal y quienes estén

legitimados para la convocatoria de las mismas (art. 42.1 LORAP) 511 . Si se

510 ROQUETA BUJ, R., “El derecho de asamblea de los funcionarios” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.,

MERCADER UGUINA, J., Manual Jurídico de los Representantes de los Trabajadores, La Ley, Madrid,

2004, p. 713 y ss. 511 En este sentido la STSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2018 (Rec. 655/2018) entiende que “Los

preceptos citados por la recurrente (78.1 ET, 46.2 EBEP, 8.1.b. LOLS) establecen el principio general de

188

desarrollan durante la jornada de trabajo, sólo podrán autorizarse hasta un máximo

de 36 horas anuales, de las que 18 corresponderán a todas las secciones sindicales

y el resto a los delegados o a la Junta de Personal. Respecto lo anterior, hay que

precisar que la Disposición Final de la LORAP establece que “tendrán la

consideración de normas básicas en el sentido previsto en el artículo 149.1.18 de la

Constitución, y, en consecuencia, serán de aplicación para todas las Administraciones

Públicas, las siguientes de esta Ley: 42.1, 2 y 3”, y el inciso final del art. 42 dice que “de

éstas, dieciocho corresponderán a las secciones sindicales y el resto a los delegados o

Juntas de Personal”, pero no tiene carácter básico y resulta inaplicable en el País

Vasco.

La exclusión realizada por la Administración del acuerdo sobre celebración de

reuniones en las horas de trabajo con un sindicato resulta discriminatoria. La

denegación de autorización para celebración una asamblea dentro de la jornada de

trabajo sólo puede estar protegida en que la misma origine perturbación del

servicio, y ello no puede relacionarse con el grado de representatividad del sindicato

convocante ni con la firma de acuerdos. Ha de existir una correlación entre el

carácter de la representación del sujeto convocante y el colectivo convocado, puesto

que el art. 42.2 LORAP dicta que la convocatoria deberá referirse a la totalidad del

colectivo de que se trate, salvo en las reuniones de las seccione sindicales.

La celebración de la reunión no perjudicará la prestación de servicios conforme al

art. 42.3 LORAP y, por lo tanto, hay que valorar la importancia de las reuniones, en

atención a la finalidad que están llamados a cumplir, y el impacto de las mismas en

la normalidad de la prestación de servicios o el mantenimiento de la seguridad de

que la asamblea tenga lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario. Pero no es

preciso que ese acuerdo se concierte en cada ocasión, sino que, sin duda, puede ser el establecido con

carácter general en un convenio colectivo, que aborda su regulación de manera estable como una más de

las "condiciones de trabajo" (art. 82.1 y 2 del ET), y a esta regulación habrán de atenerse los

representantes de los trabajadores y la empresa cada vez que se solicite la celebración de asamblea de

trabajadores. Por ello no puede objetarse el fallo de la sentencia, que condena al Ayuntamiento a permitir

la celebración de asambleas en los términos establecidos en el convenio colectivo, el cual incluye la

posibilidad de que la asamblea tenga lugar en horario de trabajo, con las limitaciones que el propio

convenio señala”.

189

las instalaciones, atendiendo al lugar elegido por los convocantes y el número de los

llamados512.

La autorización administrativa requiere unas precisiones puesto que el derecho de

reunión precisa de este modo de autorización administrativa con carácter previo a

su ejercicio, aun cuando ésta debe entenderse presuntamente otorgada si la

autoridad administrativa no objeta en el plazo de 48 horas. La autoridad competente

puede formular objeción a la celebración de la reunión e, incluso, no autorizarlo, lo

que habrá de fundarse en el incumplimiento de alguno de los requisitos antes

señalados y deberá motivarse. Esta motivación cumple una doble función: “La

primera, que el interesado pueda conocer de manera expresa cuál es el fundamento de

aquella; la segunda, que, conocido el fundamento, pueda determinarse si es

jurídicamente suficiente para delimitar el derecho cuyo ejercicio se haya

pretendido”513.

7.10 La asamblea extraestautaria o informal

Para la adopción de decisiones comunes, la reunión de los trabajadores, originadora

de una voluntad diferente que trasciende la de cada uno de los miembros del grupo,

y consigue por ello carácter colectivo, constituye “el sustrato o fundamento de la

asamblea, cuya regulación ha de partir de tales postulados para su delimitación más

exacta”514.

La práctica colectiva conoce múltiples supuestos en los que la convocatoria - por

parte de los sindicatos o de los órganos de representación de los trabajadores – se

efectúa en la empresa sin guardar los requisitos que establece el Estatuto de los

Trabajadores y que no por ello se trata de acciones que incurran en el ilícito o la

ilegalidad. Se trata sencillamente de la aplicación directa y combinada de los

512 La jurisprudencia ha considerado conforme a Derecho la limitación del derecho en los Servicios de

Tráfico durante los periodos vacacionales y festivos en lo que el tráfico aumenta considerablemente [STS

de 15 de julio de 1986 (Ar. 4433)], en los Servicios de Correos durante el periodo de campaña electoral

[STS de 31 de enero de 1993 (Ar. 911)] o en periodos de normalización de servicios [STS de 16 de octubre

de 1990 (Ar. 7734)]. 513 STS de 31 de enero de 1993 (AL 28/1993). 514 CUEVAS LÓPEZ, J., Estructura y función de la representación colectiva…, op. cit., p. 90.

190

derechos constitucionales referidos – arts. 28 y 20 CE – junto con el deber de

información sobre cuantos asuntos tengan relación con las relaciones de trabajo y

la capacidad de expresar libremente sus opiniones que se establece en la norma

legal. Se trata de un espacio de discusión y de debate sobre múltiples asuntos que

no requiere en consecuencia su encuadramiento en los preceptos legales antes

analizados. Se trataría por tanto de asambleas “extraestatutarias” entendiendo por

tales las que no cumplen las formalidades legales y cuyas decisiones por tanto

carecen de los efectos que establece el art. 80 ET.

Cabe pensar entonces que en estos casos la referencia normativa que sustituye a la

legalidad estatutaria viene dada por la Ley Orgánica que desarrolla del Derecho de

Reunión (LODR). Se trata de una regulación escueta en preceptos, interpretado este

aspecto por LIMÓN LUQUE como sigue “la mejor fórmula para garantizar un derecho

de libertad es su mínima reglamentación, evitando así posibles trabas al ejercicio

del derecho que pudieran surgir como consecuencia de una detallada y rigurosa

regulación”.

El art. 1.2 LODR confiere una definición conceptual del derecho de reunión como “la

concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad

determinada”. Resulta llamativa la cifra exigida para poder considerar la existencia

de una reunión, cifra heredada de la Ley de 15 de junio de 1880 con motivos de

continuidad. El mencionado limite de 21 personas es injustificado pero la LODR

tiene un carácter supletorio y general para cualquier otra Ley y no pretende abarcar

todas las manifestaciones del derecho de reunión. Enlazado con este requisito

limitativo, el art. 2 LODR contempla un conjunto de supuestos sujetos a un régimen

menos limitativo que para las reuniones restantes, pero que en todo caso deberán

respetar lo previsto en el art. 21 CE. El propósito de este precepto estriba en facilitar

el ejercicio del derecho de reunión evitando cualquier impedimento que la LODR

pudiera establecer. Este precepto de la LODR haría posible la inclusión de las

reuniones laborales como las asambleas de trabajadores o reuniones de carácter

sindical. Las reuniones de trabajadores, en su vertiente unitaria o sindical, han de

celebrarse con cumplimiento de la LODR que actuaría como ley general o supletoria,

191

según la Disposición Final 1ª, puesto que las reuniones laborales están dotadas de

su propia regulación.

Además de lo anterior, la propia normativa estatal contempla formas asamblearias

que se apartan del régimen concebido con carácter general en los arts. 77 a 79 ET.

Las reformas estructurales operadas a través de los decretos-leyes de urgencia de

2010, 2011 y 2012 han pretendido imponer un cambio en las prácticas colectivas

introduciendo mecanismos de sustitución de la representación colectiva en la

empresa o centro de trabajo cuando esta no exista y el empresario pretenda

modificar sustancialmente las condiciones de trabajo (art. 40 y 41 ET) o inaplicando

el régimen salarial (art. 82 ET) regulado en el convenio colectivo515.

La modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo no puede

ser adoptada unilateralmente por el empresario, sino que ha de ir precedida de un

periodo de consultas con los representantes de los trabajadores con independencia

de los concretos procedimientos que puedan contemplarse en la negociación

colectiva. En el supuesto de ausencia de tales representantes, el legislador extiende

el régimen jurídico del art. 41.4 ET a los arts. 40.2, 51.2 y 82.3 ET. Atendiendo a los

dispuesto en el invocado art. 41.4 ET, en las empresas en las que no exista

representación legal de los trabajadores, estos podrán atribuir su representación

para la negociación del acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de

trabajo a una comisión integrada por los trabajadores de la empresa516.

El art. 41.4 ET opera de forma transversal respecto del resto de procedimientos de

reestructuración empresarial, cuyas disposiciones reguladoras se remiten a el para

la identificación de los interlocutores en el periodo de consultas. La regulación

contenida en referido precepto conforma la comisión ad hoc como una

representación extraordinaria de los trabajadores que actúa de forma puntual y de

515 BAYLOS GRAU, A., “Participación y representación en la empresa”, op. cit., p. 1177. 516 MELLA MÉNDEZ, L., “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de

trabajo: algunas novedades de interés”, Temas Laborales, nº 109, 2011, p. 32.

192

modo exclusivo sobre las materias que le atribuye el legislador517. La designación de

las comisiones ad-hoc no se establece como una imposición para los trabajadores,

sino como una potestad (“podrán optar por contribuir”), por lo que se contempla

como un ámbito de decisión libre. La adopción de esta decisión ha de realizarse por

medios democráticos para que manifieste el sentir mayoritario de los trabajadores.

Para ello, el cauce legal más adecuado sería que la conformación de la comisión se

decida en una reunión de todos los trabajadores de la empresa o centro afectados

por la iniciativa empresarial y, con ello, no nos referimos a una asamblea ex art. 77

ET, pues ésta ha de ser presidida siempre por los representantes legales que en este

supuesto serían inexistentes 518 , por lo que necesariamente estamos ante un

supuesto específico de asamblea fuera de los márgenes que establece el sistema

legal. Estas reuniones se organizan informalmente en el centro de trabajo sobre la

base de reglas prácticas usuales que se conectan con el derecho de reunión

contemplado en el art. 21 CE dado que el régimen jurídico de la asamblea

estatutariamente contemplado y ya reflejado en anteriores líneas hace imposible su

ejercicio por todas las precauciones legales de que se rodea.

Es cierto sin embargo que, como se ha criticado, este cauce representativo “directo”

que establece el art. 41 ET entre el conjunto de los trabajadores reunidos en

asamblea y sus representantes “ad hoc” puede resultar fraudulento en el sentido de

que difícilmente permite hablar de la bilateralidad que justifica la sustitución de un

convenio colectivo de eficacia general por un acuerdo de empresa, de modo que tan

sólo permita dar apariencia formal a la decisión unilateral del empleador de

inaplicar el convenio colectivo modificando las condiciones de trabajo en él

ordenadas, y disminuye de modo muy manifiesto la dimensión colectiva y sindical

del mismo concepto de representación en la empresa519. Los acuerdos dirigidos a la

reorganización productiva, instrumentalizados como medidas de flexibilidad del

trabajo, han sido contemplados como instrumentos de adaptación de las empresas

517 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., “Las comisiones ad hoc en los procesos de reestructuración empresarial”

en CRUZ VILLALÓN, J., MENÉNDEZ CALVO, R., NOGUEIRA GUASTAVINO, M. (coord.),

Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales, Bomarzo, Albacete, 2017, p. 395. 518 MELLA MÉNDEZ, L., “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de

trabajo: algunas novedades de interés”, op. cit., p. 33. 519 BAYLOS GRAU, A., “Participación y representación en la empresa”, op. cit., p. 1177

193

en la crisis económica, siempre considerando las reformas laborales de 2010 y

2012520.

Piénsese que la ausencia de una previsión legal de las facultades y garantías de los

miembros de las comisiones ad hoc, debe resolverse a favor de la aplicabilidad de la

totalidad de aquellas. Puesto que las comisiones ad hoc son y actúan como

representantes de los trabajadores suplentes de la representación unitaria, les son

aplicables aquellas cuyo fundamento es representando por la protección de la

actividad de los representantes de los trabajadores, su independencia y pervivencia

a corto plazo. También les resultaría aplicables con carácter temporal las garantías

y facilidades de carácter instrumental a su labor de representación ad hoc, como son

las relativas a la libertad de expresión y opinión, publicación y distribución de

información relativa a su labor [en adaptación del art. 68.d)], derecho a local y tablón

(art. 81 ET), así como la capacidad de convocatoria y presidencia de la asamblea521.

Si el mecanismo de sustitución de la representación colectiva “ordinaria” por esta

“ad hoc” se desvela como un mero recurso técnico para velar la decisión unilateral

del empresario en la modificación unilateral de las condiciones de trabajo pactadas

en convenio colectivo, es evidente que la propia función representativa que la

asamblea de trabajadores ha creado mediante su decisión “libre” es una pura

pantalla que no tiene pretensiones de realidad. En tales casos, sin embargo, el

remedio legal se dirigirá a obtener la nulidad del acuerdo de descuelgue salarial o

novatorio, en un proceso semejante al de lesividad de los convenios de empresa

respecto de los de sector ex art. 84.2 ET522.

520 Ibidem, p. 1177. 521 BENAVENTE TORRES, M. I., “Las comisiones ad hoc en los periodos de consulta/negociación”,

Temas Laborales, nº 124, 2014, pp. 155-156. 522 BAYLOS, A. y CABEZA, J., “La lesividad de los convenios de empresa concurrentes con los de

sector al amparo del art. 84.2 ET”, Revista de Derecho Social, nº 57 (2012), pp. 223-232.

194

CAPITULO II.- LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN POR

OBRA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

1.- Planteamiento

La interacción entre las nuevas tecnologías, las relaciones laborales y el

ordenamiento jurídico puede tender a subestimarse con relación a la presencia y

conceptuación de las nuevas tecnologías en otros ámbitos jurídicos como el Derecho

Informático. Sin embargo, las últimas décadas nos permiten afirmar que esa

interacción ha tenido una influencia transformadora en el marco del Derecho del

Trabajo por cuanto afecta a un amplio número de instituciones laborales como el

tiempo de trabajo, facultades organizativas y de control del empresario, lugar de

trabajo, relaciones colectivas de trabajo, etc523. La denominado “sociedad red” ha

constituido el progreso de una infraestructura tecnológica que incluye una red de

telecomunicaciones avanzadas, sistemas interactivos de información y ordenadores

potenciales capaces de procesar datos de alta velocidad, configurados

especialmente para gestionar las transacciones del mundo524.

Uno de los conceptos vinculado al de las nuevas tecnologías es el de “revolución”525.

Si bien la primera revolución industrial de finales del siglo XVIII supuso el paso de

la herramienta manual a la herramienta mecánica, a finales del siglo XIX se

presagiaba el cambio de un nuevo paradigma tecnológico que tendría como

componentes principales la especialización funcional, la división del trabajo y la

producción masiva. Los sistemas fordistas señalaban un modelo tecnológico e

institucional que permitió la caracterización de las grandes económicas capitalistas

durante gran parte del siglo XX. El progreso de los terminales electrónicos, la

tecnología de la información aplicada en el ámbito de la empresa, así como las líneas

523 DEL REY GUANTER, S., “Relaciones laborales y nuevas tecnologías: reflexiones introductorias” en

DEL REY GUANTER, S., LUQUE PARRA, M. (coord.), Relaciones Laborales y nuevas tecnologías, La

Ley, Madrid, 2005, p. 3. 524 CHACARTEGUI JÁVEGA, C., “El correo electrónico como instrumento de información, consulta y

participación de los trabajadores en las empresas de dimensión comunitaria”, Relaciones Laborales, nº 8,

2004, p. 1255. 525 BRAUDEL, F., Civilización material, economía y capitalismo, Madrid, Alianza editorial, 1984, p. 470,

para quien “estamos ante un largo, un interminable proceso, no de una revolución, sino de revoluciones

sucesivas, de mutaciones, de evoluciones, de rupturas, de reequilibrios… en cadena”.

195

automatizadas de producción supusieron un salto tecnológico que ha marcado los

mediados del siglo XX 526 . La informática ha revolucionado la industria

automovilística y aeroespacial impregnando completamente el sector servicios y

convirtiéndose en un objeto de consumo universal527.

La revolución infocomunicativa del siglo XXI conlleva una organización empresarial

en la que la información es cada vez mayor y puede circular con mayor facilidad y

de manera persistente. Se trata de una organización que se sustenta sobre la

“tecnodependencia” y está en una constante evolución dado que las tecnologías se

caracterizan por su continua innovación. Los cambios organizacionales en la

empresa por obra de las nuevas tecnologías están alterando con progresiva

trascendencia sus recursos humanos. Toda alteración en las relaciones laborales

tiene efecto directo sobre su ordenación jurídica528.

Pero, las nuevas tecnologías también dieron lugar a muchas creencias y

pensamientos encaminados a infravalorar y deshumanizar el valor del trabajo. A

pesar de las numerosas ventajas que podrían predicarse de la incorporación de las

TIC en el ámbito productivo, hay que decir que el determinismo tecnológico

pretende implantar una perspectiva de la tecnología según la cual ésta no está

medida por intereses ni por aspectos del conflicto social y el progreso social general

es consecuencia lineal y armónica de la marcha de la tecnología. Esta creencia busca

ilustrar la tecnología como suficiente por ella misma de incidir de modo directo y

positivo en el marco social; es un pensamiento que refleja que el trabajo está

condicionado y supeditado a la tecnología y ésta será un factor determinante en la

imposición de estructuras laborales. El determinismo tecnológico ha pretendido

implantar un discurso en torno al fin del trabajo, pero estos pensamientos propios

del capitalismo chocan frontalmente con la solidaridad y los estrechos lazos de los

trabajadores en el escenario empresarial. Fortalecer los derechos sociales y

526 MERCADER UGUINA, J., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2017, pp. 24 y ss. 527 ALARCÓN CARACUEL, M. R., “La informatización y las nuevas formas de trabajo” en ALARCÓN

CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías de la información y comunicación

y Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 10. 528 DEL REY GUANTER, S., “Relaciones laborales y nuevas tecnologías…”, op. cit., pp. 3-4.

196

fomentar el trabajo en su dimensión colectiva y civilizatoria es volver a impulsar la

ciudadanía529.

Los problemas planteados por el asentamiento de las TIC en el ámbito de las

relaciones laborales abren nuevos campos de lucha para la acción sindical y hay que

considerar la posibilidad de que el uso de estas tecnologías beneficie a la propia

acción colectiva. Hay que huir de las “ensoñaciones futuristas y representaciones

alienadas de la realidad” y pensar en reconstruir las categorías conceptuales del

Derecho del Trabajo y encuadrar los equilibrios internos en esta nueva realidad

cambiante. Hay que reinterpretar la propaganda sindical, la transmisión de noticias,

los derechos de comunicación, en definitiva, en clave de nuevas tecnologías y esta

reinterpretación ha de llevar indubitadamente a dotar de un nuevo contenido y

extensión a la libertad de expresión e información 530 . Hay que recordar que el

trabajo industrial culminó su emancipación cuando la modernidad lo transformó en

legitimación de los derechos de ciudadanía. Pero, ahora cuando la fabrica ha dejado

de ser el gran escenario, la informática ha transformado la comunicación en masa y

la evolución tecnológica ha alterado la composición cualitativa de la fuerza de

trabajo desintegrando los perfiles profesionales o asentando nuevos perfiles, y es

necesario que la ciudadanía se emancipe del paradigma originario. El paradigma

científico es “la ventana con la que se mire el mundo” y esa ventana ha de ser

actualizada como sostiene ROMAGNOLI531.

La razón de ser de la consagración de los derechos de comunicación está

fuertemente vinculada con la democratización de la empresa y con el surgimiento

de una ciudadanía en su seno que se ha traducido en la promoción de los marcos,

medios y procedimientos de confrontación de los intereses contrapuestos en la

empresa merced al reconocimiento de las instancias representativas 532 . La

529 ENRIQUE ALONSO, L., Trabajo y ciudadanía, Trotta y Fundación 1 de Mayo, Valladolid, 1999, p.

213 y ss. 530 ALARCÓN CARACUEL, M. R., “La informatización y las nuevas formas de trabajo” en ALARCÓN

CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías de la información y la

comunicación y de Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 14 y ss. 531 ROMAGNOLI, U., “El derecho sindical y laboral en encrucijada”, Revista de Derecho Social, núm. 84,

p. 25. 532 JEMMAUD, A., “La ciudadanía en la empresa” en BAYLOS GRAU, A., APARICIO TOVAR, J.,

Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, Valladolid, 1992, p. 183.

197

transformación de las relaciones laborales deriva de una “nueva cultura ciudadana

de la comunicación” y tendrá que extenderse inevitablemente al ámbito de los

sujetos representativos533. Lo anterior se sostiene por la necesaria intervención de

los órganos representativos de los trabajadores en la dimensión organizativa de la

empresa. La mediación colectiva sólo puede realizarse a través de los derechos de

participación en la empresa o los flujos de información y de la consulta y para poder

intervenir sobre la organización del trabajo y las condiciones laborales ante la

mutación de los prototipos organizativos por obra de la innovación tecnológica534.

Las consecuencias del paradigma tecnológico sobre el modelo de relaciones

laborales sólo pueden recibir respuesta a través de la acción colectiva. Y entre las

reivindicaciones de las instancias representativas ha de estar la “redistribución del

acceso a los saberes y a la información, democratizando la revolución digital y

tecnológica”535. El hecho tecnológico es muy importante dado que interfiere en el

modo de participación de los trabajadores posibilitando la vinculación del

paradigma tecnológico con una participación informada. El “empoderamiento” de

las nuevas tecnologías por parte de los representantes de los trabajadores nos lleva

a concluir la existencia de nuevos lenguajes y a percibir que las TIC no han de ser

una interferencia para sus acciones536.

Son numerosas las consideraciones que caben en referencia a las nuevas tecnologías

y su impacto en el ámbito de las relaciones laborales, sin embargo, vamos a centrar

el presente capítulo en el estudio y análisis de las transformaciones de la libertad de

expresión e información por obra de las TIC. Se ha iniciado esta investigación con la

533 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 176. 534 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas de trabajo” en ALARCÓN CARACUEL, M. R., ESTEBAN LEGARRETA, R.,

Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y de Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete,

2004, pp. 123-124. 535 LÓPEZ BULLA, J. L., TÉBAR HURTADO, J., No tengáis miedo de lo nuevo, Plataforma Editorial,

Barcelona, 2017, p. 57. 536 Ibidem, p. 67-68. En este sentido, LÓPEZ BULLA y TÉBAR HURTADO reproducen las palabras del

profesor Francisco Trillo que con acierto remarcaba que “una mirada acusadora a cierto desdén que niega

la posibilidad de experimentar otras vías que hagan clamorosamente visible el conflicto”. Las palabras

reproducidas son consecuencia de un nuevo fenómeno que se da en los sectores de enseñanza donde el

ejercicio del conflicto se desenvuelve según nuevos parámetros siendo posible “la simultaneidad de estar

en la huelga con dar clase en la calle y en puntos importantes de la ciudad.

198

definición de las estructuras representativas en cuanto sujetos de comunicación

para, a continuación, tratar de enmarcar legalmente los medios de comunicación de

los que estos disponen para hacer efectivas sus funciones representativas. El marco

legal de origen consagra el reconocimiento de la libertad de expresión colectiva, la

atribución de un tablón de anuncios y el ejercicio de la comunicación en el seno de

la asamblea. La contemplación normativa de estos cauces de comunicación entre

empresario-representantes-trabajadores plantea diversos problemas como hemos

tenido ocasión de ver. La problemática derivada de la regulación de los anteriores

elementos muestra que el ejercicio de otros importantes derechos pende del

reconocimiento de esos instrumentos de comunicación. Mediante la libertad de

expresión colectiva, los representantes de los trabajadores pueden informar a sus

representados a través de los panfletos, octavillas o prensa sindical. Esta misma

libertad de expresión e información se posibilita a través del tablón de anuncios que

sirve de soporte para posibilitar la democracia en la empresa. Otro derecho que

posibilita el ejercicio de la comunicación es el derecho de reunión puesto que en el

seno de las asambleas se puede crear un espacio de comunicación entre los

trabajadores y también de adopción de acuerdos.

Dicho lo anterior, y habiendo constatado el enorme calado de la integración de las

TIC en el ámbito laboral, es menester observar cómo el soporte físico requerido para

el ejercicio de los derechos de comunicación se transforma y esta conversión es la

que obliga a analizar los nuevos medios de comunicación a la luz de los actuales

avances tecnológicos. El marco legal de origen pone a disposición de los

representantes unas herramientas que, ante el avance tecnológico, han quedado

obsoletas. Asistimos, por lo tanto, a la sustitución del papel por las páginas web,

redes sociales y blogs. El simbólico corcho ubicado al alcance de todos los

representados es relevado por el tablón de anuncios virtual y el correo electrónico.

Por último, las clásicas asambleas podrán ser celebradas, con una adecuación

tecnológica del local, a través de videoconferencias. La impregnación de las TIC en

el marco de las relaciones colectivas es tan importante que altera el contenido de los

derechos de comunicación obligando a redefinir su núcleo y sus limites.

199

Una especial controversia genera el uso del correo electrónico de la empresa por las

instancias colectivas y esta litigiosidad es motivada por la inexistencia de un

reconocimiento expreso de un derecho de esta índole. La ausencia normativa ha

propiciado pronunciamientos jurisprudenciales dispares que lejos de establecer el

derecho de los representantes a utilizar las herramientas informáticas, condicionan

el uso de los medios informáticos al interés productivo. El criterio jurisprudencial

mayoritario sostiene que el empresario no tiene obligación de poner a disposición

de los representantes recursos informáticos para sus facultades representativas

salvo que la empresa disponga ya de una infraestructura informática. Aún

existiendo un sistema informático instalado en la organización empresarial, las

sentencias existentes insisten en el goce pacifico de esos medios. La evolución del

criterio jurisprudencial, así como los principales aspectos a tratar en cuanto al

correo electrónico, serán objeto de análisis en este capitulo.

La cuestión del correo electrónico obliga a observar otros derechos que entran en

juego como la necesaria ponderación entre los poderes de dirección empresariales

y el secreto de las comunicaciones de los trabajadores representados. Por otro lado,

recae sobre los representantes de los trabajadores una importante responsabilidad

en cuanto a la protección de datos personales de los trabajadores representados.

Abordar el uso del correo electrónico con fines representativos conlleva el necesario

estudio de otros derechos fundamentales que se ven afectado.

Otro medio de comunicación destacado viene representado por las redes sociales.

Las redes sociales constituyen un canal de socialización relevante y las posibilidades

que confiere las convierte en una herramienta de reivindicación muy potente para

los sindicatos. Ante el uso masivo de las redes sociales, hemos de poner de relieve

la escasez de fallos judiciales y la urgente necesidad de la configuración de unos

parámetros que reglamenten su uso. Ilustraremos su incidencia en la estrategia

comunicativa de las instancias representativas en un apartado dedicado a este tema.

La afectación tecnológica es impensable en el marco representativo y se extiende al

local al que los sujetos colectivos tienen derecho en el uso de sus prerrogativas

representativas. El impulso tecnológico caracterizado por su desmesura ha de

propiciar necesariamente una adaptación del local que el empresario ha de poner a

200

disposición de los representantes. Por ello, hay que conferir un breve espacio de este

trabajo a la reflexión en torno a la adaptación tecnológica del local de los


Las nuevas formas de trabajo que implican el desarrollo de la prestación laboral

fuera del centro de trabajo físico también requieren unas cuantas anotaciones por

cuanto la deslocalización del trabajador incide en la representación de sus intereses.

Los teletrabajadores no tendrían a su alcance el tablón de anuncios, por ejemplo, y

ello hace necesario interpretar cómo se ha de entablar la comunicación y cómo se

ha de transmitir la información en este supuesto.

2.- La transformación de los medios de comunicación por obra de las nuevas

tecnologías

El ejercicio de la libertad de información y expresión en la empresa ha sido

merecedor de una posición de máxima centralidad en el debate jurídico-laboral. Es

la consecuencia inmediata de ser el corolario lógico de la idea según la cual la

libertad de expresión es el mecanismo mediante el que garantizar un sistema

democrático de relaciones laborales537.

Frecuentemente, se habla de la profunda mutación del sistema de relaciones

laborales a consecuencia de la introducción de las nuevas tecnologías. Los cambios

que se producen representan una transformación de la relación entre fuerza de

trabajo y capital con efectos inmediatos sobre la organización del proceso de

trabajo, los mecanismos de distribución del producto y las reglas de organización de

la lucha de clases. Respecto a la introducción de las NTIC, BAYLOS GRAU entiende

que “el Derecho del Trabajo no recoge, ni tiene capacidad para ello, el nudo central

del problema técnico y político del impacto de las nuevas tecnologías y la

537 SÁNCHEZ TORRES, E., “El ejercicio de la libertad de expresión de los trabajadores a través de las

nuevas tecnologías” en DEL REY GUANTER, S. (dir.), Relaciones laborales y nuevas tecnologías, La

Ley, Madrid, 2005, p. 109.

201

transformación de la estructura de clase; refleja simplemente alguno de estos

cambios, normalmente con retraso y desde el exterior del mismo”538.

Desde la perspectiva de cada trabajador individual, el desarrollo de la prestación de

servicios es uno de los principales momentos de socialización a lo largo de su

existencia. La relación de trabajo se consagra como causa y ocasión de numerosos

supuestos de comunicación entre el empresario y los trabajadores, o viceversa,

entre estos últimos entre si o de todos ellos con el exterior. La existencia de libertad

de comunicación dentro de la empresa, la posibilidad de transmitir libremente

opiniones o informaciones constituye para el trabajador uno de los principales

atributos para que el largo periodo de inserción en la empresa pueda desarrollarse

en condiciones mínimas de democraticidad539.

El reconocimiento de las libertades de expresión e información en el ámbito de la

empresa advierte la voluntad del legislador de consagrar las manifestaciones

especificas de estas libertadas a determinados sujetos, atendiendo a la especial

función que ostentan. Representantes unitarios, sindicatos, secciones sindicales,

trabajadores afiliados a un sindicato, todos ellos tienen atribuida a través del ET y

la LOLS una esfera de inmunidad que les confiere amparo frente a las posibles

represalias empresariales por el ejercicio de la libertad a expresar opiniones y

transmitir información laboral y sindical. El ordenamiento jurídico realiza una

concesión a los anteriores sujetos estableciendo facilidades para canalizar las

opiniones y la información y otorgando a los representantes legales instrumentos y

medios físicos con el objetivo de que puedan hacer efectiva la función de presión a

la empresa y de comunicación de sus reivindicaciones a los trabajadores540.

538 BAYLOS GRAU, A., “Evolución de las formas de contratación precaria en España” en BAYLOS, A.,

CARCOBA, A. C., CUESTA, A., GÓMEZ URANGA, M., LACALLE, D., MORENO, F., RECIO, A.,

RIBA, C., VILCHES, M. J., Nuevas tecnologías y transformaciones del conjunto salarial, Fundación de

Investigaciones Marxistas, Madrid, 1988, p. 41. 539 GOERLICH PESET, J. M., “Las libertades de expresión y de información en las relaciones laborales”

en Actas de las VII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, La libertad de

información y de expresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 89-90. 540 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión

e información de los representantes de los trabajadores en la era de Internet”, Actualidad Laboral, nº 12,

2009, p. 1383.

202

La afectación de las nuevas tecnologías al campo de la representación legal

determina que un sector doctrinal considere que la multiplicación de los modos de

prestar el trabajo distinto al trabajo asalariado por cuenta ajena y la incesante

reducción de los efectivos de la empresa ofrece la posibilidad de “no quedar

obligados a tener que soportar la existencia de un comité de empresa o de delegados

sindicales en la empresa o incluso el reducir el número de los posibles delegados de

personal”541.

Los cambios en la organización productiva, en la forma e instrumentos de prestar

trabajo y en la sociedad han dado un importante giro a la actuación de los órganos

de representación. El constante progreso de la tecnología y sus diversas vertientes

exige un replanteamiento de los medios que se encuentran al alcance de los

representantes de los trabajadores para el cumplimiento de sus funciones. Los

derechos de comunicación se estructuran mediante el uso del local, del tablón de

anuncios y de las asambleas, pero estas prerrogativas implican el desplazamiento

del trabajador al lugar en que se encuentre el tablón de anuncios, el local o la

necesidad de que el trabajador pueda acudir a las asambleas informativas. Los

anteriores condicionantes son realmente difíciles de observar sobre todo en

supuestos de trabajadores como los que prestan servicios a través del teletrabajo.

La inmediatez de las nuevas tecnologías suprime los desplazamientos de los

trabajadores con el fin de acceder a la información posibilitándose el acceso a la

información desde el puesto de trabajo. El correo electrónico y el tablón de anuncios

virtual serán dos herramientas potentes en el cumplimiento de la función

informativa que los representantes de los trabajadores han de cumplir542.

La “nueva cultura ciudadana de la comunicación” deberá impregnar al marco

sindical de los telereferendums, telereuniones, teleasambleas, teletableros, que

deberán ser encauzados hacia la acción sindical. Los espacios de actuación dentro

de los medios informáticos de la empresa o de las redes sociales marcarán el nuevo

541 PÉREZ PÉREZ, M., “Derecho del Trabajo y nuevos sistemas tecnológicos”, Relaciones Laborales,

1988, p. 241 y ss. 542 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 126.

203

rumbo del desarrollo de la actividad sindical543. Las repercusiones e interacciones

del cambio tecnológico respecto del sindicato pueden ilustrarse recurriendo a un

análisis comparativo entre las tareas “tradicionales” del sindicato y los cometidos

“digitalizados” que tienen como consecuencias la metamorfosis de su función

representativa, la transformación de su capacidad de acción y el cambio en su

organización interna544.

Es obvio que tanto el ET como la LOLS, normativa acuñada en los años 80,

proyectaban el papel como soporte para transmitir opiniones, información y

reivindicaciones. Con los cambios sin precedentes sufridos por la sociedad, como

consecuencia de la universalización de las nuevas tecnologías de la información y la

comunicación (NTIC), se ha cuestionado la actualidad de dichos preceptos

reflejándose su obsolescencia545. Este proceso de digitalización lleva implícita la

sustitución de los tablones tradicionales por los llamados “tablones virtuales”

ubicados en la intranet de la empresa o la introducción de los medios “necesarios”

para desarrollar la acción sindical, y, por lo tanto, incluidos dentro del local de los

representantes de los trabajadores, de equipos informáticos suministrados por el

empresario, así como de la conexión a Internet546.

La ubicación del correo electrónico y del tablón de anuncios en Internet cumple dos

funciones, la de recibir información y de efectuar las consultas que se precisen, y

también cabria reflejar el acceso de los trabajadores a la información laboral que

ofrecen los sindicatos en sus paginas web en Internet. Las posibilidades conferidas

por la irrupción de las nuevas tecnologías en lo que es la transmisión y el acceso a la

información en el ámbito sindical y representativo son numerosísimas y permiten

cumplir de manera eficaz la función representativa enmarcada en la ley547.

543 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era…, op. cit., p. 176. 544 PÉREZ PÉREZ, M., “Derecho del trabajo y nuevos sistemas...”, op. cit., p. 241 y ss. 545 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión

e información de los representantes de los trabajadores…”, op. cit., p. 1383 y ss. 546 Ibidem, p. 1383 y ss. 547 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 126

204

El derecho de los representantes legales de comunicarse con el exterior o con sus

representados ha de englobar el uso de los medios tecnológicos de la empresa. Se

trata de posibilitar una vía más rápida, eficaz y ecológica de comunicarse con los

trabajadores representados, lo que se encuadraría dentro del proceso de

transformación que las mismas empresas experimentan y que sustituye el papel por

el formato electrónico como medio de comunicación con los empleados y clientes548.

Esta novedosa introducción tecnológica en los medios de comunicación colectivos

no está libre de interpretaciones e interpelaciones. Los debates doctrinales pivotan

en torno a la consideración de los medios tecnológicos como los “sustitutivos”

naturales del tablón de anuncios y la distribución epistolar de la información

sindical, pero esta premisa ha de contar necesariamente con que estos medios son

de propiedad del empresario y su introducción está subordinada a las necesidades

del proceso productivo. El uso de las herramientas tecnológicas no encauzado a

propósitos productivos de bienes y servicios sino dirigido a facilitar los derechos de

información sindical, puede suponer distintas interferencias por el posible uso

“compartido” de las tecnologías. También suscita importantes incógnitas la

determinación de si el empresario debe soportar el coste empresarial que esto

implica o la fiscalización que el titular de los medios informáticos puede ejercer

sobre el empleo de los mismos549.

La proyección de las redes sociales sobre la libertad de expresión e información

encuentra nuevas dimensiones funcionales. La libertad de expresión e información

del trabajador, tanto en el seno de la empresa como hacia el exterior de la misma,

traza sobre la relación de trabajo amplios intereses: el del trabajador, de expresar

sus ideas o manifestar sus quejas sin sufrir por ello ninguna represalia; el de la

empresa, de controlar las manifestaciones de opinión de sus empleados y maximizar

la eficiencia; y el de la sociedad, de promover la legalidad y la transparencia. Las

redes sociales se transforman en un poderoso instrumento de denuncia y opinión550.

548 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión

e información de los representantes de los trabajadores…”, op. cit., p. 1383 y ss. 549 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 127. 550 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 165.

205

Las redes sociales también pueden plantear algunos interrogantes desde la

perspectiva colectiva y, sobre todo, en lo concerniente a los instrumentos de acción

puestos a disposición de los representantes de los trabajadores. Al igual que con el

tablón de anuncios y el correo electrónico, se plantea, por un lado, si la empresa debe

facilitar el uso de estas redes o los medios para acceder a ellas tales representantes,

y, por otro lado, los limites que en la propia utilización de las redes se van a

encontrar tales sujetos551.

Los actuales tiempos tecnológicos demandan también una mención al uso del

WhatsApp y otras aplicaciones análogas en las relaciones laborales. WhatsApp es

una aplicación de mensajería de pago para enviar y recibir mensajes a través de

Internet, complementando los servicios de correo electrónico, mensajería

instantánea, servicios de mensajes cortos o sistemas de mensajería multimedia. El

uso extendido de la aplicación y de los teléfonos móviles plantea en la empresa la

necesidad de regular no sólo el dispositivo como instrumento de trabajo, sino

también el alcance del control empresarial y el modo en el que ha de llevarse a cabo

de lo que ha de ser advertido el trabajador. El uso de esta aplicación plantea

interrogantes como la existencia o no de una expectativa razonable de

confidencialidad, su uso durante el transcurso de la jornada laboral, la admisión de

las conversaciones de whatsapp en el acto de juicio, la revelación de una

conversación por parte de un compañero, cuyo contenido puede transgredir la

buena fe contractual y la posible acreditación del abandono de puesto de trabajo552.

Una adecuada respuesta a los desafíos tecnológicos debe ser la actualización del

conjunto de derechos que se reconocen a los trabajadores y a sus representantes,

adecuando los ya existentes a los nuevos condicionamientos tecnológicos que

puedan cuestionar su sentido y su eficacia, y configurando aquellos otros de nueva

551 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales en el ámbito

de las relaciones laborales: aspectos individuales, colectivos y procesales” en Revista de Información

Laboral, nº 7, 2016, BIB 2016/4160. 552 CUADROS GARRIDO, M. E., “El uso de whatsapp en las relaciones laborales” en Nueva Revista

Española de Derecho del Trabajo, nº 171/2014, BIB 2014/4506.

206

creación que resulten necesarios para alcanzar los objetivos de dignidad del

trabajador y democratización de la empresa553.

También hay que destacar que la conexión entre las libertades de expresión e

información y el desarrollo del conflicto presenta múltiples vertientes y, con ello, se

ha de invocar el papel instrumental que la libertad de expresión e información juega

en el terreno de la huelga. La relación entre estas libertades y los conflictos

colectivos se ha ido redimensionando con las NTIC dado que las primeras han

adquirido un papel mayor en la medida en que se utilizan como mecanismo

“amplificador” del conflicto abierto, sin necesidad de recurrir a la movilización de

los trabajadores. El recurso a la opinión pública aparece como medio bien para

incrementar la presión derivada del conflicto bien para instruirlo554.

Las NTIC están renovando las formulas tradicionales de actuación y de

exteriorización del conflicto. Un ejemplo, sería la utilización de youtube como

instrumento sindical para las reivindicaciones laborales: videos colectivos de los

trabajadores durante las movilizaciones, videos de paros, huelgas o explicaciones de

un conflicto en el seno de la empresa555.

Otro sector más critico con la aportación de las nuevas tecnologías al derecho de

huelga entiende que la sustitución del hombre por la maquina deja vacío de

contenido el conflicto y convierte en ineficaz la prohibición legal de contratar a otros

trabajadores durante el ejercicio de la misma. La proliferación de formas de

prestación de servicios y el desempleo generalizado puede favorecer la delegación

553 BARBA RAMOS, F., RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Alternativas de regulación de los derechos on-line

en el ordenamiento laboral español”, Derecho y conocimiento, vol. 1, pp. 13-33. Entre los derechos de

nueva creación, los autores proponen los “derechos on-line”, expresión que empezó a generalizarse en el

ámbito sindical en la segunda mitad de la década de los noventa para referirse a una nueva generación de

éstos, vinculados con la utilización de las nuevas tecnologías y particularmente de las que utilizan el soporte

de Internet. El Código de Conducta confeccionado por la Union Network International en 1998 propone la

delimitación de los derechos on-line. Esta organización contempla los derechos que deben reconocerse a

los trabajadores y a sus representantes en el acceso a la red: el derecho de los trabajadores, los sindicatos y

los comités de empresa de tener libre acceso a los sistemas de correo electrónico de las empresas con el fin

de recibir información y comunicarse, el derecho de los trabajadores a tener libre acceso a internet para

poder acceder a las pagines web de su sindicato y, por último, ninguna vigilancia electrónica secreta de los

mensajes de correo electrónico o paginas web visitadas por los trabajadores. 554 GOERLICH PESET, J. M., “Las libertades de expresión e información…”, op. cit., pp. 90-91. 555 MERCADER UGUINA, J.R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 181.

207

de los servicios en huelga a otros empresarios o a otras maquinas, ya sea como

medida sancionatoria ya como medida preventiva de un conflicto laboral 556 . El

derecho de huelga afronta un momento de cambio y desasosiego en la encrucijada

entre las viejas instituciones laborales y las nuevas relaciones originadas por los

cambios tecnológicos. Una de las vertientes en las que se detecta el profundo cambio

es el que es conocido como “esquirolaje tecnológico” 557 . Cada vez resulta más

factible “programar los sistemas informáticos con antelación al inicio de la huelga

para que se pongan en funcionamiento en coincidencia con los días y horas en las

que está convocado el paro, de forma que la actividad de la empresa pueda

mantenerse con bastante normalidad”558. La solución jurisprudencial a la figura del

“esquirolaje tecnológico” no ha sido contundente pasándose de una primera

aceptación en los primeros pronunciamientos a un cambio de tendencia y

consideración general de ilicitud del esquirolaje559.

Las interpretaciones jurisprudenciales habían afirmado las posibilidades de

sustitución de la actividad de los huelguistas por las herramientas tecnológicas

empleadas en la empresa posibilitando “una cierta capacidad beligerante del

empresario respecto de la huelga” 560 . Sin embargo, esta primera postura

interpretativa se vio alterada en el año 2012, momento en el que se empieza a

contemplar el esquirolaje tecnológico como modalidad lesiva del derecho

fundamental de huelga561. En este sentido, también se ha pronunciada la doctrina

556 PÉREZ PÉREZ, M., “Derecho del trabajo y nuevos sistemas…”, op. cit., p. 241 y ss. 557 TASCÓN LÓPEZ, R., El esquirolaje tecnológico, Aranzadi, Navarra, 2018, p. 41. 558 POQUET CATALÁ, R., “Esquirolaje tecnológico y derecho de huelga. Comentario a la STC 17/2017,

de 2 de febrero”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 11, 2017, p. 1115-1123. 559TASCÓN LÓPEZ, R., El esquirolaje tecnológico…, op. cit., p. 69 y ss. 560 PÉREZ REY, J., “Tertulias, reportajes de actualidad y esquirolaje tecnológico en la huelga general (A

propósito de la STS de 11 de junio de 2012”, Revista de Derecho Social, nº 59, p. 206. La STS de 11 de

junio (STS 5579/2012) enjuicia la reacción de la televisión vasca EUSKAL TELEBISTA durante a huelga

general que tuvo lugar en el País Vasco y Navarra el 29 de junio de 2010 frente a la reforma laboral

promulgada unos días antes. Con el propósito de garantizar los servicios esenciales la Consejera de Empleo

y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco aprobó una Orden en la que se señalaba la necesidad de garantizar

en la Radio Televisión autonómica “únicamente los servicios informativos diarios en su horario habitual”.

Al no haberse alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores, la empresa decidió emitir

un programa dedicado a entrevistas, tertulias y un reportaje de actualidad de contenido diverso.

Adicionalmente, se emitió publicidad ordinaria y la Teletienda. La publicidad se emitió con carácter

preprogramado y automático sin intervención humana directa. 561 Este importante giro jurisprudencial es recogido por PÉREZ REY, J., “El esquirolaje tecnológico: un

importante cambio de rumbo de la doctrina del Tribunal Supremo (STS 5 de Diciembre de 2012)”, Revista

de Derecho Social, nº 61, 2013, pp. 163-176. Respecto al esquirolaje tecnológico la STS 5 de Diciembre

de 2012 (RJ 2013, 1751) entiende que “no solo en el supuesto de que se utilicen medios humanos

208

constitucional que no enfrentó este debate “desde parámetros favorables a la

integridad del derecho reconocido en el art. 28.2 CE”562. Una línea doctrinal muy

sugerente que sin embargo ha sido contrariada por la doctrina constitucional que

no enfrentó este debate “desde parámetros favorables a la integridad del derecho

reconocido en el art. 28.2 CE”563, sino que reiteró los amplios condicionantes de la

libertad empresarial frente al derecho fundamental de huelga, reabriendo la

polémica y situándola una vez más en un terreno de indeterminación.

Por lo demás, la incidencia de los cambios tecnológicos sobre las formas de acción

colectivas y sobre la organización de los intereses de los trabajadores y de las

trabajadoras en torno a un sindicato ha sido puesta de relieve con ocasión del gran

debate que se ha ido produciendo en el mundo del trabajo a propósito del centenario

de la OIT. El informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo subraya

esta necesidad como propia del inmediato futuro de la acción sindical en el siglo

XXI564. Es por consiguiente una obviedad considerar la adaptación de las pautas

(trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que

exceden de los servicios decretados como esenciales se lesiona el derecho de huelga, sino que también se

lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite

programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aun

cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los

trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de

las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa para impedir la eficacia del

derecho de huelga , y ello por la propia naturaleza de este derecho y también de la libertad de empresa,

que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”. 562 PÉREZ REY, J., “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida

ver el futbol). Comentario a la STC 17/2017 (BOE 10 DE MARZO DE 2017), Revista de Derecho Social,

nº 77, 2017, pp. 156 y ss. El supuesto enjuiciado en la STC 17/2017 refleja que el día de la huelga,

Telemadrid transmitió un partido de futbol empleando un canal técnico diferente del rutinario debido a que

los trabajadores que lo controlaban se encontraban en huelga. Para posibilitar la transmisión del partido, la

señal se envió desde los controles centrales a un departamento distinto del habitual. Se utilizaron medios

técnicos en los que sí había trabajadores y se evitaron los otros medios, en los que la huelga había sido

secundada íntegramente por los trabajadores. 563 PÉREZ REY, J., “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida

ver el futbol). Comentario a la STC 17/2017 (BOE 10 DE MARZO DE 2017), Revista de Derecho Social,

nº 77, 2017, pp. 156 y ss. El supuesto enjuiciado en la STC 17/2017 refleja que el día de la huelga,

Telemadrid transmitió un partido de futbol empleando un canal técnico diferente del rutinario debido a que

los trabajadores que lo controlaban se encontraban en huelga. Para posibilitar la transmisión del partido, la

señal se envió desde los controles centrales a un departamento distinto del habitual. Se utilizaron medios

técnicos en los que sí había trabajadores y se evitaron los otros medios, en los que la huelga había sido

secundada íntegramente por los trabajadores. 564 “Las organizaciones de trabajadores han de adoptar técnicas de organización innovadoras, en particular

mediante el uso de la tecnología digital, para organizar a los trabajadores. Los trabajadores de lugares de

trabajo y países diversos pueden organizarse a través de medios digitales y participar en nuevas formas de

acción conectada. La tecnología digital ofrece a las organizaciones de trabajadores el potencial de

conectarse con trabajadores fuera de los lugares de trabajo tradicionales y ofrecer nuevos servicios, como

el análisis automático de datos a gran escala para diseñar estrategias eficaces y el intercambio de

209

organizativas y los medios de acción de los representantes de los trabajadores a

estas nuevas situaciones.

La generalidad de las ideas expuestas permite tener un punto de partida aclaratorio

respecto de la variedad en la innovación tecnológica y la multitud de aspectos que

afecta en las relaciones de trabajo colectivas. El elenco de herramientas tecnológicas

es tan amplio que convierte en imposible la tarea de abordar con exhaustividad a

todas y cada una de ellas, por lo que, a continuación, vamos a centrar el debate en

torno a los instrumentos de comunicación de uso más común por parte de los

sujetos colectivos.

3.- Medios de comunicación para transmitir la información: un espacio de

alfabetización digital

La conformación de los derechos de comunicación ideados para la transmisión de

información por las instancias colectivas se completa con un conjunto de medios

que facilitan la efectividad del derecho de información. Como se ha venido

reiterando, el ET y la LOLS prevén la posibilidad de que los representantes y los

afiliados a un sindicato utilicen un local para la función representativa, dispongan

de un tablón donde poder colocar la información que han de recibir los trabajadores,

puedan convocar reuniones y asambleas donde se informe y discutan los temas de

interés laboral y sindical, proceder a la elaboración y difusión de la información,

etc565.

Si la libertad en la comunicación de ideas e información constituye un pilar básico

para el desarrollo de unas relaciones laborales democráticas, no puede

desconocerse que el hecho de que la misma se haya de desarrollar en el marco de la

empresa implica su confrontación con otros intereses dignos de tutela. La empresa

es un espacio de convivencia entre personas y, en cuanto tal, resultan aplicables los

información sobre las plataformas de microtareas o la transferibilidad de las prestaciones sociales”.

COMISION MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TRABAJO, Trabajar para un futuro más

prometedor, OIT, Ginebra, 2019, pp. 43-44. 565 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 132-131.

210

limites contemplados en el art. 20.4 CE. Pero, hay que tener presente que la empresa

es una organización jerárquica que opera en el mercado y esta consideración

conlleva limitaciones adicionales para los derechos de los representantes566.

El reconocimiento de las anteriores prerrogativas implica una carga para el

empresario en la medida en que es él quien pone a disposición de los trabajadores

los medios de comunicación. Esa carga se hace especialmente costosa en el caso del

local puesto que el empresario debe poner a su disposición una serie de medios

materiales necesarios para el desarrollo de la función representativa: mobiliario,

archivador o fichero, maquina de escribir, prudente utilización por los

representantes del servicio telefónico y de fotocopia o similar que pudiera tener la

empresa, asumiendo todos los gastos que los anteriores medios pudiesen

generar567.

El fundamento del anterior derecho de prestación a cargo del empresario estriba en

garantizar la efectividad de las facultades concedidas a los representantes legales.

Hay que reiterar que si bien se trata del ejercicio de derechos fundamentales

consagrados en los arts. 20 y 28.1 CE, su realización en el seno de una relación

laboral bajo la dependencia del sujeto titular de la empresa comporta importantes

modulaciones568. Entre los efectos de los instrumentos informáticos conectados a

una red, es menester insistir en que son indispensables para el ejercicio de dos

actividades elevadas en nuestro marco constitucional al rango de derechos

fundamentales: la comunicación y la información. Todo esto lleva a la inevitable

colisión entre el poder organizativo del empresario y la propiedad de los

instrumentos productivos, de un lado, con el derecho de comunicación y secreto de

comunicaciones, de otro569.

566 GOERLICH PESET, J. M., “Las libertades de expresión e información…”, op. cit., pp. 91-91. 567 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión

e información de los representantes…”, op. cit., p. 1383 y ss. 568 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 133. 569 FALGUERA BARO, M. A., “Nuevas tecnologías y trabajo (I): perspectiva contractual”, Trabajo y

Derecho, nº 19, LA LEY 4778/2016. VALDÉS DAL-RE, F., “Doctrina constitucional en materia de

videovigilancia y utilización del ordenador por el personal de la empresa”, Revisa de Derecho Social, nº

79, 2015, p. 28, manifiesta que la irrupción de las nuevas tecnologías ha planteado abundantes conflictos

derivados de dos hechos relacionados entre sí: por un lado, el uso por los trabajadores durante la jornada

211

Los medios e instrumentos regulados para transmitir la información encierran unas

conductas positivas a cargo del empresario, lo cual implica, como decíamos, un coste

patrimonial. La regulación estatutaria no eleva a ninguna cuantía este coste, sino

que emplea criterios genéricos que han de ser ponderados observando las

circunstancias de la empresa y de lo que sea razonable en función de la finalidad

para la cual se otorga el concreto deber instrumental. El contenido de la conducta

positiva a que queda obligado el empresario puede variar atendiendo al progreso

empresarial. Sin duda alguna, la introducción de las NTIC está determinando la

variación no sólo de los procesos productivos sino de la misma estructura y

organización empresarial, lo que va a tener incidencias sobre los deberes

instrumentales de las que venimos hablando570.

La conversión del contexto tecnológico en el que se desarrolla el modelo de acción

representativa en la empresa tendrá plena incidencia, como es evidente, en los

medios de expresión de la misma. La tecnología de la información afecta a las

instancias representativas y a sus cauces de comunicación, a la composición de

intereses y a las manifestaciones de autotutela y conflicto571. Hay que observar el

empleo de estos novedosos medios tecnológicos para la articulación de

movimientos de defensa de los intereses de los trabajadores. La sustitución del

papel y las octavillas por paginas web, blogs y redes sociales, el cambio del tablón

de anuncios por el tablón de anuncios virtual y el correo electrónico y el reemplazo

de las asambleas de trabajadores por las videoconferencias constituyen “otra forma

de hacer sindicalismo”. Ejercer la comunicación a través de estos nuevos cauces

genera una aproximación entre los trabajadores con identidades similares. El uso de

las TIC ofrece amplias alternativas para incrementar el impacto social de sus

reivindicaciones572.

laboral de los medios informáticos puestos a su disposición con fines personales, y, por otro lado, la

proliferación de oportunidades que las TIC ofrecen al empresario con el fin de instalar medidas de vigilancia

y control de los trabajadores en su puesto de trabajo. 570 BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 133. 571 Ibidem, p. 125. 572 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M. L., “Sindicalismo y revolución tecnológica”,

https://www.infolibre.es/noticias/luces_rojas/2018/02/28/sindicalismo_revolucion_tecnologica_77634_11

21.html.

212

Actualmente, asistimos a formulas renovadas de comunicación que implican la

introducción en el escenario empresarial de herramientas de comunicación

digitales en paralelo a los tradicionales o en sustitución de los mismos573. Con el fin

de cumplir con el deber de información, la utilización de los medios electrónicos de

comunicación, así como la sustitución progresiva de los mecanismos más

tradicionales de información constituye una necesidad. El uso de las paginas web

por parte de los representantes de los trabajadores con el fin de informar a sus

representados acerca de su acción reivindicativa supone la renuncia a las octavillas,

prensa sindical, panfletos y propaganda escrita. Con el mismo propósito, las redes

sociales y los blogs facilitan el ejercicio de la libertad de expresión de los órganos

representativos en clave de fomentar una comunicación rápida y efectiva. Las

constantes innovaciones tecnologías amplían las posibilidades de comunicación a

través de foros y links.

El uso de tablones de anuncios virtuales y el correo electrónico conectan a los

trabajadores sin las trabajas impuestas por el tiempo y el espacio dado que permite

un trato inmediato entre representantes y representados, fomenta los debates y

posibilita la movilización de los trabajadores574. También hay que poner de relieve

el destacado interés de las videoconferencias y la utilización del equipo informático

para conferencias puesto que permite ampliar los horizontes sindicales sin ser

necesaria la presencia física de los trabajadores. Este último recurso tecnológico ha

de ser contemplado como un instrumento que fortalecerá los movimientos

sindicales.

Todos los cauces de comunicación expuestos convierten el escenario empresarial en

un espacio de alfabetización digital que permitirá avanzar en la democracia sindical,

con trabajadores más participativos y con mayor fluidez entre las estructuras

representativas y los trabajadores representados. El empleo de las TIC en la acción

573 MERCADER UGUINA, J. R., “El mercado de trabajo y el empleo en el mundo digital”, Revista de

Información Laboral, núm. 11, 2018, BIB 2018/13994. 574 NAVARRO NIETO, F., “El ejercicio de la actividad sindical a través de las tecnologías de la

información y de las comunicaciones”, Temas Laborales, núm. 138, 2017, p. 51.

213

representativa implica la utilización de un lenguaje determinado por estas

estructuras digitales. A pesar de todo ello, las innovaciones tecnologías representan

una oportunidad para reforzar la comunicación en la empresa y fortalecer la

dinámica colectiva de las relaciones laborales575.

La colisión entre “las nuevas formas de trabajo” derivadas de los cambios

tecnológicos y el modelo tradicional de relaciones laborales comporta una evidente

crisis de la realidad empresarial. La obstaculización del uso de las NTIC a las

instancias representativas implica limitar y privar de las posibilidades de que los

trabajadores accedan y conozcan la información, de una parte, y, de otra, contraria

la tarea representativa de los sujetos colectivos de publicar y distribuir la misma. La

difícil adaptación de los preceptos legales, tanto provenientes del ET como de la

LOLS, reafirman la obsolescencia de su literalidad al nuevo escenario tecnológico y,

al mismo tiempo, invita a plantear la posibilidad de contemplar los instrumentos de

comunicación derivados del reconocimiento del derecho de libre expresión del art.

20 CE. Si bien es cierto que los órganos judiciales en su labor jurisprudencial limitan

su argumento interpretativo a la aplicación e interpretación de los preceptos legales

referidos, la procedencia de los medios de comunicación directamente del art. 20 CE

podría constituir un canon de interpretación a favor de la comunicación de los


Si las anteriores páginas constituyeron el espacio descriptivo de los medios de

comunicación tradicionales, los siguientes apartados se proponen analizar los

instrumentos de distribución de información transformados por la revolución

tecnológica.

4.- El correo electrónico como medio para transmitir la información

4.1 Delimitación legal

575 Ibidem, p. 51.

214

La constante renovación tecnológica hace obligatoria una actualización normativa

del ordenamiento jurídico, sin embargo, el legislador ha optado por mantener

intacto el régimen jurídico de los años 80. La reforma del régimen legal sería una de

las soluciones optimas para todo el entramado de litigios que el vacío normativo en

la materia está ocasionando. La respuesta legislativa encuentra sus limitaciones

respecto a asuntos como los que plantea la aplicación de las nuevas tecnologías al

ámbito de relaciones laborales: el primer inconveniente sería el ritmo de

elaboración, que puede resultar inapropiado con relación a una materia tan variable

como la de las nuevas tecnologías; la segunda limitación es el carácter general y

omnicomprensivo de esta norma, y siendo esta su principal virtud también es su

principal limitación a la hora de regular una realidad en constante

transformación576.

Las alternativas de regulación sobre la utilización de las TIC son prácticamente

inexistentes y los principios jurídicos que conforman nuestro ordenamiento jurídico

resultan insuficientes para configurar una regulación completa. La aportación de los

fallos jurisprudenciales ha arrojado soluciones injustas originadas precisamente

por el escaso marco legal. Para la superación de la actual situación se requiere la

reforma del marco normativo regulador de las relaciones laborales en la empresa

que prevea la ordenación de las nuevas realidades tecnológicas 577 . Expuesto el

estado actual de la legislación, es menester proceder a la recogida enunciativa y

analítica de los preceptos que actualmente desarrollan nuestro objeto de estudio.

La libertad sindical se consagra como un derecho alzado al más elevado rango

constitucional y, en este sentido, el art. 28 CE hace un reconocimiento expreso. Entre

las funciones derivadas del carácter fundamental de la libertad sindical, se

contemplan aquellas que “promuevan la defensa, protección y promoción de los

576NIEVES NIETO, N., “El uso del correo electrónico e internet en la negociación colectiva”, Relaciones

Laborales, nº 5-6, op. cit., p 249 y ss. 577 BARBA RAMOS, F., RODRIGUEZ-PIÑERO, M., “Alternativas de regulación de los derechos on-

line…”, op. cit., p. 22. Los autores referenciados inciden en la dificultad que supone operar con decisiones

judiciales como única base jurídica y “el resultado es que en el momento actual la legislación vigente es

más concausa del problema que solución”.

215

intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios

para que pueda cumplir las funciones que constitucionalmente le correspondan”578.

El recurso a los medios de comunicación informáticos dentro de la actividad sindical

en la empresa representa una de las cuestiones más destacadas y complejas en las

relaciones colectivas de trabajo. La inexistencia de una regulación especifica ha

originado un amplio interés doctrinal y judicial. La ausencia de una normativa

especifica se confronta con el amplio espectro legal dedicado a la acción sindical en

la empresa. Particularmente, el art. 8.1.c) LOLS consagra, sin menciones expresas a

los medios informáticos, el derecho de los trabajadores afiliados a recibir la

información que le remita su sindicato en la empresa o centro de trabajo579.

La LOLS inicia la ordenación de la libertad sindical con el reconocimiento de la

actividad sindical en la empresa en su art. 2. Las referencias normativas que

consagran el derecho de los afiliados a celebrar reuniones y distribuir información

sindical fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la

empresa, así como recibir la información que le remita su sindicato, se encuentran

en el art. 8.1 LOLS. El segundo apartado del articulo anteriormente citado atribuye

a las secciones de los sindicatos más representativos y aquellos que tengan

representación en los órganos unitarios el derecho a disponer de un tablón de

anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice

un adecuado acceso al mismo. Este mismo precepto reconoce la puesta a disposición

de un local adecuado a favor de las secciones referidas en las empresas o centros de

trabajo con más de 250 trabajadores.

Como se ha venido remarcando, las nuevas tecnologías no sólo suponen una

importante transformación en las numerosas facetas de la relación individual, sino

que también despliegan efectos en el ámbito de las relaciones colectivas. La

introducción del correo electrónico en la empresa afecta varias vertientes del marco

de las relaciones laborales. Así, la atribución a los representantes de los trabajadores

578 STC 198/2004, de 15 de noviembre. 579 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical a través de medios informáticos de

la empresa”, Relaciones Laborales, nº 5-6, p. 227 y ss.

216

de la competencia para emitir informes con carácter previo a la ejecución, por parte

del empresario, de las decisiones adoptadas en materia de implantación de sistemas

de organización y control de trabajo, si entre éstas se incluyen medidas de vigilancia

del correo electrónico, sería una de ellas580.

Otro principal aspecto sería la garantía para los derechos de los trabajadores que

puede ejercer la representación unitaria (art. 18 ET) en los casos en los que el

empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y

efectos personales y en el ordenador del que dispone el trabajador cuando sean

necesarios para la protección del patrimonio empresarial y de los demás

trabajadores en la empresa. Respecto al control y vigilancia del correo electrónico

de un representante de los trabajadores, la posible lesión a los derechos

fundamentales del art. 18 CE puede extenderse al derecho de libertad sindical581.

Las referencias normativas que regulan esta materia respecto de la representación

unitaria han de enfocarse desde la consagración general de la potestad de informar

a los representados ex art. 64.12 ET y la contemplación de determinadas garantías

y facilidades de comités y delegados, entre las que podemos aludir el art 68.d) ET

que establece la libertad de expresar opiniones y para publicar y distribuir, sin

perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, publicaciones de interés laboral

o social, comunicándolo a la empresa. Otra necesaria cita en este espacio sería la

regulación del local y los tablones de anuncios reconocidos en el art. 81 ET y la

regulación del derecho de asamblea del art. 77 ET conectada al uso de los medios

informáticos582.

Dicho todo lo anterior, se trata de esclarecer si los representantes legales tienen

derecho a utilizar los medios electrónicos de la empresa relacionando este derecho

con el de libre expresión colectiva en el ámbito laboral que deriva del art. 20 CE. En

este sentido, cabe citar la SAN 115/2000583 en la que se reconoce por vez primera

580 NIEVES NIETO, N., “El uso del correo electrónico e internet…”, op. cit., p. 249 y ss. 581 Ibidem, p. 249 y ss. 582 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical…”, op. cit., p. 227 y ss. 583 SAN de 6 de febrero de 2001.

217

el “derecho del sindicato y de sus secciones sindicales a transmitir noticias de interés

sindical a sus afiliados y trabajadores en general a través del correo electrónico con

mesura y normalidad”. La sentencia de la Audiencia Nacional propone la asimilación

del correo electrónico a los tablones de anuncios, siempre que su uso sea razonable

para poder excluir cualquier atisbo de abuso. Esta asimilación propuesta por la SAN

debería operar, según su interpretación, respecto del uso de internet en sentido de

que los representantes de los trabajadores dispongan de una pagina web en el

sistema de red empresarial o que les permita colgar un enlace a nivel de Intranet584.

Esta asimilación, no obstante, se deduce la propia conversión de la institución en

razón de la función de las normas de hacer posible la libertad de expresión.

La línea argumentativa marcada por la Audiencia Nacional fue, sin embargo, objeto

de un recurso de casación resuelto por la STS 1142/2001585 frenándose de este

modo la posibilidad de que el sindicato pueda tener atribuido un derecho a emplear

estos medios informáticos para transmitir la pertinente información. El Tribunal

Supremo puso de relieve que únicamente cabe hacer uso del correo electrónico

cuando esté expresamente permitido por la empresa, requisitos que se vuelve

innecesario cuando esta posibilidad es pactada a través de la negociación colectiva

o cuando la mensajería electrónica sea empleada con estos fines durante un largo

periodo de tiempo siendo conocida y aceptada esta situación por parte del

empresario586. De todo ello se tendrá ocasión de debatir en los siguientes apartados.

4.2 El derecho de los sindicatos a utilizar el correo electrónico

La nueva era epistolar inaugurada por el correo electrónico representa la

conversión del sistema empleado para la comunicación intrapersonal y entre las

organizaciones del mundo en el medio más popular y frecuentemente utilizado. Hay

584 SEMPERE NAVARRO, A., PÉREZ CAMPOS, A., Las garantías de los representantes…, op. cit., p.

127. 585 STS 26 de noviembre de 2001.

586 MORATO GARCÍA, R. M., “El control sobre internet y correo electrónico en la negociación colectiva”,

Relaciones Laborales, n º 24, pp. 1373 y ss.

218

que añadir la incidencia directa de este medio de comunicación en la actuación

empresarial y otros fenómenos como el “comercio virtual”587.

El uso del correo electrónico por parte de los trabajadores se ha convertido en una

práctica habitual y son numerosas las empresas que facilitan a sus trabajadores una

cuenta de correo electrónico vinculada a la misma empresa, para que, a través de

esta, puedan desempeñar las funciones que, en virtud del contrato de trabajo, les

corresponden. La polémica surge, sin embargo, cuando esta herramienta

considerada como medio para ejercer la prestación se emplea con fines ajenos a

aquellos para los que fueron otorgados588.

Los desafíos que la era digital imponen obligan a constatar un deterioro de los

derechos del trabajador y una ampliación del poder del empresario 589 . En este

contexto, el papel de los sindicatos en la defensa de los intereses colectivos de los

trabajadores se ve cuestionado por las múltiples reformas legislativas que favorecen

la elevación del poder económico590. El reemplazamiento de una sola entidad por

una variedad de sujetos con personificaciones y modelos de organización

diferenciados para el funcionamiento de un proceso productivo que continúa siendo

único entorpece en extremo la conformación de los nexos de solidaridad y

587 MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información,

Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 112. Los modos económicos de actuación empresarial experimentan nuevos

fenómenos que plantean interrogantes respecto del contenido de conceptos como “lugar de trabajo”,

“trabajador”, etc., y, en este sentido, el comercio virtual desvirtúa importantes nociones que consagran la

relación laboral. 588 LLAMOSAS TRÁPAGA, A., “El uso del correo electrónico de la empresa para fines sindicales”,

Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 174, 2015, BIB 2015/1044. 589 Sobre las posibles repercusiones de TIC advierte SAN MARTIN MAZZUCONI, C., considerando que

“estos avances pueden repercutir sobre la intimidad y sobre las expectativas personales, sociales o laborales

del ciudadano si no se toman los debidos controles para evitar tentaciones, como la del cruce de información

proveniente de diferentes bases de datos o el empleo de los mismos con meros fines de fiscalización” en

Tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones de trabajo: nuevas dimensiones del

conflicto jurídico, Eolas ediciones, 2014, pp. 23-24. 590 COLÁS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador en la era digital: una propuesta

metodológica para su eficacia. Las comunicaciones electrónicas en la empresa como estudio de caso,

Bomarzo, Albacete, 2012, p. 228. La realidad expuesta se refleja con rotundidad en la proliferación de las

empresas transnacionales dado que sus grandes dimensiones y el amplio poder que presentan influye

favorablemente que puedan adquirir personalidades jurídicas nuevas y variadas, mantener litigios y afrontar

acciones colectivas de los trabajadores.

219

contrapoder colectivo entre los trabajadores que han venido representando la

herramienta más importante de reequilibrio de las relaciones laborales591.

Las modificaciones causadas por la utilización del e-mail como medio de

comunicación en el ámbito laboral no sólo afectan a la relación laboral, sino que sus

consecuencias se propagan a través de las relaciones colectivas al ser utilizado este

medio por los representantes de los trabajadores de la empresa con el propósito de

dar cumplimiento a las tareas representativas. Con acierto BARROS GARCIA afirma

que “la comunicación y difusión de información por medio del correo electrónico e

Internet se ha convertido también en un instrumento de gran atractivo para las

organizaciones sindicales. Estas modernas tecnologías aportan indudables ventajas

con respecto a los mecanismos más tradicionales de divulgación de información y

propaganda sindicales”592.

En lo que respecta a la actividad sindical en la utilización del correo electrónico, es

obvio que es un medio que sirve de vía de transmisión de información entre el

representante y los trabajadores y que el empresario tiene el deber de respetar593.

Para la distribución de la información por parte de los representantes, el legislador

ha establecido la autorización de un crédito horario y el uso de un tablón de

anuncios para colocar la información en un lugar “donde se garantice un adecuado

acceso al mismo de los trabajadores” conforme establece el art. 8.2.a) LOLS. La

anterior habilitación obedece a la voluntas legislatoris de “facilitar la difusión de

aquellos avisos que pueden interesar a los trabajadores”594.

Son varias las referencias legales que están conexas con el uso de los medios

informáticos y aunque no exista una normativa expresa sobre la utilización con fines

sindicales es posible confirmar la atribución de estos medios tecnológicos con fines

591 SANGUINETI, W., “El impacto de la descentralización productiva sobre las condiciones laborales y

los derechos colectivos”, Gaceta Sindical, nº 29, 2017, pp. 150-151. 592 BARROS GARCÍA, M., “Problemas derivados de la utilización del correo e internet en el ámbito

laboral”, Actualidad jurídica Uría y Menéndez, nº 8, 2004, p. 61 593 TOSCANI GIMÉNEZ, D., CALVO MORALES, D., “El uso de internet y el correo electrónico en la

empresa: limites y garantías”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 165, 2014, BIB 2014/1659. 594 BAYLOS GRAU. A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones…”, op. cit., p. 137.

220

informativos a las instancias sindicales. Un importante sector de la doctrina

laboralista se decanta por confirmar la aptitud de los artículos mencionados supra

para proteger el empleo de los medios informáticos de la empresa con los fines ya

aludidos y muy particular, en este sentido, resulta la STC 281/2005 que representa

un hito interpretativo en esta materia595.

La STC 281/2005, en el conocido “caso BBVA”596, planteo la posibilidad de realizar

una interpretación amplia de la ley. Como se ha adelantado, con carácter previo al

pronunciamiento constitucional, la SAN, en sentencia de 6 de febrero de 2001,

rechazo que el art. 3.1 CC permita reconocer en “términos absolutos”, con

fundamento en los arts. 18, 20, 28 CE y en el art. 8 LOLS, el derecho a utilizar el medio

del correo electrónico a través del servidor de la empresa para el ejercicio de la

actividad sindical, o recibir la información que remita su sindicato. A pesar de la

anterior consideración judicial, la SAN entendió que al sindicato le asistía un ius usus

inocui consistente en utilizar el correo electrónico “con la mesura y normalidad

inocua”. Siguiendo con el iter procesal de esta controversia, el Tribunal Supremo597

revocó la anterior resolución sobre la base de que “no hay norma jurídica alguna que

conceda al sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del banco para

realizar la comunicación con sus afiliados y con las secciones sindicales […] la

utilización del sistema que hoy se niega podrá ser objeto de negociación colectiva o

acuerdo de cualquier tipo, pero mientras no se obtenga, la utilización debe ser

expresamente consentida por la demandada”598.

595 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical a través de medios…”, op. cit., p.

227 y ss. 596 Los hechos que sustanciaron este litigio tienen su origen en que el sindicato CONFIA.CC.OO estuvo

enviando mensajes de información a su sección sindical en el BBVA, a través del servidor interno de la

empresa, desde el 2 de febrero de 1999 hasta el 13 de marzo 2000. En este periodo, el sindicato CC. OO se

comunica con los trabajadores de la empresa mediante el envío de mensaje de e-mail para informarles de

cuestiones o actividades de acción sindical, sin que la empresa manifieste oposición alguna. El 13 de marzo

de 2000, el sindicato remitió a la empresa un importante numero de mensajes, que, ante el colapso del

servidor de la empresa, fueron rechazados. Esta situación determino que la empresa filtrara la entrada de

correos desde aquella dirección, rechazando los e-mails con la oportuna comunicación de rechazo al

remitente. 597 El Tribunal Supremo se pronuncia en este asunto con fecha 26 de septiembre de 2001 (Rº 1142/2001).

Además de este conocido asunto, hay que mencionar otros pronunciamientos que versan sobre el uso

sindical de los medios informáticos como las SSTS 28 de marzo de 2003 (RJ 2003/7134), 29 de septiembre

de 2003 (RJ 2003/7448). 598 ROLDÁN MARTÍNEZ, A., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión e

información…”, op. cit., p. 1383 y ss. LUJÁN ALCARAZ, J., “Uso y control en la empresa de los medios

informáticos de comunicación”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 3, 2001, BIB 2001/602, señala, en

221

El Tribunal Constitucional inicia su argumentación con la distinción entre el

contenido esencial y el adicional de la libertad sindical. El contenido esencial, que

proviene del art. 28.1 CE, no se limita a una vertiente exclusivamente organizativa o

asociativa, sino que incluye la vertiente funcional, esto es, “el derecho de los

sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción

de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción

necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente le

corresponden” (FJ 3)599.

El contenido esencial constituye, como ya se ha afirmado en varias ocasiones, “el

núcleo mínimo e indisponible” del derecho a la libertad sindical y ha de ser

garantizado a todos los sindicatos; el contenido adicional se añade al anterior a

través de normas infraconstitucionales o por la propia concesión unilateral del

empresario. La sentencia a la que nos venimos refiriendo reconoce que el contenido

adicional que la LOLS concede al derecho de libertad sindical no comprende “la

obligación legal de facilitar la transmisión de la información sindical a los

trabajadores a través de un sistema de correo electrónico con cargo al empleador”, de

manera que las empresas “no están obligadas a dotarse de esa infraestructura para

uso sindical”600 . Por el contrario, lo que se plantea es una utilización sindical o

colectiva de una infraestructura empresarial que se emplee como instrumento

ordinario de comunicación con los trabajadores, argumento que se mantiene en esta

investigación.

El contenido adicional de la libertad sindical, independientemente de cuál sea su

origen legal o convencional, no queda obligado a añadir facultades y poderes

sindicales diferentes a los incluidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE, sino

relación con la SAN de 6 de febrero de 2001, que “lo que la sentencia afirma no es, en realidad, la necesidad

de limitar en todo caso el uso de estos medios informáticos a un exclusivo fin empresarial, lo que tampoco

tendría sentido en el caso, bien mirado, la actividad sindical en la empresa no es algo ajeno a la misma”. 599 ROLDÁN MARTÍNEZ, HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar los medios electrónicos de comunicación propiedad de la empresa (Aplicación por

los tribunales de la STC 281/2005), Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 11, 2008, BIB 2008/2116. 600 DESDENTADO DAROCA, E., “El uso sindical de los sistemas de comunicación en la empresa. Más

allá de la doctrina constitucional”, Revista Doctrinal Aranzadi, nº 1/20101, 2010, BIB 2010/408.

222

que “también queda referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo

mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos

sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un

ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor

intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución

constitucional directa” (FJ 3)601 . Las normas legales o pactadas pueden imponer

obligaciones y cargas al empresario cuyo objetivo es promocionar la eficacia de la

libertad sindical en la empresa, pero las organizaciones sindicales no pueden exigir

actos positivos de naturaleza promocional cuando no exista una fuente generadora

de esa obligación602.

Por lo tanto, las empresas no están obligadas a dotarse de una infraestructura

informática para uso sindical, sin embargo, el TC entiende que, una vez creado el

sistema y en funcionamiento, cualquiera que sea su finalidad, la empresa no puede

negarse a que los sindicatos hagan uso de los mismos para sus fines. Esta

interpretación constitucional hace recaer sobre el empresario el deber de mantener

al sindicato en el goce pacifico de los instrumentos aptos para su acción sindical,

siempre que esos medios existan, su uso no menoscabe la finalidad para la que

fueron implantados por la empresa y se observen una serie de limitaciones603. Sin

embargo, la doctrina del TS ha participado en la moderación de los posibles desvíos

de la jurisprudencia constitucional. Así, ante el colapso informático ocasionado por

el uso sindical del mismo, la empresa puede limitar su uso de manera proporcionado

sin que ello genere la vulneración del derecho del sindicato a transmitir información

a los trabajadores. Esta misma actuación empresarial también puede ser adoptada

cuando el uso del correo electrónico implique unos costes excesivos para la

empresa604.


e información…”, op. cit., p. 1383 y ss. 602 La STC 281/2005 señala en su FJ 3 que “no puede confundirse la ausencia de una obligación

promocional que grave al empresario fuera de aquellos ámbitos con la posibilidad de que éste adopte

decisiones de carácter meramente negativo, disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas

únicamente a entorpecer su efectividad”. 603 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 176. 604 En este sentido, cabe destacar la STS de 3 de mayo de 2011 (Rec. 114/2010) en la que se dispone: «“a)

La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. En ese sentido, sin perjuicio del

examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, no es posible estimar por defecto que la

223

La utilización de un medio como el correo electrónico para poner en contacto

sindicatos y afiliados o secciones sindicales a través de los servidores de la empresa

y la llegada de mensajes a los buzones particulares de los trabajadores, constituiría

una adaptación de las normas (LOLS, ET) a una realidad que no existía cuando

fueron elaboradas 605 . Desde la vertiente promocional a cargo de terceros, la

jurisprudencia constitucional entiende que la obligación del empresario de

posibilitar la comunicación entre el sindicato y los trabajadores mediante la

utilización del sistema interno de correo electrónico no tiene su origen en una

interpretación actualizada del art. 8.2 LOLS, partiendo de que sus previsiones

habrían quedado obsoletas como consecuencia de los avances tecnológicos. Por eso,

el derecho al uso sindical del correo electrónico a cargo del empresario no encuentra

encaje legal en los limites del citado articulo dado que sólo podría fundarse en una

interpretación extensiva del derecho a un tablón de anuncios que pasaría a

denominarse “tablón virtual”606.

recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produzca dicha

perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo

ordinario del sindicato en el puesto de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles,

podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los

mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes.

b) Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la

producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni

pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de

comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la

consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta

última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa

predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas,

siempre que no las excluyera en términos absolutos.

c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el

Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales

para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes.

Respetados todos esos límites, reglas y condiciones de uso, el empleo de instrumentos preexistentes y

eficientes para la comunicación sindical resulta amparada por el art. 28.1 CE (RCL 1978\2836 )" .

Pues bien, en el presente caso, se produjeron problemas en el funcionamiento de la empresa (colapso del

sistema informático), no se prohibido el uso del procedimiento, sino que se ha establecido una limitación

que no es desproporcionada ni un medio de impedir el uso del derecho sindical. No se ha vulnerado por

tanto el derecho del sindicato a transmitir información a los trabajadores, lo que implica, de conformidad

con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de

costas».

605 SUAREZ SANCHEZ DE LEÓN, A., “El uso sindical del correo electrónico”, Diario La Ley, nº 5515,

2002, p. 1762. 606 ALGAR JIMÉNEZ, C., El derecho laboral ante el reto de las nuevas tecnologías, Grupo Difusión,

Madrid, 2007, p. 56.

https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929

https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929

224

Otra consecuencia de las condiciones enumeradas sería la facultad del empresario

de determinar en qué condiciones se podrá hacer uso del correo electrónico con

fines sindicales607. Con el objetivo de proteger el optimo funcionamiento de la red y

del correo electrónico fundamentalmente, podrá delimitar las reglas que se deben

observar teniendo presente que el TC no admite en ningún caso que se impongan

barreras al ejercicio de este derecho puesto que supondría una vulneración del

mismo608.

Cumplidos los limites y condiciones de uso sentadas en la sentencia a la que nos

venimos refiriendo, la utilización de “instrumentos preexistentes y eficientes para

la comunicación sindical” resulta protegido por el contenido del art. 28.1 CE. El

derecho al uso de instrumentos informáticos y telemáticos por los sindicatos no se

ha de restringir al correo electrónico, sino a cualquier otro instrumento que sea

eficiente para la comunicación sindical: acceso a la página web de la empresa o la

intranet corporativa609.

DESDENTADO BONETE manifiesta que no resulta compatible la negativa

empresarial de puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de

información existentes en la empresa con el ejercicio efectivo de la libertad sindical

dado que el uso con fines sindicales de los medios informático puede armonizarse

con la finalidad para la que hayan sido implantados610. Un similar argumento ha sido

reflejado en el criterio jurisprudencial de la STS 26 de abril de 2016 que interpreta

la negativa de la empresa de publicar un comunicado sindical dentro de la intranet

607 La STS 16 de febrero de 2010 (RJ 2010) considera licita la existencia de una cláusula sobre el control

reflejando que “la circunstancia de que el ejercicio de ese derecho haya pasado – en la era de las

tecnologías de la infocomunicación- del tablón de anuncios al tablón virtual de la utilización de la

utilización de las estructuras informáticas y telemáticas de la empresa (en tanto que contenido adicional -

que no esencial- del derecho de libertad sindical) en manera alguna puede comportar que ese derecho on-

line pueda actuarse sin cumplir las exigencias razonables que se impongan por la empresa o vengan

determinados por su sistema informático, cual puede ser el de identificar una persona responsable de la

administración de la cuenta de correo, siempre que tal responsabilidad se halle limitada a la custodia y

distribución de los mensajes sin alcanzar al contenido de aquellos”. 608 TOSCANI GIMENEZ, D., CALVO MORALES, D., “El uso de internet y el correo electrónico en la

empresa…”, op. cit., BIB 2014/1659. 609 TORRENTS MARGALEF, J., “La disposición de las tecnologías de la información y comunicación al

servicio de los representantes de los trabajadores” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord.), La

negociación colectiva en España: una mirada crítica, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p. 344. 610 DESDENTADO BONETE, A., MUÑOZ RUIZ, A. B., Control informático, videovigilancia y

protección de datos en el trabajo, Lex Nova, Madrid, 2012, p. 208.

225

corporativa como una lesión a la libertad sindical, la libertad de expresión e

información sindical. El fallo del TS recogió una indemnización por daño moral al

entender probada una conducta perniciosa y reiterada por parte de la empresa611.

Todos los aspectos que se han expuesto en este apartado reflejan una cierta

aproximación jurisprudencial a la nueva realidad en constante cambio de las

empresas, en las que asistimos a una progresiva implantación de nuevos medios y

sistemas informáticos de comunicación, que desencadenan importantes efectos

jurídicos dado que el marco normativo laboral no se está adaptando al ritmo del

acometido tecnológico612.

4.2.1 El derecho de las secciones sindicales a ejercer las libertades de

expresión e información sindical a través del correo electrónico

Como ya se ha manifestado, la LOLS, en su art. 8.2, establece que las secciones

sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación

en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal poseerán el derecho

a utilizar un local que resulte adecuado para el desarrollo de sus actividades en

aquellas empresas o centros de trabajo que cuenten con más de 250 trabajadores.

De la misma manera, la empresa proveerá un tablón de anuncios para todas aquellas

noticias y avisos que puedan ser del interés de los afiliados613.

La sección sindical no sólo representa una estructura representativa de los

trabajadores en la empresa, sino que se constituye en un órgano del sindicato en

esta, como forma más descentralizada de su organización y careciendo de

personalidad jurídica propia y diferenciada de este. Dicho lo anterior, no existe

ningún obstáculo para la aplicabilidad del criterio doctrinal del Tribunal

Constitucional614. La doctrina en suplicación aprecia la garantía no sólo del empleo

del correo electrónico en la empresa, sino también de la puesta a disposición por el

611 RJ 1628. 612 BONILLA BLASCO, J., “Los efectos jurídicos del correo electrónico en el ámbito laboral (Comentario

a la STSJ Madrid de 13 de marzo 2001” en Relaciones Laborales, nº 13, 2001, p. 1177 y ss. 613 LLAMOSAS TRÁPAGA, A., “El uso del correo electrónico de la empresa…”, op. cit., BIB 2015/1044. 614 STC 281/2005.

226

empresario de un ordenador e impresora, el acceso a la intranet corporativa y la

conexión a Internet. Esta concesión por parte de los órganos judiciales se hace

previa valoración de la existencia de los medios informáticos, la no causación de

perjuicio a la empresa y la procedencia de los argumentos alegados por esta para

oponerse a las conexiones telemáticas615.

Como ya se ha puesto de relieve, el derecho a utilizar el correo electrónico de la

empresa para usos sindicales se hace derivar del mismo contenido esencial de la

libertad sindical en su vertiente de transmisión de información, y no de una

interpretación extensiva de los preceptos que garantizan el uso del tablón de

anuncios o de un local dotado de los “medios adecuados” para el ejercicio de la

libertad sindical. Los derechos referidos han de atribuirse a toda sección sindical

independientemente de si cumplen o no las condiciones del art. 8.2 LOLS, es decir,

con independencia de la representatividad de su sindicato y de su presencia en el

comité de empresa. La concreción que venimos refiriendo es relevante en la medida

que, en algunas controversias, las secciones sindicales fundamentan su derecho

sobre la base del art. 8.2.a) o 8.2.c) LOLS, al entender infringido su derecho a difundir

avisos que pueden incumbir a los afiliados al sindicato y a los trabajadores616.

4.2.2 El derecho de los delegados de personal y del comité de empresa a

ejercer las libertades de expresión e información a través del correo

electrónico

El art. 81 ET establece que en los centros de trabajo “siempre que sus características

lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de

empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y

comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios”.

Asimismo, los miembros de los comités de empresa y los delegados de personal

tienen el derecho a distribuir información a los trabajadores, así como a disponer de


e información…”, op. cit., p. 1383 y ss. Véase SSTSJ de Aragón de 25 de octubre de 2006 (Rº 505/2007),

de Castilla y León (Burgos) de 30 de julio de 2007 (Rec. 505/2007), entre otras. 616 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar…”, op. cit., BIB 2008/2116.

227

un tablón de anuncios que facilite la comunicación con los trabajadores y a disponer

de un local adecuado.

Respecto al tablón de anuncios, son varios los fallos judiciales que sostienen una

interpretación del art. 81 ET que excluye que este pudiera equipararse a las

herramientas electrónicas de comunicación 617 . Dicho esto, el uso del correo

electrónico con fines representativos por los miembros del comité de empresa y los

delegados de personal está condicionado a la existencia de un previo pacto o

autorización expresa de la empresa.

El criterio exclusivo al que nos referimos merece una revisión desde la óptica de la

doctrina sentada por la STC 281/2005 y, a este respecto, hay que decir que el tenor

de este pronunciamiento constitucional plantea un reconocimiento restringido del

derecho de uso del correo electrónico, tanto desde la vertiente subjetiva, puesto que

la atribución sólo se realiza a titulares del derecho de libertad sindical, como desde

la vertiente objetiva, porque restringe el empleo de los medios informáticos ya

existentes a un uso inocuo. Como ya dijimos en otras ocasiones, el TC no adapto su

interpretación a la nueva sociedad informatizada, hecho que hubiese posibilitado

una interpretación amplia del articulado estatutario de contenido semejante

relativos a la representación unitaria, sino que emplaza el uso del correo electrónico

dentro del contenido esencial de la libertad sindical por lo que las instancias

unitarias sólo podrían invocar su uso en la medida en que éstas fueran también

titular de este derecho y, por lo tanto, del derecho a transmitir información

“sindical”618.

La distinción entre representantes unitarios y representantes sindicales ha ocupado

un extenso espacio en la doctrina del TC y así lo demuestra la evolución de sus

interpretaciones. Primeramente, el Alto Interprete se decantó por un criterio

funcional, vinculando la garantía del desarrollo de toda actividad de representación

de los trabajadores a la tutela de la libertad sindical. Este primer argumento es

617 Un claro ejemplo sería la SAN de 5 de febrero de 2002. 618 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El ejercicio de las libertades de expresión

e información…”, op. cit., p. 1383.

228

modificado por obra de la STC 118/1983, de 13 de diciembre, que optó

decididamente por un criterio orgánico fundado con carácter exclusivo en el

carácter sindical del sujeto que desempeñaba la actividad de representación. Y,

finalmente, la STC 95/1996, de 29 de mayo, precisó que la Constitución no define

una identidad entre los dos canales de representación y que la libertad sindical

“pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa

y delegados de personal”, que son creación de la ley “teniendo sólo una indirecta

relación con el art. 129.2 CE al que en su caso desarrollan”. Sin embargo, la actividad

desarrollada por las instancias unitarias, aunque no se lleve bajo el manto protector

del art. 28.1 CE, y habida cuenta de la fuerte sindicalización de su composición, “la

actividad del sindicato en la empresa se instrumenta de forma preferente en no pocas

ocasiones a través de las representaciones electivas”, lo que ha determinado el matiz

constitucional del primer argumento y a afirmar que “a la vista de las circunstancias

que concurran en cada caso”, podrá valorarse si la actividad del representante tiene

o no consecuencias desde la óptica del art. 28.1 CE619.

Generalmente, y atendiendo a la evolución de la doctrina constitucional, el

reconocimiento al canal unitario del derecho a utilizar los medios de comunicación

digitales de la empresa ha de ser legal o expreso, o un reconocimiento a través de

una interpretación amplia del articulado estatutario que correspondería a los

tribunales ordinarios. La doctrina sentada por la STC 281/2005 está siendo aplicada

por los Tribunales Superiores de Justicia, al entender que los representantes

unitarios también son titulares de la libertad sindical, lo cual supone el retorno al

criterio funcional inicialmente apoyado por el TC y la afirmación que la información

que transmiten los comités de empresa y delegados de personal también posee el

carácter de “sindical”.

Dentro de la doctrina científica no hay uniformidad de posturas, así nos

encontramos con una corriente que considera que no existirían especiales

dificultades para extender el criterio de la STC 281/2005 al uso de los

619 ROLDÁN MARTÍNEZ, A. F., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar…”, op. cit., BIB 2008/2116.

229

representantes unitarios, no sólo del correo electrónico, sino también de las

herramientas de trabajo propiedad de la empresa que sirven para ejercitar la

libertad sindical. Y, otra, considera que los sujetos unitarios sólo ostentan este

derecho si es reconocido en la negociación colectiva, dado que el TC lo ha reconocido

exclusivamente a la representación sindical en virtud del derecho a la libertad

sindical.

4.2.3 El derecho de los trabajadores a recibir y transmitir información sindical

El mismo art. 4.1.g) ET dispone que los trabajadores tienen como derechos básicos,

con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su especifica

normativa, los de información, consulta y participación en la empresa. Pero,

avanzando un poco más en el texto estatutario, el Titulo II del ET, tiene por titulo

“De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la

empresa”620.

La LOLS también encauza el espíritu de su texto en este sentido y en el art. 8.1.c) se

permite que los afiliados puedan recibir información externa a la empresa,

proveniente de su sindicato, pero este precepto no concreta cuál debe ser el medio

utilizado para este fin. Los trabajadores pueden tener interés en ejercer las

libertades objeto de estudio a través de las estructuras telemáticas de la empresa.

La LOLS no limita la obligación del empresario de recibir y distribuir la información

en un soporte determinado y esto se traduce en que el derecho a recibir información

se puede ostentar por cualquier medio de comunicación que se estime oportuno.

Observado este aspecto desde la vertiente individual de la libertad sindical, el

derecho a la actividad sindical no ha de interpretarse de modo que excluya la

titularidad de los trabajadores sin afiliación sindical. La doctrina del Alto Interprete

ha extendido este derecho a los trabajadores no afiliados en dos situaciones: por un

lado, cuando intervienen en actividades organizadas o promovidas por el sindicato

dado que no resulta razonable que, realizando los mismos actos afiliados o no

620 MARÍN MARTÍNEZ, F., Los derechos de información, consulta y participación…, op. cit., p. 193.

230

afiliados, sólo sean merecedores de amparo los primeros; y, por otro lado, en los

momentos en los que se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción

propiamente sindical y del ejercicio del derecho reconocido en el art. 28.1 CE621.

El art. 8.1.c) LOLS implica, como ya se ha apuntado, que el empresario debe tolerar

que los envíos remitidos por el sindicato lleguen a la empresa. Este precepto

requiere que el empresario no rechace la correspondencia y dé traslado de la misma

a los afiliados. Esta conducta activa establecida legalmente conlleva que el sistema

previsto en la empresa para la recepción y distribución de la correspondencia se

extienda también a la correspondencia de carácter sindical. Desde esta perspectiva,

el deber de prestación del empresario supone la puesta a disposición de los medios

empresariales para el cumplimiento del derecho a recibir información del sindicato

en la empresa622.

El precepto aludido no contempla ningún medio singular de comunicación, sino que

puede referirse a distintos medios de comunicación. Respecto al modo de

seleccionar los medios de comunicación, tenemos que volver a la STC 281/2005,

pronunciamiento que no presta cobertura al uso de los medios informáticos dado

que “el ejercicio eficaz del derecho continúa siendo recognoscible, aunque los

sindicatos no tengan acceso a todos y cada uno de los medios de transmisión que

pueden favorecer el flujo de la información que remitan a sus afiliados”623.

BAYLOS GRAU y VALDÉS DE LA VEGA sostienen la equivalencia entre los medios de

comunicación tradicionales y los tecnológicos dado que «la dirección de correo

electrónico no es distinta de la dirección postal y el indicador de la localización

postal se sustituye por la “@” y la dirección correspondiente». También afirman la

consideración del correo electrónico como soporte de información al ser el email

sustitutivo de una carta y generar los mismos efectos jurídicos que esta624.


trabajadores a utilizar los medios electrónicos…”, op. cit., BIB 2008/2116. 622 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones…”, op. cit., p. 139. 623 CUENCA ALARCÓN, M., “Recepción de información sindical…”, op. cit., p. 227 y ss. 624 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las


231

La doctrina de suplicación amplia el colectivo de sujetos titulares del derecho al uso

de medios telemáticos sobre la base de considerar el concepto “información sindical”

de forma amplia. Muy interesante resulta la STSJ de Cataluña, de 1 de febrero de

2006625 en la que se refleja que “el contenido del correo electrónico que se mandó

[…], es un correo de información y reivindicación, información de la situación en el

interior de la empresa y de reivindicación en el sentido de alertar al resto de los

trabajadores de las prácticas empresariales, una actividad sin duda sindical, en el

marco de la defensa de sus intereses para el cual entendemos que existe plena

legitimidad, pues aunque no se realiza al amparo de ningún sindicato constituido y

con representación en la empresa es un paradigma de intervención en defensa de los

trabajadores”. El Tribunal ad quem entiende que no se puede reducir el tema de la

utilización del ordenador de la empresa para difundir una carta solidaria con otros

trabajadores porque equivaldría a sancionar el uso de un tablón de anuncios o el

reparto de octavillas informativas. Entre los argumentos del TSJ se encuentra la

valoración de que los medios propiedad de la empresa no se han visto perjudicados

ya que el ordenador es una herramienta a través de la cual se transmite

información626.

Una respuesta en cuanto a las acciones que permiten a los representantes revisar

judicialmente la negativa empresarial que impide el uso del medio de comunicación

se encontraría en el procedimiento laboral especial de tutela de los derechos

fundamentales y libertades publicas en el orden social contemplado en el art. 177

LJS al entenderse vulnerado el derecho a la libre expresión.

4.3 Control empresarial de las comunicaciones de los representantes de los

trabajadores y derecho al secreto de las comunicaciones

El recurso a los medios informáticos se ha transformado en un tema estelar ante el

avance de las nuevas tecnologías; la adopción de las reglas de por dónde debe

625 AS 2006/1293. 626 ROLDÁN MARTÍNEZ, A., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar los medios electrónicos…”, op. cit., BIB 2008/2116.

232

transcurrir tal utilización resulta esencial a la hora de la delimitación de los

derechos de las partes intervinientes: de una parte, el empresario en su condición

de propietario de la empresa y, de otra parte, los trabajadores, usuarios de los

dispositivos tecnológicos. Resultan enfrentados el derecho de propiedad del

empresario y el derecho del trabajador a hacer uso de los medios que se ponen a su

disposición, los limites que concretan ese uso y su derecho a la intimidad y al secreto

de las comunicaciones al amparo del art. 18 CE627.

Sin embargo, hay que poner de relieve que el interés de este tema para el objeto de

la investigación deriva de la necesidad de dotar a las comunicaciones sindicales y de

los representantes unitario de las máximas garantías frente a cualquier intromisión

empresarial y de los limites en virtud de los cuales el empresario debe abstenerse

de la interceptación de las mismas. La empresa debe observar la confidencialidad de

las comunicaciones electrónicas de las instancias representativas, y no sólo su

contenido sino también los remitentes y destinatarios, así como el contenido de las

listas de difusión realizadas por las organizaciones sindicales y la identidad de los

trabajadores representados. Es más, sería conveniente que la empresa colaborase

con las instancias sindicales para asegurar el secreto de las comunicaciones frente a

terceros628.

El Estatuto de Trabajadores integra en su contenido varios preceptos que reconocen

el poder directivo del empresario sobre la organización productiva. Hay que

empezar la enumeración de esos preceptos con el art.1.1 ET que se refiere a la

prestación de servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” del

empresario; el art. 5. c) ET considera como deber básico del trabajador “cumplir las

órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades

directivas”, y también hay que mencionar el art. 20.1 ET recoge que “el trabajador

estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o

persona en quien esta delegue”. No menos importante es el art. 20.2 ET que establece

627 MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo electrónico por el sindicato”, Temas

Laborales, nº 82/2005, p. 226. 628 THIBAULT ARANDA, J., “El papel de los representantes de los trabajadores” en JEFFERY, M.,

THIBAULT, J., JURADO, A. (coords.), Tecnología informática y privacidad de los trabajadores,

Aranzadi, Navarra, 2003, p. 375.

233

que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el

trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen

las disposiciones legales, los convenios colectivos y las ordenes e instrucciones

adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”629.

Tras atribuir poderes tendentes a la organización productiva de la empresa en los

apartados 1 y 2, el artículo 20 sigue en su apartado 3 estableciendo facultades

empresariales destinadas a la comprobación del grado de diligencia empleado por

el trabajador en la ejecución de la prestación630. Así, el art. 20.3 dispone que: “El

empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y

control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes

laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su

dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores

disminuidos, en su caso”. Este precepto establece de una manera ambigua la

posibilidad de que el empresario pueda vigilar y controlar a los trabajadores para

verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales. La ambigüedad se deriva de

la indeterminación del tipo de vigilancia o control que se puede llevar a cabo

permitiendo así el legislador la adopción de cualquier tipo de medidas. También

resulta ambigua la expresión “cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y

deberes laborales”, de lo que se puede extraer que cabe un control más allá del

puesto de trabajo. El único limite a esta actuación empresarial es la “consideración

debida a su dignidad humana”631.

Sobre las medidas de control, el ET establece que serán las que el empresario “estime

más oportunas”, poniendo de relieve la amplitud de las facultades fiscalizadoras de

control. Corresponde al empresario definir y establecer las medidas y los

mecanismos de control sobre la prestación de trabajo con total discrecionalidad,

constituyendo la “consideración debida a su dignidad humana” la única barrera.

629 DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador..., op. cit., p. 297. 630 GOÑI SEIN, J.L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 109. 631 FERNANDEZ VILLAZON, L. A., Las facultades empresariales de control de la actividad laboral,

Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 21.

234

Pero no sólo el legislador se preocupa por la preservación de la dignidad humana en

la relación laboral convirtiéndola en filtro de la actuación empresarial, ya que la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional pone de manifiesto que los derechos

fundamentales se erigen en un primer limite general a las facultades organizativas

y controladores del empresario632.

El antes mencionado precepto se refiere únicamente a la dignidad como limite al

poder directivo, consagrado por el Estatuto de Trabajadores, pero también puede

individualizarse una tutela de la intimidad del trabajador, dado que el art. 10.1 CE

contempla la dignidad junto con los "derechos que le son inherentes" a la persona

como fundamento del orden político y de la paz social. Como deducción de la

anterior afirmación, entre todos los derechos inviolables de la Constitución existe

un reducto de dignidad de la persona, porque todos los derechos de personalidad,

entre los que la intimidad, integran ese espacio633.

El poder de dirección encuentra su fundamento constitucional en el art. 38 CE en el

que se consagra la libertad de empresa. La inclusión en la CE de 1978 de la libertad

de empresa dentro del catálogo de "derechos y deberes de los ciudadanos", refuerza

la concepción global y omnicomprensiva de las facultades directivas del empresario.

La libertad de empresa no solo comprende la libertad de creación y establecimiento,

sino también la libertad de organizar esa empresa y dirigirla634. En su faceta laboral,

el poder directivo junto con el ius variandi, las modificaciones sustanciales, el poder

de vigilancia y control o el poder disciplinario integran el conjunto de facultades que

permiten promover las iniciativas económicas de la empresa 635 . Pero, hay que

considerar conjuntamente el poder empresarial y la gestión de la empresa para el

ejercicio de su actividad económico-productiva, consideración ésta que obliga a una

revisión de los límites del poder al servicio del interés empresarial. La devolución

de mayor libertad de acción en la empresa se conecta al ejercicio de la libertad de

empresa, pero también, desde la perspectiva del art. 38 CE, a la defensa de la

632 STC 90/1997, de 6 de mayo, STC 29/2002, de 11 de febrero. 633 GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada, op. cit., p. 115. 634 FERNANDEZ VILLAZON, L. A., Las facultades empresariales de control..., op. cit., p. 20 635 DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador..., op. cit., p. 297.

235

productividad y a las exigencias de la economía, para satisfacer intereses

empresariales, lo que excluye un ejercicio del poder de dirección caprichoso,

desviado y fuera de toda racionalidad económica, como prohibición de medidas

injustificadas y arbitrarias que lesionen la igualdad y la dignidad humana636.

En el poder de dirección radica el principal sustento legal del derecho del

empresario a acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los

trabajadores y constatar si realizan un uso adecuado de los instrumentos puestos a

disposición del trabajador para el cumplimiento de la prestación laboral637.

El conjunto de preceptos normativos que hemos expuesto permite interrogarse no

ya si el trabajador puede recibir información sindical través de los medios que el

empresario le ha facilitado y el sindicato a mandarlos sino si el titular de esos medios

está habilitado para acceder al contenido de los mensajes que el trabajador recibe y

emite. La propiedad de los medios informáticos no constituye un sustento legal

suficiente para habilitar al empresario para acceder indiscriminadamente a la

actividad que el trabajador plasma a través de correos electrónicos dado que se

vulnerarían los derechos fundamentales del trabajador638.

La necesidad de encontrar el equilibrio de los intereses existentes en la relación

laboral determina la modulación de los derechos fundamentales del trabajador para

permitir el desenvolvimiento y ejercicio de la libertad empresarial. Se debe advertir

que la limitación o modulación ha de ser la indispensable y estrictamente necesaria

para satisfacer la necesidad empresarial, de manera que, si existen otras

posibilidades de lograr dicho interés, menos lesivas del derecho a la intimidad,

habra que emplear estas últimas639. Como ha puesto de relieve el TC, “la celebración

de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las

partes, trabajador, de los derechos que la Constitución le reconocen como ciudadano...”

636 RODRIGUEZ PIÑERO, M., "Poder de dirección y derecho contractual" en RODRIGUEZ ESCUDERO,

R.(coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, 2005, p. 11. 637 MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo electrónico...”, op. cit., p. 227. 638 Ibidem, p. 227. 639 SEMPERE NAVARRO, A. y SAN MARTIN MAZZUCONI, C., Nuevas tecnologías y relaciones

laborales, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 99.

236

y añade el Alto Interprete que “ni las organizaciones empresariales forman mundos

separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece

el art. 38 del Texto Constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquellos

por cuenta ajena y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos

transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades

públicas que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional”640.

Los derechos fundamentales no son absolutos o ilimitados, dado que en el marco de

un contrato de trabajo se produce una limitación, en la medida en que el ciudadano

se ha de integrar en una organización productiva que, a su vez, también es titular de

derechos, como los derechos establecidos en el art. 33 y 38 de la CE641. Para el

ejercicio de los derechos de todas las partes implicadas en un contrato de trabajo es

fundamental la necesaria adaptabilidad de todos ellos. Esto supone que la

celebración de un contrato de trabajo no hace desparecer los derechos

fundamentales, pero reduce el ámbito de protección. La justificación de esta

reducción de la protección de los derechos fundamentales tiene su razón de ser en

el ejercicio de los poderes empresariales y del reconocimiento de la libertad de

empresa642. El Tribunal Constitucional señala que “cuando nos situamos en el ámbito

de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de otra deben

enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal

relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de

relaciones reciprocas que condicionan [...] de modo que manifestaciones del mismo que

en otro contexto pudieran ser legitimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el

ámbito de aquella relación”643.

El ejercicio del derecho fundamental ha de encuadrarse en unas determinadas

pautas de comportamiento que el art. 7 del Código Civil precisa al contemplar que

“los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe”, concreción

legal completada por la interpretación del TC que considera que no implica “la

640 STC 88/1985, de 19 de julio. 641 DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador..., op. cit., p. 297. 642ARIAS DOMINGUEZ, A. y RUBIO SANCHEZ, F., El derecho de los trabajadores a la intimidad,

Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 16. 643 SSTC 120/1983, de 15 de diciembre, 88/1995, de 6 de junio, 126/1990, de 5 de julio.

237

existencia de un deber genérico de lealtad con su significado omnicomprensivo de

sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema

Constitucional de relaciones laborales”644. Dicho todo lo anterior, en la confrontación

entre poderes empresariales y derechos fundamentales van a prevalecer éstos

últimos, que no tendrán más limitaciones que las que se deriven de las exigencias

imprescindibles de la actividad productiva645.

La jurisprudencia se plantea el problema del uso del correo electrónico por el que

hay que entender un sistema de comunicación donde dos comunicantes transmiten

un mensaje digital entre dos ordenadores a través de un servidor digital, mensaje

que se mantiene registrado hasta el momento en que el receptor accede a el646. Con

el fin de establecer la noción de comunicación, el apartado tercero del art.18 de la

Carta Magna dispensa las garantías más altas a la libertad y secreto de

comunicaciones, y desde este precepto ha de construirse el concepto constitucional

de comunicación. La comunicación constitucionalmente relevante es un proceso, es

decir, una forma de relación entre personas, tutelado por el art. 18 CE frente a

cualquier interceptación por parte de terceros ajenos a la comunicación, lo cual

supone poder comunicar libremente y limitar el conocimiento al destinatario de

éste. Asimismo, en cuanto proceso de comunicación debe contener mensajes,

expresiones, etc. Pero el concepto constitucional de comunicación se caracteriza

desde un elemento instrumental, cual es la necesidad de que se vehicule a través de

medios técnicos, de modo que se excluyen todas aquellas comunicaciones que se

desarrollan personalmente647.

644 STC 6/1995, de 10 de enero. MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo

electrónico...”, op. cit., p. 228. MORENO DE TORO recoge otro destacado pronunciamiento del TC,

concretamente la STC 90/1999, de 26 de mayo, en el que se refleja que «la imprescindibilidad no es sino

consecuencia de la posición prevalente que en nuestro derecho poseen los derechos fundamentales, de

modo que si la existencia de la relación contractual puede llegar a imponer algún limite al ejercicio de los

derechos fundamentales, este límite se ve asimismo “limitado” por la noción de imprescindibilidad». 645 PEDRAJAS MORENO, A., “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes

empresariales: la Constitución como marco y limite de su ejercicio” en Actualidad Laboral, 2000, p. 51 y

ss. 646 MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo electrónico...”, op. cit., p. 232. 647 MARTINEZ FONS, D., El poder de control del empresario en la relación laboral, Consejo Económico

y Social, Madrid, 2002, p. 127. En la sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2017, en

el denominado caso Bărbulescu II contra Rumanía, se define la noción de correspondencia como sigue: «la

noción de “correspondencia” se aplica al envió y recepción de mensajes, incluso desde el ordenador de

la empresa empleadora» y además el Tribunal refleja que “ que las comunicaciones telefónicas abarcaban

los conceptos de “vida privada” y “correspondencia” en el sentido del artículo 8 ( Roman Zakharov contra

238

Los tribunales ordinarios plantean el uso del correo por el sindicato y por el

trabajador que accede a la información sindical vertida a través de este medio. El

criterio que la jurisprudencia tiene en cuenta a la hora de enjuiciar el control por el

empresario del correo que usa el trabajador es uno muy restrictivo puesto que se

define el ordenador como “instrumento de trabajo propiedad de la empresa y que no

debe ser empleado para otros fines distintos, por lo que no cabe hablar de documentos

personales incorporados al mismo” y, por esta razón, no se puede afirmar que el

empresario vulnera el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) cuando controla

el ordenador de su empleado648.

Continuando con la tónica arriba enunciada, los órganos judiciales consideran que

no se estaría ante correspondencia privada entre particulares sino ante “una

utilización indebida de medios e instrumentos de la empresa para fines ajenos a los

estrictamente laborales, pudiendo la empleadora ejercer un control sobre la forma de

utilizar tales medios, que son de su propiedad”649.

La vigilancia de las comunicaciones en la empresa puede tener una finalidad

legítima, no solo del control de la calidad del trabajo, sino también de protección y

prevención ante actuaciones desleales del trabajador. El art. 20.3 del ET reconoce

esta potestad del empresario de establecer medidas de vigilancia y control limitada

siempre por el respeto a la dignidad humana, en aras de evitar un enfrentamiento

con el derecho fundamental a la intimidad de las personas650.

En el ordenamiento jurídico español impera la ausencia de normativa especifica

sobre el funcionamiento del correo electrónico y su uso, sin que la muy reciente LO

3/2018 de Protección de Datos solvente esta carencia, lo que determina la

Rusia (PROV 2015, 292490) [GS], núm. 47143/06, ap. 173, TEDH 2015). En principio, esto es igualmente

aplicable cuando tales comunicaciones se originan o se reciben en los puestos de trabajo (Halford (TEDH

1997, 37), citada ap. 44, y Amann contra Suiza (TEDH 2000, 87) [GS], no 27798/95, ap. 44, TEDH 2000-

II). Lo mismo se aplica a los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo: también están

amparados por la protección del artículo 8, al igual que la información recogida mediante el seguimiento

del uso que hace una persona de internet, (Copland (TEDH 2007, 23), antes citada, ap. 41 in fine)”. 648 STSJ de Cantabria de 20 de febrero de 2004 (AS 2004/443) 649 STSJ de Cataluña de 11 de marzo de 2004 (AS 2004/1231). 650 FARRIOLS i SOLA, A. (coord. y dir.), La protección de datos de carácter personal en los centros de

trabajo, Cinca, Madrid, 2006, p. 319 y ss.

239

aplicación analógica de las garantías previstas expresamente en el art. 18.3 CE. El

correo electrónico, como instrumento mediante el que se puede ejercer la

comunicación protegida en el art. 18.3 CE, ha de ser compatible con el derecho del

empresario de controlar su uso y solo dentro de los límites legales que el art. 20 ET

impone. Este sistema de comunicación genera conflictos dado el interés legítimo que

el empresario puede presentar y el uso particular que el trabajador puede hacer de

este medio. La resolución del conflicto planteado deberá partir de la interpretación

de las normas aplicables651.

El Tribunal Constitucional delimita el contenido esencial del derecho recogido en el

art. 18.3 CE: a) prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las

comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto

por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del

soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso

de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado;

b) no sólo cubre el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la

misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores652. El control del correo

por el empresario sería lícito si se verifica el cumplimiento de los siguientes

requisitos: 1) la necesidad de un propósito especificado, explicito y legitimo; 2) que

el control o la supervisión sea una respuesta proporcionada sobre un posible riesgo;

3) y la mínima repercusión sobre los derechos a la intimidad de los trabajadores

afectados653.

Por todo lo anterior, las medidas de vigilancia que el art. 20.3 ET permite implantar,

han de ser acordes al principio de proporcionalidad en su doble sentido, de estar

justificadas para la obtención de un fin lícito y de no producir una limitación

desproporcionada de los derechos del trabajador654.

651 MARIN ALONSO, I., El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la

empresa. Su limitación en base al secreto de las comunicaciones, Tirant, Valencia, 2005, p. 88. 652 STC 241/2012, de 17 de diciembre. 653 MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo electrónico...”, op. cit., p. 232. 654 THIBAULT ARANDA, J., Control multimedia de la actividad laboral, Tirant lo blanch, Valencia,

2006, p. 26.

240

Todas estas consideraciones nos arrojan ante un nuevo escenario de

enfrentamiento de intereses, el ejercicio de la libertad sindical y el ejercicio del

poder empresarial, cuya justa interpretación permitiría sostener la conformidad de

la actividad de verificación empresarial con el libre ejercicio de la actividad

representativa, siempre que no incorpore un limite a la tarea de los representantes

colectivos ni implique un control preventivo de su uso655. Como señala MARTÍNEZ

FONS, “más concretamente: en primer término, es preciso remarcar que el

empresario en ningún caso disfruta de la facultad de censurar la distribución de

determinadas informaciones en el seno de la empresa, tanto entre los afiliados al

sindicato como entre el resto de trabajadores. De manera que no cabe control sobre

la licitud ni sobre la información sindical distribuida entre los afiliados ni la

comunicada a través de tablón de anuncios”656.

Cuando el cauce utilizado es el envío de correo electrónicos desde la dirección del

sindicato, ha de considerarse que al margen de la presunción de “probidad” de que

disfruta la información sindical, la lectura del contenido de los mismos podría

implicar una vulneración del derecho de secreto de comunicaciones regulador en el

art. 18.3 CE. El control empresarial de las comunicaciones dedicadas a distribuir

información de carácter sindical sólo será factible cuando surjan “fundadas

sospechas de uso avieso de los cauces de comunicación concertados o dispuestos

por el empleador, y, además, por otro, se afecte además con ello la integridad del

patrimonio empresarial, en general, y a la garantía de su pertinente utilización, en

particular”. Por lo tanto, deberán apreciarse y valorarse las coyunturas del concreto

supuesto, como la existencia de una política empresarial o de una pauta normativa

que ordene el uso de los sistemas de comunicación con propósitos sindicales. Así,

será necesario observar la doctrina constitucional y apreciar si la medida adoptada

es proporcional con la finalidad perseguida. Con el fin de evitar indicios de

antisindicalidad, el empresario tendrá que justificar las razones que han motivado

la inspección, “de este modo, a titulo ilustrativo, puede decirse que solamente será


trabajadores a utilizar los medios electrónico de comunicación...”, op. cit., BIB 2008/2116. 656 MARTÍNEZ FONS, D., «Los derechos “on line” de los representantes de los trabajadores. El uso de las

nuevas tecnologías de la información de la empresa en la tarea representativa», disponible en

htto://www.comfia.info/html/33.html.

241

admisible el registro de la comunicación hasta el momento en que pueda

identificarse la naturaleza de la información transmitida, siendo inadmisible

extender de manera indefinida el control sobre el proceso comunicativo”657.

En definitiva, es importante observar si las medidas de control sobre los medios

informáticos puestos a disposición de los trabajadores se enmarcan en los poderes

empresariales de vigilancia y control derivados del art. 20 ET teniendo en cuenta

que el ordenador constituye una herramienta de producción cuya propiedad

corresponde al empresario, y, por ello, en su calidad de titular de la empresa, puede

ejercer facultades de control de la utilización que se haga. También es importante la

constatación de la existencia de una política de empresa que dosifique el uso de esos

medios y la información a los trabajadores de la existencia de posibles controles en

orden a comprobar el correcto uso de las herramientas informáticas. Pero, hay que

valorar que los medios informáticos puestos a disposición del sindicato no pueden

ser considerados como una herramienta de trabajo ya que su entrega responde al

objetivo de facilitar la comunicación de los representantes con los trabajadores y no

de desarrollar la prestación de servicios658.

4.4 La protección de datos de los trabajadores y su tratamiento por la

representación de los trabajadores

La informática se ha convertido en todo un emblema de nuestra sociedad hasta el

extremo de que para delimitar el marco de nuestra convivencia se recurre a

expresiones como “sociedad informática” o “sociedad informatizada”. La revolución

informática ha permitido que el ordenador transformara la economía, la sociedad,

la cultura e incluso a la humanidad. Este nuevo contexto es ilustrado por BORGES

como el universo de la Biblioteca de Babel. La Biblioteca de Babel, en palabras de

MERCADER UGUINA, “considera al universo un almacén de información, por lo que

la vida se convierte en la actividad de recuperar e interpretar dicha información”659.

657 MARTÍNEZ FONS, D., «Los derechos “on line” de los representantes de los trabajadores. El uso de las

nuevas tecnologías de la información...”, op. cit. 658 ROLDÁN MARTÍNEZ, A., HERREROS LÓPEZ, J. M., “El derecho de los representantes de los

trabajadores a utilizar los medios electrónico de comunicación...”, op. cit., BIB 2008/2116. 659 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 188-189.

242

Hay que destacar la conversión de Internet en un canal de suministro de bienes y

servicios. Los interesados en adquirir bienes y servicios a través de Internet ofrecen

datos que permiten una serie de empleos secundarios por parte de los gestores de

los sistemas interactivos. Estos pueden crear perfiles de consumo individual o

familiar, análisis de preferencias, estadísticas, etc. El disfrute de servicios en

Internet compromete la intimidad y el secreto de los datos referentes a la vida

privada660.

Los “rastros de cliqueo” de los usuarios permiten conocer el comportamiento,

identidad, recorrido efectuado o las elecciones expresadas por las personas al visitar

la pagina web, lo que facilita la creación de perfiles individuales y colectivos de

usuarios. La acumulación de datos personales en Internet y la elaboración de

perfiles por las compañías de ciberpublicidad, tienen un valor estratégico en el

crecimiento de las empresas de comercio electrónico. La recogida de datos se

produce sin coste para las empresas, ya que los usuarios suelen dar sus datos ellos

mismos al rellenar formularios para acceder a servicios.

Los mecanismos llamados minería de datos (datamining) extraen perfiles de

comportamiento de usuario de Internet de una lista de páginas de Internet visitadas.

La combinación del proceso invisible de datos y el uso secundario dado a los datos

recogidos con el consentimiento de la persona dan como resultado perfiles de

usuario sumamente detallados, que permiten el envío de mensajes de publicidad

(banners) que son los más cercanos posible a los intereses de los usuarios de

Internet.

Todos los anteriores aspectos presentan unas características propias cuando se

proyectan en el ámbito empresarial, surgiendo la idea del llamado “trabajador

transparente”, al facilitarse una mayor capacidad de transmisión de datos y de

combinación de los mismos mediante el uso de los ficheros de datos, con el riesgo

de la posible descontextualización de la información. La intimidad de los

660 VILASAU SOLANA, M., “Derecho a la intimidad y protección de datos personales” en PEGUERA

POCH, M. (coord.), Derecho y nuevas tecnologías, UOC, Barcelona, 2005, p. 97.

243

trabajadores puede ser vulnerada mediante la recogida directa de datos y la

recopilación de noticias fragmentarias y aparentemente inocuas que unidas pueden

revelar una importante información sobre un individuo661.

La protección de datos en el ámbito laboral se ha convertido en un tema de

actualidad puesto que las empresas son poseedoras de información personal de sus

trabajadores. El Estatuto de Trabajadores, mediante la reforma de diciembre de

2003, ha incluido en su articulado como derecho laboral especifico el respeto a la

intimidad de los trabajadores y a la inviolabilidad de su persona. Dada la regulación

incipiente de la protección de datos en el ámbito laboral, es importante observar el

reconocimiento constitucional de este derecho.

El desarrollo del articulo 18.4 CE tuvo lugar inicialmente mediante la Ley Orgánica

5/1992662, de 29 de octubre, de Regulación de Tratamiento Automático de Datos de

Carácter Personal. Esta ley fue derogada por la Ley 15/1999663, de 13 de diciembre,

de Protección de Datos de Carácter Personal, que, a su vez, ha sido sustituida en su

integridad por la vigente Ley Organica 3/2018, de Protección de Datos de Carácter

Personal y Garantía de los Derechos Digitales. A este marco se ha añadido la Ley

34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio

Electrónico. Algunas Comunidades Autónomas, dentro del marco competencial que

les permite la LOPD, han dictado normativa al respecto664. Dada la reciente entrada

en vigor a de la Ley 3/2018 y sus aún desconocidos efectos aplicativos, cabe, en

siguientes líneas, observar alguno de los antecedentes marcados por la Ley 15/1999

y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico.

El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal constituye un

derecho fundamental que en el ámbito laboral puede tener una delimitación al

661 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización…, op. cit., p. 189. 662 Con la promulgación de esta ley, España se unía al grupo de estados que contaban con normas

especificas para la protección de informaciones personales, concluyéndose así una larga etapa de vacíos

normativos. Se inicia así una etapa que tiene como objetivo principal evitar los abusos informáticos contra

la intimidad. Hay que poner de relieve que es una ley tardía teniendo en cuenta el expreso mandato de

desarrollo legislativo contenido en la CE. 663 Una de las claves determinantes de la promulgación de esta ley es representada por la necesidad de

incorporar al ordenamiento jurídico la Directiva Europea de protección de datos personales. 664 VILASAU SOLANA, M., “Derecho a la intimidad y protección de datos…”, op. cit., pp. 96-97.

244

entrar en colisión con otros derechos fundamentales y, en concreto, con el derecho

a la libertad sindical. La ausencia de una norma legal en cuanto a la interpretación o

extensión de ambos derechos genera la consiguiente inseguridad jurídica665.

Los derechos y libertades del Capitulo Segundo del Titulo I de la Carta Magna, entre

los que se encuentra el art. 18.4, vinculan a todos los poderes públicos y están

sometidos a la reserva de la ley y gozan también de la garantía del contenido esencial

(art. 53 CE). Esta ultima es una técnica de protección integral de los derechos

fundamentales. La doctrina, representada por BALAGUER CALLEJÓN, pone de

relieve que “no es solo una reafirmación puramente declarativa de la voluntad del

constituyente de vincular al legislador”, sino que partiendo de la posibilidad de

definir varios contenidos posibles en cada derecho constitucional, dicha garantía

supone el reconocimiento de la existencia de un mínimo irreductible definido

expresamente en la propia Constitución y que si bien debe ser entendido de forma

dinámica y relacional, ha de ser respetado con el fin de no desvirtuarlo.

Partiendo del mencionado precepto constitucional, tenemos tres bloques

normativos que se aplican de forma más o menos inmediata: la legislación especifica

sobre protección de datos, a la que hay que añadir la legislación sobre comercio

electrónico, el Código Penal y el Código Civil; con carácter subsidiario, también

puede resultar aplicable la LO 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del

derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La regulación de la protección de la vida privada frente a la informática debe

ponderar dos tipos de intereses: la protección de la vida privada y el interés general

de la sociedad en la circulación de información. No se puede asegurar una tutela de

la vida privada mediante la creación de un núcleo inaccesible para los medios

informáticos.

Cada vez es más difícil definir categorías de información sobre las que el ciudadano

esta dispuesto ceder su capacidad de control, sin renunciar a las categorías de

665 ALGAR JIMÉNEZ, C., El derecho laboral ante el reto de las nuevas…, op. cit., p. 106.

245

información personal cuya divulgación es oportuna. La Constitución Española

ordena al legislador la limitación del uso de la informática y permite la existencia

licita de ficheros automatizados públicos o privados. El Tribunal Constitucional ha

asentado una doctrina sobre el contenido y sobre el fundamento y naturaleza de lo

que en sus diferentes perspectivas ha venido a denominarse derecho a la libertad

informática, habeas data o derecho de autodeterminación de los datos

personales666. El Alto Interprete resolvió en 1993 un recurso de amparo contra la

denegación por parte de la Administración Pública de información acerca de la

existencia, contenido y finalidad de ficheros informatizados o bases de datos de

titularidad pública en la que consten datos personales del interesado. En la STC

254/1993667, el Tribunal Constitucional dice en el fundamento jurídico 6: “De este

modo, nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía constitucional (...). En

el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos,

fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en si

mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las

potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un

uso legitimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama

informática”.

La Ley Orgánica 15/1999 ha marcado la elaboración de las sentencias SSTC

290/2000668 y 292/2000669, de 30 de noviembre, pioneras en la protección de datos

666 VILLAVERDE ASENCIO, A. J., "El derecho a la protección de datos en la relación laboral" en DEL

REY GUANTER, S. y LUQUE PARRA, M., Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías, La Ley, 2005,

p. 351. 667 En la STC 254/1993, de 20 de julio, se describe un derecho de contornos todavía imprecisos, llamado

“libertad informática”. La decisión del TC se merece el calificativo de ecléctica, dado que se afirma en

primer lugar la existencia de un derecho a la libertad informática como derecho o libertad autónoma, y, en

segundo lugar, ese derecho se vincula al derecho a la intimidad.

668 La STC 290/2000 contempla que: “El derecho fundamental al que estamos haciendo referencia

garantiza a la persona un poder de control y disposición sobre datos de carácter personal. Pues confiere

a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a la protección de

datos de carácter personal, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la

recogida y el uso de sus datos de carácter personal y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese

contenido, el derecho a ser informado sobre quien posee sus datos de carácter personal y con que finalidad,

así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la

posesión y empleo de tales datos”. 669 La sentencia STC 292/2000 configura definitivamente el régimen constitucional de derecho a la

protección de datos: “Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen

parte del contenido del derecho fundamental a la protección da datos se concretan jurídicamente en la

facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior

246

de carácter personal. La segunda de ellas dedica una parte de la fundamentación del

pronunciamiento a diferenciar el derecho fundamental a la protección de datos de

carácter personal del derecho a la intimidad. Uno de los argumentos esgrimidos por

el Alto Tribunal es el referente al objeto de protección de ambos derechos. Desde la

perspectiva del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de datos de

carácter personal da una protección más amplia, dado que tutela cualquier dato, sea

intimo o no, mientras el derecho a la intimidad protege tradicionalmente los datos

íntimos de la persona. La lesión del derecho a la intimidad proviene de una

injerencia o intromisión ilegitima en sentido estricto, pero esta acción de

intromisión no cabe en la protección de datos, dado que es el propio interesado

quien revela sus datos personales, en ocasiones de manera voluntaria o por

cumplimiento de una obligación legal670.

Cabe plantear a continuación la difícil relación entre los derechos de información de

los representantes de los trabajadores y la protección de los datos de carácter

personal de éstos. La colisión entre estos dos derechos no es sólo de intereses entre

sujetos concurrentes sino también de contenido y, en este sentido, nos referimos a

aquellos contenidos que configuran el conjunto de derechos que conforma aquel

genérico de protección de datos y también a aquellos que conforman la propia

efectividad del derecho de representación colectiva de los representantes671.

En ciertos supuestos, la negociación colectiva contempla el derecho de acceso a

determinadas informaciones por parte de los representantes de los trabajadores,

sobre todo, se habilita a los sujetos representativos a conocer datos sobre las

retribuciones y partidas retributivas de los trabajadores con el fin de fiscalizar y

controlar el cumplimiento de las normas reguladoras de las condiciones de trabajo

almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un

particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento informático o no, de los datos

personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo

momento quien dispone de esos datos personales y a que uso los esta sometiendo y, por otro lado, el poder

oponerse a esa posesión y usos”. 670 TRONCOSO REIGADA, A., "Libertad sindical, libertad de empresa y derecho a la intimidad y

protección de datos de los trabajadores" en FARRIOLS i SOLA, A., La protección de datos de carácter

personal en los centros de trabajo, Cinca, 2006, pp. 111 y ss. 671 VALVERDE ASENCIO, A. J., “Protección de datos y derechos de información de los representantes...”,

op. cit., p. 30.

247

por parte del empresario. La existencia de este derecho está reconocida dentro de

la facultad genérica reconocida en el art. 64 ET de “vigilancia en el cumplimiento de

las normas vigentes en materia laboral”672.

Volviendo al tema objeto de estudio, entre los limites a los que está sometido el envío

de la información “sindical” se encuentra la protección de datos personales ya que

la dirección de correo electrónico es, atendiendo a lo preceptuado en la LOPD, un

dato personal que puede no ser revelado sin el consentimiento de su titular. En la

medida en que su conocimiento se ha considerado fundamental para el ejercicio del

derecho a la libertad sindical, se ha admitido la cesión de estos datos personales sin

el consentimiento de sus titulares673.

El Informe 0101/2008 de la AEPD recoge una consulta que plantea si concurre

obligación de ceder a los sindicatos y a los órganos de representación de los

trabajadores, la dirección de correo electrónico al amparo de la sentencia del

Tribunal Constitucional 281/2005. Sin embargo, esta consulta no es nueva para la

AEPD dado que en el Informe 75007/2004 señala que una dirección de correo

electrónico es un dato personal. El referido pronunciamiento constitucional señala

que el desarrollo legislativo del art. 28.1 CE contemplado en la LOLS, no agota las

posibilidades de los sindicatos para difundir información sindical y en la sociedad

de la información afectará la disposición de correo electrónicos en aquellas

empresas que dispongan de ellos674.

672 Ibidem, p. 32-33. 673 ROJAS NIETO, P., La representación de los trabajadores en la empresa…, op. cit., p. 326. 674 La citada sentencia determina que “En los lugares de trabajo ese contenido esencial informativo tiene

ciertas concreciones en la legislación sindical. Vienen a especificarse fundamentalmente en el art. 8.1, b)

y c), LOLS (RCL 1985, 1980), según el cual los trabajadores afiliados a un sindicato podrán celebrar

reuniones, previa notificación al empresario, y distribuir información sindical fuera de las horas de trabajo

y sin perturbar la actividad normal de la empresa, así como recibir la información que les remita su

sindicato. El legislador debe garantizar y garantiza con esas previsiones normativas la libre difusión de

este tipo de comunicaciones sindicales en la empresa. En el bien entendido que, como subrayó nuestra STC

94/1995, de 19 de junio (RTC 1995, 94), F. 4, que existan esas concreciones legislativas de los derechos

de información de los sindicatos «en modo alguno autoriza a concluir que sólo a través de ellos pueden

comunicarse con los trabajadores; por el contrario, siempre que la fórmula elegida para transmitir

información se desarrolle fuera de las horas de trabajo y no perturbe la actividad normal de la empresa,

constituye un legítimo ejercicio del derecho fundamental» (STC 94/1995, de 19 de junio [RTC 1995, 94],

F. 4). Aquella regulación legal, por tanto, no agota las posibilidades de ejercicio del derecho a la

información sindical, comprendido en el contenido esencial del art. 28.1 CE (RCL 1978, 2836).”.

248

En la Resolución AEPD R/01415/2010, de 2 de julio se establece “La dirección de

correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos,

generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida

con la correspondiente a otra persona. Esta combinación podrá tener significado en sí

misma o carecer del mismo, atendiendo al grado de identificación del titular de la

cuenta de correo que proporcione la dirección de que se trate. Así, existirán supuestos

en los que voluntaria o involuntariamente la dirección de correo electrónico contenga

información acerca de su titular que lo identifique, en los cuales no existe duda de que

dicha dirección ha de ser considerada como dato de carácter personal, o supuestos en

los que la dirección de correo electrónico no parece mostrar datos relacionados con la

persona titular de la cuenta, de modo que no nos encontramos ante un dato de carácter

personal, a no ser que otros datos (dominio, domicilio, etc.), conjunta o

separadamente, permitan, como en el presente supuesto, la identificación del sujeto

sin un esfuerzo desproporcionado por parte de quien procede a la identificación, en

cuyo caso, la dirección de correo electrónico quedará amparada por el régimen

establecido en la LOPD”.

Ante las posibles colisiones entre el derecho a la protección de datos y la libertad

sindical, la Agencia de Protección de datos se propone clarificar su interpretación al

respecto. La AEPD ha considerado que, si “existen procedimientos automatizados que

pueden permitir la satisfacción del derecho a la libertad sindical sin necesidad de

realizar una cesión y, por tanto, minimizando los riesgos y las obligaciones de

cumplimiento normativo para el empresario y el sindicato” será necesario fomentar

esos mecanismos 675 . Atendiendo a las aclaraciones conferidas por la AEPD, el

sindicato en su condición de cesionario está obligado a cumplir con las previsiones

de la LOPD, debiendo satisfacer el derecho de oposición de los trabajadores,

circunscribir su utilización a la finalidad para lo cual se obtuvieron los datos así

como “reconocer el derecho de los trabajadores a mostrar su oposición a la recepción

de mensajes con contenido sindical y, consiguiente, la obligación de los sindicatos de

cesar en el tratamiento de los datos de los solicitantes”.

675 Agencia Española de Protección de Datos, Guía. La protección de datos en las relaciones laborales, p.

35.

249

Es muy importante la consideración de los representantes de los trabajadores y la

concepción o no como tratamiento de datos de la cesión de los mismos dentro del

derecho de información. En relación con lo anterior, cabe cuestionarse la condición

de terceros de los representantes de los trabajadores. En este sentido, la STSJ del

País Vasco de 16 de mayo de 2006 considera que “los representantes de los

trabajadores no son estrictamente terceros respecto de los trabajadores [...]

corresponde [...] velar por el cumplimiento de la normativa laboral en el seno de la

empresa” y de esta facultad se extrae que “no es irrazonable ni desproporcionado que

el legislador acuerde determinados derechos de información instrumentales al control

aludido que permite llevarlo a cabo en un área de las relaciones laborales

particularmente necesitado como es el de la contratación laboral y otros”. Pero, hay

una cuestión de base que radica en que los trabajadores individuales tienen derecho

a ejercer los derechos de protección de datos frente a los representantes y eso

suscita la creación de novedosos derechos con peculiaridades propias de la relación

laboral. La protección de datos personales plantea la necesidad de dilucidar la

posición en que se puede situar la propia representación de los trabajadores como

hipotética responsable del tratamiento de la información frente la posible cesión de

datos a otros terceros.

Para el legislador no todos los datos personales son merecedores de la misma

consideración. La Ley Orgánica 3/2018 confiere un tratamiento legal especial a las

denominadas categorías especiales de datos. Se trata de datos estrechamente

sensibles y vinculados a la dignidad de la persona, que se encuentran protegidos a

través de otros derechos fundamentales especialmente a través de los arts. 16 y 18

de la CE. El art. 4.2.c) ET recoge que en la relación de trabajo los trabajadores tienen

derecho a no ser discriminados por razones de sexo, ideas religiosas o políticas,

afiliación o no a un sindicato, disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales y el art.

17 ET establece la nulidad de todo pacto individual o decisión unilateral del

empresario que contenga discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así

250

como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por las

mismas circunstancias676.

Cabe invocar a continuación la definición común de datos personales que confiere

la Directiva 95/46/CE, derogada por el Reglamento (UE)2016/679 del Parlamento

Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que

respecta al tratamiento de datos personales: “«datos personales»: toda información

sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará

persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa

o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un

nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea

o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica,

económica, cultural o social de dicha persona”. Tiene decisiva incidencia esta

definición dado su amplio carácter que posibilita la inclusión de una multitud de

informaciones con carácter de “personal”. En cuanto a la relación de trabajo, la

definición de datos abarca cualquier tipo de datos personales o profesionales del

trabajador 677 . No obstante, no todos los datos personales susceptibles de ser

tratados informáticamente requieren la misma protección678.

Los motivos que han determinado la adopción del RGPD se encuentran resumidos

en su Considerando 6 en el que se señala que “La rápida evolución tecnológica y la

globalización han planteado nuevos retos para la protección de datos personales. La

magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de

manera significativa. La tecnológica permite que tanto las empresas privadas como

las autoridades utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de

realizar sus actividades. Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de

información personal a escala mundial[...]”.

676 CARDONA RUBERT, B., “Las relaciones laborales y el uso de las tecnologías...”, op. cit., pp. 160-

161. 677 GOÑI SEIN, J. L., “Vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos

informáticos, de comunicación y archivo de datos”, en ALARCON CARACUEL, M. R. y ESTEBAN

LEGARRETA, R. (coords.), Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y derecho del

trabajo, Bomarzo, 2004, pp. 57 y ss. 678 DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Consejo Económico

y Social, 1998, pp. 153 y ss.

251

El impacto de este cambio normativo se ha reflejado en el ordenamiento jurídico

interno puesto que la innovación introducida por el reglamento europeo supone un

autentico cambio de cultura en materia de protección de datos. La Exposición de

Motivos de la Ley Orgánica 3/2018, publicado por el BOCG el 24 de noviembre de

2017, señala que “Es preciso tener en cuenta que la mayor novedad que presenta el

Reglamento (UE) 2016/679 es la evolución de un modelo basado fundamentalmente,

en el control del cumplimiento a otro que descansa en el principio de responsabilidad

activa, lo que exige una previa valoración por el responsable o por el encargado del

tratamiento de los datos de carácter personal para, a partir de dicha valoración,

adoptar las medidas que procedan”679.

El RGPD enfrenta a los Estados Miembros a la compleja tarea de legislar y realizar

una acomodación y concreción de los principios del Reglamento en el extenso marco

de las relaciones laborales. Señala que sus reglas han de ser objeto de concreción en

las siguientes materias: contratación, ejecución del contrato de trabajo laboral,

gestión, planificación y organización del trabajo, igualdad y diversidad en el lugar de

trabajo, salud y seguridad en el trabajo, protección de los bienes de empleados o

clientes, así como a efectos del ejercicio y disfrute, individual o colectivo, de los

derechos y prestaciones relacionados con el empleo y a efectos de la extinción

laboral. Cada estado tendrá que especificar, atendiendo a su capacidad de

entendimiento, el contenido y alcance del derecho fundamental en el ámbito

laboral680.

La necesidad de garantizar la privacidad informática del trabajador o demandante

de empleo impulsa al legislador a la creación de dos niveles de protección

dependiendo del bien jurídico protegido. Así, tenemos los datos que podríamos

denominar ordinarios, y también los datos que la nueva LOPD califica como

679 MERCADER UGUINA, J., “Protección de datos y relaciones laborales: apuntes prácticos sobre la

entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/679 (1)” en Trabajo y Derecho, nº 41, 2018, LA LEY

3360/2018. 680 GOÑI SEIN, J. L., “Nuevas tecnologías digitales, poderes empresariales y derechos de los trabajadores:

análisis desde la perspectiva del Reglamento Europeo de Protección de Datos de 2016”, Revista de Derecho

Social, núm, 78, 2017, pp. 24-25.

252

“categorías especiales de datos”. Considerando la importancia de estos últimos en la

creación de situaciones discriminatorias y su estrecho vinculo con la dignidad

humana y la personalidad, los dota de mayor protección681.

El art. 9 de la LOPD se intitula “Categorías especiales de datos” y regula aquellos datos

que contienen referencias a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias,

origen racial, salud y vida sexual. Este precepto recoge en una lista cerrada los datos

que afectan a aspectos fundamentales de la persona y la motivación de este especial

tratamiento radica en su intima relación la intimidad de la persona. Dentro del art.9

LOPD podemos distinguir dos categorías con un régimen distinto. En primer lugar,

tenemos el grupo en que se integra la ideología, religión, creencias y sindicación,

mientras la segunda categoría viene constituida por los datos relativos a la raza y

orientación sexual682.

La naturaleza del dato de afiliación sindical es sensible y así lo señala el art. 9.1 LOPD

al establecer que “el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la

prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su

ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o

étnico”, aunque “no impedirá el tratamiento de dichos datos al amparo de los

restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679,

cuando así proceda”, lo que permite hablar de excepciones importantes a la

prohibición que permiten en el ámbito de relaciones laborales el tratamiento de

estos datos sensibles.

La relevancia laboral de las categorías especiales de datos consiste en el interés

antijurídico que el empresario puede presentar al tratar automáticamente los datos

a los que estamos aludiendo. Partiendo de esta presunción de antijuridicidad, al

empresario le es vedado almacenar, tratar o retener las informaciones del

trabajador que revelen estos extremos. Cualquier conducta empresarial orientada a

681 RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., El derecho a la protección de datos personales de los trabajadores:

nuevas perspectivas, Bomarzo, Albacete, 2009, pp. 47 y ss. 682 GUERRERO PICO, M. C., El impacto de internet en el derecho fundamental a la protección de datos

de carácter personal, Thomson Civitas, Navarra, 2006, p. 267.

253

la indagación de estas categorías de datos especiales, seria merecedora del

calificativo de ilícito y ello es así debido a las peculiaridades que la relación laboral

por cuenta ajena presenta.

La protección de datos constituye un instrumento de garantía de otros derechos

fundamentales. El art. 18.4 CE señala que "la ley limitara el uso de la informática para

garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno

ejercicio de sus derechos". Así, el derecho a la protección de datos es una garantía de

los derechos constitucionales, dado que las tecnologías de la información pueden

lesionar otros derechos fundamentales y no solo la intimidad. Y, en cuanto a nuestro

tema concierne, un tratamiento indebido del dato relativo a la cuota sindical de un

trabajador supone la vulneración de la libertad sindical consagrada en el art. 28 CE.

Esto justifica la protección especial que la normativa confiere a los datos de

ideología, afiliación sindical, religión o creencias, raza y salud sexual (art. 9 LOPD).

Estos datos tienen la consideración de categoría especial de datos, en virtud de su

especial sensibilidad, de la mayor proximidad a la intimidad del sujeto y de la

potencial amenaza al principio de no discriminación y a la libertad ideológica y

religiosa.

El art. 16 CE establece que "nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología,

religión o creencias", lo que sugiere que esta libertad requiere un respeto a la propia

información personal, es decir, que la protección de datos de carácter personal es

un instrumento de garantía de la libertad religiosa e ideológica. Que las

vulneraciones de la libertad sindical, de la libertad ideológica y religiosa por

tratamientos informáticos ilegítimos tengan tutela en sus propios derechos

específicos no debe eliminar la garantía que presta en este caso el derecho

fundamental a la protección de datos de carácter personal y la limitación al uso de

la informática para garantizar "el pleno ejercicio de los derechos".

Un caso muy conocido de aplicación de la protección de datos en relación con el

derecho de huelga es el que aborda la STC 11/1998, de 11 de enero. Los hechos que

254

fundamentan la sentencia683 consisten en que la empresa RENFE restó a un grupo

de trabajadores de su sueldo los haberes correspondientes a los días en los cuales

hubo huelga convocada por los sindicatos CCOO Y CGT, que no fue apoyada por la

UGT y SEMAF. El criterio utilizado para gravar esa inasistencia al trabajo no fue la

comprobación material del hecho sino la afiliación sindical de los trabajadores dado

que RENFE conocía porque facilitaba el pago de la cuota sindical mediante el

descuento practicado sobre la nómina de los empleados, teniendo habilitado para

ello un proceso informático en el que se asignaba un código numérico a cada

sindicato a fin de facilitar y automatizar la operación. El recurrente no participo en

la huelga y se lo dejo saber a través del responsable de la dependencia donde

realizaba su labor.

El trabajador había facilitado a la empresa sus datos de afiliación sindical con el fin

de que se descontara de sus haberes la cuota sindical y la transfiriera al sindicato al

que estaba afiliado. RENFE utilizo el dato personal del pago de la cuota sindical

contenido de un fichero automatizado para una finalidad distinta como es la retirada

automática de la parte proporcional del salario correspondiente a una jornada de

huelga. El Tribunal Constitucional estimo el amparo diciendo que "La llamada

libertad informática es así un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos

en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la

oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para

fines distintos de aquel legitimo que justifico su obtención"684.

Observamos que el derecho fundamental a la protección de datos de carácter

personal es un derecho autónomo del derecho a la intimidad personal y familiar. Es

un derecho a controlar las informaciones que conciernen a cada persona, aunque no

pertenezcan al ámbito estricto de la intimidad. La afiliación sindical es un dato que

683 STC 11/1998. La STC 11/1998 que señala respecto del art.18.4 C.E. “no sólo entraña un específico

instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología

informática, como ha quedado dicho, sino que además, consagra un derecho fundamental autónomo a

controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona[...]” y añade que se “trata de evitar

que la informatización de los datos personales propicie comportamientos discriminatorios. Y aquí se utilizó

un dato sensible, que había sido proporcionado con una determinada finalidad, para otra radicalmente

distinta con menoscabo del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical”. 684 STC 11/1982, FJ 4º.

255

no siempre es intimo y que puede ser conocido por otras actividades externas, y, así

el derecho a la protección de datos protege todos los datos sean o no íntimos685.

La reciente entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 ha tenido como principal

objetivo la actualización de nuestro marco jurídico sobre la protección de datos

personales, pero también se ha encargado de regular las garantías de los derechos

digitales del ciudadano. Abre otros interrogantes ante problemas nuevos del control

tecnológico empresarial en relación con los derechos de representación de los

trabajadores que sólo se pueden esbozar en este momento. Dentro del Titulo X,

destaca singularmente el derecho de desconexión en el ámbito laboral cuya

aprobación ha sido marcada por el propósito de hacer efectivos el tiempo de

descanso y el respeto a la intimidad personal y familiar de los trabajadores686. No

hay que obviar que uno de los potenciales peligros de las tecnologías lo constituye

el máximo control empresarial permitido por estas facilitando la confusión del

tiempo de descanso con el tiempo de trabajo. En base a ello, hay que plantear la

posibilidad de desconexión de los representantes de los trabajadores durante el

crédito de horas, tiempo en el que ha de desempeñar funciones representativas y en

el que entendemos que no ha de permanecer conectado a la empresa. La posibilidad

de poder controlar vía tecnológica la acción representativa de las instancias

colectivas puede coartar y condicionar misma razón de ser de estos sujetos.

También hay que considerar las disposiciones contenidas en el art. 90 de la misma

685 TRONCOSO REIGADA, A., "Libertad sindical, libertad de empresa y derecho a la intimidad y

protección de datos...”, op. cit., pp. 111 y ss.

686 El art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018 dispone: “1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán

derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente

establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal

y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral,

potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán

a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los


3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna

dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades

de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal

sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En

particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial

del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de

herramientas tecnológicas”.

256

ley que pretende perfilar el derecho a la intimidad ante la utilización de los sistemas

de geolocalización en el ámbito laboral 687 . La instalación de un sistema de

geolocalización permitiría al empresario conocer los datos del representante

relacionados con su ubicación geográfica o desplazamientos. Las futuras

interpretaciones jurisprudenciales de la Ley Orgánica 3/2018 han de definir los

derechos de desconexión y geolocalización cuando el trabajador ostenta la

condición de representante de los trabajadores.

En conclusión, las aproximaciones que el tema de la protección de datos presenta

son distintas y varias y hay que tener presente la naturaleza de la relación de trabajo

y la especialidad de los derechos colectivos que se imponen a la esfera individual. El

marco legal y constitucional en que se apoyan los representantes de los trabajadores

preserva las funciones de representación. La actuación representativa respalda que

la información a la que tienen acceso las instancias representativas sea adecuada a

la misma no requiriendo que pueda ser disociada. En la medida en que se le

transmita la información asumirían la posición de garantes de los derechos de los

trabajadores en cuanto al tratamiento de los datos objeto de la información688.

5.- Las redes sociales en el marco de las relaciones laborales: especial

consideración de su uso por los representantes legales

5.1 Las redes sociales y las relaciones laborales

687 Por su parte el art. 90 se encarga de manifestar que: “1. Los empleadores podrán tratar los datos

obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los

trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los

Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su

marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los

trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y

características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los

derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”. 688 VALVERDE ASENCIO, A. J., “Protección de datos de carácter personal y derechos de información...”,

op. cit., p. 54.

257

Las relaciones laborales han experimentado importantes metamorfosis por la

introducción y extensión de internet integrando rápidamente las ventajas de la

utilización de las tecnologías de la información en la gestión y como herramienta de

trabajo, al tiempo que descubría las dificultades jurídicas de casar su esencialidad

con las notas características de la relación laboral689.

Aunque progresiva, la incorporación de las TIC ha generado un cúmulo de

problemas y realidades inconcebibles para un marco de relaciones laborales cuya

procedencia data del siglo pasado. La normativa española se ha mostrado incapaz

de adaptarse a esta evolución. En su versión de los años ochenta del siglo pasado, el

ET sigue refiriéndose en sus arts. 80 y 81 al tablón de anuncios contemplado como

corcho y, en este punto, la jurisprudencia es muy importante. La regulación de las

TIC representa uno de los campos en los que el Derecho del Trabajo es básicamente

un “derecho jurisprudencial”690.

Las redes sociales reforman el modo en el que las personas se comunican,

permanecen en contacto y comparten opiniones o ideas creando situaciones

paradójicas dado que las redes sociales on line implican a personas que ni siquiera

son usuarios de la sociedad de la información. Se pueden definir, las redes sociales,

como aquellos servicios de la sociedad de la información que ofrecen a los usuarios

una plataforma de comunicación a través de Internet para que estos originen un

perfil con sus datos personales, propiciando la creación de redes en base a criterios

comunes y permitiendo la conexión con otros usuarios y su interacción691.

Las redes sociales on line han sido objeto de análisis del Grupo de Trabajo sobre

protección de datos del art. 29 de la Directiva 95/46/CE692 que ha elaborado un

689 CARDONA RUBERT, M. B., “Redes sociales en el contrato de trabajo” en RALLO LOMBARTE, A.,

MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. (coord.), Derecho y redes sociales, Thomson, Pamplona, 2010, p. 163. 690 CALVO GALLEGO, F. J., “TIC y poder de control empresarial: reglas internas de utilización y otras

cuestiones relativas al uso de Facebook y redes sociales” en Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 71, 2012,

BIB 2012/56. 691 ORTIZ LÓPEZ, P., “Redes sociales: funcionamiento y tratamiento de información personal” en RALLO

LOMBARTE, A., MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. (coord.), Derecho y redes…, op. cit., pp. 21-22. 692 El Grupo de Trabajo del Artículo 29, creado por la Directiva 95/46/CE, es un órgano consultivo

independiente conformado por las autoridades de protección de datos de todos los Estados Miembros de la

UE. La AEPD forma parte de este grupo desde 1997. El Grupo de Trabajo del art. 29 ha sido el encargado

258

dictamen sobre estas en el que las ilustra en los siguientes términos: los “servicios

de redes sociales” como “plataformas de comunicación en línea que permiten a los

individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes”. En el Dictamen

5/2009, se concretan unas características comunes de las mismas: en primer lugar,

el usuario proporciona unos datos personales para generar su perfil o descripción;

en segundo lugar, que el servicio de redes sociales confiere al usuario unas

herramientas a efectos de que este coloque su propio contenido en línea

(fotografías, crónicas, comentarios, videos, enlaces, etc.); en último lugar, que el

funcionamiento de las redes se efectúa gracias a la utilización de unas herramientas

que proporcionan una lista de contactos para cada usuario con quienes se puede

interactuar693.

Estas plataformas permiten la creación de nuevos escenarios donde la inmediatez,

la transparencia y la noción de comunidad confieren nuevas posibilidades para las

tradicionales formas de comunicación, expresión o divulgación 694 . Estos

instrumentos informáticos originan múltiples formas de sociabilización, nuevas

posibilidades de “networking” y constituyen un espacio apropiado para ejercer la

libertad de expresión695. Los perfiles virtuales de las redes sociales promueven un

novedoso tipo de diario personal en los que los usuarios deciden exteriorizar

sucesos cotidianos que acaecen en sus vidas, si bien en formato digital y estando

sometidos públicamente696. En la sociedad del espectáculo, como la denominaba

DEBORD, los mismos individuos se hacen autotransparentes y visibles en sus

opiniones, criticas y, sin pudor, en el desarrollo de su cotidianidad. MERCADER

de asuntos relacionados con la protección de la privacidad y los datos personales hasta el 25 de mayo de

2018, momento en el que se produce la entrada en vigora del RGPD. 693 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales en el ámbito

de las relaciones laborales: aspectos individuales, colectivos y procesales” en Revisa de Información

Laboral, nº 7, 2016, BIB 2016/4160. 694 SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., SEMPERE NAVARRO, A., Las TICs en el ámbito laboral, Francis

Lefebvre, 2015, p. 77, señalan que “la participación en las redes sociales implica compartir información y

datos personales, comunicarse, manifestar opiniones…toda una serie de actos en los que los derechos

fundamentales están muy presentes, y que pueden derivar en conflictos laborales cuando existe algún tipo

de conexión con el trabajo”. 695 TALENS VISCONTI, E., “La libertad de expresión de los sindicatos en las redes sociales” en Revista

Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 38, 2015, BIB 2015/2271. 696 SELMA PENALVA, A., “La información reflejada en las redes sociales y su valor como prueba en el

proceso laboral. Análisis de los últimos criterios jurisprudenciales” en Revista General de Derecho del

Trabajo y la Seguridad Social, nº 39, 2014, p. 356 y ss.

259

UGUINA se refiere a la “espectacularización del yo” definiéndola como la búsqueda

del protagonismo social y la pérdida del anonimato convertidas en un “poderoso

afrodisiaco”697.

El uso de las redes sociales se ha visto potenciado por la expansión y amplia

utilización de los smartphones, esto es, los teléfonos móviles que posibilitan un

acceso a la red mediante tarifas de suministro de “datos” o a través de la conexión

inalámbrica de wifi. En la consolidación de las redes sociales, ha contribuido

decisivamente las tabletas con pantalla táctil y fácil acceso a internet. Todos los

terminales tecnológicos han incrementado las oportunidades de conexión, que

pueden efectuarse desde cualquier lugar y en cualquier momento698.

En un intento de ilustrar alguna de las redes sociales más populares, cabe desatacar

Facebook, Twitter, Instagram, Myspace, etc. Su rápida extensión y popularidad han

favorecido el crecimiento de su importancia y el aumento del número de usuarios,

pero también han empezado a verse incrementada la cifra de conflictos respecto a

la intimidad personal. Los conflictos suscitados en el ámbito de la empresa derivan

en un primer momento de la utilización de estas redes sociales durante horario

laboral 699 , pero las controversias vinculadas a comentarios realizados por

trabajadores sobre otros compañeros o jefes que pueden ser denigrantes,

insultantes o dañinos para la imagen corporativa no tardaron en aparecer700.

La implantación y uso del software social en la empresa implica una incisión en la

configuración de las relaciones laborales, perpetuada por la difusión masiva de las

697 MERCADER UGUINA, J., El futuro del trabajo en la era…, op. cit., p. 163. 698 TALENS VISCONTI, E., “Aspectos jurídicos sobre los comentarios de los trabajadores proferidos a

través de las redes sociales” en Trabajo y Derecho, nº 23, LA LEY 8284/2016. 699 La STSJ de La Rioja de 23 de mayo de 2011 (Rº 217/2011) es la muestra de la procedencia del despido

disciplinario de un trabajador por un acceso abusivo a redes sociales durante el horario de trabajo. Otro

claro ejemplo es la STSJ de Asturias de 11 de noviembre de 2011 (Rº 1840/2011), que estima la procedencia

del despido de un trabajador por acceso a paginas web (Facebook) durante horario de trabajo habiendo la

empresa establecido reglas de uso de los medios informáticos. Por el contrario, la STSJ de Madrid de 28

de abril de 2011 (Rº 5167/2010) desestima las pretensiones empresariales por considerar que la ausencia

de criterios empresariales justifica la actuación del trabajador. Extraídas de MERCADER UGUINA, J., El

futuro del trabajo en la era…, op. cit., p. 164. 700 TOSCANI GIMÉNEZ, D., CALVO MORALES, D., “El uso de internet y el correo electrónico…”, op.

cit., BIB 2014/1659.

260

tecnologías de la información. El mundo empresarial no puede evadirse de la última

innovación tecnológica que permite a las personas comunicarse y compartir

información de forma revolucionaria e innovadora. El uso de las herramientas

propias de la web 2.0, blogs, wikis, foros, chats y redes sociales, se ha convertido en

pauta cotidiana para las personas. Como hemos reiterado, su utilización es

susceptible de realizarse en todo ámbito y lugar, incluyendo el lugar de trabajo701.

5.2 Las redes sociales como herramienta de los representantes de los

trabajadores

La intimidad personal tradicionalmente conocida, aquella en la que las personas

aspiraban a la preservación de un ámbito propio y reservado frente a los demás, ha

conocido su declive a través de la modificación de los hábitos y la voluntaria

exposición pública en las redes sociales. Este nuevo comunitarismo en el que la

persona del trabajador se encuentra sometida al control de su vida por el interés de

la empresa no distingue entre espacio de trabajo y espacio de privacidad702.

La proyección de las redes sociales sobre la libertad de expresión e información

plantea nuevas dimensiones funcionales. La libertad de expresión e información del

trabajador, tanto en el seno de la empresa como hacia el exterior, proyecta sobre la

relación de trabajo múltiples intereses: el del trabajador, de expresar sus ideas o

manifestar sus quejas sin sufrir por ello penalización alguna; el de la empresa, de

controlar las manifestaciones de opinión de sus trabajadores y, de modo indirecto,

maximizar la eficiencia; el de la sociedad, de promover la legalidad y la

transparencia. Estas herramientas se convierten en canal de denuncia y opinión703.

El uso de las redes sociales confiere un vasto abanico de funcionalidades y ha

superado su inicial propósito de crear un marco de relaciones en el que los usuarios

pudiesen comunicarse, tanto con personas conocidas como desconocidas, en tiempo

701 CARDONA RUBERT, M. B., “Redes sociales en el contrato…”, op. cit., p. 164. 702 PÉREZ REY, J., “Trabajadores transparentes: acerca del impacto de las redes sociales en las relaciones

laborales” en Trabajo y Derecho, nº 7, LA LEY 5314/2018. 703 MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era…, op. cit., p. 165.

261

real y sin necesidad de desplazamiento. Su uso es cada vez más común en sectores

como los negocios, la publicidad, el entretenimiento, la política y en el mercado de

trabajo704.

La actividad sindical y representativa encuentra en los espacios virtuales un

dominio muy propicio de desenvolvimiento con capacidad para rebasar el ámbito

empresarial y afectar la reputación e imagen empresariales. La libertad sindical

encuentra en las redes sociales un canal de expresión que confiere una especial

eficacia a la defensa de los derechos de los trabajadores al encuadrarse en el ámbito

de la reputación de la empresa. Hay que advertir que la orientación de la actividad

sindical a través de los dominios virtuales va acompañada de las garantías del

derecho a la libertad sindical que la LOLS concibe, evitando que la actividad sindical

en las redes pueda ser objeto de limitaciones o restricciones. En palabras de PÉREZ

REY, “la actividad sindical virtual es actividad sindical”705.

Muy relevante resulta la presencia de los sindicatos en las redes sociales, cuya

introducción ha sido relativamente reciente. Lo anterior es consecuencia de que las

redes sociales son un escaparate que permite la visualización de forma rápida y

sencilla de las distintas propuestas del sindicato, pero, sobre todo, constituyen el

cauce de interacción con la ciudadanía y con los trabajadores más allá del centro de

trabajo. La presencia de los sindicatos en las plataformas de socialización confiere

un amplio abanico de posibilidades: realizar campañas a nivel mundial, aumentar

los apoyos, “colgar” fotografías, mostrar opiniones, realizar convocatorias, etc706.

El art. 28.1 CE no permite la incorporación de restricciones adicionales a la libertad

sindical por el hecho de que esta se ejercite a través de las redes sociales. El nuevo

escenario perfilado por las redes sociales permite afirmar con rotundidad que la

actividad sindical realizada en los pasillos, taquillas, cafeterías, etc., ha sido

704 LLORENS ESPADA, J., “El uso de Facebook en los procesos de selección de personal y la protección

de los derechos de los candidatos” en Revista de Derecho Social, nº 68, 2014, p. 53 y ss. 705 PÉREZ REY, J., “Trabajadores transparentes: acerca del impacto de las redes sociales...”, LA LEY

5314/2018. 706 TALENS VISCONTI, E., “La libertad de expresión de los sindicatos…”, op. cit., BIB 2015/2271.

262

reemplazada por las redes como espacio de discusión de los problemas laborales de

los trabajadores707.

Así, sindicatos o comités de empresa utilizan las redes sociales mediante la creación

de sus propios perfiles o páginas en las que se facilita información o se expresan

opiniones de contenido laboral a las que puede tener acceso cualquier persona,

aunque no sea un usuario registrado y, si se trata de usuario registrado, pueden

interactuar entre si y publicar informaciones de cualquier índole708.

La participación de los representantes sindicales en estas plataformas requiere el

análisis de la libertad de expresión y su posible vulneración mediante las paginas

sindicales en una red social. Es importante observar como se desenvuelve el derecho

a la libertad de expresión en un entorno virtual de socialización donde los

comentarios y fotografías publicadas son la imagen fiel del ejercicio de este derecho.

El uso desviado de estos medios también propiciará el planteamiento de otros

paradigmas laborales como la falta de diligencia por parte del usuario-

representante, el perjuicio de la imagen de la empresa, sindicato o de otro

trabajador, etc709.

El ordenamiento jurídico reconoce a los representantes de los trabajadores un

elenco de garantías y facilidades en el ejercicio de las funciones representativas que

tienen atribuidas proporcionándoles protección frente a posibles represalias

empresariales por su actuación e instrumentos adecuados para el eficaz desarrollo

de las funciones que le son inherentes.

Como ya se ha tenido ocasión de observar en espacios anteriores, cuando la libertad

de expresión es ostentada por los representantes de los trabajadores los tribunales

adoptan un criterio laxo, posición jurisprudencial justificada por la confluencia de la

libertad sindical reconocida en el art. 28.1 CE y las garantías ostentadas por los

707 PÉREZ REY, J., “Trabajadores transparentes: acerca del impacto de las redes sociales...”, LA LEY

5314/2018. 708 CARDONA RUBERT, M. B., “Redes sociales en el contrato…”, op. cit., p. 174. 709 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales…”, op. cit.,

BIB 2016/160.

263

representantes unitarios en base al art. 68.d) ET que reconoce a estos la facultad de

“expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las

materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y

distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de

interés laboral o social, comunicándolo a la empresa”. Así, los sujetos colectivos gozan

de una “libertad de expresión cualificada”, dado que se le otorga ex lege una mayor

criticidad y una especifica potestad en el uso de los mecanismos necesarios para

ejercitarla710. Pero, el conjunto de facilidades atribuidas a los representantes es

variado y hay que aludir también al art. 81 ET, art. 8.2 LOLS y 10.3 LOLS que

representan el conglomerado de preceptos que conforman el derecho a expresar

libremente la opinión en materias propias de sus competencias, el derecho a

publicar y distribuir información, el crédito horario, el derecho a un tablón de

anuncios o el derecho a un local adecuado.

Las STSJ de Andalucía, de 18 de abril de 2009, refuerza la libertad de expresión de

los representantes mediante la siguiente consideración: “el uso de la palabra es un

instrumento especialmente cualificado en la acción reivindicativa sindical, y son licitas

las expresiones manifestadas por el trabajador representante o adherido al sindicato,

siempre que mantengan un mínimo de conexión con el conflicto”.

Merece especial mención la experiencia de EE. UU respecto a los efectos laborales

de las redes sociales con ocasión de la protección de actividades sociales

relacionadas con las relaciones de trabajo. La National Labor Relations Board

(NLRB) ha entendido que determinada actividad de los trabajadores en las redes

sociales queda amparada bajo la Sección 7 de la National Labor Relations Act

(NLRA). En este sentido, la NLRB influyo con el propósito de garantizar los derechos

de los trabajadores, tanto sindicalizados como no, a intervenir en las redes sociales

y a participar a través de ellas en concerted activities relativas a los términos y

710 TALENS VISCONTI, E., “La libertad de expresión de los sindicatos…”, op. cit., BIB 2015/2271. La

STSJ de Andalucía, de 18 de abril de 2009, refuerza la libertad de expresión de los representantes mediante

la siguiente consideración: “el uso de la palabra es un instrumento especialmente cualificado en la acción

reivindicativa sindical, y son licitas las expresiones manifestadas por el trabajador representante o adherido

al sindicato, siempre que mantengan un mínimo de conexión con el conflicto”.

264

condiciones de empleo711. La NLRB parte de la consideración que la NLRA protege

los derechos de los trabajadores a actuar conjuntamente, a través o no del sindicato,

para tratar las condiciones de trabajo712.

Al margen de las anteriores proyecciones, las redes sociales pueden originar algunas

incógnitas desde la vertiente colectiva, concretamente, respecto a los instrumentos

puestos a disposición de los representantes de los trabajadores. En este ámbito, hay

que plantear dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, si la empresa debe

facilitar el uso de las redes o los instrumentos para acceder a ellas a las instancias

colectivas, y, en segundo lugar, los limites que en el uso de tal medio se va a

encontrar los representantes de los trabajadores713. Intentando dar respuesta a la

primera cuestión, la jurisprudencia ha interpretado que la empresa no tiene la

obligación de poner a disposición de los representantes los instrumentos

informáticos o la conexión a internet que requieran para el desempeño de sus

actividades. La anterior postura interpretativa es matizada en el sentido de que si

tales instrumentos ya existen en la empresa y su utilización por los sujetos

colectivos no perjudica la finalidad para la que se ha instalado, se debe permitir su

utilización714.

Respondiendo a la segunda cuestión planteada, la utilidad de las redes sociales para

la efectividad de la acción sindical es de enorme calado. La difusión de información

a través de las redes sociales puede suscitar tensiones entre la libertad de expresión

e información y los intereses de terceros, ya sean la empresa, otros trabajadores u

711 PÉREZ REY, J., “Trabajadores transparentes: acerca del impacto de las redes sociales...”, LA LEY

5314/2018. El autor incide en que las decisiones de la NLRB pueden dividirse en dos categorías: de un lado

aquellas relacionadas con el ejercicio del poder disciplinario por parte de las empresas como consecuencia

de los comentarios realizados por los trabajadores por las redes relativos a sus condiciones de trabajo y, de

otro, aquellas que valoran las políticas empresariales sobre el uso de las redes sociales, encaminadas a

limitar las posibilidades de los trabajadores de debatir on line sobre su empleo. 712 PÉREZ REY, J., “Trabajadores transparentes: acerca del impacto de las redes sociales...”, LA LEY

5314/2018. 713 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales…”, op. cit.,

BIB 2016/160. 714 Véase la STSJ de Andalucía, de 24 de septiembre de 2015 (Rec. 1387/2015), en la que, con ocasión de

un conflicto colectivo iniciado por una central sindical que reivindicaba el derecho de acceso a internet sin

limites, a las redes sociales y al correo, el TSJ concluye que la negativa empresarial estaba justificada por

motivos de seguridad dado que la empresa demandada operaba determinadas informaciones sensibles para

la seguridad nacional que se situarían en una situación vulnerable de conceder el uso de sus medios

informáticos y la red con fines representativos.

265

otros representantes. La doctrina constitucional es categórica cuando estima que

cuando la libertad de expresión e información se ejercita por instancias sindicales,

nos situamos en el terreno de la libertad sindical. La jurisprudencia concentra su

criterio interpretativo en torno a la distinción de objeto y limites entre la libertad de

expresión e información, por lo que, al valorar la posible extralimitación en el

ejercicio de la libertad de expresión, las instancias judiciales consideran la

naturaleza del sujeto emisor, el modo, la vía de difusión utilizada, expresiones

empleadas y las circunstancias y el contexto en las que se emiten715.

Llevadas las anteriores ideas al campo de la acción representativa desarrollada a

través de las redes sociales, los paradigmas que surgen están íntimamente

vinculadas con la autoría, la valoración de las conductas y sus consecuencias. En

cuanto a la autoría, surgen problemas relacionados con la identidad del sujeto

responsable de las manifestaciones exteriorizadas a través de las redes. Se trata de

determinar la imputación subjetiva de la conducta en supuestos en los que se utiliza

el perfil de un órgano o entidad, es decir, cuando se usa el propio perfil del comité,

sección sindical o sindicato 716 . TALENS VISCONTI promueve la aplicación de la

doctrina respecto del uso del correo electrónico en la medida en que la persona

responsable de la cuenta se responsabiliza también de las comunicaciones

proferidas717.

715 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales…”, op. cit.,

BIB 2016/160. 716 Ibidem, BIB 2016/160. 717 TALENS VISCONTI, E., “La libertad de expresión de los representantes de los trabajadores y nuevas

tecnologías. Su alcance en las redes sociales” en AEDTSS, Los derechos fundamentales inespecíficos en

la relación laboral y en materia de protección social, Cinca, Madrid, 2014, pp. 10 y ss. TALENS

VISCONTI invoca la STSJ de 21 de junio de 2005 que juzgó un supuesto en el que la sección sindical de

la CGT emitió un comunicado dirigido a todo el personal a través del correo electrónico de la empresa y en

que se difundieron expresiones injuriosas hacia un trabajador. Como consecuencia de la conducta citada,

la empresa procedió al despido de la persona encargada de la cuenta de correo. En sus fundamentos jurídicos

la sentencia refleja que “el demandante es el responsable del correo electrónico desde el que se difundió

el comunicado porque, tomando doctrina de la Audiencia Nacional, que es la jurisprudencia recogida en

las sentencias del TS de 13 de octubre de 1995 y 26 de noviembre de 2001, al haber puesto la empresa a

disposición de los sindicatos los medios de comunicación y las reglas para su uso, el demandante asumió

la responsabilidad en el uso de aquel correo electrónico del password y contraseña”. Contrariando la

anterior resolución, la STSJ de Cataluña de 4 de marzo de 2009 resuelve sobre un caso relacionado con un

comunicado insultante y ofensivo realizado desde una pagina web de la sección sindical de CNT-AIT. Al

igual que en el anterior supuesto, se procede al despido del portavoz y representante legal de la sección

sindical, pero la sentencia falla en el siguiente sentido: “no existe base jurídica para confirmar la

calificación de despido nulo efectuada en la instancia, pero tampoco puede considerarse que nos hallemos

ante un despido procedente, al no haberse acreditado que el trabajador sea el autor del desafortunado

266

Respecto a la valoración de las conductas, hay que recurrir al tratamiento

dispensado a las ofensas verbales y las criticas contra la empresa u otros sindicatos

o representantes. La menor o mayor difusión de las ofensas atendiendo a la

configuración del perfil y el número de contactos con el que dicho perfil cuente no

presenta ninguna relevancia. La constancia escrita no debe impedir que, según el

contexto, pueda valorarse la “atenuante” del entorno del conflicto acalorado, si se

atiende a la inmediatez por la que se caracterizan las redes sociales718.

Por el momento, son escasos los pronunciamientos judiciales que abordan el

ejercicio de los derechos de información y libertad de expresión en el marco de las

relaciones laborales a través de internet. Esa escasez se traslada a las sentencias en

las que el canal de difusión empleado sea una red social on line719. Así, tenemos

pocos pronunciamientos al respecto, lo cual no obsta para perfilar un esbozo del

sentido de las decisiones y de cómo se empieza a perfilar una especie de doctrina o

de principios básicos sobre la resolución de los conflictos presentados por

manifestaciones volcadas en las redes720. Dejando de lado la vertiente individual, y

pasando a la perspectiva colectiva, contamos con insuficientes decisiones judiciales

que hayan fallado sobre la intervención de los representantes de los trabajadores en

las redes sociales 721 . Son más frecuentes los pronunciamientos que analizan la

utilización por parte de las instancias legales del correo electrónico o de su pagina

web corporativa. Entre las pocas resoluciones, podemos destacar la STSJ de

Andalucía, de 15 de noviembre de 2012, que resuelve sobre el caso de una

representante de los trabajadores que realizó una fotografía que posteriormente

comunicado litigioso, en el que ciertamente se vierten acusaciones gratuitas, carentes de toda base

probatoria, insultos y descalificaciones hacia la representación de los trabajadores personificada en el

comité de empresa, e incluso hacia otros sindicatos, como UGT y CCOO, a los que califica de traidores,

en una actuación digna sin duda alguna de reproche e impropia de una organización sindical, pero sin

que pueda justificarse la atribución de responsabilidad al trabajador y, en consecuencia, la calificación

adecuada, conforme al articulo 55 del ET es la improcedencia del despido”. 718 NORES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales…”, op. cit.,

BIB 2016/160. 719 CARDONA RUBERT, M. B., “Redes sociales en el contrato…”, op. cit., p. 174. 720 TOSCANI GIMÉNEZ, D., CALVO MORALES, D., “El uso de internet y el correo electrónico en la

empresa…”, BIB 2014/1659. 721 Sobre pruebas obtenidas por el empresario mediante las redes sociales pueden verse las SSTSJ de

Castilla y León, de 28 de noviembre de 2013 (JUR 2013/382081), de Madrid, de 25 de julio de 2012 (Rec.

475/2012).

267

publicó en Facebook sobre la asistencia del Centro de Estancia Temporal de

Inmigrantes de Melilla donde una maestra escribió la palabra “hocio”, ocasionando

este hecho diversos comentarios jocosos y mofes por parte de la representante de

los trabajadores que fue por ello despedida. El TSJ se decantó por la improcedencia

del despido al interpretar que los comentarios y expresiones vertidas por la

representante no revestían suficiente gravedad como para ser merecedores de

despido disciplinario722.

Cuando la libertad de expresión se ejerce en una red social ha de aplicarse la

doctrina configurada al resolver una serie de manifestaciones propias de la

actividad sindical como impresión de carteles, reparto de octavillas, etc. Resulta

oportuna la invocación de la mayor permisividad concedida a los comentarios

proferidos desde los sindicatos, que se ha ido conformando a través de la extensión

del derecho a la libertad sindical. La permisividad aludida ha de hacerse valer en

relación con la actividad desempeñada por los representantes sindicales mediante

las plataformas de socialización. El examen de la libertad de expresión, en este

sentido, ha de efectuarse considerando que los sindicatos ejercen en las relaciones

laborales un plus de criticidad que se encuentra amparado dentro del contenido

esencial del derecho a la libertad sindical723.

El carácter amplio empleado en la dicción del art. 90.1 LRJS no implicaría ninguna

contrariedad en relación con la admisibilidad como prueba de los documentos,

archivos o fotografías contenidos en una red social. Sin embargo, hay que tener

presente que el apartado 2 del art. 90 LRJS se refiere a la obtención de pruebas sin

vulneración de derechos fundamentales y es menester hacer alguna apreciación en

relación con la posible transgresión del derecho a la intimidad. Resulta acertado

considerar que toda actividad vertida en las redes sociales puede ser considerada

como prueba y de ningún modo vulneraría el derecho a la intimidad o a la protección

de datos del autor puesto que quien hace uso de las redes sociales es consciente de

que se están haciendo publicas sus manifestaciones. Con todo ello, hay que poner de

722 TALENS VISCONTI, E., “La libertad de expresión de los sindicatos…”, op. cit., BIB 2015/2271. 723 Ibidem, BIB 2015/2271.

268

relieve que muchas plataformas sociales permiten a sus usuarios configurar

aspectos de la privacidad y eso puede generar unas expectativas de intimidad724.

Muestra de lo anterior es un extenso número de resoluciones judiciales en las que

se refleja la utilización de contenido publicado en redes sociales para demostrar

distintos aspectos sin que se haya negado su admisibilidad: existencia o inexistencia

de una relación laboral, categoría profesional de un trabajador, conductas de un

trabajador que pueden justificar un despido disciplinario, etc725.

Facebook se ha convertido para muchas personas en un instrumento de expresión

indispensable sobre el que volcar y difundir opiniones, experiencias, afinidades,

sentimientos y crear, finalmente, un perfil bibliográfico personalizado dentro de la

comunidad virtual. Todo lo anterior ha propiciado que el perfil personal de cada

usuario se convierta, en palabras de LLORENS ESPADA, «en una “huella digital”, un

escaparate del propio ser, pudiendo otorgarnos el gozo de nuestras mejores

fantasías o el padecimiento de las peores pesadillas»726.

La red social más popular, Facebook, permite la posibilidad de configurar un perfil

personal sobre el que únicamente puede conocerse toda la información cuando se

acepta a alguien “como amigo”. A los perfiles individuales, hay que sumar las paginas

de libre acceso a las que un particular puede unirse con un “me gusta”. Esta segunda

posibilidad suele ser aprovechada por las organizaciones sindicales para

promoverse a través de esta red social. La admisión probatoria sobre las

expresiones manifestadas en estas “paginas web internas” no plantea dudas. Lo que

si plantea controversias es la expresión del comentario por parte del representante

724 Ibid., BIB 2015/2271. Interpretando el art. 299 LEC se puede volver a reafirmar la admisibilidad de las

pruebas obtenidas de las redes sociales, dado que en su apartado tercero admite la posibilidad de utilizar

“cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores” a través de los cuales “pudiera

obtenerse certeza sobre hechos relevantes”. Este énfasis es deudor del carácter supletorio que la LEC

ostente en el ordenamiento jurídico-laboral. 725 NORRES TORRES, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales en el

ámbito de las relaciones laborales…”, op. cit., BIB 2016/4160. Como ejemplos jurisprudenciales, cabe

destacar las SSTSJ de Madrid, de 29 de septiembre de 2014 (Rec. 483/2014); de Cataluña de 7 de febrero

de 2014 (Rec. 5922/2013); de Asturias, de 26 de julio de 2013 (Rec. 369/2013). 726 LLORENS ESPADA, J., “El uso de Facebook en los procesos de selección de personal y la

protección...”, op. cit., pp. 53 y ss.

269

legal o por un determinado sindicato a través de un perfil personal al que solamente

tiene acceso “amigos”. La respuesta a este último supuesto está supeditada a las

condiciones de uso que haya dado el titular de la cuenta, es decir, si el perfil es de

acceso público o restringido. Pese a ello, este aspecto presenta poca relevancia dado

que el “comentario” está vertido en una red social y su conocimiento se vuelve

publico por más que se quiera restringir la visibilidad del perfil. Por todo lo anterior,

la licitud de la información así obtenida no puede verse cuestionada ya que el acceso

a la misma va a resultar posible con independencia de las restricciones que se

seleccionen en la configuración de la privacidad727.

Respecto a la “Configuración de privacidad”, Facebook configura varios supuestos

como ajuste de la difusión de las publicaciones: “público”, “amigos”, “amigos excepto

conocidos”, “sólo yo” y “personalizado”. Este amplio espectro abarca desde la opción

más restrictiva del “sólo yo”, en la que cada usuario es el único receptor del

contenido de su perfil, atravesando posiciones intermedias en las que se selecciona

un determinado público sobre el que visualizar la publicación, siendo el caso de

“amigos”, “amigos excepto conocidos” y “personalizado”, hasta la posición más

aperturista de “público”, sin ningún filtro728.

Otro aspecto muy destacado que versa sobre el valor probatorio de estos elementos

estriba en la facilidad de la que el titular de una cuenta o el administrador dispone

727 TALENS VISCONTI, E. E., “La libertad de expresión de los sindicatos…”, op. cit., BIB 2015/2271.

Sirve como soporte doctrinal de esta idea la STSJ de Castilla y León de 30 de abril de 2014 en la que se

desestima la intromisión en la intimidad de una trabajadora que publicó unas imágenes en Facebook y que

había sustraído del circuito de vigilancia de la empresa: “I) las imágenes no eran propiedad de doña

Delfina, sino extraídas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de su empresa, a la que ella tenia

acceso como encargada (hecho probado séptimo); II) la propia recurrente difundió las imágenes a través

de una red social (cuenta de Facebook) dando así acceso a las mismas a una pluralidad de personas,

algunas de las cuales las hizo llegar a la empresa. Así pues, difícilmente puede resultar violad la intimidad

de una trabajadora que sin autorización de la empresa publica en una red social accesible- no consta que

exista un control de seguridad para el acceso, según afirma la recurrida- a múltiples personas las

grabaciones de unas compañeras de trabajo en situaciones que pueden resultar perjudiciales para su

imagen”. También resulta reveladora en este sentido la STSJ de Asturias de 14 de junio de 2013: “No se

ha vulnerado la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar

clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al público,

de modo que se obtuvieron lícitamente pues al estar colgadas en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo

de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en

las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar publico”. 728 LLORENS ESPADA, J., “El uso de Facebook en los procesos de selección de personal y la protección

de los derechos...”, op. cit., p. 53 y ss.

270

para eliminar el comentario en cuestión. Surge así otro debate determinado por la

aportación de una fotografía o “captación del comentario” vertido en la red social, lo

que debería ser valorado como una prueba documental. Un acta notarial que

constate fehacientemente el contenido del comentario sería un remedio a la

eliminación posterior729.

Las interrogantes que surgen en relación con el uso de las redes sociales por los

sujetos colectivos distan de ser escasos y, sin lugar a dudas, se requiere un

conocimiento desmenuzado del funcionamiento práctico de estas plataformas de

socialización. El entendimiento práctico del funcionamiento de las redes sociales es

un importante componente para apuntar y dar una respuesta satisfactoria a los

desafíos que desde el punto de vista jurídico se plantean. Los derechos que se

pueden ver afectados por esta herramienta social son numerosos y los conflictos

que generan abundan, por lo que, dada su aparición relativamente reciente y su uso

excesivamente popular, se demanda una respuesta legal y jurídica que actualice el

ordenamiento jurídico.

6.- La adaptación tecnológica del local de los representantes legales a las NTIC

Varios preceptos legales encaminan su literalidad a la consagración del derecho a

un local adecuado y, entre ellos, volvemos a reiterar el art. 81 ET y 8.2.c) LOLS,

disposiciones que establecen que corresponde al empresario poner a disposición de

los representantes de los trabajadores o de las secciones sindicales un local que

deberá ser “adecuado”. En la misma tónica, el art. 42.2 LORAP concreta que debe

disponerse un local “con dotación de material adecuado” para el uso de las

representaciones sindicales o unitarias de los funcionarios públicos730.

El derecho a un local adecuado tiene una manifiesta vocación de crear las

circunstancias instrumentales indispensables dentro de la empresa sin las cuales el

cumplimiento del contenido activo y pasivo de los derechos a la actividad de

729 Ibidem, BIB 2015/2271. 730 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las


271

representación sería impensable. Concretamente el art. 81 ET dibuja un esquema

jurídico complejo por cuanto recoge situaciones jurídicas activas, de carácter

crediticio, que enfrenta el interés de las instancias colectivas a disponer de un local

adecuado y del tablón o tablones de anuncios a los deberes empresariales de dar

esos medios materiales731.

Sin lugar a duda, los preceptos enunciados recogen derechos instrumentales que

trascienden una mera actitud pasiva o permisiva del empresario conformando

auténticos deberes de contenido positivo que exigen al empresario una obligación

activa de hacer. En palabras de VALDEOLIVAS GARCÍA, se trata de unos derechos de

prestación a cargo de terceros732.

La puesta a disposición de estos medios específicos y su utilización por los

representantes de los trabajadores ha sido conceptuada por la doctrina como

derecho de uso733 y como cesión no transitoria sino permanente, en ningún caso

sustituible por parte del empresario mediante una compensación económica734.

La regulación genérica contenida en los preceptos que ordenan este derecho

determina que su concreción corresponda al empresario o a la Administración,

como titular del local y con el control jurisdiccional pertinente735. Se exige que el

local cedido por el empresario sea adecuado a la finalidad para la que se ha

concebido, que estriba en facilitar las funciones propias de la representación. Se

advierte el carácter indeterminado de este concepto jurídico, para cuya fijación se

recurre a criterios de razonabilidad. En este sentido, la labor interpretativa de los

731 CASAS BAAMONDE, M. E., Representación unitaria de los trabajadores en la empresa…, op. cit.,

pp. 60-61. Añade la autora que “en el marco jurídico que el artículo 81 termina de montar, derechos de los

representantes unitarios a utilizar (disponer y disfrutar de) un local adecuado y a utilizar uno o varios

tablones para fijar anuncios o comunicados en orden al ejercicio de su actividad de representación y a la

comunicación con los trabajadores representados, una vez obtenida la efectiva posesión o entrega de esos

concretos bienes, que marchan en paralelo con la correlativa posición de sujeción o compresión que el

titular de la empresa y de esos bienes sufre en su propia esfera jurídica de actuación”. 732 VALDEOLIVAS GARCÍA, Y., Antisindicalidad y relaciones de trabajo (un estudio de la conducta

antisindical en la empresa), Civitas, Madrid, 1994, p. 266-267. 733 OJEDA AVILÉS, A., Derecho sindical..., op. cit., pp. 357-359. 734 ARGUELLES BLANCO, A. R., “Derechos para la libre expresión y comunicación…”, op. cit., p. 379

y ss. 735 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las


272

tribunales ordinarios ha puesto de manifiesto la naturaleza indeterminada del

término “adecuado” recogido en la legislación e incide en la función que el local ha

de cumplir para determinar su adecuación o no736.

Para determinar la “adecuación”, hay que tener en cuenta tres finalidades

fundamentales a las que responde la puesta a disposición de local: permitir las

reuniones de los representantes, permitir el contacto con los representados y servir

de lugar de archivo de documentación de los representantes de los trabajadores737.

No responde a estas finalidades el local que “carece de forma absoluta de mobiliario,

línea telefónica y fax, ordenador, medios que si se habían proporcionado a las restantes

organizaciones sindicales” 738 , dado que lo exigible es que en el local “pueda

desarrollarse eficazmente la actividad de representación”739.

La carga del empresario de facilitar un local idóneo ha de ser contemplada a partir

de un “baremos de razonabilidad”, de tal modo que no necesariamente ha de estar

en el interior de la unidad productiva. En este sentido, la LOLS habla de un local

adecuado, no de un local en el centro de trabajo, matiz que si es predicado por la

jurisprudencia respecto del tablón de anuncios. La idoneidad ha de buscarse en el

cabal cumplimiento de los fines para los que se destina el local; por ello, valdrá otro

local que no esté en el perímetro de la empresa, siempre que el desarrollo de la

acción sindical pueda cumplirse740.

Dentro de las funciones representativas que las instancias colectivas han de

desempeñar, y en lo que a este trabajo concierne, el local ha de reunir las

condiciones necesarias para favorecer y dar cumplimiento a los derechos de

736 TORRENTS MARGALEF, J., El local de los representantes de los trabajadores, Tesis Doctoral, UCM,

2017, p. 449. Un pronunciamiento reciente, concretamente la STSJ de Madrid, de 24 de julio de 2017,

recoge que «...el citado precepto no obliga a “facilitar local para uso exclusivo, pues lo que ordena es que

sea adecuado, condición que ha de entenderse cumplida cuando en dicho local pueda desarrollarse

eficazmente la actividad de una y otra representación, lo que en el caso se cumple, dado que no han sido

cuestionadas la capacidad y condiciones de dicho local”...». 737 GOERLICH PESET, J. M., “Garantías y facilidades” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., MERCADER

UGUINA, J., Manual jurídico de los representantes de los trabajadores, La Ley, Madrid, 2004, p. 366. 738 STSJ de Canarias de 28 de junio de 2002. 739 STSJ de Valencia de 30 de abril de 2002. 740 ALVAREZ DE LA ROSA, M., La organización del sindicato en los lugares…, op. cit., p. 132.

273

información para “comunicarse con los trabajadores”. Estos derechos de

información requieren una capacidad para recibir información, procesarla y realizar

la función de información. Los medios que constituyen el cauce de la información

han sido objeto, como ya se ha remarcado, de una importante digitalización lo cual

se traduce en una máxima eficiencia e inmediatez en el proceso de comunicación.

Esta transformación tecnológica se proyecta sobre las garantías de los

representantes legales y, en este caso, plantea la necesidad de reinterpretar la

necesaria “adecuación del local”. Habría que ponderar si los nuevos materiales

tecnológicos han de concurrir necesariamente en todo local cedido para la función

de representación. No obstante, BAYLOS GRAU y VALDÉS DE LA VEGA sostienen la

“adecuación tecnológica” del local en aquellas empresas donde el uso de las nuevas

tecnologías se encuentre plenamente implantado741.

La exigibilidad de los medios informáticos no sería posible en las empresas en las

que la implantación de las nuevas tecnologías es inexistente o incipiente. En las

empresas dotadas de infraestructuras tecnológicas, el local adecuado debería tener

lo indispensable para realizar una conexión a internet, lo que supondría disponer de

un ordenador y la instalación necesaria para conectarse a la red interna de la

empresa. Si el uso de los medios informáticos en la empresa se convierte en el modo

habitual de comunicación, ello supone la constatación de puntos de conexión con

internet en los puestos de trabajo, la utilización del correo electrónico por los

trabajadores para el desempeño de la prestación, la inserción del “intranet”

corporativo742.

Trasladado lo anterior al derecho a la utilización de un local por los representantes,

la concesión de un local a las instancias representativas exento de las facilidades

tecnológicas podría tacharse como una conducta que entorpece el libre ejercicio de

las funciones representativas y, concretamente, los derechos de información. Por lo

tanto, en las empresas donde las nuevas tecnologías constituyan una herramienta

normal y habitual para transmitir información se debe apreciar que la obligación

741 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas…”, op. cit., p. 136, 742 Ibidem, p. 136.

274

legal impuesta al empresario sólo será cumplida con la adaptación del local a esos

medios tecnológicos743.

7.- Los derechos de comunicación en el teletrabajo

Consecuencia de las innumerables transformaciones perpetradas por las nuevas

tecnologías sería la producción de una nueva forma de trabajo denominada “virtual”

que influye en un conjunto significativo de aspectos de la relación laboral. El

teletrabajo es una forma de trabajo que se inscribe dentro de la deslocalización

empresarial dado que en su posible tipología implica la prestación de la actividad

laboral a distancia744.

Para delimitar su significado son oportunas las palabras de THIBAULT ARANDA que

lo ilustra como “una forma de organización y/o ejecución del trabajo realizado en

gran parte o principalmente a distancia, y mediante el uso intensivo de las técnicas

informáticas y/o de comunicación”745.

Reconocida la dificultad inherente en la tarea de ofrecer una definición, el siguiente

propósito radica en enumerar los elementos que componen este concepto. En

primer lugar, la localización de un espacio físico fuera de la empresa desde el que se

presta la actividad laboral746; en segundo lugar, el manejo y utilización de las nuevas

743 Ibid., p. 137. 744 MERCADER UGUINA, J., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías…, op. cit., p. 203. MARTIN

FLOREZ, L., “Outsourcing y teletrabajo: consideraciones jurídico-laborales sobre nuevos sistemas de

organización del trabajo” en Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 71, 1995, p. 413, define el

teletrabajo como “la prestación de servicios por cuenta ajena fuera del centro de trabajo, fundamentalmente

en el domicilio del propio trabajador, y cuya realización se lleva a cabo mediante conexión telefónica e

informática, excluyéndose de tal concepto, obviamente, los trabajadores autónomos”. 745 THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral, Consejo Económico y social,

Madrid, 2001, p. 32. Respecto a la delimitación conceptual del teletrabajo, LLAMOSAS TRAPAGA, A.,

Relaciones laborales y nuevas tecnologías…, op. cit., p. 29, manifiesta que es muy complejo asignar una

definición suficientemente precisa cuando empleamos el termino teletrabajo y señala que “La ausencia, al

menos por el momento, de un concepto legal strictu sensu, ha propiciado que se den numerosas

definiciones. Estas varían en función de las disciplinas desde la cual se realice el estudio, si bien se trata de

un concepto tan sumamente amplio que todas las definiciones dadas por los distintos autores pueden

abarcarlo”. SAN MARTÍN MAZZUCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación…,

op. cit., p. 334, afirma que “carecemos de un concepto legal de teletrabajo, ni siquiera contamos con una

definición aceptada universalmente como definitiva y omnicomprensiva de los perfiles que se dibujan en

esta figura no unitaria (perfiles jurídico, económico, sociológico, etc.)”. 746 En este sentido, como el trabajo a distancia tiene como antecedente el trabajo efectuado el el domicilio

del trabajador, fuera por tanto del centro de trabajo, es pertinente inspirarse en las normas de la OIT que

275

tecnologías de la información y comunicación; por último, el elemento de cambio en

la organización y realización del trabajo747.

Constatamos que los medios utilizados para la realización de la prestación laboral

han de ser los sistemas informáticos y de comunicación avanzados, lo que nos obliga

a afirmar que el teletrabajo consiste en recibir, tratar y enviar informaciones,

inmateriales por naturaleza, lo que le diferencia del trabajo a domicilio tradicional

basado en el intercambio de bienes materiales cuantificables y fungibles. Esta

característica tendrá consecuencias directas sobre el poder del empresario y los

derechos fundamentales del trabajador748.

Las incertidumbres generadas por la configuración jurídica de esta forma de trabajo

se reflejan también en los aspectos colectivos y de representación de los

teletrabajadores dado que la ausencia del centro de trabajo junto con su

individualización característica constituye dos elementos de dificultad para el

desarrollo de la función representativa y de la actividad sindical de esos

trabajadores. Adaptarse a este nuevo escenario en desarrollo de las relaciones

laborales será todo un reto para el sindicalismo749.

Los teletrabajadores son titulares, al igual que los trabajadores presenciales de la

empresa, de derechos colectivos representativos. La complejidad en el ejercicio de

los derechos colectivos deriva de que el ordenamiento jurídico prevé un sistema de

computo con arreglo a la adscripción de los trabajadores a centros de trabajo750,

para poder concretar el número de representantes legales y sindicales, así como

disciplinan este tema. El Convenio 177 (1996) de la OIT, sobre trabajo a domicilio, establece normas

básicas sobre esta forma de trabajo e incide en la necesaria igualdad de trato entre los trabajadores a

domicilio y el resto de los asalariados que prestan servicios en centros de trabajo. Este Convenio no ha

supuesto una innovación en esta materia y España no lo ha ratificado. 747 SAN MARTÍN MAZZUCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación…, op. cit.,

p. 335. 748 MORGADO PANADERO, P., “El teletrabajo: nueva forma de prestación de servicios (avance

jurisprudencial)” en Actualidad Laboral, nº 16, 2004, p. 1911 y ss. 749 ORTIZ CHAPARRO, F., El teletrabajo. Una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología,

McGraw Hill, Madrid, 1995, p. 118. 750 GALLARDO MOYA, R., “Los derechos colectivos de los teletrabajadores” en CASADO ORTIZ,

R.(coor.), Trabajar en la sociedad de la información, Fundación Universidad-Empresa, Madrid, 1999, p.

210, indica, en el mismo sentido, que el modelo de representación colectiva “esta pensado para empresas

en las que todo el personal está agrupado en los centros de trabajo”.

276

para determinar el centro de trabajo en el que sean electores y elegibles. Si el

teletrabajador está conectado telemáticamente a un concreto centro de trabajo será

en ese centro en el que el trabajador será computado. Por el contrario, cuando

trabaja en un telecentro, el trabajador depende del establecimiento principal, de

manera que el teletrabajador será computado en ese establecimiento751.

En cuanto a la comunicación entre los teletrabajadores y los representantes

unitarios y sindicales, la concreción del medio será a través de convenio colectivo

dado que tanto el ET como la LOLS sólo otorgan el tablón de anuncios y los locales,

mientras que, en el teletrabajo, se implantan los boletines informáticos, el correo

electrónico o la página web. El manejo de medios informáticos será útil para la

participación en asambleas, mediante el voto telemático, y para las elecciones

sindicales752.

El Convenio 177 de la OIT, sobre trabajo a domicilio, establece normas básicas sobre

esta forma de trabajo e incide en la necesaria igualdad de trato entre los

trabajadores a domicilio y el resto de los asalariados que prestan servicios en

centros de trabajo. Este Convenio no ha supuesto una innovación en esta materia y,

como consecuencia, España no ratificó el mismo753.

Los derechos de comunicación de los teletrabajadores con sus representantes son

objeto de tratamiento por el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo de 16 de

julio de 2002, incorporado al ordenamiento español a través del ANC 2003. Además

de los derechos de comunicación, el AEMET da cabida en su contenido a las

elecciones a representantes poniendo de relieve que para estos trabajadores deben

darse “las mismas condiciones de participación y de elegibilidad”. Lo anterior

implica que deben ser “incluidos en los cálculos para determinar los limites para los

órganos de representación de los trabajadores” lo que conlleva que “se precise

desde el principio” el centro de trabajo al cual el teletrabajador ha de pertenecer

751 SAN MARTÍN MAZZUCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación…, op. cit.,

p. 416. 752 THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo…, op. cit., p. 245. 753 PRECIADO PÉREZ, I., “El teletrabajo: luces y sombras de una herramienta de flexibilidad laboral aún

por explorar” en Diario La Ley, nº 9159, LA LEY 1995/2018.

277

para poder disfrutar plenamente de sus derechos colectivo. A pesar de todas las

anteriores pautas, el AEMET no se detiene a precisar las medidas que pueden

facilitar la efectividad de los derechos colectivos754.

El Acuerdo Marco responde, principalmente, a dos objetivos: el primero, dotar de

seguridad jurídica esta nueva forma de trabajo, y, el segundo, animar a las partes

sociales de los diferentes Estados firmantes a la puesta en marcha de distintas

iniciativas de teletrabajo, con el objetivo de aprovechar todas las oportunidades que

éste confiere, incrementando el número de teletrabajadores y del empleo

existente755.

Dado que el AEMET ha sentado tan sólo una serie de criterios mínimos será preciso

que la negociación colectiva se encargue de su desarrollo, así como de la solución

para las variadas situaciones que se plantean en el trabajo. La situación que vive el

teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico ha sido calificada de “practica anomia

normativa”756.

Los sindicatos y los representantes unitarios perciben esta forma de trabajo con

reserva y desconfianza dado que se inclinan a considerar el teletrabajo como “una

peligrosa vía de perdida de influencia y de individualización de las relaciones

laborales, cuando no de precariedad en el empleo”. Los trabajadores, por su lado,

pueden entender este tipo de actividad “como una especie de destierro de

754BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías…”, op. cit., p.

142. DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., “El teletrabajo” en El Consultor de los Ayuntamientos, n º18, 2012,

p. 2072, se refiere a la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, del Ministerio de Administraciones Públicas

por la que se promueve la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos

ministeriales, y pone de relieve la definición que esta recoge del teletrabajo: “se entenderá por teletrabajo

toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual un empleado de la

Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios

telemáticos desde su propio domicilio, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco

de la política de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos”. 755 MELLA MÉNDEZ, L., “Comentario general al Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo” en Relaciones

Laborales, nº 1, 2003, p. 177. 756 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Teletrabajo” en AEDTSS, Descentralización productiva y nuevas

formas organizativas del trabajo, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000, p. 769.

278

consecuencias, profesionales y personales, imprevisibles para ellos, aferrándose,

por ello, a las formulas tradicionales y presenciales de prestación de trabajo”757.

La vacilación legislativa y las tímidas pautas que diseñan el régimen jurídico del

teletrabajo obligan a plantear e intentar la definición de las medidas indispensables

para conformar los derechos colectivos de los teletrabajadores. La negociación

colectiva atribuye a los teletrabajadores los mismos derechos colectivos que el resto

de los trabajadores en la empresa y estarán sometidos a las mismas condiciones de

participación y elegibilidad en las elecciones para las instancias representativas de

los trabajadores o que prevean una representación de los trabajadores758.

Las elecciones a representantes plantean, como remarcábamos en líneas anteriores,

la complejidad en determinar la forma de computar a los teletrabajadores y el tipo

de órgano a constituir. Con arreglo al tipo de órgano a constituir y obedeciendo a lo

preceptuado en los arts. 62.1 y 63.3 ET, para su determinación deben computarse

los trabajadores que prestan servicios en la empresa o centro de trabajo. Resulta

evidente que los teletrabajadores se desenmarcan de las previsiones estatutarias al

prestar sus servicios fuera del centro de trabajo o empresa situándose la prestación

laboral en su domicilio, en centros satélites o de recursos compartidos. Esta

deslocalización contrasta con el concepto de “centro de trabajo” establecido por el

art. 1.5 ET. La doctrina aposta por considerar a los teletrabajadores adscritos a un

centro de trabajo no sólo los que trabajan de manera efectiva en el sino también a

los que presten trabajo en el exterior cuando lo hagan bajo la dependencia de la

misma unidad técnica productiva. Así, se realizaría un computo conjunto de

trabajadores “tradicionales” y teletrabajadores759.

757 Ambos entrecomillados pertenecen a MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del trabajo, nuevas

tecnologías…, op. cit., pp. 204-205. 758 QUINTANILLA NAVARRO, Y., “El teletrabajo: delimitación, negociación colectiva y conflictos” en

SAN MARTIN MAZZUCONI, C., Tecnología de la información y la comunicación…, op. cit., pp. 416-

417. 759 GALLARDO MOYA, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: de la máquina de hilar al ordenador,

Ibidem, Madrid, 1998, p. 92. Coincidiendo con esta línea argumentativa, BAYLOS GRAU, A., VALDÉS

DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las relaciones…”, op. cit., pp. 142-143.

279

Conviene traer a colación la STS 379/2017 760 , de 28 de abril, que recoge un

importante elenco de los problemas que presenta el centro de trabajo como unidad

electoral de referencia para la elección de los representantes legales: su definición a

través de un concepto jurídico indeterminado; los efectos de su cierre en la

representación legal de la plantilla cuando se traslada a otro centro de trabajo de la

misma empresa por motivo de una reestructuración o reorganización empresarial;

su relación con el mandato de los representantes de los trabajadores cuando es

objeto de transmisión empresarial; o, las limitaciones que se detectan cuando no

existe un centro físico de trabajo, como ocurre en el particular caso de los

teletrabajadores. La especificación del centro de trabajo que deba corresponder a

los teletrabajadores es muestra de la obsolescencia de este concepto jurídico ante

las nuevas formas de organización empresarial y la urgencia en la actualización del

régimen jurídico aplicable a la circunscripción electoral de estos trabajadores. Este

pronunciamiento pone de relieve la ausencia de un tratamiento jurídico especifico

de la representación legal de los teletrabajadores y la desatención manifiesta hacia

la Disposición Final Segunda del ET, a pesar de que en los teletrabajadores no sólo

converge una fuerte dispersión, sino otros aspectos como la prestación de trabajo a

distancia, que hace aconsejable una regulación especial de sus derechos de

representación colectiva761.

Por lo tanto, la noción de centro de trabajo ha de revisarse no únicamente por los

“claros síntomas de obsolescencia” sino porque ha de admitirse la autonomía con la

760 RJ 2017/2768. Este pronunciamiento estima el recurso de casación interpuesto por Hibu Connect SAU

contra la SAN 221/2015, de 23 de diciembre, que estimó la demanda presentada por la Federación Servicios

a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, junto con once trabajadores, y la Federación de Servicios de la

Unión General de Trabajadores, junto con otros doce trabajadores, contra la empresa, sobre tutela de

derechos fundamentales. La SAN condena a la empresa a cesar en su conducta lesiva del derecho a la

libertad sindical y negociación colectiva. Interpuesto el recurso de casación, el TS interpreta el efecto en la

representación legal de los trabajadores del cierre del centro de trabajo y el traslado de su plantilla a otro

centro de la misma empresa. Resultan objeto de interpretación los limites del centro de trabajo como unidad

electoral de referencia, limites que se acentúan en el supuesto de los teletrabajadores. 761 GARCÍA CAMPÁ, S., “La noción de centro de trabajo ¿varia según se constituya o extinga la

representación legal de los trabajadores? El caso de los teletrabajadores.” en Revista Española de Derecho

del Trabajo, nº 202, 2017, BIB 2017/13262. Entre las carencias de la actual legislación en esta materia,

GARCÍA CAMPÁ destaca la patología del art. 67.1 ET que prevé que el preaviso debe presentarse en la

oficina publica de registro, depósito y publicidad dependiente de la autoridad laboral, que están ordenadas

a escala provincial. Si el centro de trabajo es virtual y comprende lugares repartidos por toda España surgen

dos problemas: la identificación de la oficina pública y el grado de publicidad de la convocatoria electoral.

También plantea problemas la celebración del proceso electoral puesto que el ejercicio del derecho de voto

requerirá el desplazamiento hasta el centro de trabajo de adscripción.

280

que están dotados los teletrabajadores mediante la mejora de las cualificaciones y

la incidencia de los nuevos prototipos productivos. Las dimensiones de las empresas

tienden de manera clara a desdibujarse y a decrecer. Estamos ante un infrenable

proceso de desaparición de la realidad física del centro de trabajo particularmente

a la vista de las tecnologías de la comunicación. Los teletrabajadores no pueden

estar vinculados a un centro de trabajo y ello podría llevar a concluir que estos

trabajadores sin centro de trabajo ven puesto en riesgo su derecho de

participación762.

Determinado el tipo de órgano representativo, la siguiente incógnita que requiere

dilucidación es la relativa al ejercicio de las funciones de representación. En cuanto

a este trabajo concierne, interesa observar cómo hacer extensible al teletrabajador

la información que los representantes distribuyen a los trabajadores y cómo va a

ejercitar el teletrabajador funciones representativas dentro del órgano de

representación. En cuanto a la primera cuestión, es importante fijar si la prestación

del teletrabajador se desempeña siempre a distancia o si el trabajador turna con el

trabajo presencial en la empresa. En el ultimo caso se puede desarrollar la

comunicación entre el trabajador y sus representantes con el fin de recibir la

información que estos transmitan al resto de los trabajadores763. Por el contrario,

en primer supuesto planteado, la efectividad de los derechos de comunicación

estará condicionada por la modalidad del teletrabajo: off-line, cuando la

comunicación con la empresa se desarrolle principalmente vía telefónica y por

medio de transporte de documentos, u, on line, cuando hay una conexión directa con

la empresa que puede ser unidireccional, bidireccional o trabajos en red764.

La conexión con la empresa de estos trabajadores es fundamental puesto que dotar

de contenido los derechos de información pende de este aspecto. Para las funciones

representativas el medio más optimo para la comunicación sería el uso de los

medios on line, de lo contrario, otros medios (correo postal o teléfono) fomentarán

762 CABEZA PEREIRO, J., Las elecciones sindicales, Bomarzo, Albacete, 2018, p. 23. 763 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones…”, op. cit., p. 143. 764 GALLARDO MOYA, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio…, op. cit., p. 144.

281

el alejamiento de estos trabajadores y restarán inmediatez. Las nuevas tecnologías

pueden satisfacer los derechos de información de los trabajadores que ostentan esta

forma de trabajo que conlleva una enorme dificultad en el ejercicio de los derechos

colectivos del trabajador. Dadas las características del teletrabajo, el empresario ha

de permitir el ejercicio de la libertad de información y del derecho de reunión y esta

permisividad lleva implícita la aceptación del uso de los medios tecnológicos

óptimos para el ejercicio del derecho de información y de las funciones

representativas765.

Con el objetivo de posibilitar los derechos de información de estos trabajadores, la

doctrina ha elaborado soluciones encaminadas a garantizar la comunicación entre

los teletrabajadores y sus representantes, poniendo de relieve la necesidad de una

acción sindical coordinada a través de la misma informática, telecomunicaciones o

sistemas de videoconferencia766.

La otra vertiente sobre la que es menester reflexionar es cuando el representante es

el teletrabajador, situación que, visto lo anterior, pone de manifiesto las dificultades

en el ejercicio de la función representativa. El flujo de información se producirá en

relación a los derechos de información frente al empresario, las reuniones a las que

deba acudir, la información que habrá de suministrar a los representados de manera

directa o mediante el tablón de anuncios. El elenco de garantías estatutariamente

establecidas está maquinado para ser ejercidas en el centro de trabajo de manera

presencial. La no obstaculización, este este sentido, por parte del AEMET, haría

posible adoptar medidas como la ampliación del crédito horario de los

representantes en las empresas con teletrabajadores, según lo requiera el

desplazamiento o sustituir una parte del crédito horario por crédito de mensajera


relaciones…”, op. cit., p. 144. 766 GÓNZALEZ MOLINA, M. D., LÓPEZ AHUMADA, J. E., “El teletrabajo y la privacidad del

trabajador”. BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en

las relaciones…”, op. cit., p. 144, proponen otras alternativas “como dedicar parte del tiempo laboral a

trasladarse a la empresa para poder informarse de lo publicado en el tablón de anuncios, o realizar consultas

en el local de los representantes”, advirtiendo además que “no es razonable […] que la opción organizativa

empresarial produzca una negación de esos derechos o un coste adicional para el teletrabajador si éste desea

recibir la información”.

282

electrónica o videconferencias, poner a disposición un tablón virtual y aquellos

medios informáticos que fomenten las labores representativas767.

8.- La regulación colectiva y empresarial del uso de las nuevas tecnologías de

la información en cuanto medio de comunicación

8.1 Alternativas de regulación de las TIC

La integración de las TIC en la realidad productiva empresarial ha supuesto una

verdadera mutación en múltiples vertientes del trabajo tradicionalmente

considerado. Además de constituir un nuevo instrumento de trabajo, ha significado

un inacabado panorama de cambios que afectan a aspectos como la misma

organización productiva, a los modelos de reclutamiento y de gestión del personal,

la profesionalidad del trabajador, al ejercicio del poder de dirección y vigilancia del

empresario, la aparición de nuevas formas de retribución, a la formación, al ejercicio

de los derechos fundamentales del trabajador, etc. Este impacto tecnológico no se

agota en la dimensión individual de las relaciones de trabajo al generar disfunciones

y conflictos de intereses en torno a las condiciones de ejercicio de los derechos

colectivos 768 . Es muy importante observar la consideración de los derechos de

comunicación como manifestación de la libre expresión e información lo que

permitiría una reducción del poder empresarial sobre los medios informáticos. Ello

posibilitaría exigir del empresario que permita la comunicación colectiva, aunque

ello esté sometido a ciertos limites.

Como ya se ha apuntado reiteradamente, la utilización de las nuevas tecnologías por

partes de las instancias representativas con el fin de ejercer actividades propias de

las facultades representativas no cuenta con una ordenación legal especifica y clara.

Cabe mencionar en este espacio la proposición de Ley presentada por el Grupo

Parlamentario Mixto en el Senado que pretendía fomentar e impulsar la regulación

767 Ibidem, p. 145. 768 GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., “La incidencia de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación en la negociación colectiva” en DEL REY GUANTER, S. (dir.), LUQUE

PARRA, M. (coord.), Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías, La Ley, Madrid, 2005, p. 255.

283

del derecho de los trabajadores y sindicatos al uso del correo electrónico en el

ámbito de la empresa a través de la modificación del los arts. 81 ET, 8.1.c) y 8.2 LOLS.

Esta iniciativa legislativa fue rechazada en septiembre de 2001 769, sin que haya

vuelto a ser considerada por ningún grupo parlamentario a partir de entonces en las

sucesivas legislaturas.

La implantación y utilización de las nuevas tecnologías de la información para dar

efectividad a los derechos de comunicación es un hecho y cabe interrogarse acerca

de cuáles podrían ser las posibles vías para conferir una regulación a esta situación.

En los siguientes apartados propondremos varías vías de ordenación del uso de las

nuevas tecnologías. En primer lugar, tenemos que invocar la imprescindibilidad de

la negociación colectiva en este campo y la variedad de convenios colectivos que

recogen el régimen de uso de las herramientas digitales. Seguidamente, se ha de

aludir a la regulación a través de circulares internas o “códigos de conducta” o al uso

consentido y desprovisto de especificas directrices. En cuanto al último supuesto

aludido, hay que señalar que la tolerancia del uso pacifico conocido por la empresa

puede derivar en la adquisición del derecho a la utilización de los medios

informáticos con fines representativos o sindicales. En último lugar, la aportación

de las jurisprudencia ordinaria y constitucional en la adaptación del marco legal a la

nueva realidad tecnológica resulta reveladora en la configuración de este derecho a

utilizar las nuevas tecnologías propiedad de la empresa. En las siguientes líneas

veremos de manera detenida cada cauce enumerado juntos con sus

particularidades.


relaciones colectivas...”, op. cit., p. 145. La modificación del art. 8.1.c) recogida en la Proposición estaba

orientada a que los trabajadores afiliados puedan “recibir y transmitir la información que le remita su

sindicato a través de todos los medios de comunicación existentes en cada momento. En aquellas empresas

cuyo desarrollo tecnológico lo permita, para garantizar que los trabajadores que no dispongan de buzón

personal de correo electrónico tengan acceso a la información sindical a través de la red, se habilitará en

los lugares comunes los medios tecnicos necesarios para posibilitar su acceso”. La redacción pretendida

por la Proposición Ley del art. 8.2.a) de la LOLS relativo al derecho a un tablón de anuncios por parte de

las secciones sindicales era la siguiente: “Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que

puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, el sindicato y sus secciones

sindicales tendrán derecho a dirigirse a los mismos, en sus respectivos puestos de trabajo, por medio de

correo electrónico (E-mail), la empresa pondrá igualmente a su disposición un tablón de anuncios que

deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los

trabajadores. En aquellas empresas cuya actividad lo permita se facilitará un lugar en la intranet de la

empresa, un buzón sindical de libre acceso en la empresa y los medios electrónicos necesarios para

garantizar la libre comunicación electrónica”.

284

8.2 La regulación de las TIC en la negociación colectiva

La consagración constitucional de la libertad sindical lleva implícita la aceptación

del pluralismo colectivo y la constatación de que las pautas que se establece para la

regulación de las relaciones de los trabajadores y empresarios a partir del proceso

de producción de bienes y servicios en un sistema de libre empresa, son establecidas

de manera autónoma por los sujetos que representan a estos grupos sociales, pero

al mismo tiempo han de ser reconocidas por el ordenamiento jurídico

concediéndoles un carácter normativo o garantizando su eficacia real en el sistema

jurídico. La autonomía colectiva representa un principio político y democrático que

está íntimamente vinculado con la noción de pluralismo social y con el concepto de

libertad sindical colectiva770.

La negociación colectiva constituye un derecho atribuido a los representantes de los

trabajadores que sirve de mecanismo de regulación de las relaciones laborales sobre

la base de la fuerza vinculante del producto de la negociación colectiva, es decir, el

convenio colectivo771. Resulta de vital importancia para esta investigación observar

la inserción en el ordenamiento jurídico de los convenios colectivos que regulan el

uso de las nuevas tecnologías, así como los posibles efectos normativos de estos772.

La negociación colectiva representa el medio fundamental para absorber y controlar

el impacto de las nuevas tecnologías en el marco colectivo fundamentalmente a

través de la adaptación de los medios informáticos a las necesidades y carencias que

se producen por su propia introducción. De alguna forma, el art. 90 LO 3/2018 de

Protección de Datos reconoce la importancia de la regulación colectiva en el

planteamiento y desarrollo de los derechos digitales. A continuación, se intentará

770 BAYLOS GRAU, A., “Notas sobre la libertad sindical y negociación colectiva” en BODAS MARTÍN,

R. (coord.), La negociación colectiva ante la crisis económica, Bomarzo, Albacete, 2010, p. 41. 771RUIZ CASTILLO, M., ESCRIBANO GUTIERREZ, J., La negociación y el convenio colectivo en el

panorama actual de las fuentes de Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 31, señalan que

“vincular negociación y convenio, como sugiere el art. 37.1 CE, y reconducir el resto de las manifestaciones

de la autonomía colectiva [...] al art. 28.1 CE, pero sin hacer una utilización restrictiva del calificativo

sindical en lo relativo a la actividad negociadora” evita confusiones terminológicas en el seno del

ordenamiento jurídico. 772 BAYLOS GRAU, A., “Notas sobre la libertad sindical y negociación...”, op. cit., p. 41.

285

delimitar hasta qué extremo la regulación de los derechos de representación

colectiva y la función que éstos tienen que cumplir se puede efectuar mediante la

negociación colectiva773.

La pasividad de los poderes normativos estatales, así como la ausencia de una

actuación eficaz para conferir una regulación de la aplicación de las nuevas

tecnologías, hace que cobre importancia las ordenaciones alternativas procedentes

de otras instancias y, particularmente, de la autonomía colectiva774.

Entre los aspectos más positivos de este cauce regulador, hemos de destacar los

siguientes: sirve para establecer reglas claras sobre el uso y el control de los

instrumentos tecnológicos, su cercanía a la realidad productiva posibilita la

adaptación de las disposiciones a las peculiaridades existentes, la naturaleza

paccionada de sus previsiones les confiere un importante respaldo inicial, la

innovación tecnológico no permanece al margen de las deliberaciones de los agentes

sociales, y, por último, se contribuye a disminuir la litigiosidad, etc775.

En la “democratización de las nuevas tecnologías”, la extensión de su uso no pasa

exclusivamente por los fines comerciales, de producción o empresariales, sino que

se reivindica que la red se convierta en una relevante herramienta de acción sindical

y, al mismo tiempo, sea una plataforma para el intercambio de una pluralidad de

informaciones y de opiniones. De este modo, el convenio colectivo se puede

convertir en un catalizador de las nuevas aplicaciones y uso de la tecnología de

ultima generación en el marco laboral776.


relaciones colectivas...”, op. cit., p. 146. 774 CARDONA RUBERT, M. B., “Las relaciones laborales y el uso de las tecnologías informáticas” en

Lan Harrenmanak, 2003, p. 159. 775 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo (marco legal, pautas judiciales y convencionales)” en SAN MARTÍN

MAZZUCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones de trabajo:

nuevas dimensiones del conflicto jurídico, EOLAS ediciones, 2014, p. 77. 776REY GUANTER, S. (coord.), El estado actual de la negociación colectivo en España. Balance y

perspectiva, Comisión Consultiva de Convenios Colectivos, Madrid, 2003, p. 811.

286

Una perspectiva de la negociación colectiva de los últimos años muestra una imagen

pobre en lo que a la regulación del uso de las nuevas tecnologías de la información

se refiere. Contrastando con esta afirmación, observamos que la informática es cada

día más extendida en los centros de trabajo españoles y el número de

pronunciamientos judiciales que se enfrentan a litigios originados por la inserción

de las nuevas tecnologías en el mundo del trabajo constituyen una evidencia de la

necesidad de un tratamiento detallado en sede negocial777.

La postura sindical es positiva y valiente ante los cambios tecnológicos puesto que

la red puede transformarse en una destacada herramienta de acción sindical. Se

pasa así de una lectura negativa de las TIC en cuanto fuente de potenciales lesiones

de los derechos de los trabajadores a una comprensión positiva marcada por su

consideración como instrumento para mejorar y fortalecer la actuación de las

organizaciones sindicales en la defensa de éstos. El convenio colectivo se convierte

en un vehículo para la puesta en práctica de los nuevos usos de las tecnologías778.

Ante la existencia de un hábito social generalizado de cierta tolerancia con usos

moderados de los medios informáticos y de comunicación proporcionados por la

empresa a sus trabajadores, que crea una expectativa de confidencialidad que puede

colisionar con el control empresarial. Por ello, es necesario y recomendable que los

representantes de los trabajadores negocien con los empresarios unas reglas de uso

que puedan ser asumidas por ambas partes779.

El signo de los convenios colectivos que ordenan el uso de las TIC es diverso. Cabe

referirnos, en primer lugar, al grupo de convenios que recogen un tratamiento

detallado de la utilización del correo electrónico e internet por parte de los

trabajadores y de los representantes de los trabajadores. Habitualmente se trata de

777BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las relaciones

colectivas...”, op. cit., p. 146. En el documento titulado “Guión para la negociación sobre la regulación del

correo electrónico e internet”, realizado por CC. OO, se establece una “lista de los puntos que debemos

intentar sacar en la negociación”. 778 BARBA RAMOS, F., RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M., “Alternativas de regulación de los derechos

on-line en el ordenamiento...”, op. cit., p. 26. 779 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo...”, op. cit., p. 78.

287

grandes empresas con una fuerte implantación tecnológica y comprometidas con la

formación de los trabajadores. El sentido de la regulación suele ir encaminado en

habilitar el uso de un tablón electrónico pero con prohibición del uso del correo

electrónico con fines informativos, o, lo contrario, la posibilidad de utilizar el correo

electrónico cuando los delegados de personal y el comité de empresa necesiten

informar a sus representados , siempre con un uso “presidido por el principio de

prudencia” y limitado “por la prioridad de uso en función de las necesidades de la

empresa”, también en la fijación de un portal sindical a través de intranet para el uso

de las secciones sindicales780.

Hay que dejar sentado que en la mayoría de los supuestos en los que a través de la

negociación colectiva se abordan temas referidos a las TIC suele ser muy común que

dicho tratamiento no haga exclusiva referencia a dichos instrumentos, sino que sea

un punto más a tratar dentro de temas más amplios. Los sujetos colectivos y los

empresarios han comenzado a manifestar su preocupación por los efectos de las TIC

y eso se ha plasmado en los Acuerdos Interconfederales para la Negociación

Colectiva781.

Como decimos, el tratamiento de las nuevas tecnologías en los convenios colectivos

es muy diverso dado que las concesiones que los mismos realizan y los limites que

establecen difieren de unos a otro. Por todo ello, se requiere un análisis de los

convenios colectivos con el fin de perfilar un marco acerca de cuales son las pautas

generales más habituales establecidas mediante la negociación colectiva.

8.2.1 El uso de las TIC en los convenios colectivos

Tras las anteriores consideraciones, podemos afirmar que la legislación no puede

contemplar todas las aplicaciones y usos de las nuevas tecnologías en la relación

laboral, tanto en su faceta individual como en la colectiva, por ello, las normas


relaciones colectivas...”, op. cit., p. 147. 781 LLAMOSAS TRÁPAGA, A., “El uso del correo electrónico de la empresa...”, op. cit., BIB 2015/1044.

288

convencionales pueden adaptarse mejor al constante dialogo entre los agentes

sociales y la protección de los derechos de los trabajadores782.

Como ya se ha puesto de relieve, la regulación convencional empieza a resultar

bastante común, aún cuando su contenido respecto del uso del correo electrónico o

de internet por parte de los trabajadores sea más reducido. La regulación es

bastante variada y se sitúa esencialmente en el marco de la empresa privada y en

los convenios de empresa783. Las nuevas tecnologías se han incorporado de forma

tímida y limitada a la negociación colectiva. En ocasiones, los convenios colectivos

se limitan a restringir el acceso a internet del trabajador en todo aquello que no esté

directamente vinculado con la prestación laboral, fijándose sanciones en casos

graves llevan aparejada la extinción laboral. Las excepciones a este régimen

disciplinario son para los representantes sindicales, que pueden realizar un uso

moderado de las herramientas informáticas y de las diversas tecnologías existentes

en la empresa para sus funciones sindicales784.

En el ámbito sectorial, las prescripciones dictadas por la negociación colectiva en

cuanto a las nuevas tecnologías en convenios de ámbito supraempresarial, son

habitualmente inexistentes. Normalmente, las referencias en este tipo de convenios

tienen un carácter general, como en el Convenio interprovincial de las empresas

minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías 2017-2018 en el

que se prevé que “el sistema de racionalización, mecanización y dirección del trabajo

que se adopte, nunca podra perjudicar la formación profesional que el personal tiene

derecho a completar y a perfeccionar por la práctica debiendo ser consultados los

representantes de los trabajadores en todas aquellas decisiones relativas a tecnología

y organización del trabajo”785.

782 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo...”, op. cit., p. 80. 783 GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., “La incidencia de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación en la negociación colectiva” en DEL REY GUANTER, S. (dir.), LUQUE

PARRA, M. (coord.), Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías, La Ley, Madrid, 2005, p. 273. 784 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo...”, op. cit., p. 80. 785 GIMENO DÍAZ DE ATAURI, P., “La regulación de las TICs en las relaciones laborales” en

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., Observatorio de la Negociación Colectiva, Cinca, Madrid, 2010, p. 304.

BOE núm. 192 de 12 de agosto de 2017.

289

Mencionábamos en líneas anteriores la preocupación por regular los efectos de las

TIC en los Acuerdos Interconfederales y cabe decir que poco se ha avanzado en

relación con lo establecido en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación

Colectiva de 2007 que manifestaba su preocupación por indicar que uno de los

problemas más destacados era el impacto de las nuevas tecnologías en el desarrollo

de la actividad productiva. Concretamente se sugería a los agentes sociales que

abordará en los acuerdos “la incidencia de las tecnologías de la información y de la

comunicación (TIC) en las relaciones laborales [...] para garantizar los derechos

individuales y colectivos de los trabajadores” 786 . Esta misma recomendación se

recoge en el III Acuerdo para el Empleo, la Negociación Colectiva 2015, 2016 y 2017

en el Capitulo II titulado “Impulsar el empleo de calidad y con derechos” 787 . La

pervivencia de la anterior prescripción es asegurada en el IV Acuerdo para el

Empleo y la Negociación Colectiva 2018, 2019 y 2020 que prorroga el anterior

Acuerdo “en sus propios términos, salvo en aquellos contenidos que se opongan a los

suscrito en el IV Acuerdo”788.

En el ámbito sectorial, sin embargo, existen singularidades como el XVIII Convenio

Colectivo General de la industria química de 2015 que en su art. 10, titulado Nuevas

Tecnologías, establece su regulación en los siguientes términos: “Cuando en una

empresa se introduzcan nuevas tecnologías que pueden suponer para los trabajadores

modificación sustancial de condiciones de trabajo, o bien un periodo de formación o

adaptación técnica no inferior a un mes, se deberán comunicar las mismas con

carácter previo a los representantes de los trabajadores en el plazo suficiente para

poder analizar y prever sus consecuencias en relación con: empleo, salud laboral,

formación y organización del trabajo, aspectos éstos sobre los que deberán ser

consultados. Asimismo, se facilitará a los trabajadores afectados la formación

adecuada y precisa para el desarrollo de su nueva función. La introducción de nuevas

tecnologías comportará, si procede, la actualización de la evaluación de riesgos

786 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo...”, op. cit., p. 81. BOE de 24 de febrero de 2007. 787 BOE núm. 147, de 20 de junio de 2015. 788 BOE núm. 173, de 18 de julio de 2018.

290

laborales”789. Avanzando en su articulado, se puede detectar la concreción de la

utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa como falta leve, con

la única excepción de su empleo por los representantes de los trabajadores790, y

también procede a la fijación del uso exclusivo profesional del correo electrónico

con una singularidad para los representantes de los trabajadores791.

Muy particular resulta el Convenio Colectivo del sector Oficinas y Despachos de

Huesca792 que en su art. 24 regula la videoconferencia “con el triple objetivo de

minimizar costes de producción, mejorar la política medioambiental de la empresa, y

facilitar un mayor grado de la conciliación de la vida familiar y laboral de las

plantillas, evitando desplazamientos que puedan resultar prescindibles gracias a este

método”. En cuanto al uso sindical del correo electrónico, su art. 52 dispone la

posibilidad de remisión de “noticias de interés sindical a sus afiliados y secciones

sindicales, mediante correos electrónicos, siempre que estos envíos sean no masivos y

no provoquen bloqueos en los servidores de las Empresas”.

789 BOE núm. 198, de 19 de agosto de 2015. 790 El art. 59.11 del citado Convenio establece como falta leve: “La utilización de los medios informáticos

propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los

relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 82.2”. 791El art. 82.2 del Convenio consagra como “Otros derechos sindicales” la utilización de las nuevas

tecnologías como sigue: “Los medios electrónicos de información y comunicación de la empresa, tales

como el correo electrónico, la intranet e internet, que se pongan a disposición de los trabajadores deberán

ser empleados para fines relacionados con la actividad de la empresa y el desempeño de las funciones del

puesto de trabajo.

Como tales recursos de carácter laboral las empresas podrán ejercer sobre los mismos las medidas de

dirección, gestión y control que fueran precisas, respetando en todo caso el derecho a la intimidad de los

trabajadores, en base al poder de dirección reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante lo anterior, en orden a facilitar los derechos de información que legalmente tienen reconocidos

los representantes de los trabajadores, se reconocen los siguientes derechos:

a) Los Comités de Empresa o los Delegados de Personal y Secciones Sindicales de los sindicatos más

representativos en el ámbito estatal y que tengan reconocidos los derechos del artículo 10 de la LOLS

dispondrán, en los centros de trabajo que tengan desarrollada una Intranet u otro sistema informático

similar o alternativo, de una página en la citada Intranet para la publicación de información de carácter

sindical de interés para dicho centro.

b) Los miembros de Comités de Empresa, Delegados de Personal o Delegados Sindicales (en este caso

tanto los del articulo 8 como 10 de la LOLS) podrán hacer uso del correo electrónico para comunicarse

entre sí o con sus respectivas federaciones sindicales, así como con la Dirección de la empresa.

c) Las comunicaciones que los Comités de Empresa o Delegados de Personal quieran hacer de forma

simultánea a toda la plantilla o grupos de trabajadores como consecuencia de su actividad sindical se

realizará a través de la Intranet del centro de trabajo en el espacio reservado al efectos o, en ausencia de

ésta, mediante el uso de «Carpetas Públicas» o sistema similar que se habilitará en las redes informáticas

de los centros de trabajo, accesibles a todos los trabajadores que dispongan de ordenador”. 792 Boletín Oficial de la Provincia de Huesca núm. 196, de 13 de octubre de 2016.

291

Merece también mención el Convenio Colectivo de trabajo del sector “Oficinas y

Despachos” de Valencia que permite un uso restringido del correo electrónico

estableciendo que la utilización de dicha herramienta “quedará limitada a lo

absolutamente necesario para la buena marcha de la empresa” lo cual no interfiere

en la acción sindical de los representantes de los trabajadores que podrán hacer uso

del correo electrónico pero “siempre que los temas a que se refieran provengan del

sindicato al que pertenecen, y se refieran a asuntos sindicales, quedando prohibido su

uso en horas que no sean las destinadas a horario sindical, como también la

intercomunicación con el resto de empleados de la empresa, salvo acuerdo expreso

entre los trabajadores, (o sus representantes) y la empresa”793 . Se deriva de este

convenio una política restrictiva para los representantes de los trabajadores y se

considera como falta muy grave, en el art. 65.3.n) del convenio, “el uso de medios

informático, telemáticos o electrónicos y de comunicación, correos electrónicos, etc.,

dentro del ambiente empresarial, cuando se utilicen, para fines no estrictamente

empresariales”.

793 Boletín Oficial de la Provincia de Valencia núm. 51, de 15 de marzo de 2016. El art. 60 del referido

Convenio presenta el siguiente contenido: “Los trabajadores tendrán la facultad de exponer en lugar

idóneo y de fácil visibilidad y acceso, información de interés para los mismos. Las empresas están

obligadas a tener un tablón de anuncios a estos efectos siempre que tengan como mínimo 6 trabajadores

en plantilla.

Habida cuenta de la actividad a la que se dedican la mayoría de las empresas adscritas a éste Convenio

de Oficinas y Despachos, de las características de las mismas, y de la necesidad del uso de Internet para

fines laborales y empresariales, el uso del correo electrónico quedará limitado a lo absolutamente

necesario para la buena marcha de la empresa.

No obstante, y con carácter de excepcionalidad, los delegados de personal y miembros del Comité de

Empresa, podrán hacer uso del mismo, siempre que los temas a que se refieran provengan del sindicato al

que pertenecen, y se refieran a asuntos sindicales, quedando prohibido, tanto su uso en horas que no sean

las destinadas a horario sindical, como también la intercomunicación con el resto de empleados de la

empresa, salvo acuerdo expreso entre los trabajadores, (o sus representantes) y la empresa.

Los representantes legales de los trabajadores que en su trabajo habitual utilicen el correo electrónico y

deseen hacer uso del mismo para fines sindicales, pondrán en conocimiento de la empresa, con carácter

previo y con la debida antelación, su acceso a Internet, así como el horario sindical en que lo van a hacer,

todo ello con el fin de administrar el ancho de banda que la empresa tenga contratada, para el buen

funcionamiento empresarial, y demás acciones de uso y control de medios.

El personal que no sea representante de los trabajadores tendrá prohibido el uso de Internet, a excepción

de aquellos a los que la empresa haya autorizado expresamente, y para fines exclusivamente relacionados

con la actividad empresarial.

En cualquier momento, la empresa queda facultada para comprobar la correcta utilización de los

elementos informáticos puestos a disposición del trabajador, y en su caso, a revisar la información relativa

a los accesos a Internet de sus empleados, incluidos los representantes de los trabajadores, páginas a las

que se ha accedido, tiempo de conexión, archivos visitados, frecuencia de uso, etc. de acuerdo con la

legislación vigente”.

292

Las nuevas tecnologías siguen causando recelo en el marco de la empresa dado que

la mayoría de los trabajadores suelen desempeñar su prestación laboral con equipos

informáticos y carecen de sentido las prohibiciones terminantes de toda conexión a

la red, tal y como establece el Convenio Colectivo de trabajo del sector “Oficinas y

Despachos” de Navarra en cuyo art. 33 se dispone que “el acceso a internet debera

estar autorizado por la empresa” y se requiere “la máxima diligencia en el uso de

dichos accesos de forma que no se perjudique la actividad de la empresa, en cuanto al

ancho de banda o, cuando, como consecuencia de dichos accesos, puedan acceder

terceros a datos de la empresa”794.

En cuanto a los Convenios Colectivos de empresa, merece una particular mención el

Convenio Colectivo 2001-2002 de la empresa Telefónica, que ha representado un

hito en la ordenación colectiva de los derechos on-line. Es muy relevante que sea

una compañía de telecomunicaciones la que haga un uso extensivo de las TIC en toda

su organización puesto que el tratamiento de las nuevas tecnologías en este tipo de

empresas han de ser una prioridad en el proceso de negociación. La aprobación del

convenio de Telefónica constituye una muestra de la técnica de negociación

conocida como pattern-bargaining 795 , en la que las organizaciones sindicales

centran sus esfuerzos en un determinado ámbito de negociación con el objetivo de

que el convenio que se firme represente un modelo para la negociación posterior en

otras unidades de negociación. BARBA RAMOS Y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO

recogen las palabras de SANTOS NUÑEZ respecto al Convenio de Telefónica: “hay

que reseñar el valor añadido de que el primer acuerdo de estas características se

produzca en una de las principales multinacionales españolas (existen posibilidades

de extensión del acuerdo al Grupo de empresas), y en el mismo centro de la Sociedad

de la Información. Si hace algunos años nos fijábamos en la negociación colectiva en

empresas como RENFE como referente sindical, el acuerdo de derechos sindicales

en red contenido en el Convenio Colectivo 2001-2002 de Telefónica, sin duda es hoy

794 Boletín Oficial de Navarra núm. 51, de 14 de marzo de 2017. 795 Esta técnica representa una técnica negocial muy extendida en los sistemas anglosajones ya que supone

una economía de medios y reemplaza la puesta en práctica de amplias campañas de negociación para

generalizar determinados contenidos en los convenios.

293

el referente principal en la lucha por la adaptación de los derechos sindicales

fundamentales de los trabajadores a las condiciones del siglo XXI”796.

El punto de partida del Convenio Telefónica 2001-2002 viene constituido por dos

premisas fundamentales ilustradas en el contenido del convenio y que ponen de

relieve el equilibrio de interese al que éste llega: “en primer lugar, el legitimo

derecho del empresario a controlar el uso adecuado de las herramientas y medios

técnicos que pone a disposición del trabajador para realizar su actividad y, por otra

parte, debe salvaguardarse el derecho a la intimidad del mismo”. Con el objetivo de

dar cumplimiento a estas dos premisas, la clausula 12 regula los aspectos

concernientes a la utilización de las TIC y la clausula 13 ordena “los derechos de

información y participación de los representantes de los trabajadores”797.

Generalmente, los medios tecnológicos se conciben como una mera herramienta de

trabajo y en este mismo sentido se pronuncia el Convenio Colectivo Aldeasa S.A. en

su anexo número tres en el que se reafirma la propiedad de la empresa sobre los

medios informáticos en los siguientes términos: “Los medios informáticos, incluido el

correo electrónico y el acceso a Internet, son herramientas de trabajo propiedad de la

empresa, tanto en relación con el hardware y con el software instalado como en

relación con los contenidos, y como tales herramientas deberán ser considerados,

estando destinados los mismos al uso estrictamente profesional en función de los

cometidos laborales encomendados al trabajador”798.

Las referencias más numerosas radican en las disposiciones relativas al régimen

disciplinario en el que se conforman las faltas y sus correspondientes sanciones. En

estas prescripciones convencionales pueden observarse la constante preocupación

de los empresarios por que el correo electrónico se convierta en un cauce para la

satisfacción de las necesidades personales de los trabajadores. Como consecuencia

de esta preocupación, el uso de las TIC para fines personales se tipifica como una

796 BARBA RAMOS, F., RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., “Alternativas de regulación de los derechos

on-line en el ordenamiento...”, op. cit., pp. 26-27. 797 BARBA RAMOS, F., RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., “Alternativas de regulación de los derechos

on-line en el ordenamiento...”, op. cit., pp. 27-28. 798 BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2017.

294

falta leve o grave. De modo ejemplificativo, se pueden invocar el Convenio para el

personal técnico de mantenimiento de Swiftair S.A.799, que tipifica el uso del correo

electrónico para uso particular como una falta grave, y el Convenio de Decathlon

España S.A.800, en el cual la utilización del correo electrónico cuando se emplee para

usos distintos para los que está habilitado supondrá una falta grave801.

Por el contrario, el Convenio de Grandes Almacenes802 tipifica la utilización de los

medios informáticos como una falta leve y, en el otro extremo, confiriendo aún más

gravedad a dicho empleo, se sitúa el Convenio de Consum. Sociedad Cooperativa

Valenciana803, que tacha el empleo de los medios tecnológicos de falta muy graves.

Todas las anteriores consagraciones convencionales favorecen el protagonismo de

la autonomía individual y de los códigos unilaterales de conducta, como la formula

más preferida por determinadas empresas respecto a la regulación de la utilización

de los medios informáticos. Una de las cuestiones que se plantean en cuanto a los

códigos de conducta es el de su aceptabilidad puesto que los códigos de conducta

unilaterales, siempre y cuando su contenido sea regular y ajustado a Derecho,

representan una expresión del poder de dirección del empresario, consagrada por

ordenamiento jurídico804. Esta cuestión será objeto de análisis y respuesta en el

apartado siguiente.

8.3 Códigos “unilaterales” de conducta

799 BOE núm. 148, de 25 de mayo de 2007. El art. 45.20 establece como falta grave “La utilización de los

equipos informáticos de la compañía para uso particular (p.ej: correo electrónico, Internet, etc.) Si de

cualquiera de estas actuaciones se dedujese riesgo del quebranto de confidencialidad de algún tipo de

información, la falta se catalogará como muy grave”. 800 BOE núm. 73, 13 de marzo de 2017. Su art. 52 establece como falta grave: “Utilizar los ordenadores y

los medios de comunicación facilitados por la empresa para usos distintos para los que se han habilitado,

incluyendo el correo electrónico, salvo que la entidad del incumplimiento hiciera calificables la conducta

como muy grave”. 801 LLAMOSAS TRÁPAGA, A., “El uso del correo electrónico de la empresa...”, op. cit., BIB 2015/1044. 802 BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2017. El art. 53.4 prevé como falta leve: “Utilizar los medios de

comunicación de la empresa para usos distintos para los que esté habilitado, incluido el correo electrónico,

así como el empleo de teléfonos móviles durante la jornada laboral en contra de las instrucciones de la

empresa”. 803 BOE núm. 61, de 26 de febrero de 2008. El art. 46.2 de este Convenio enumera entre las faltas muy

graves “la utilización para uso propio y particular de los medios materiales y elementos de comunicación

de la cooperativa (en especial el teléfono, internet y correo electrónico); quedando facultada la empresa

para acceder a las comunicaciones con el objeto de verificar el fraude cuando existan indicios razonables

de uso indebido de los mismos”. 804 CARDONA RUBERT, M. B., “Las relaciones laborales y el uso de las tecnologías...”, op. cit., p. 160.

295

En sus inicios, los denominados “códigos de conducta y buenas practicas” fueron

proyectados y aplicados de manera un modo unilateral por las sociedades

multinacionales, sin contar con la participación de los sindicatos u otros

interlocutores, de modo que su denominador común ha sido la autoimposición y la

asunción voluntaria de ciertas prácticas empresariales, más allá de lo exigible

legalmente805. Una mirada a los ordenamientos jurídicos de otros países revela que

las grandes empresas recurren frecuentemente a los códigos de conducta con el fin

de clarificar y afianzar la propia imagen corporativa, así como reforzar las facultades

empresariales concretando de manera escrita las pautas de conductas exigidas a sus

trabajadores. Las empresas multinacionales estadounidenses son las que más

emplean este conducto de regulación del uso de las nuevas tecnologías806. En cuanto

al comportamiento de las empresas españolas en lo que respecto el uso de las

nuevas tecnologías, estas están empleando esta formula para expresar su punto de

vista sobre el tema, recurriendo a “manuales de actuación”, “códigos de conducta”,

“circulares”, “instrucciones” y similares807.

Los códigos de conducta siguen constituyendo contribuciones de naturaleza

voluntaria, elaboradas por la misma empresa que trata de implantar pautas

consideradas por esta misma adecuadas. Estas elaboraciones empresariales están

desprovistas de toda referencia colectiva a los representantes de los trabajadores y

sindicatos de la misma empresa, quizás en el entendimiento de que los mecanismos

805 MERINO SEGOVIA, A., “La responsabilidad social corporativa: su dimensión laboral”,

Documentación Laboral, nº 75, 2005, p. 70. 806 CEINOS SUÁREZ, A., GONZÁLEZ-DEL REY RODRIGUEZ, I., “Globalización del trabajo y códigos

de conducta de empresas multinacionales del sector textil” en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., La

negociación colectiva en España: un enfoque multidisciplinar. Observatorio de la Negociación Colectiva,

CC. OO, Madrid, 2008, p. 476, indican que “los códigos internos de empresas textiles constituyen

instrumentos corporativos elaborados por empresas multinacionales de este sector, destinados a orientar o

a condicionar la contratación de empresas auxiliares en el mundo, mediante la imposición del cumplimiento

de determinadas condiciones básicas y mínimas en materia de empleo y trabajo, así como de respeto medio

ambiental”. 807 SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas

informáticas en el trabajo...”, op. cit., p. 92. COLÁS NEILA, E., “Elementos para la construcción de una

teoría general sobre el uso y control del correo electrónico corporativo” en ALARCÓN CARACUEL, M.

R., ESTEBAN LEGARRETA, R., Nuevas tecnologías de la información y comunicación..., op. cit., p. 195,

enfatiza que la adopción de códigos de conducta está fuertemente implantada en países como EE. UU, sobre

todo en empresas multinacionales, con lo que ello implica que la transnacionalización de las medidas

adoptadas.

296

de exteriorización de buenas prácticas deben de nacer de la misma empresa por su

autoconsideración de artífice principal para la sociedad y para la efectividad de los

derechos sociales808.

La necesidad de adoptar códigos de conducta que establecieran la política

empresarial en lo relativo al uso del correo electrónico e Internet se hacía notar hace

algún tiempo en foros sindicales internacionales y entre los mismos empresarios.

Así, la organización sindical Union Network International iniciaba en 1998 una

campaña denominada “Derechos en línea para los trabajadores en línea” y realizaba

un Código de Conducta sobre uso de internet y correo electrónico que pretendía ser

“una recomendación dirigida a los afiliados de la UNI y de las empresas que usan las

herramientas informáticas, para elaborar algunas normas y aplicar políticas de

empresas voluntarias a nivel nacional y local”. Desde España, CC. OO se sumaba a

esta iniciativa809.

La negociación colectiva no puede ser proclamada como la única instancia desde la

que se puede abordar el propósito de regular los conflictos derivados del uso de las

TIC. La definición del régimen jurídico de la utilización de las mismas en el ámbito

de las relaciones de trabajo también se reclama desde las instancias empresariales

como manifestación del poder de dirección, organización y control del empresario.

La existencia de este concurso de voluntades en la ordenación de las TIC a través de

cauces que se configuran de modo alternativo implica un condicionante importante

para que la autonomía colectiva represente el único cauce a través del cual se

proceda a efectuar la regulación que se demanda810.

Los códigos de conducta y de buenas prácticas tienen varios modos de

exteriorización, constatándose una veloz expansión cualitativa y cuantitativa de este

tipo de iniciativas que tratan problemas de índole muy diversa. De ahí, la

808 MERINO SEGOVIA, A., “Responsabilidad social corporativa: su dimensión laboral”, op. cit., p. 72. 809 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicaciones puestos a disposición del trabajador y de las secciones

sindicales” en GOÑI SEIN, J. L., Ética empresarial y códigos de conducta, La Ley, Madrid, 2011, LA LEY

15113/2011. 810 GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., “La incidencia de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación...”, op. cit., p. 320.

297

complejidad de reconducir los códigos de conducta a una categoría unitaria y

homogénea, por cuanto con dicha terminología se puede hacer referencia a

fenómenos diferentes. En el marco de las relaciones laborales, la diversidad de

códigos de conducta que se da, muestra la inexistencia de un código único y

uniforme, que sirva de patrón. La falta de identidad a la que aludimos es

consecuencia de la conjunción de distintas variables, de modo que los códigos de

conducta pueden presentar diferentes niveles de dificultad, distinguiéndose entre si

en la regulación que realizan de la política laboral, en su grado de exigibilidad, en los

mecanismos contemplados para su aplicación y control, así como los sujetos

promotores de los mismos811.

Un sector de la doctrina contempla el establecimiento de políticas empresariales

transparentes y proporcionadas como la fórmula más idónea para evitar conflictos

y marque los limites en el uso de los medios electrónicos812. Una recomendación en

la misma tónica viene de la “Electronic Messaging Association”, que en su guía de

acción sugiere recurrir a avisos sobre la política empresarial en la pantalla del

ordenador, cuya aceptación es requisito previo para acceder al sistema y para el

desarrollo de la actividad laboral813.

Por lo tanto, el concepto de código de conducta ha irrumpido con fuerza como una

nueva técnica de regulación, incidiendo en el campo de las relaciones laborales y

también en el de las relaciones contractuales comerciales. El carácter ético de los

compromisos asumidos mediante los códigos de conducta se sustenta sobre la

directa implicación de la empresa en el cumplimiento de los valores preconizados y

sobre la extensión de dichos valores a terceros. El surgimiento de los códigos de

conducta está provocando la llamada “crisis de la ley como instrumento” de

ordenación de las relaciones entre privados. Se constata una tendencia a reemplazar

811 MERINO SEGOVIA, A., RENTERO JOVER, J., “Formulas atípicas de regulación de las relaciones

laborales en la empresa transnacional: códigos de conducta y buenas prácticas” en BAYLOS GRAU, A.

(coord.), La dimensión europea y transnacional..., op. cit., p. 274. 812 MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad..., op. cit., p. 116,

donde añade que “sería conveniente incluir en el contrato de trabajo la previsión de un eventual control de

los correos advirtiendo a los empleados que este tipo de mensajes puede ser objeto de control empresarial”. 813 COLÁS NEILA, E., “Elementos para la construcción de una teoría general sobre el uso y control del

correo...”, op. cit., p. 194.

298

la manera de sustituir el modo tradicional de delimitar la dependencia en el contrato

de trabajo mediante el gobernance by law, instituido sobre reglas y principios

jurídicos de hard law de los ordenamientos nacionales, por estos nuevos cauces

inspirados en principios de soft law, de alcance diverso y con efectos

pretendidamente vinculantes814.

Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce potestad normativa a la empresa ya que

ésta no se encuentra entre los poderes sociales con capacidad de crear normas. La

empresa no es “aceptado como sujeto jurídico por el ordenamiento nacional”, por lo

que no forma parte del sistema jurídico normativo. Sin embargo, tiene atribuida una

función de ordenación de las relaciones de trabajo y mercantiles mediante un

sistema de regulación propio representado por los códigos de conducta. La empresa

adopta unos “estándares de normalización ética” aplicables a los sujetos que

intervienen en su actividad productiva, configurando así su la expresión de un poder

normativo. Mediante el acto unilateral de codificación, la empresa trata de

conformar reglas generales e impersonales815. Debe aclararse que estos Códigos de

Conducta no son los que se encuentran regulados en el art. 38 LO 3/2018 que deben

ser aprobados por al AEPD y que son registrados para su consulta pública. Frente a

éstos, los Códigos de Conducta los que se está haciendo referencia son una

manifestación de las “órdenes generales del empresario” del art. 20 ET, susceptibles,

como luego se dirá de pactación colectiva con las representaciones unitaria o

sindical en la empresa.

Hay que destacar dos aspectos esenciales en relación con la adopción de los códigos

de conducta. En primer lugar, su percepción como una forma de manifestación y

exteriorización del poder de dirección y organización del empresario. Los códigos

de conducta representan una muestra del poder que el ordenamiento jurídico

atribuye al empresario para dictar ordenes e instrucciones y por ello se somete a los

814 GOÑI SEIN, J. L., “Valor jurídico de los códigos de conducta empresariales” en GOÑI SEIN, J. L.,

Ética empresarial y códigos..., op. cit., LA LEY 15119/2011. MERINO SEGOVIA, A., RENTERO

JOVER, J., “Fórmulas atípicas de regulación de las relaciones laborales...”, op. cit., p. 273, contemplan los

códigos de conducta como “intento de eludir o minusvalorar la negociación colectiva como poder

normativo constitucionalmente legitimo, de una parte, y de otra, como elemento de justificación del poder

omnímodo de las grandes empresas multinacionales”. 815GOÑI SEIN, J. L., “Valor jurídico de los códigos de conducta...”, op. cit., LA LEY 15119/2011.

299

limites que determinan su “ejercicio regular”. En segundo lugar, estamos ante

ordenes que, a pesar de proceder del poder unilateral del empresario, tienen un

alcance y trascendencia colectiva. Los destinatarios de las reglas contenidas en los

códigos de conducta son los trabajadores o, atendiendo al ámbito materia al que

vaya referido el mismo, a categorías o grupos homogéneos de trabajadores816. Ese

elemento de generalidad es el que posibilita una pactación colectiva de sus

contenidos.

El poder de autoorganización de la empresa se caracteriza por tratarse de una forma

de “autorregulación no regulada” y “voluntaria”. La autonomía de la que está

provisto el empresario para ordenar su actividad organizativa interna y externa no

está condicionada por los poderes públicos; cabe, sin embargo que, como sucede en

materia de igualdad.

La ordenación del uso de los medios informáticos de comunicación a través de los

códigos internos de la empresa implica su elaboración unilateral por la empresa y

en ellos se establece la conducta que debe ser observada por los trabajadores en lo

referido al uso de la tecnología. El amplio contenido de estos códigos plantea un

interrogante sobre su naturaleza puesto que establecen deberes de conducta para

el trabajador en relación al uso no laboral de las herramientas tecnológicas, donde

se integra el uso personal y el uso conectado con la información laboral y la acción

sindical. Se concreta el contenido del deber de buena fe en la relación laboral, el

comportamiento que el trabajador debe observar cuando utiliza la tecnología de la

información y de las comunicaciones para el uso personal o sindical, y no tanto para

la realización de su trabajo habitual. En vista de todo lo anterior, no se puede

sostener que la elaboración de tales códigos quede amparada en el ejercicio del

poder de dirección en la vertiente de especificación de la deuda laboral817.

816 GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., “La incidencia de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación...”, op. cit., p. 320-321. 817 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas...”, op. cit., pp. 148-149.

300

Efectivamente la propiedad de los instrumentos laborales es del empresario, pero

su uso corre a cargo del trabajador818. Es cierto que un ordenador, un teléfono móvil,

etc., son instrumentos propiedad de la empresa, sin embargo, cuando se conectan a

la red se convierten en otra cosa: mecanismos de comunicación e información. Ello

implica que las nuevas tecnologías empleadas en el trabajo difuminan su uso

estrictamente laboral, para integrarse en otros marcos más propios del ámbito

privatista de las personas. Este carácter dual de las nuevas tecnologías es olvidado

por el pensamiento hegemónico en el ámbito judicial819.

El contenido de los códigos relativo al uso de los medios informáticos debería dejar

claro a los trabajadores qué pueden y qué no pueden hacer con las herramientas

facilitadas por la empresa, desde la prohibición total del uso particular, hasta una

determinada permisividad, pero configurando reglas claras y concisas que no den

lugar a interpretaciones. También ha de configurarse la reserva del derecho por

parte del empresario de monitorear el uso realizado, de modo que el trabajador sea

consciente de esta posibilidad e incluso de la posibilidad de acceder al contenido de

las informaciones. Estas reglas o normas habrán de ser pactadas con la

representación de los trabajadores y todos los trabajadores deberán tener acceso a

este documento escrito en el momento de iniciar la relación laboral, siendo incluso

recomendable que sea firmada una hoja de conformidad una vez haya sido leída y

comprendida la política de la empresa al respecto. De la misma manera, es oportuno

poner en conocimiento del trabajador, la facultad del empresario de supervisar el

uso que se hace del correo electrónico de los trabajadores. Estas actuaciones

recomendables a las que nos referimos pretenden evitar que la conducta del

empresario respecto del control e inspección del uso de los medios informáticos y

electrónicos puestos a disposición del trabajador pueda ser arbitraria820.

818 Ibidem, p. 149. 819 FALGUERA BARÓ, M. A., “Nuevas tecnologías y trabajo (I): perspectiva contractual” en Trabajo y

Derecho, nº 19, 2016, LA LEY 4778/2016. 820 SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., «¿Cómo se mide el “uso moderado” de Internet para fines

personales? ¿Transgrede la buena fe contractual tener abierto un programa para chatear? Comentario a la

STSJ de Cataluña de 11 de marzo de 2004 (AS 2004, 1231)» en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm.

7, 2004, pp. 3180 y ss.

301

El art. 87.2 de la LO 3/2018 establece que “El empleador podrá acceder a los

contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los

solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias

y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”, lo que constituye un límite

importante al poder que se concede al empleador, y el párrafo tercero de este mismo

artículo señala que “Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los

dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección

de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos

constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes

de los trabajadores.” Es decir que la regulación del uso de los dispositivos digitales

propiedad de la empresa que pone a disposición de los trabajadores ha de reunir

una razonabilidad ponderada que se hace derivar de ls interpretación constitucional

y los usos sociales, y ese tipo de regulación no puede ser unilateralmente

establecida, sino que se exige un deber de consultarlo con la representación

colectiva de los trabajadores en la empresa. Además, el párrafo segundo de dicho

artículo, “el acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de

los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo

preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de

los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los

dispositivos podrán utilizarse para fines privados”.

Es muy reveladora la STC 170/2013 821 en la que se pronuncia en torno a una

demanda de amparo de un trabajador de una empresa de la industria química que

había revelado a una empresa competidora información interna y confidencial

sobre la primera. La empresa realizó ante el notario el examen del ordenador del

trabajador y se encontraron mensajes de correo electrónico remitidos a terceros

relacionados con la cosecha de productos de su empresa durante dos años. Por todo

ello, la empresa despidió al trabajador por transgresión de buena fe puesto que la

empresa no había establecido una política empresarial que configurará el uso del

821 STC 170/2013, de 7 de octubre (BOE núm. 267).

302

correo corporativo, pero se interpreta que el trabajador a actuado de mala fe y que

el uso no ha sido ni proporcional ni acorde con la finalidad laboral establecida822.

Las anteriores consideraciones no pueden ser trasladables a la utilización del

Internet o del correo electrónico por los representantes de los trabajadores dado

que difícilmente se puede interpretar que hay una falta de diligencia en el uso de

tales medios.

La doctrina señala que “la finalidad que debe perseguirse no es otra que una

adecuada ponderación de los intereses en juego entre la adecuada vigencia de los

derechos fundamentales en las relaciones laborales y la adecuada consecución de

los fines empresariales”823. El poder organizativo que permite el art. 20.3 ET, ha de

valorarse conforme al principio de proporcionalidad en su doble sentido de que

concurra un interés empresarial suficiente y de que no supongo un sacrificio

desproporcionado para los derechos de los trabajadores824. Se debe advertir que la

limitación o modulación ha de ser la indispensable y estrictamente necesaria para

satisfacer la necesidad empresarial, de manera que, si existen otras posibilidades de

lograr dicho interés, menos lesivas, habrá que emplear estas últimas825.

Como se puede concluir, los códigos de conducta con una dimensión estrictamente

laboral constituyen una realidad que está originando una primera aproximación

doctrinal y judicial. El STS 132/ 2005826 enjuicia una parte del contenido del código

de conducta laboral del Banco de España marcando los primeros criterios

jurisprudenciales en la materia827. La argumentación a la que recurre esta instancia

judicial ubica la redacción del código empresarial con alcance laboral en el “ejercicio

del poder de dirección que al empresario corresponde ex art. 20” que debe observar

los derechos fundamentales del trabajador”. En esta ocasión, el Tribunal Supremo

822 GARCÍA COCA, O., “Algunas cuestiones sobre las posibilidades y limitaciones de supervisión del

ordenador del trabajador por parte del empresario” en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías,

nº 34, 2014, BIB 2014/561. 823 MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad..., op. cit., p. 113. 824 THIBAULT ARANDA, J., Control multimedia..., op.cit., p. 107. 825 SEMPERE NAVARRO, A., y MAZZUCONI SAN MARTIN, C., Nuevas tecnologías..., op. cit., p. 99. 826 STS 132/2005, de 7 de marzo de 2007. 827 LAHERA FORTEZA, J., “Códigos de conducta laborales: poder de dirección, negociación colectiva...”,

op. cit., LA LEY 2237/2012.

303

destaca que el código de conducta ha de encauzarse a través de la negociación

colectiva, al no existir obligación alguna de regular convencionalmente sus materias,

y admite que el incumplimiento de una conducta codificada puede generar

“determinadas responsabilidades disciplinarias conforme a los establecido en el

ET”828.

Desde el punto de vista empresarial, se está valorando el coste económico del

ejercicio de los derechos de participación y de libertad sindical y ha de observarse

si esta carga ha de ser costeada por el empresario. Definitivamente, es la propiedad

de los medios informáticos la que está dando sustento a los códigos de conducta829

y su configuración “nos trae a la mente figuras ya desechadas por los ordenamientos

laborales continentales como los reglamentos de régimen interior” 830 . La

instauración en nuestro sistema constitucional y legal de fuentes laborales supuso

precisamente la derogación del poder unilateral normativo, existente en el

franquismo, orientado a través de reglamentos de régimen interior de la empresa831.

Las normas jurídicas empresariales del franquismo constituyeron la fiel imagen de

una concepción nacionalsindicalismo, autoritaria, corporativista, comunitarita y

paternalista de las relaciones laborales, que fue superada por el sistema

constitucional democrático832.

Aunque el empresario pueda unilateralmente fijar los limites del sindicato en la

utilización del correo electrónico e Internet, este no podrá decidir de manera

unilateral si permite o no la utilización de la infraestructura informática existente a

los sindicatos. Por lo tanto, los códigos de conducta no podrán prohibir la utilización

de los medios informáticos, pero si podrán establecer limitaciones y condiciones

para su utilización marcadas por las exigencias de la producción. La complejidad de

este tema surge a la hora de determinar en qué términos puede el empresario fijar

828 Ibidem, 2237/2012. 829 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas...”, op. cit., p. 150. 830 SANTOS FERNANDEZ, D., “Management y poder de dirección” en Revista de Derecho Social, nº 11,

2000, p. 78. 831 LAHERA FORTEZA, J., “Códigos de conducta laborales: poder de dirección, negociación colectiva...”,

op. cit., LA LEY 2237/2012. 832 SEMPERE NAVARRO, A., Nacionalsindicalismo y relación de trabajo, Akal Universidad, Madrid,

1982, p. 48 y ss.

304

los limites al uso sindical de los medios informáticos 833 . La STSJ 386/2008 de

Madrid834 analiza la legalidad del protocolo de uso del correo electrónico elaborado

por la empresa. El protocolo en cuestión establece que la difusión de información

por el sindicato se articula a través de una serie de carpetas públicas que quedan a

disposición de los trabajadores en la intranet, con ellos se trata de limitar la

utilización del correo electrónico para el envío masivo de información a los

afiliados835. Sin embargo, la fundamentación jurídica de esta resolución considera

que “no existe una obligación legal de negociar tal cuestión, y que es perfectamente

licito preordenar el uso del correo electrónico, restringiendo su uso, siempre que con

ello no se lesionen otros derechos e intereses legítimos como los que se proyectan en

este caso en el ejercicio de la libertad sindical”. Añade el Tribunal que las reglas de

uso del correo establecidas en el protocolo no son antisindicales «puesto que los

representantes de los trabajadores pueden seguir haciendo uso “no masivo” del correo

electrónico y además, pueden utilizar sin restricción alguna un sistema alternativo e

igualmente eficaz para la difusión de información sindical cual es el de las carpetas

publicas»836.

En esta misma línea jurisprudencial, la resolución del TS 57/2009837 califica de licita

la obligación de designar un owner o propietario responsable de la cuenta de correo

electrónico para dotar a las secciones sindicales de dirección de correo electrónico.

En este litigio, la sección sindical de la CGT entendía que la obligación de designación

de ese responsable de la cuenta puede vulnerar el derecho al secreto de las

comunicaciones sindicales. El sentido del fallo del TS ilustra que se trata de una

833 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 834 STSJ de Madrid, de 4 de junio de 2008. 835 El protocolo señala que “Con objeto de preservar la disponibilidad permanente en la red de

comunicaciones corporativa para la actividad profesional para la que fue instalada, se establece que las

comunicaciones que los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores hagan de forma simultanea

a sus representados, como consecuencia de su actividad sindical, se realice mediante el uso de las carpetas

públicas habilitadas en la red informática para tal fin. [...] Estas carpetas públicas son accesibles en modo

lectura por todos los empleados”. 836 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 837 STS de 16 de febrero de 2010 (R. Núm. 57/2009).

305

exigencia razonable la designación de tal responsable cuyas funciones se limitan a

la custodia y distribución de los mensajes, sin alcanzar el contenido de aquellos838.

Dejando atrás todas las consideraciones expuestas, cabe volver a suscitar la

interrogante acerca de si es posible o no la ordenación unilateral del uso de los

medios informáticos para fines representativos por el empresario en su condición

de propietario de esos instrumentos. Con el fin de dar una respuesta a esta cuestión,

cabe invocar las previsiones contenidas en la LOLS que contempla la mejora de los

derechos colectivos con alusión a la negociación colectiva o a pactos colectivos o

acuerdos, pero sin mención a la regulación unilateral. En los convenios o acuerdos

colectivos se configurará el uso de las TIC, así como la infracción de las condiciones

allí establecidas y las sanciones que el convenio haya previsto. Pero, si, por el

contrario, estas pautas de uso están recogidas en códigos unilaterales, no pueden

interpretarse como ejercicio del poder de dirección ni como regulación especifica,

sino como una concesión unilateral del empresario. La concesión a la que nos

estamos refiriendo se puede extender a un colectivo concreto o a todos los

trabajadores y queda establecida por escrita con el fin de dar mayor claridad y no

dejar dudas respecto a la voluntad concesiva empresarial. En este supuesto, no

parece plausible la revocación unilateral de esta concesión por cuanto, disfrutada

durante un tiempo, puede originar derechos adquiridos o condiciones más

beneficiosas839.

En cuanto a los pronunciamientos recogidos, los tribunales admiten la fijación de

condiciones para el uso sindical de los medios informáticos, cuando sea razonable

con el fin de garantizar un adecuado equilibrio entre la utilización con fines


medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 839 BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, B., “El efecto de las nuevas tecnologías en las

relaciones colectivas...”, op. cit., p. 151. GOÑI SEIN, J. L., “Valor jurídico de los códigos de conducta...”,

op. cit., LA LEY 15119/2011, señala en términos similares que “La concesión de derechos por decisión

unilateral de la empresa mediante códigos de conducta es perfectamente válida. En efecto, nada impide al

empresario asumir el reconocimiento de estos derechos como parte del contenido obligacional del contrato.

De su voluntad puede surgir la condición más beneficiosa, una situación, como las expresadas, que acredita

al trabajador una ventaja o mejora respecto del marco legal aplicable, «sin que resulte licito su posterior

inobservancia o revocación, ni siquiera por la vía del convenio colectivo (a salvo, claro está, su posible

absorción o compensación)»”.

306

sindicales y el uso con fines productivos. Desde esta interpretación, las instancias

judiciales entienden que, si el sindicato ve satisfechos sus objetivos informativos

mediante la utilización de un tablón virtual o de una carpeta pública en la intranet,

no será necesario que la empresa ponga a disposición del sindicato otros medios,

aunque esos medios existan en la empresa840.

Por último, aunque resulta obvio recordar que el carácter “voluntario” de los

códigos de conducta no es sinónimo de unilateralidad empresarial, es conveniente

reiterar que estos instrumentos pueden y deben ser objeto de negociación con los

representantes – unitarios o sindicales – de los trabajadores en la empresa. El valor

jurídico de estos Códigos de conducta pactados será análogo al que tiene los

acuerdos de empresa con los efectos que tradicionalmente se asigna a este tipo de

manifestación de la negociación colectiva.

8.4 El uso colectivo de las nuevas tecnologías en líneas de jurisprudencia

constitucional y ordinaria

La implantación en el marco laboral de las llamadas “nuevas tecnologías” de la

información y las comunicaciones ha perpetrado un cumulo de conflictos jurídicos

que vienen ocupando a los tribunales desde hace años. Al margen del uso personal

y laboral de los instrumentos tecnológicos, decíamos que cabe una utilización

sindical a través de la cual se propicia la comunicación entre instancias

representativas y representados, representantes y organización sindical, y

representantes entre si. Las instancias judiciales han de determinar si la empresa

puede limitar o restringir el uso de estos medios por los representantes o si esa

limitación constituye una vulneración de la libertad sindical841.

La utilización de los medios de comunicación informáticos dentro de la actividad

sindical en la empresa viene representando una de las cuestiones más destacadas y


medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 841 SEMPERE NAVARRO, A. V., SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., “Nuevas tecnologías y relaciones

laborales: una tipología jurisprudencial” en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 10,

2006, BIB 2006/106.

307

complejas de las relaciones colectivas de trabajo. En un escenario normativo

deficiente en cuanto a la regulación del uso de los medios informáticos por los

sujetos representativos y con un reconocimiento constitucional e internacional de

la actividad sindical en la empresa, han sido muy variadas las respuestas judiciales

y doctrinales que han venido perfilando el marco jurídico de la utilización de las

herramientas tecnológicas842.

La escasez o ausencia de una regulación legal especifica sobre la materia objeto de

estudio y la excepcionalidad de las soluciones pactadas o unilaterales hacen que

numerosas controversias que se suscitan deban ser resueltas por las instancias

judiciales recurriendo, en muchas ocasiones, a categorías y conceptos de alcance

general 843 . Las decisiones jurisprudenciales más recientes dictadas en torno al

impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones colectivas acogen un criterio

restrictivo dado que se considera que los representantes de los trabajadores no

tienen derecho a utilizar los medios informáticos de la empresa para llevar a cabo

sus comunicaciones, salvo consentimiento expreso del titular de la organización

productiva, casando el ponderado criterio conforme al cual el uso no abusivo del

correo electrónico es el que resulta mesurado, racional y no excesivo844.

La respuesta de la jurisprudencia a esta problemática ha tenido como objetivo dar

una solución que satisfaga a ambas partes ya que toma en cuenta las

reivindicaciones de los sindicatos y los representantes de los trabajadores

consistentes en poder hacer un uso sindical de las nuevas tecnologías y, al mismo

tiempo, reconoce que no se trata de un derecho ilimitado, por lo que configura un

conjunto de cautelas a favor del empresario y del buen funcionamiento de la

actividad productiva845.

842 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical a través de medios informáticos...”,

op. cit., p. 227 y ss. 843 SEMPERE NAVARRO, A., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas informáticas

en el trabajo...”, op. cit., p. 107. 844 SEMPERE NAVARRO, A., SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., «Sobre “Nuevas Tecnologías” y

Relaciones Laborales” en Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 15, 2002, BIB 2002/2021. 845 LLAMOSAS TRÁPAGA, A., “El uso del correo electrónico de la empresa...”, op. cit., BIB 2015/1044.

308

Como tantas veces hemos tenido ocasión de recalcar, el art. 28.1 CE reconoce la

libertad sindical que comprende el derecho a fundar organizaciones sindicales, el

derecho de afiliación y no afiliación a las mismas y el derecho a desarrollar la

actividad sindical. Esta última vertiente, en el ámbito colectivo, conlleva la facultad

de los sindicatos de “desplegar los medios de acción necesarios para que puedan

cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden”, entre los cuales se

encuentran la negociación colectiva y el conflicto colectivo846. Al anterior contenido

hay que sumar el contenido “esencial” de la libertad sindical dado que los sindicatos

pueden gozar también de otras facultades de origen legal o convencional, que

conforman el “contenido adicional” de este derecho847.

El máximo punto de referencia en este apartado ha de ser el caso BBVA, resuelto por

el TS en la sentencia 3270/2002 y, posteriormente, revocado en amparo por la STC

281/2005. El supuesto de hecho que motivó las resoluciones referidas ya fue

ilustrado en anteriores apartados por lo que, a continuación, y con el fin de perfilar

un hilo conductor, recordaremos que el derecho a informar de los trabajadores,

afiliados o no, forma parte, según el TC, del contenido esencial de la libertad sindical

ya que “el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores es el fundamento

de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el

desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales”. Aclara el TC que la regulación

legal contenida en el ordenamiento jurídico “no agota las posibilidades de ejercicio

del derecho de información sindical comprendido en el contenido esencial del art. 28.1

de la Constitución”.

Como ya se ha reiterado en paginas previas, el contenido adicional que la LOLS

concede al derecho de libertad sindical no integra “la obligación legal de facilitar la

transmisión de información sindical a los trabajadores a través de un sistema de

correo electrónico con cargo al empleador”, es decir, que las empresas “no están

obligadas a dotarse de esa infraestructura informática para uso sindical”. Sin

embargo, si la empresa dispone de infraestructura informática la respuesta ha de

846 SSTC 185/2003, 198/2004. 847 DESDENTADO DAROCA, E., “El uso sindical de los sistemas de comunicación en la empresa...”, op.

cit., BIB 2010/408.

309

ser distinta, pues “el contenido esencial del derecho a la libertad sindical incluye la

obligación del empresario de no adoptar decisiones de carácter meramente negativo,

disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas únicamente a

entorpecer su efectividad”848. La STC 281/2005 aborda el uso del correo electrónico

por las instancias sindicales, pero deja en el aire otros sistemas de comunicación o

la concreción de los soportes o redes que permitan el uso del correo.

Así, la primera sentencia que vamos a exponer es la STS 77/2010849, que pone fin a

un proceso de conflicto colectivo iniciado ante la Audiencia Nacional por la

federación agroalimentaria de Comisiones Obreras y el comité intercentros de la

empresa Casbega, S. A. El petitum consistía en que la parte demandada siguiera

facilitando a los trabajadores, de modo individualizado, información acerca del

convenio colectivo vigente, mediante la entrega de una copia del mismo en soporte

de papel. Hay que señalar que no existía obligación legal o convencional al respecto

siendo una práctica que la empresa venía realizando desde el año 1981 y que

perduró hasta la firma del convenio colectivo 2008-2009, tras las cual la empresa

comunicó a sus trabajadores la implantación de una aplicación informática

denominada “Portal del Empleado”, desde la que podían acceder al convenio

colectivo a través de una clave de acceso a la “intranet” de la empresa. La empresa,

tras la adopción de esta nueva técnica, no impartió cursos para su utilización y no

había posibilidad de acceder a tal portal desde el exterior y no todos los trabajadores

disponían de ordenador de uso particular dado que sólo contaba con esta utilidad el

personal directivo, administrativo y comercial. Para el TS queda suficientemente

claro el carácter de “condición más beneficiosa” que había adquirido la práctica

empresarial, puesto que los trabajadores habían venido recibiendo durante

veinticinco años, y por decisión voluntaria y consciente de la empresa, un ejemplar

del convenio colectivo. Defiende el TS que “el derecho de una información adecuada,

suficiente, ágil, actual y generalizada del contenido del contenido del convenio puede

cumplirse suficientemente de otra manera, siempre y cuando, naturalmente, se

848 SEMPERE NAVARRO, A., MATEOS Y DE CABO, O., “Uso y control de herramientas informáticas

en el trabajo...”, op. cit., pp. 172-173. 849 STS de 21 de enero de 2011 (Rec. núm. 77/2010)

310

obtenga el resultado de que todos y cada uno de los trabajadores alcancen ese

resultado y con esas facilidades”850.

En cuanto al uso de los medios informáticos insertos en la empresa para la

realización de comunicaciones entre la organización sindical y sus afiliados, la STS

114/2010851 admite una demanda de conflicto colectivo interpuesta por la unión

sindical de Comisiones Obreras de Asturias frente a la Administración del

Principado de Asturias, con la petición de que se reconociera el derecho a transmitir

noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través de

correo electrónico, “sin limites de correos simultáneos que se envíen”. La premisa

de la que parte el TS para resolver esta controversia es que el gobierno del

Principado de Asturias había reconocido el derecho del sindicato demandante a

ejercer funciones de comunicación con los trabajadores representados, pero recalca

los problemas de funcionamiento que puede causar a la Administración a través del

colapso informático. El TS desestima este recurso de casación basándose en la

doctrina sentada por la STC 281/2005, en la que se decantaba por una armonización

entre la finalidad genuina del soporte informático implantado por la empresa, que

no es otra que el adecuado funcionamiento de la actividad empresarial y el

particular propósito de comunicación entre el sindicato y los trabajadores con unas

concreciones importantes: en caso de conflicto habría de prevalecer el objetivo

empresarial; el uso sindical de tales medios no podría ocasionar gravámenes

adicionales para el empresario y, por último, la empresa está facultada para

concretar la utilización con fines sindicales de las comunicaciones electrónicas852.

En otro supuesto, el Tribunal Supremo, en sus STS 118/2014 853 , analiza los

siguientes hechos por los cuales la Confederación de Sindicatos de Profesionales

Aéreos presentó demanda de conflicto colectivo contra una empresa del sector con

el objetivo de que se declarase nula la conducta empresarial consistente en limitar

el uso del correo electrónico por los sindicatos mediante su filtración. La empresa

850 GARCÍA MURCIA, J., “Tres sentencias recientes del TS sobre derechos de información de los

trabajadores y sus representantes en el ámbito de la empresa” en Derecho de los Negocios, nº 260, 2012,

LA LEY 5087/2012. 851 STS de 3 de mayo de 2011 (Rec. núm. 114/2010). 852 Ibidem, LA LEY 5087/2012. 853 STS de 24 de marzo de 2015 (Rec. núm. 118/2014)

311

legitima su actuación en la “Política de uso de correo electrónico corporativo”,

documento que pretendía evitar el uso indiscriminado del mismo por las

representaciones. El documento referido regulaba un número máximo de

destinatarios de mensajes y el envío masivo de mensajes mediante un sistema de

filtración. El Tribunal Supremo recuerda que “el derecho de libertad sindical no es un

derecho ilimitado” y manifiesta que “sobre el empresario pesa el deber de mantener

al sindicato en el goce pacifico de los instrumentos aptos para su acción sindical

siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que

fueron creados por la empresa y se respeten los limites y reglas de uso”. Sobre las

anteriores argumentaciones, el TS considera licito el establecimiento de condiciones

de utilizaciones de las comunicaciones electrónicas.

Hay otra sentencia del Tribunal Supremo que merece ser mencionada, nos referimos

a la resolución 661/2017854 cuyo supuesto de hecho refleja que el convenio de

aplicación de la empresa establecía que los representantes de los trabajadores

estaban facultados para enviar y recibir información a través del correo corporativo

con observancia de los procedimientos en el establecidos. Concretamente, el art. 7

del convenio concretaba que “En caso de utilizar las listas de distribución

corporativas, sería previa petición a la empresa y de acuerdo a los procedimientos

establecidos en la normativa interna de la compañía. Previo a la autorización, la

Dirección de Personal deberá conocer los textos y contenidos de las comunicaciones”.

Las anteriores indicaciones motivaron una demanda de conflicto colectivo

interpuesta por FESIBAC-CGT ante la Audiencia Nacional solicitando la declaración

de nulidad del precepto convencional por vulnerar el derecho de libertad sindical.

Esta pretensión ha sido desestimada y contra ella se formuló recurso de casación

ante el TS que anula la sentencia del la Audiencia Nacional y declara la nulidad de la

clausula contenida en el convenio. El Tribunal Supremo interpreta que las libertades

de expresión e información ostentadas en el ámbito de la acción sindical no son

derechos absolutos y que deben conciliarse con la licita protección de los intereses

empresariales, de modo que las restricciones que ha de aplicarse ha de ser

854 STS de 24 de julio de 2017 (Rec. núm. 245/2016).

312

adecuadas, imprescindibles y proporcionales. Considera esta instancia judicial que

sí se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical y del secreto de

las comunicaciones dado que el requisito previo de control de los textos y

contenidos del correo electrónico establecida en el convenio es arbitrario y exento

de toda justificación.

La SAN 73/2010855 denegó el derecho de las secciones sindicales a la utilización del

correo electrónico en un supuesto en el que la empresa probó los excesivos costes

económicos y de productividad que ese uso sindical suponía. El primer aspecto

acreditado por la empresa fue el uso de un servicio especifico de mensajería cuando

esta tenía que remitir numerosos correos electrónicos a los clientes. Por otro lado,

la empresa recurrió a una asesoría externa para la realización de un estudio que

reflejará que el uso sindical del correo electrónico podría costar 20.000 euros

debido al almacenaje de la información. En último lugar, la empresa probó que un

anterior envío masivo de mensajes por los sindicatos había colapsado el correo. A la

vista de las anteriores alegaciones empresariales, la Audiencia entendió que no

existía en la empresa una infraestructura informática apta para la comunicación

sindical.

Si las anteriores páginas han recogido fundamentalmente la doctrina del Tribunal

Constitucional, Tribunal Supremo y algún pronunciamiento de la Audiencia

Nacional en esta materia, concierne a continuación reflejar el criterio de la doctrina

en suplicación al abordar problemas relativos a los derechos de información.

En similares términos a la STC 281/2005, la STSJ de Navarra 93/2008856 entiende

que no es posible acceder a la reclamación del sindicato en tanto que la empresa

disponía de un instrumento informativo de índole interna, de la que se había dotado

para permitir el acceso a determinadas informaciones, que no eran únicamente

aquellas a las que tienen derecho de acceso los representantes de los trabajadores y

855 SAN de 12 de julio de 2010 (Rec. 80/2010). 856 STSJ de Navarra de 14 de abril de 2008 (Rec. núm. 83/2008).

313

delegados sindicales857. La doctrina contenida en la STSJ del País Vasco de 16 de

enero de 2008 desestima el acceso del sindicato a la intranet corporativa, en la

medida en que este acceso era reservado por contener información igualmente

reservada, y por exigir el acceso sindical la modificación del sistema instaurado, y

ello “[...] supondría imponer un gravamen al empresario, que la doctrina sentada por

esa sentencia (STC 281/2005) no autoriza”.

Veamos a continuación más supuestos enjuiciados por la jurisprudencia. En el caso

abordado por la STSJ de Castilla y León 268/2009858, el comité de empresa pedía

que se dotará el local en el que ejerce su actividad de una línea telefónica para

facilitar la conexión a la red de internet y correo electrónico en la empresa. El

criterio adoptado por el TSJ en este supuesto consistió en esclarecer si el acceso a

Internet y correo electrónico de que dispone la empresa es suficiente para

interpretar que preexisten en la empresa los medios informáticos adecuados para

la comunicación sindical. La fundamentación del TSJ fue la siguiente: “en caso de no

existir instalación de Internet o de correo electrónico en la empresa, ésta no estaría

obligada a su instalación. A sensu contrario, de existir, el Comité de Empresa tendría

derecho a su uso”859.

La sentencia del TSJ de Cantabria 805/2009860 da solución a un supuesto en el que

la sección sindical disponía de un local emplazado en edificio adyacente a la empresa

en el que también se encontraba la tienda de la empresa y el centro para jubilados.

En la tienda existía acceso a Internet y correo electrónico por lo que el Tribunal

interpreta que lo que se demanda de la empresa no es un acto promocional, sino una

conducta negativa consistente en no entorpecer el legitimo derecho a acceder a los

medios disponibles en la empresa861.

857 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical a través de medios informáticos...”,

op. cit., p. 227 y ss. 858 STSJ de Castilla y León de 23 de marzo de 2006 (Rec. núm. 268/2009). 859 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 860 STSJ de Cantabria de 16 de octubre de 2009 (Rec. núm. 805/2009). 861 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011.

314

Una muestra de un criterio flexible es la sentencia del TSJ de Andalucía

2119/2008862 en la que se reconoce a una sección sindical el derecho a que se dote

el local en que se desarrolla su actividad sindical de ordenador, línea telefónica y

acceso a internet. La interpretación del órgano judicial refleja que la petición de la

recurrente se integra en el contenido adicional del derecho a la libertad sindical, que

no se puede limitar al mero reconocimiento de un local y un tablón de anuncios, sino

que exige que dicho local disponga de los medios materiales para la comunicación.

El tenor literal de este fallo judicial refleja que los medios materiales y técnicos

solicitados son, “en los tiempos actuales, totalmente indispensables para ejercicio de

la función sindical”, y la empresa no ha probado que carezca de redes telefónicas ni

que la petición fuese excesivamente gravosa863.

Como se puede constatar de las anteriores sentencias expuestas, el art. 8.1.c) LOLS

contempla el derecho de los trabajadores afiliados a recibir la información que le

remita su sindicato en la empresa o centro de trabajo, pero la inexistencia de un

mandato legal en cuanto a los medios informáticos ha ocasionado dos respuestas

judiciales de signo opuesto, en cuyo seno se han manejado, argumentos

heterogéneos. Una primera postura de signo extensivo interpreta que el citado

precepto de la LOLS ampara el uso de los medios informáticos de la empresa para

recibir información sindical y, la segunda, de carácter restrictivo, aboga por negar la

capacidad del precepto para sostener esa utilización. El punto de discrepancia, como

se ha puesto de relieve, entre estas dos corrientes jurisprudenciales, radica en la

necesidad de determinar si pueden utilizarse medios informáticos ya existentes en

la empresa o si se requiere la dotación informática de la empresa con el fin de dar

cumplimiento a este derecho864.

Una valoración de los anteriores criterios jurisprudenciales impide sostener una

solución interpretativa de la legalidad vigente que se reafirme de modo

contundente. Hay que constatar que cualquier postura judicial a favor o en contra

862 STSJ de Andalucía de 12 de junio de 2008 (Rec. núm. 2119/2008) 863 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 864 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción de información sindical a través de medios informáticos...”,

op. cit., p. 227 y ss.

315

de la capacidad del marco legal vigente de prestar cobertura al uso de los medios

informáticos no deja de constituir un acercamiento a la problemática, pero deja sin

respuesta numerosos aspectos que requieren de una urgente respuesta legal y

judicial. En general, es patente la dificultad que tiene la doctrina judicial para

encontrar fórmulas interpretativas derivadas de la aplicación a las relaciones

laborales del bloque de constitucionalidad que garantiza en este dominio el goce de

los derechos fundamentales, tendiendo por el contrario a restringir cualquier

actitud colectiva y sindical expresada mediante las nuevas formas de comunicación,

y centrando su razonamiento en la aceptación o incluso autorización previa

empresarial tanto del uso de los medios de comunicación como de su utilización con

finalidades sindicales.

Sin lugar a duda, el abordaje constitucional contenido en la STC 281/2005

representa un progreso en el tratamiento de la utilización de las herramientas

informáticas de comunicación con fines de información sindical. Pero este

pronunciamiento emitido por el Alto Interprete no deja de ser la fiel imagen de un

criterio de mínima acomodación que no confiere respuestas a todas las cuestiones

derivadas del uso de las nuevas tecnologías. Sin embargo, las garantías de

“acomodación razonable” pueden ser objeto de desarrollo legal y convencional y la

labor interpretativa que hemos expuesto pone de manifiesto la imprescindibilidad

de ambas intervenciones.

8.5 Insuficiencia de la adecuación del marco legal a través de la negociación

colectiva, códigos de conducta “unilaterales” y jurisprudencia constitucional

y ordinaria

La sociedad informática ha impuesto el desarrollo de una infraestructura

tecnológica que incorpora un sistema de telecomunicaciones novedoso, métodos

interactivos de información y potentes ordenadores idóneos para procesar datos a

alta de velocidad, configurados fundamentalmente para administrar la complejidad

de las transacciones mundiales. El progreso impuesto por el Internet ha fomentado

a la tecnología digital la transmisión automática de todo tipo de mensajes

316

estableciendo un lenguaje digital universal y los requisitos tecnológicos para una

comunicación digital865.

La vertiginosa proliferación de los medios tecnológicos requiere una constante

renovación normativa suficientemente capaz para afrontar los rápidos avances que

se van sucediendo866 . Tal y como se ha dejado constancia, hasta el momento el

legislador se ha decantado por no introducir cambios legales en el marco laboral,

aunque en determinadas ocasiones se ha planteado la posibilidad de superar la

actual situación legislativa mediante la actualización del marco normativo, una

actualización que ordene las nuevas realidades tecnológicas867.

La carencia legislativa a la que nos venimos refiriendo es consecuencia de distintas

razones. Entre ellas hay que destacar la novedad de la materia, la complejidad de

ofrecer desde la normativa estatal una ordenación homogénea respecto a

situaciones heterogéneas y cambiantes en los distintos sectores productivos y

empresas y la constante innovación tecnológica. Estas razones constituyen factores

que pueden explicar la ausencia de una actuación normativa desde los poderes

públicos. La situación descrita representa por si misma una opción de política

legislativa, o de oportunidad política, consistente en la asunción como válido del

marco normativo vigente, así como la delegación a otras instancias de la regulación

de posibles conflictos que provengan de la implementación de las TIC en el marco

laboral. La regulación de los arts. 87 a 90 de la LO 3/2018 no dan cumplida

satisfacción a estas exigencias, lamentablemente.

865 CHACARTEGUI JÁVEGA, C., “El correo electrónico como instrumento de información, consulta y

participación...”, op. cit., p. 1255 y ss. 866 MONEREO PÉREZ, J. L., LÓPEZ INSUA, B. M., “El control empresarial del correo electrónico tras

la STC 170/2012” en Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 11, 2014, BIB 2014/122, señalan que “La

aparición de formulas jurídicas reguladoras de los posibles conflictos se ha mantenido en persistente

mudanza desde que estallo la Revolución Industrial. Es por ello que, pese al paso del tiempo, continúen

todavía hoy latentes las modificaciones del sistema normativo iuslaboralista. En fin, de lo que se trata es de

adaptar la legislación a la realidad social presente. Sin embargo, este cometido no constituye tarea fácil,

pues son a veces tan profundas las grietas que cuesta trabajo caminar en sintonía a los acontecimientos más

recientes”. 867 NIEVES NIETO, N., “El uso de correo electrónico e internet en la negociación...”, op. cit., pp. 249 y ss.

317

Por lo tanto, observamos que la incesante evolución tecnológica no ha tenido

traslado en la actuación de los poderes normativos estatales. Las diferentes

iniciativas legislativas han tenido resultados frustrados o se han quedado en meras

declaraciones programáticas y las regulaciones existentes encaminadas a la

ordenación de las nuevas tecnologías tiene un carácter genérico y no

específicamente laboral. La actitud del Estado en este concreto marco destaca por

“un marcado abstencionismo normativo”868.

La ausencia de ese tratamiento jurídico determina el planteamiento de unos

principios rectores básicos aplicables para regular de manera eficaz la introducción

de las nuevas tecnologías en las relaciones colectivas de trabajo habida cuenta de la

necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los

componentes básicos de cualquier relación de trabajo869.

Esa inexistencia de una regulación legal especifica contrasta con la pluralidad de

referencias legales que aluden, en sentido amplio, a la acción sindical en la empresa

y, concretamente, con la regulación que contiene el art. 8 LOLS, donde se contempla

el derecho a recibir y enviar información, sin expresas alusiones a los medios

informáticos. Al margen del anterior precepto, concurren más previsiones legales

en la configuración de derechos y facultades de actuación sindical que podría

encauzarse mediante esos medios870.

Por todo lo anterior, la normativa actual atribuye a los órganos de representación

unitaria y sindical, la facultad de informar a los trabajadores sobre variados asuntos

laborales sin contemplar la posibilidad de la utilización de los medios informáticos

para ello. El marco legal de origen contempla los medios a través de los cuales va a

entablarse esa relación y son el local puesto a disposición de los representantes y el

tablón de anuncios, sin que se prevean medios más afines al desarrollo técnico. La

868 GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., “La incidencia de las nuevas tecnologías de la

información y comunicación...”, op. cit., p. 305. 869 FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, C., “Una propuesta de regulación del uso de los medios electrónicos de

comunicación en la empresa” en Relaciones Laborales, nº 24, 2001, p. 1279 y ss. 870 CUENCA ALARCÓN, M., “La recepción sindical a través de medios informáticos...”, op. cit., pp. 227

y ss.

318

falta de revisión, sin embargo, no ha de interpretarse como un impedimento para el

empleo de los mismos dado que las normas han de ser interpretadas atendiendo al

momento social e histórico en el cual son aplicadas871.

La falta de regulación normativa estatal de la aplicación de las nuevas tecnologías

de la información y comunicación en la empresa determina el protagonismo de otras

regulaciones, concretamente, la negociación colectiva, instrumento de ordenación

por excelencia de las relaciones laborales. Entre los atributos que respaldan la

norma paccionada se encuentra su adaptabilidad y su capacidad de evolución

continua lo que la convierte en un mecanismo regulador que goza de enorme

eficacia872.

El papel de la negociación colectiva en la reglamentación de las nuevas tecnologías

de la información y comunicación encuentra respaldo en tanto que muchos aspectos

a tratar son condiciones de trabajo relativas a los tiempos de trabajo, la retribución,

la clasificación profesional o la formación. Como se puede deducir del apartado

dedicado a la regulación de las nuevas tecnologías en los convenios colectivos, la

mayoría de estos recogen un tratamiento limitativo dado que restringen el acceso

de los trabajadores a los sistemas de comunicación de la empresa siendo muy

común encontrar tipificado como falta, en el régimen disciplinario, el uso indebido

de las nuevas tecnologías. Algunos convenios prevén expresamente la utilización del

correo electrónico como un derecho de los representantes de los trabajadores para

la efectividad de las facultades representativas. Los convenios colectivos que

regulan esta materia pertenecen a distintos sectores y muestran una incipiente

voluntad reguladora de estas cuestiones.

La negociación colectiva puede jugar un papel dinamizador de las relaciones

laborales en lo que conciernen las nuevas tecnologías puesto que estas normas de

carácter consensuado deberían dar un paso más e ir más allá de la mera regulación

a posteriori una vez que se producen los cambios y abogar por una posición de

871 MORATO GARCÍA, R., “El control sobre internet y correo electrónico...”, op. cit., p. 1373 y ss. 872 NIEVES NIETO, N., “El uso del correo electrónico e internet...”, op. cit., p. 249 y ss.

319

anticipación y gestión de las alteraciones que se van produciendo a causa de las

TIC873. Dicho esto, volvemos a reiterar la necesidad de que las condiciones sobre el

uso de las nuevas tecnologías deberán concretarse con el máximo detalle de modo

que no sólo sea expresa sino lo más concreta posible para evitar eventuales

conflictos en su aplicación874.

Debería reanalizarse la tendencia a la contractualización de la política empresarial

sobre las TIC, pasando de lo individual a lo colectivo. La jurisprudencia destaca que

resulta obligada la negociación para determinar el uso por parte de los

representantes de ciertas herramientas informáticas de la comunicación tales como

el correo electrónico. Al margen de los supuestos indicados en apartados previos,

son escasos los casos en los que la política empresarial sobre las TIC se configura

contando con la intervención de la representación colectiva. Resulta complejo

objetar desde un punto de vista jurídico la predilección por fijar el uso de las TIC en

los códigos de conducta empresariales adoptados por la dirección de la empresa.

Únicamente parece exigible la presencia de la intervención colectiva cuando la

política empresarial origine la adopción de un modelo de control del trabajo en los

términos del art. 64 ET. Sin embargo, esta realidad implica abordar el tema desde

una óptica parcial, la disciplinaria. Ello resta transparencia al proceso de control del

uso que se realiza de estos medios empresariales. La importancia y variedad de

cuestiones que genera el uso de las TIC aconseja que la organización de la política

informática de la empresa sea objeto de negociación con los representantes de los

trabajadores875.

En cuanto a los códigos de conducta como posible cauce de adecuación de la

normativa a las nuevas demandas tecnológicas, hay que señalar que con el

establecimiento de las políticas internas se han planteado muchos interrogantes. Se

cuestiona, en primer lugar, la misma existencia de los códigos de conducta puesto

873 THIBAULT ARANDA, J., “Relaciones laborales e Internet” en GARCÍA MEXÍA, P. (dir.), Principios

de Derecho de Internet, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 585. 874 NIEVES NIETO, N., “El uso del correo electrónico e internet...”, op. cit., p. 249 y ss.

875 MARTÍNEZ FONS, D., “Uso y control de las tecnologías de la información y comunicación en la

empresa” en Relaciones Laborales, nº 23-24, 2002, pp. 1311 y ss.

320

que se ha planteado si la empresa puede unilateralmente establecer reglas de uso

sin contar con la participación de los trabajadores. Por otro lado, resultan dudosos

los términos en que puede plantearse la política de la empresa, es decir, se cuestiona

la legalidad de una prohibición absoluta del uso de internet, correo electrónico y los

controles empresariales sobre su uso. Los códigos de conducta pueden constituir un

cauce regulador idóneo a través del cual se precisen los medios informáticos

disponibles y las condiciones para su uso sindical siempre y cuando no se admita

que el empresario aproveche la regulación de estos códigos para restringir el

derecho de los sindicatos a su utilización si estos medios existen en la empresa876.

Resulta más habitual, en la práctica, la regulación del uso sindical de los medios

informáticos a través de convenios colectivos y no tanto de códigos de conducta, lo

cual es coherente teniendo en cuenta la naturaleza colectiva de la cuestión y el

interés del sindicato en su ordenación. En sintonía con la doctrina jurisprudencial,

los convenios colectivos reconocen el derecho de las secciones sindicales a la

utilización de los medios informáticos en la empresa, pero, con el fin de asegurar un

adecuado equilibrio con la finalidad productiva, se restringe el envío masivo de

correos.

En cuanto a la jurisprudencia, hemos podido constatar que tampoco ha conseguido

sentar criterios uniformes y homogéneos sobre la cuestión objeto de estudio. En la

mayoría de los supuestos judiciales, se aborda el uso de las TIC desde la vertiente

individual llevándose a cabo una aplicación laxa del principio de

proporcionalidad877.

Como bien señala el TC, una interpretación amplia del contenido del art. 8 LOLS

plantea el problema del uso del correo electrónico por los sindicatos y las

previsiones contenidas en ese precepto generan la obligación que tiene el

empresario de permitir la difusión de noticias sindicales dentro de la empresa. Por

876 RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicación...”, op. cit., LA LEY 15113/2011. 877 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La regulación, mediante códigos, del uso y control de los

medios informáticos y de comunicaciones...”, op. cit., LA LEY 15113/2011.

321

lo tanto, si en un primer momento la difusión de noticias sindicales se realiza

mediante “entrega de mano en mano”, cabe pensar que hoy en día se puede hacer

mediante una comunicación informática, lo que constituye aplicar en la

interpretación de las normas los criterios contenidos en el art. 3.1 CC que establece

que las normas se interpretarán conforme a “la realidad social del tiempo en que

han de ser aplicadas” y “atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas”. Tras

observar el comportamiento jurisprudencial, hay que sostener que el espíritu del

art. 8 LOLS pretende permitir que la información sindical fluya entre los afiliados y

los trabajadores en general y sus representantes. El criterio contenido en la

legislación civil requiere una interpretación actual lo cual conlleva indubitadamente

a la aplicación de las nuevas tecnologías en todos los campos y que hay subrayar la

sustitución del teléfono y el papel por el correo electrónico. Respecto del tablón de

anuncios que el empresario ha de permitir en sus dependencias, ha de señalarse que

también ha sido reemplazado por las páginas web, programas de ordenador o links

donde el sindicato puede colgar información laboral878.

Como propuesta a la vista de la actualidad existente, y con el fin de disipar la

inseguridad jurídica que se genera en esta materia por la falta de pronunciamiento

del legislador, la negociación colectiva, el contrato de trabajo y los códigos de

conducta empresariales han de puntualizar no sólo los términos en que los

trabajadores deben utilizar los ordenadores de la empresa -sea prohibiendo sin más

el uso para fines extralaborales, o permitiéndolo con arreglo a criterios de

moderación o necesidad-, sino también las medidas de control establecidas por el

titular de la empresa con el fin de constatar posibles abusos en la materia fijando las

sanciones derivadas de tales abusos y el posible uso que los representantes de los

trabajadores pueden dar a las TIC con el fin de dar cumplimiento a sus funciones

representativas879. Por lo tanto, se requiere mayor concreción del uso de los medios

informáticos en los anteriores instrumentos reguladores.

878 MORENO DE TORO, C., “Poderes empresariales y uso del correo...”, op. cit., p. 235. 879 MONTOYA MELGAR, A., “Nuevas tecnologías y buena fe contractual (Buenos y malos usos del

ordenador en la empresa)” en Relaciones Laborales, nº 5-6, 2009, pp. 185 y ss. Al respecto, señalan

MONEREO PÉREZ, J. L., LÓPEZ INSUA, B. M., “El control empresarial del correo electrónico...”, op.

cit., BIB 2014/22, que “no basta con una norma autorice [...], sino que deberá además establecer un

protocolo de actuación e instrucciones sobre los limites y condiciones en la utilización de los ordenadores,

322

No hay que obviar la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 que contiene varias

previsiones que pretenden garantizar la protección de los derechos de los

trabajadores frente a la irrupción tecnológica. Unas primeras aproximaciones a sus

posibles consecuencias determinan que el legislador español se ha alejado del

espíritu del Reglamento Europeo de Protección de Datos, lo cual permite anticipar

la insuficiencia de esta ley frente a las amenazas tecnologías y el carácter permisivo

con el que se han contemplado los limites al poder de control empresarial880.

haciéndose especial hincapié en el procedimiento de fiscalización que sobre el contenido de las TIC se

efectúa por el empresario”. 880 El Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona hace una primera valoración de la Ley 3/2018 y analiza el

deber informativo como requisito para la validez de las grabaciones audiovisuales desde la óptica del

Reglamento Europeo de Protección de Datos de Carácter. A la vista de la regulación europea, cabe exigir

en el control empresarial un deber informativo previo, concreto y preciso, que englobe el propósito del

sistema implantado y sin limitar su contenido a meras reglas prohibitivas o a la colocación del cartel

informativo. Volviendo a la ordenación constitucional, el art. 18.4 CE establece dentro del contenido

esencial del derecho unas garantías que han de ser respetadas por el empresario. En este supuesto, es

necesario que el deber informativo previo permita al trabajador un cabal conocimiento de quién posee los

datos personales y para qué se utilizan. Ley 3/2018 contiene una ordenación expresa de las medidas de

control empresarial que afectan al derecho a la intimidad de los trabajadores y al derecho a la protección

de datos. El art. 89 de la Ley 3/2018 se titula “Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de

videovigilancia y grabación en el lugar de trabajo” llamando la atención la omisión del derecho a la

protección de datos personales máxime cuando el art. 22.8 de esta misma ley señala que el tratamiento por

el empleador de datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto

en el art. 89 de la LO 3/2018. Sin embargo, el art. 89 plantea muchos interrogantes y el primero de ellos

gira en torno a la determinación de los límites inherentes al ejercicio de las funciones de control empresarial

y al significado de la expresión “acerca de esta medida” al regular el deber de informar al trabajador (“Los

empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa a los

trabajadores o a los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”).

Tampoco se concreta si es exigencia legal especificar la finalidad para la que se implantan las medidas de

control empresarial y si incluye la finalidad sancionadora en el supuesto de que se graben incumplimientos

laborales. Otra omisión sería la relativa al concepto de acto ilícito (“En el supuesto de que se haya captado

la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá

cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de

esta ley orgánica”). Una primera interpretación de esta disposición normativa puede llevar a concluir que

se entiende cumplido el deber informativo con el cartel “zona vigilada” cuando se graba un acto ilícito, lo

cual permitiría considerar la prueba válida y sancionar al trabajador. Esta previsión contenida en la LO

3/2018 choca frontalmente con la exigencia de información “previa, expresa, clara y concisa” acerca de

la medida de videovigilancia. Todo lo anterior se encuentra también reflejado en:

http://www.gratielamoraru.es/2019/03/una-primera-sentencia-sobre-los-efectos.html

http://www.gratielamoraru.es/2019/03/una-primera-sentencia-sobre-los-efectos.html

323

CAPITULO IV.- DIALOG SOCIAL, SINDICATE SI REPREZENTANTII

SALARIATILOR

1.- Dialogul social

Printre drepturile fundamentale consacrate de Constituția României se află și

dreptul la liberă asociere 881 . Legea fundamentală garantează astfel oricărei

persoane dreptul de a se asocia liber, respectiv de a-și înființa împreună cu alții

diverse asociații, sindicate, patronate sau partide politice. În literatura juridică s-a

reținut că „dreptul la libertatea de asociere este o noțiune generala, pe când dreptul

de a întemeia sindicate sau de a se afilia la cele existente este, mai degrabă, o

componentă a acestei noțiuni decât un drept distinct”882. Drept urmare, libertatea

de asociere înglobează in sfera sa libertatea sindicală care „este considerată un drept

al omului; ea este fondată pe legături natural stabilite între membrii unei

profesii”883.

In baza acestui principiu constituțional, salariații își pot înființa sindicate sau se pot

afilia la acestea, rămânând la rândul lor, organizațiile sindicale să își contureze acele

mecanisme specifice pe a contribui la “apărarea și promovarea intereselor

profesionale, economice și sociale ale membrilor lor” conform art. 9 al Constituției

României. Chiar dacă literaritatea normei constituționale este clară, dificultățile

aplicării sale apar ca urmare a unei legislații ce denaturează esența acestui drept884.

După o lungă perioadă in care legislația muncii a parcurs diverse etape istorice,

Legea nr. 53/2003, cunoscută sub denumirea „Codul Muncii”, constituie o nouă

etapă în dezvoltarea legislației muncii din România. Această Lege se caracterizează

prin capacitatea sa de a da expresie realităților și cerințelor economiei de piață.

Structura legală a Codului Muncii se bazează pe piloni conceptual diferiți: partea

881 Articolul 40 al Constituției României prevede ca “Cetățenii se pot asocia liber in partide politice, in

sindicate, in patronate si in alte forme de asociere”. 882 GÂLCA, C., Codul Muncii Comentat si Adnotat, editura Rosetti International, p. 533. 883 Ibidem, p. 533. 884 CONSTANTIN, C., Dialogul Social- elemente juridice definitorii in GUGA, S, CONSTANTIN, C.,

Analiza impactului noii legislații a dialogului social adoptate in 2011, Proiect cofinanțat printr-un grant

din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene la Uniunea Europeana extinsa, 2015, p. 61.

324

referitoare la contractul individual de muncă, timpul de odihnă, salarizarea,

răspunderea disciplinară si răspunderea patrimonială sunt ilustrate ca reglementări

complete si concrete, in timp ce toate celelalte instituții juridice sunt concepute la

nivel de norme-cadru, cu trimiteri la acte normative existente sau care urmează să

fie adoptate885. Fără îndoială, această lege a părăsit o tradiție pozitivă a legislației

muncii si, simultan, au fost nesocotite exigențe al aplicării sale practice.

STEFANESCU califică această legislație ca o „legislație stufoasă si uneori

contradictorie” care nu servește, in nici un domeniu, nimănui. De asemenea,

consideră că “ar fii fost nevoie sa fie adoptat un Cod al muncii concret si, pe cât

posibil, exhaustiv”886.

Între materiile abordate în Codul Muncii, putem găsii in Capitolul al II-lea

reglementarea dialogului social. Dialogul între partenerii sociali si între ei si

guvernamentali reprezintă un postulat al dezvoltării sociale, a statului de drept.

Dialogul social desemnează o modalitate concretă de realizare de democrației

economico-sociale, încadrându-se în sistemul democrației politice.

Doctrina juridică 887 susține că dialogul social reprezintă o modalitate de

comunicare, informare si negociere colectivă între salariați sau reprezentanții lor,

pe de o parte, angajatori sau reprezentații acestora, pe de altă parte, cu participarea

statului ca mediator și arbitru pentru soluționarea unor probleme colective

interesând raporturile de munca si problematica lor, pentru armonizarea

intereselor patronale cu cele ale salariaților 888 . Este vorba, așadar, de o triplă

interacțiune între organizațiile de angajatori (patroni) și de lucrători- parteneri

sociali și organizațiile sau entitățile publice, adică tripartism 889 . Acest concept

reprezentă tranzacțiile, negocierile care se desfășoară între stat -reprezentat prin

885 TICLEA, A., Soluții si propuneri privind interpretarea si aplicarea unor dispoziții ale Codului Muncii,

RRDM, nº 2/2003, pp. 7-15. 886 STEFANESCU, I. T., Tratat de Dreptul Muncii, Lumina Lex, București, 2003, pp. 15-20. 887 DORNEANU, V., Dialogul social, Lumina Lex, București, 2006, p. 10. 888 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, Wolters Kluwer Romania, București, 2008, p. 82. 889 Printre autorii care utilizează acest concept, “tripartism”, se regăsesc STEFANESCU, I.T., Tratat de

dreptul..., op. cit., p. 120 si DORNEANU, V., Dialog..., op. cit., pp., 25-26.

325

guvern- angajatori și lucrătorii care privesc elaborarea si aplicarea politicii

economico-sociale890.

Pe fondul tranziției de la proprietatea publică la cea privată, statul a jucat un rol

cheie pentru dialogul social. Prezența sa, în calitate de garant al gestionării eficiente

ale proprietății publice, dar si de co-partener de dialog social a avut și justificări

obiective în aceasta perioada. Ulterior însă, pe măsura ce proprietatea privata a

câștigat tot mai mult teren, procesul firesc de extindere a dialogului social bipartit

(patronat-sindicate) și de restrângere a rolului statului în cadrul relațiilor, s-a

dovedit mai dificil decât se credea inițial. Alături de apărarea drepturilor salariale,

sindicatele au ca obiectiv asigurarea stabilității locurilor de munca, asigurarea de

măsuri compensatorii pentru cei care își pierd locul de muncă, combaterea

discriminării la locul de muncă, transformarea relației cu angajatorul de la

antagonica luptă între clase, într-un parteneriat pe termen lung destinat stabilității,

creșterii și dezvoltării891.

Negociere, consultare, informare, gestionare in comun reprezintă forme de dialog

social care urmăresc armonizarea intereselor patronale cu cele ale salariaților de la

nivel de unitate până la scară națională892. Scopul permanent îl constituie realizarea

“păcii sociale”. În art. 214, Codul Muncii stabilește expres: “Pentru asigurarea

climatului de stabilitate si pace socială, prin lege sunt reglementate modalitățile de

consultări și dialog permanent între partenerii sociali”. Codul muncii reglementează

pentru prima dată in mod expres obligația de pace socială ca scop al dialogului

social893.

Inițial, dialogul social a fost conceput ca o relație formală între actorii pieței muncii

și autoritatea publică responsabilă cu politica muncii, instituțiile tripartite având

menirea de a se ocupa cu problemele generale sau cele particulare în domeniul

angajării și al muncii. Însă, astăzi, dialogul social are un caracter mult mai larg; el

890 TICLEA, A., Dreptul muncii. Curs universitar, Universul Juridic, București, 2008, p. 63. 891 https://www.siphd.ro/doc/audiere/dialog/depozitii/mogosanu_daniel.pdf 892TOP, D., Tratat de dreptul muncii. , op. cit., p. 82. 893 STEFANESCU, I. T., Tratat de drept muncii, op. cit., p. 117.

326

înglobează toate formele de negociere și consultare, precum și de schimburi de

informații între reprezentanții statului, ai angajatorilor și salariaților privind

subiectele de interes comun de ordine economică si socială. Noțiunea bipartită

cuprinde termenul tradițional al relațiilor profesionale, negocierea colectiva

bipartită la nivel de unitate sau ramura de activitate, cât și relațiile dintre partenerii

sociali și stat894.

Preocupările de instituționalizare a dialogului social au fost consacrate prin Legea

109/1997 privind organizarea și funcționarea Consiliului Economic si Social, prin

care s-a creat cadrul și conținutul principal al dialogului, precum și principalul

mecanism895.

Importanța dialogului social pentru progresul general este reliefată de art. 216 CM

care prevede că in cadrul ministerelor si prefecturilor funcționează, in condițiile

legii, comisii de dialog social, con caracter consultativ, între administrația publică,

sindicate si patronat. Comisiile de dialog social de la nivelul județelor sunt

reprezentate din partea administrației publice de către prefect, reprezentanți ai

prefectului, ai serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor si ale celorlalte

organe ale administrației publice centrale, numiți prin ordin al prefectului, iar din

partea partenerilor sociali, câte un reprezentant al confederațiilor sindicale și unul

al organizațiilor patronale896.

Existenta dialogului social nu epuizează mijloacele prin care statul acționează in

sfera relațiilor de munca. Necesitatea de a asigura ordinea publică socială impune

ca statul să intervină ca factor reglator pe piața muncii și în domeniul raporturilor

de muncă. In doctrina s-a subliniat că pârghiile sale principale de acțiune sunt:

simularea permanentă a activității economice; pregătirea profesională prin sistemul

de învățământ și prin formarea profesională; repartizarea, în condițiile respectării

libertății muncii, a anumitor categorii de persoane în muncă prin acte

administrative individuale; cointeresarea prin măsuri financiare a agenților

894 Ibidem, p. 64. 895 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit.., p. 82. 896 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit., pp. 82-83.

327

economici pentru angajarea în muncă, îndeosebi a tinerilor si a persoanelor aflate

în ultima parte a vieții profesionale active; edictarea, de regulă cu consultarea

partenerilor sociali, a normelor juridice esențiale in materia raporturilor de muncă;

stabilirea condițiilor in care străinii se pot încadra în muncă în România și, respectiv,

sprijinirea cetățenilor români care lucrează peste hotare; asigurarea controlului

aplicării unitare a normelor legale în domeniul raporturilor de muncă, îndeosebi

prin Inspecția muncii897.

Rolul statului se evidențiază și prin încheierea, sub formă de pact social, a unor

acorduri tripartite de către guverne și partenerii sociali. Acorduri care fiind

nereglementate expres de lege, nu constituie contract colectiv de muncă încheiat la

nivel național, și nici nu pot avea caracter de izvor de drept al muncii, acestea având

mai mult o valoare politica, neputând dobândi si o valoare juridică898.

La o analiză atentă rezultă că preocupările statale sunt orientate în direcția

promovării dialogului social prin negocieri colective și influențarea conținutului lor,

concilierea, medierea, arbitrajul conflictelor de interese, asigurarea cadrului legal

pentru gestiunea paritară a fondurilor de asigurări sociale, a diverselor agenții care

se ocupă de forța de muncă899.

Este foarte important de remarcat ca dialogul social nu constituie un echivalent al

dialogului civic. Dialogul civic se referă la un mecanism complex de colaborare,

legături si coparticipare între partenerii sociali, grupuri de interese economico-

sociale configurate pe categorii si anume: liber-profesioniști, meșteșugari,

agricultori, pensionari, organizații neguvernamentale. Dialogul civic se poartă fie

între aceste componente ale societății civile, fie între ele și autoritățile

guvernamentale900.

2.- Sindicatele și reprezentanții salariaților

897 STEFANESCU, I. T., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 118 y ss. 898 TOP, D., Tratat de drept muncii, op. cit., p. 83. 899 STEFANESCU, I. T., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 120. 900 Ibidem, p. 122.

328

2.1 Scurt istoric al mișcării sindicale în România

Sindicatele sunt definite în art. 214 CM astfel: “Sindicatele, federațiile si confederațiile

sindicale, denumite in continuare organizații sindicale, sunt constituite de către

salariați pe baza dreptului de liberă asociere, in scopul promovării intereselor lor

profesionale, economice si sociale, precum si al apărării drepturilor individuale si

colective ale acestora prevăzute in contractele colective si individuale de munca sau in

acordurile colective de munca si raporturile de serviciu, precum si in legislația

națională, in pactele, tratatele si convențiile internaționale la care Romania este

parte”.

Această definiție coincide cu art.1 alin. (1) din Legea 54/2003, sindicatelor, care

prevede că “sindicatele [...] sunt constituite în scopul apărării prevăzute în legislația

națională, în pactele, tratatele și convențiile internaționale la care România este parte,

precum și în contractele colective de muncă și promovării intereselor profesionale,

economice, sociale, culturale și sportive ale membrilor acestora”.

Cele două dispoziții citate dezvăluie principalele trăsături caracteristice al

sindicatelor in Romania. Prima caracteristică constă în aceea că sindicatele sunt

organizații profesionale, drept pentru care, un sindicat nu poate reuni decât

persoane exercitând o activitate profesională determinată. O simplă comunitate de

interese nu este suficientă pentru constituirea unei asemenea organizații, legătura

profesională fiind determinată901.

901 POPA, V. V., Dreptul muncii, editura All Beck, București, 2004, p. 250. Curtea Supremă de Justiție,

secția comercială, decizia nr. 403 din 23 noiembrie 1933, extrasă din Revista Dreptul, anul V, seria a III-

A, NR. 8/1994, p. 91, stabilește că potrivit art. 2 din Legea nr. 54/1991, persoanele care au calitatea de

salariat au dreptul, fără nici o îngrădire sau autorizare prealabilă, să se organizeze în sindicate. Ca o

excepție, art. 5 din Legea citată, prevede că nu se poate constitui în sindicate salariații care dețin funcții de

conducere sau care implică exercitarea autorității de stat, în aparatul Parlamentului Guvernului, altor organe

centrale al administrației de stat, etc. Se susține, de către procurorul general, că salariații inspecțiilor

județene pentru calitatea construcțiilor, organizate ca servicii publice descentralizate, exercită autoritatea

de stat în domeniu, astfel că sunt incidente dispozițiile art. 5 suscitat. Această susținere nu a putut fii

primată, întrucât, chiar din redactarea textului invocat, rezultă că interdicția constituirii în sindicate privește

pe salariații ministerelor si organelor centrale ce dețin funcții de conducere sau care exercită autoritatea de

stat. Actele administrative de autoritate din cadrul inspecțiilor județene pentru calitatea construcțiilor sunt

emise de conducătorii acestor servicii publice și numai cu privire la acești salariați s-ar putea interdicția

prevăzută de art. 5 din Legea nr. 54/1991. Din cuprinsul procesului-verbal de constituire a sindicatului în

329

O a doua caracteristică este acea că sindicatele se constituie în temeiul dreptului de

asociere consacrat de Constituție. Acest drept face parte din categoria drepturilor

fundamentale ale omului.

A treia caracteristică este reprezentată de faptul că sindicatele funcționează în baza

statutelor proprii. Statutul reprezintă actul de bază care dă naștere unui sindicat și

reprezintă cadrul normativ după care organizația respectivă se conduce si își

desfășoară activitatea.

O ultimă caracteristică privește scopul sindicatelor: el constă în apărarea

drepturilor salariaților, precum si in promovarea intereselor profesionale,

economice si sociale ale acestora. Din dispozițiile art. 1 alin. (1) din Legea nr.

54/2003, rezultă că sindicatele nu se pot organiza pentru a urmări obiective politice.

Obiectivul sindicalismului își are originea într-un fapt precis si anume:

nemulțumirea generală. În sindicalism a fost văzut acel instrument de reformare

socială care vrea să treacă întreaga grijă a producției și a vieții asupra unor

formațiuni speciale, numite sindicate902.

În România, inițierea mișcării sindicale a avut loc spre sfârșitul secolului trecut, sub

forma unor asociații profesionale ce aveau caracter de întrajutorare; ele includeau

atât muncitori cât și patroni. Evoluția acestor organizații în sindicate se realizează o

data cu crearea lor, la 1 octombrie 1872, a Asociației Generale a tuturor lucrătorilor

din Romania 903 . Apariția sindicatelor in România este provocată de mișcările

cauză, se constată că aceasta cuprinde 38 de membri, salariați ai inspecțiilor județene pentru calitatea

construcțiilor, fără funcții de conducere sau cu atribuții de exercitare de stat in domeniu. Așadar,

constituirea sindicatului unit al Inspecțiilor Județene pentru calitatea construcțiilor cu sediul in Brașov, s-a

făcut în condițiile Legii nr. 54/1991, încât soluția de admiterea cererii si acordarea personalității juridice

este temeinică si legală si in consecință recursul a fost respins. 902 IONESCU, N., Conferința ținută la Fundația Carol I, edită tiparul “Cultura Națională”, București, 1923,

p. 3. 903 DRAGNE, I., MUNTEANU, F. I., PETRISOR, N. G., Mișcarea sindicala din Romania, vol. I, editura

Politică, București, 1981, pp. 26-44.

330

socialiste prin intermediul cărora au pătruns în viața socială. Mișcarea sociala a fost

confundată cu mișcarea socialistă904.

Prima conferință a sindicatelor si cercurilor socialiste, care a adoptat statutul

sindicatelor și a creat Comisia Generală a Sindicatelor din România, a avut loc la

începutul secolului XX 905 . Considerându-se că ele urmăresc „scopuri politice și

revoluționare” și nu „interese pur profesionale”, după greva generala din 1920, au

fost dizolvate906. Legea pioneră în a stabili un cadru juridic al organizării sindicale

în România a fost adoptată la 26 mai 1921 si denominată „Legea asupra sindicatelor

profesionale”. Conform acestei legi, obiectul sindicatelor profesionale era studiul,

apărarea și dezvoltarea intereselor profesionale [art. 1 alin. (1)], activitatea lor

privind chestiunile de ordin industrial, comercial, agricol, tehnic și cultural [art. 1

alin. (2)]907.

Drept urmare a eforturilor realizate pentru materializarea unității mișcării

sindicale, în anul 1923 au fost create Sindicatele Unitare, care la Congresul de la

Timișoara au decis participarea sindicatelor la grevele din anii crizei economice

interbelice. După instaurarea dictaturii regale, sindicatele au fost interzise,

încălcând-se prevederile legii din 1921. În anul 1938 s-a adoptat sistemul

sindicatului unic prin denumita Lege a breslelor. Prin intermediul acestei legi, statul

nu recunoștea decât un singur sindicat de profesie, pentru fiecare categorie de

lucrători si patroni. Putea funcționa doar o singura breaslă, pentru fiecare categorie

de profesii în cuprinsul aceluiași ținut și o singura uniune de bresle pe întreaga țară

(art. 6). Breslele reuneau la un loc atât pe muncitori cât și pe patroni, deci două

categorii de persoane cu interese opuse, care, prin natura lor, se organizează pentru

a se impune, fiecare, în fata celeilalte908.

904 TASCÃ, G., Politica socială a României (Legislația muncitoreasca), București, 1940, p. 89. 905 În anul 1907 erau 55 de sindicate cu 8470 de membri, iar în anul 1914, 69 de sindicate cu 14.000 de

membrii. Doctrina, reprezentată de TASCA, susține că mișcarea sindicală organizată de socialiști a

cunoscut în 1920 apogeul ei, când existau 146 de sindicate, înglobând 90.000 de membri. TASCA, G.,

Politica socială a României (Legislația muncitorească), pp. 89-90. 906 Ibidem, pp. 89-90. 907 POPA, V. V., Dreptul muncii, op. cit., p. 252. 908 GHIMPU, S., TICLEA, A., Dreptul muncii, Casa de Editură și presă „Șansa”, București, 1994, pp. 76-

77.

331

După 23 august 1944 începe acțiunea de reorganizare a sindicatelor în sensul

subordonării lor totale fată de partidul comunist și politica acestuia. Anul 1944 va

fii marcat de faptul că delegațiile partidului comunist și partidul social-democrat s-

au întrunit într-o conferință sindicală pentru a discuta și a hotărî măsurile concrete

de organizare a muncitorilor în sindicate909. Cu această ocazie a fost creată Comisia

Centrală de organizare a mișcării sindicale unite din România și au fost definite

principiile care să stea la baza organizării mișcării sindicale910.

Congresul general al Sindicatelor Unite din România a pus în centrul preocupărilor

sale obiective cu caracter vădit politic: mărirea producției pentru grăbirea victoriei

asupra Germaniei; întărirea alianței dintre clasa muncitoare și țărănimea

muncitoare și sprijinirea reformei agrare; epurarea din aparatul de stat, armată și

întreprinderile particulare a elementelor fasciste, profasciste și reacționare; lupta

pentru un regim democratic911.

Uniunea Generală a Sindicatelor din România a fost constituită în 1966 (U.G.S.R.) și

a funcționat până la revoluția din 1989, moment în care personalul încadrat în

muncă era „cuprins aproape în totalitate în sindicate”; era instituită obligativitatea

înscrierii în sindicate.

Din dorința de a se încadra în standardele internaționale, România a ratificat, prin

Decretul nr. 231/1957, Convenția nr. 87 din anul 1948 a Organizației Internaționale

ale Muncii privind libertatea sindicală și apărarea dreptului sindical iar prin

Decretul nr. 352/1958 Convenția nr. 98 din anul 1949 a aceleiași organizații privind

aplicarea principiilor de organizare si negociere colectivă. Deși ratificate,

dispozițiile acestor convenții au fost încălcate sistematic912.

După revoluția din 1989, au avut loc autodizolvarea sindicatelor existente, apoi

constituirea de noi sindicate. În ultimele zile ale anului 1989, s-a anunțat

909 HAGAN, T., Sindicatele unite din România, 1944-1947, Politică, București, 1968, p. 19. 910 POPA, V. V., Dreptul muncii, op. cit., p. 253. 911 “Dezbaterile primului Congres general liber al Sindicatelor unite din România”, ed. C.G.M., București,

1945, p. 7. 912 GHIMPU, S., TICLEA, A., Dreptul muncii, op. cit., pp. 78.

332

organizarea sindicatelor libere, pe baza unei platforme program, în care era

prevăzut, printre altele, dreptul sindicatelor de a folosi petiția, demonstrația si greva

(ceea ce le era interzis înainte) pentru apărarea intereselor membrilor lor. In

condițiile schimbărilor politice si sociale se impuneau si in materie sindicală,

elaborarea si adoptarea unui act normativ. Legea nr. 54/1991 cu privire la sindicate,

a creat cadrul legal de organizare și funcționare a sindicatelor, de protecție si

garantare a exercitării libertății sindicale, în conformitate cu convențiile

Organizației internaționale a Muncii, iar la 24 aprilie 2003 a intrat în vigoare Legea

nr. 54/2003 care înlocuiește Legea nr. 54/1991.

2.2 Pluralismul sindical

Din principiul libertății sindicale, decurge o consecință extrem de importantă și

anume ca se pot constitui sindicate diferite în aceiași ramură sau în același domeniu

de activitate si chiar si in aceiași unitate. Ca urmare, si la nivel național pot exista si

există confederații sindicale paralele. Este ceea ce se numește pluralism sindical,

considerat în anumite limite, un factor pozitiv, o manifestare a democrației

sindicale913.

Prin existenta mai multor sindicate la un nivel este combătut monopolul sindical.

Însă, mai trebuie subliniat că un salariat nu poate face parte în același timp, decât

dintr-un singur sindicat914.

Organizațiile sindicale legal constituite se pot asocia după criteriul ramurii de

activitate, ale profesiunii sau după criteriul teritorial. Două sau mai multe

organizații sindicale constituite la nivelul unor unități diferite, din aceeași ramură

de activitate sau profesiune, se pot asocia în vederea constituirii unei federații.

Două sau mai multe federații sindicale, din ramuri de activitate sau profesiuni

diferite, se pot asocia în vederea constituirii unei confederații sindicale. Federațiile

913 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 97. 914 TICLEA, A., Dreptul muncii, op. cit., p. 106.

333

sindicale și confederațiile pot constitui, din sindicatele componente, uniuni

sindicale.

Deși funcționează pluralismul sindical, se poate vorbi de încercări de unificare a

mișcării sindicale, proces care are loc atât la nivelul federațiilor sindicale, cât și al

confederațiilor, cu scopul vădit de a întări unitatea de acțiune a sindicatelor915.

Pași timizi în unificarea mișcării sindicale au fost deja făcuți. Inițial, trei din cele mai

importante confederații (CNS L.R.-FRÃTIA si ALFA) au format Convenția Națională

Consultativă a Sindicatelor din România. În aprilie 1993 a fost constituită Alianța

Confederației Sindicatelor democratice din România de către nouă confederații

(Confederația Sindicatelor Miniere din România , Ceres, Cosin, Hercules, Consilva,

Avram Iancu, confederația Sindicatelor Libere din Cooperația Meșteșugărească,

Alianța Confederativă Intersindicală „15 noiembrie” Brașov, Confederația

Sindicatelor din Cooperația de Consum si de Credit). În luna iunie 1993 a fost

constituită cea mai mare centrală sindicală din România de către Confederația

Națională a Sindicatelor Libere, Confederația Sindicatelor Independente „Frăția”,

Federația „Petrom”, Federația „Radiocomunicații” și mai multe federații din cadrul

Confederației „Univers”. La sfârșitul anului 1993, majoritatea celorlalte confederații

considerate „nealiniate” au constituit Convenția Confederațiilor Sindicatelor

Nealiniate916.

Procesul de unificare a mișcării sindicale a avut loc si la nivelul federațiilor. Ca și

exemplu, a fost înființată Federația Națională Sindicală a Transporturilor din

România, prin unirea Federației Sindicatelor Șoferilor, Federației mișcare-comercial

din Căile Ferate si mai multor federații ale piloților maritimi si navigatorilor fluviali,

etc917.

2.3 Libertate sindicală si probleme în constituirea unui sindicat

915 IVÃNEL, D., GEORGESCU, T, SINC, A., URSU, C. I., Economia de piață și negocierile dintre

sindicate și patronat, București, 1991, p. 24. 916 GHIMPU, S., TICLEA, A., Dreptul muncii, op. cit., p. 95. 917 Ibídem, p. 95.

334

Ansamblul normelor juridice care reglementează organizarea și funcționarea

sindicatelor, rolul lor în cadrul societății, îndeosebi raporturile cu patronatele și

autoritățile publice s-a considerat că ar constitui dreptul muncii918.

Libertatea sindicală dă dreptul de a constitui propriile sindicate și de a se afilia în

mod liber; ea garantează că organizațiile sindicale să-și desfășoare activitatea în

afara oricărei intervenții a autorităților publice919.

Din textul art. 1 al Legii nr. 54/2003, rezultă indubitabil în ce constă activitatea

sindicatelor și, totodată, că acestora le este interzisă activitatea politică. Așa fiind,

un sindicat nu s-ar putea constitui pentru a apăra o anumită platformă politică.

Desigur că membrii săi pot avea ideologia lor, sindicatul însă trebuie să-i unească

independent de opiniile si ideile lor politice. Cu toate acestea, apărând drepturile

membrilor săi, sindicatele fac o anumită politică economică, socială, o „politică

sindicală”, foarte greu de delimitat de „politică pura”920.

Sindicatele pot fii definite, ca acele organizații profesionale, fără caracter politic,

constituite în scopul apărării și promovării intereselor economice, sociale, culturale

si sportive al membrilor lor prevăzute în legislația muncii si în contractele colective

de muncă, ce își desfășoară activitatea potrivit statutelor proprii921.

Deși Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr. 25/2003 că din conținutul art.

1 din Legea 54/2003 nu se poate interpreta în sensul de a permite sindicatelor

desfășurarea unor activități cu caracter politic, așa cum s-a precizat în literatura de

918 STEFÃNESCU, I. T., Tratat de dreptul..., op. cit., p. 124. Autorul menționat consideră înscrierea unei

părți a problematicii vaste a sindicatelor în cadrul dreptului muncii are ca suport existenta reală a unor

raporturi juridice aflate în strânsă legătură cu raporturile de munca întemeiate pe contractele individuale de

muncă. Așadar, nu toate aspectele privind organizarea și funcționarea sindicatelor intră în dreptul muncii.

Interesează această ramură de drept numai atribuțiile si competentele care vizează raporturile juridice de

muncă, respectiv contribuția sindicatelor la apărarea drepturilor si promovarea intereselor profesionale,

economice si sociale ale salariaților. 919 POPA, V. V., Dreptul muncii, op. cit., p. 255. 920 TOP, D., Tratat de dreptul muncii., op. cit., p. 86. 921 TICLEA, A., TUFAN, C., Dreptul muncii, editura Global Lex, p. 95.

335

specialitate922, ar fi fost util să se precizeze faptul că sindicatele sunt organizații „fără

caracter politic”, așa cum este in cazul asociațiilor patronale.

Libertatea sindicală se manifestă atât în plan individual, prin consacrarea dreptului

unui salariat să adere sau nu în mod liber la un sindicat, să se retragă atunci când

dorește, cât și în plan colectiv, recunoscându-se posibilitatea pentru anumite

grupări sindicale de a se asocia sau de a se afilia la o altă grupare sindicală923.

În prezent, Codul Dialogului Social (Legea nr. 62/2011) reglementează condițiile

exercitării dreptului de liberă asociere în sindicate (art. 2- art.4)924 . Problemele

juridice ce îngrădesc libertatea de asociere în sindicate își au sursa în cerința unui

număr minim de 15 salariați din aceiași unitate, impusă pentru constituirea unui

sindicat. Această condiție pentru înființarea sindicatului este preluată din vechea

legislație, respectiv din Legea 54/2003 și a făcut obiectul cenzurii Curții

Constituționale încă din anul 2004. Judecătorii constituționali au fost chemați în mai

multe rânduri să analizeze aceasta cerință a legii, de fiecare dată considerând ca nu

suntem în prezenta unei încălcări a dreptului la liberă asociere925.

922 STEFANESCU, I. T., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 129. 923 STEFÃNESCU, I. T., Tratat de dreptul muncii., op. cit., p. 130. La fel ca și în sistemul spaniol, în cadrul

dreptului sindical din România se face referire la faptul că nimeni nu poate fii constrâns să facă sau să nu

facă parte dintr-un sindicat, să se retragă sau nu dintr-o organizație sindicală. Mai mult, potrivit art. 33 alin.

1 din aceiași lege, membrii unei organizații sindicale au dreptul de a se retrage, fără obligația de a arăta

motivele. Ca urmare, nici legal, nici prin contractele colective sau individuale de muncă nu se pot realiza

discriminări negative sau chiar pozitive după cum salariatul este sau nu membru al sindicatului dintr-o

anumită unitate, ceea ce ar afecta, în acest fel, si pluralismul sindical. Dreptul de a face parte dintr-un

sindicat are corespondent și în sens negativ constând în dreptul persoanei de a nu face parte dintr-un

sindicat. Așadar, libertatea sindicală se exprimă în ambele drepturi- cel pozitiv si, respectiv, cel negativ. 924 Condițiile de exercitare a dreptului de liberă asociere sunt următoarele: organizațiile sindicale nu pot

desfășura activități cu caracter politic; persoanele încadrate cu contract de muncă, funcționarii publici și

funcționarii publici cu statut special, membrii cooperatori si agricultori încadrați în muncă au dreptul, fără

nicio îngrădire sau autorizare prealabilă, să constituie și/sau să adere la un sindicat; pentru constituirea unui

sindicat este necesar un număr de cel puțin 15 angajați din aceiași unitate; nici o persoană nu poate fi

constrânsă să facă sau să nu facă parte, să se retragă sau să nu se retragă dintr-o organizație sindicală; o

persoană poate face parte, în același timp, numai dintr-o organizație sindicală la același angajator; salariații

minori, de la împlinirea vârstei de 16 ani, nu pot fi membri ai unei organizații sindicale, fără a fii

încuviințarea prealabila a reprezentanților lor legali; persoanele care dețin funcții de demnitate publică

conform legii, magistrații, personalul militar din Ministerul Apărării Naționale, Ministerul Administrației

și Internelor, Serviciul Român de Informații, Serviciul de Protecție si Pază, Serviciul de Informații Externe

si Serviciul de Telecomunicații Speciale, unitățile și/sau subunitățile din subordinea ori coordonarea

acestora nu pot constitui și/sau adera la o organizație sindicală. 925 CONSTANTIN, C., „Libertatea de asociere”, p. 2.

336

Prin Decizia nr. 147/2004926, Curtea a constat „că această prevedere se încadrează

în condițiile pe care legea le poate impune potrivit prevederilor din art. 9 din

Constituție. Stabilirea numărului minim de membri constituanți se impune pentru a se

asigura organizației sindicale constituite o reprezentativitate minimă în vederea

desfășurării activităților specifice de apărare a drepturilor si intereselor membrilor

săi”.

În cadrul controlului a priori exercitat asupra textului Codului Dialogului Social,

Curtea Constituțională retine, prin Decizia nr. 574/2011927, că „art. 40 alin. (1) din

Constituție prevede dreptul cetățenilor de a se asocia liber în partide politice, în

sindicate, în patronate și în alte forme de asociere. Acest drept fundamental, social-

politic, care nu este însă un drept absolut, se exercită prin participare la constituirea

asociațiilor sau prin aderare la asociații existente. Însăși prevederile constituționale

stabilesc anumite limite ale dreptului de asociere, care privesc 3 aspecte: a) scopurile

si activitatea; b) membrii; c) caracterul asociației, rezultând din modul său de

constituire. Legea poate institui anumite condiții obligatorii privind constituirea și

desfășurarea activității asociațiilor”.

Aceiași opinie este reluată si prin Decizia nr. 939/2012, Curtea constatând că „nu au

intervenit elemente noi de natură să reconsidere jurisprudența Curții”928. Prevederile

Codului si interpretările date de Curtea Constituțională sun în afara situației

economice si sociale din România si afectează însăși libertatea sindicală. Într-o

economie care se bazează pe întreprinderi mici și mijlocii , cu o medie între 5 si 26

de salariați, pragul minim de 15 salariați pentru înființarea unui sindicat, este o

îngrădire a libertății de asociere929.

926 Publicată în Monitorul oficial al României, parte I, nr. 418/2004. 927 Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 368/2011. 928 Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 30/2013. 929 Privind datele statistice, „în anul 2013 numărul mediu de salariați a crescut cu 0,5% fata de anul 2012.

Întreprinderile din industrie au deținut cea mai mare pondere în ceea ce privește numărul mediu de salariați

(35,5%), urmate de cele din servicii (43,8%). Mărimea medie a unei întreprinderi din industrie a fost de

circa 26 de salariați, în timp ce în comerț a fost de circa 5 salariați”, din Comunicat de Presă nr. 301 din 21

noiembrie 2016, Activitatea întreprinderilor din industrie, construcții, comerț si servicii de piață, în anul

2015.

337

Argumentul adus de Curtea Constituțională, raportat la reprezentativitatea minimă

a sindicatului, ar fi adecvat în ipoteza în care avem în vedere întreprinderile mari, în

care sunt angajați sute sau mii de salariați. Forța acelei organizații este dată, într-

adevăr si de puterea sa de a fi reprezentativă prin numărul membrilor. Însă nivelul

maxim este de 26 de salariați, iar în comerț doar de 5 salariați, deci nu putem vorbi

de justificarea impunerii unui număr de 15 membri fondatori pentru un sindicat.

Așadar, pentru a exista o asociere trebuie să se întâlnească voința a doua sau mai

multor persoane, dar în aceste condiții, elementul contrar principiului de liberă

asociere în sindicate, este cel al numărului minim de 15 salariați, ce este excesiv930.

Principalul argument susținut de Curtea Constituțională se bazează pe faptul ca

însuși Constituția României permite intervenția legiuitorului în definirea condițiilor

de exercitare a dreptului de liberă asociere. În realitate, Constituția nu prevede nici

o limitare adusă exercitării dreptului la asociere în sindicate și nici nu instituie

legiuitorului posibilitatea de a reglementa prin acte normative aceste condiții.

Jurisprudența Curții Constituționale se poate schimba, mai ales ca urmare a unui

număr însemnat de cereri din partea cetățenilor, ce ar reclama încălcarea dreptului

la liberă asociere prin impunerea numărului de 15 salariați în constituirea unui

sindicat. Prin reglementările sale, Codul Dialogului Social încalcă si prevederile

Convenției nr. 87/1948 a Organizației Internaționale a Muncii.

Art. 2 din Convenția menționată stabilește că “Lucrătorii și patronii, fără nici o

deosebire, au dreptul, fără autorizație prealabilă, să constituie organizații la alegerea

lor, precum și să se afilieze acestor organizații, cu singura condiție de a se conforma

statutelor acestora din urmă.” În art. 7 al Convenției se prevede că “Dobândirea

personalității juridice de către organizațiile de muncitori și patroni, federațiile și

confederațiile IOT nu poate fi subordonată unor condiții care ar pune în discuție

aplicarea dispozițiilor articolelor 2, 3 și 4 de mai sus“.

930 CONSTANTIN, C., „Libertatea de asociere” în

http://www.cnslr-fratia.ro/media/9459/libertatea_de_asociere_final.pdf.

http://www.cnslr-fratia.ro/media/9459/libertatea_de_asociere_final.pdf

338

De asemenea, art. 8.1 al Convenției stabilește că “Legislația națională nu va trebui

să prejudicieze și nici să fie aplicată în așa fel încât să prejudicieze garanțiile prevăzute

de prezenta convenție”.

Ca atare, libertatea salariaților de a da naștere unui sindicat este un drept garantat

inclusiv de norma internațională recunoscută de statul român, neputând fi

subordonată unor elemente de natură să limiteze exercitarea sa931.

În „Memorandumul de comentarii tehnice la Legea 62/2011 privind Dialogul Social

și propunerile de modificare” al Biroului International de Muncă, ianuarie 2015, se

retine că „un număr minim necesar de membri nu este în sine incompatibil cu

Convenția nr. 87, Comitetul privind Libertatea de Asociere a susținut că numărul ar

trebui fixat în mod rezonabil astfel încât stabilirea organizațiilor să nu fie îngrădită.

Ceea ce reprezintă un număr rezonabil ar putea varia în funcție de condițiile

specifice în care se impune o restricție, dar ar putea să se tină cont de proporția

întreprinderilor mici din țară. Biroul a recomandat în consecință ca cerința unui

număr de 15 angajați pentru a stabili un sindicat la nivel de întreprindere să fie

reevaluată în contextul extinderii micilor afaceri de pe piața forței de muncă, cu

scopul de a asigura că nu va împiedica înființarea sindicatelor într-un segment

important al întreprinderilor” 932 . Se poate aprecia că este necesară intervenția

Parlamentului în aducerea acelor modificări legislative, care să asigure cetățenilor

posibilitatea reală de a se asocia în sindicate.

Cea de a doua condiție impusă pentru înființarea unui sindicat prevăzută de actuala

legislație și pe care nu o regăseam în Legea 54/2003 este ca membrii fondatori să

provină din aceiași unitate. Și de data aceasta se încalcă dreptul fundamental la

liberă asociere în sindicate, întrucât această dispoziție înlătură efectiv posibilitatea

salariaților din unități mici și mijlocii de a avea propriile organizații. În consecință,

salariații care lucrează în întreprinderi ce au în medie sub 15 angajați, nu vor putea

niciodată să aibă propriul lor sindicat.

931 Ibidem, p. 4. 932 http://www.cnslr-fratia.ro/media/9174/memorandum_bim_ref._l62_2011ro.pdf.

339

Literatura juridică susține, referitor la acest aspect, că „solicitarea, la înființarea unui

sindicat ca lucrători membri fondatori să fie angajați ai unui singur patron

reprezintă tot o încălcare a principiului libertății sindicale”933. POPESCU susține că

„este o axiomă a contemporaneității faptul că puterea publică, într-o societate

democratică, nu intervine cu privire la concretizarea dreptului de asociere”934.

De asemenea, în cazul întreprinderilor în care regăsim o medie de 15 salariați, este

necesar să fie un acord unanim al salariaților pentru a avea un sindicat propriu,

pentru ca în celelalte situații să vorbim de o majoritate a voinței salariaților din

aceiași unitate, pentru a lua naștere un sindicat. Curtea Constituțională a arătat prin

Decizia nr. 574/2011 935 „că aceasta este o opțiune a legiuitorului justificată de

unitatea de interese a acestora. Numai această unitate de interese justifică înființarea

unui sindicat, pentru că, în caz contrar, sindicatul nu ar mai contribui la apărarea

drepturilor și la promovarea intereselor profesionale economice și sociale ale

membrilor lor, ci numai a unora dintre membrii lor”.

Nu putem fii de acord cu motivarea Curții, în condițiile în care, legea se dovedește a

fi o piedică în calea angajaților care doresc să dea naștere unui sindicat, nu o garanție

a unității acestora. Lipsa unei justificări în reglementarea acestor condiții restrictive

vine si din faptul că, ulterior constituirii, într-un sindicat se pot afilia salariați

indiferent de unitatea din care provin. Unitatea de interese în exercitarea

drepturilor sindicale nu tine așadar de unicitatea angajatorului, ci de voința de

asociere a salariaților936.

Codul Dialogului Social reglementează în art. 4 și situația unor categorii de angajați,

interzicând în totalitate dreptul acestora de asociere în sindicate – persoanele care

dețin funcții de demnitate publică conform legii, magistrații și personalul militar

neputând constitui și/sau adera la o organizație sindicală. Excluderea acestor

933 POPESCU, R. R., „Analiza asupra unor controverse ale Legii nr. 62/2011 cu privire la Dialogul Social,

Revista română de Dreptul Muncii, nr. 5/2011, p. 11 y ss. 934 POPESCU, A., Drept internațional și european al muncii, editura Beck, București, 2008, p. 370. 935 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368/2011. 936 CONSTANTIN, C., “Libertatea de asociere”, op. cit., p. 5.

340

categorii de angajați de la exercițiul dreptului constituțional de asociere în sindicate

încalcă flagrant Constituția României, care în art. 40 nu face trimitere la posibilitatea

limitării totale a acestui drept, neputându-se înlătura prin lege o anume categorie

socială de la beneficiul garantat constituțional937.

Un caz foarte controversat este cauza Sindicatul „Păstorul cel bun” versus Romania.

La data de 9 iulie 2013 Marea Camera a Curții Europene a Drepturilor Omului

(CEDO) a publicat hotărârea în dosarul „Păstorul cel bun” v. România (nr. 2330/09),

care viza, în esență, libertatea Bisericii de a funcționa propriilor reguli, fără

interferenta arbitrată a statului, adică respectul principiului autonomiei Bisericii.

Judecătorii Marii Camere a CEDO au statuat la pct. 148 din hotărâre că „în ciuda

particularității situației lor, membrii clerului îndeplinesc misiunea lor în cadrul unei

relații de muncă ce intră sub incidenta art. 11 din Convenție. Această dispoziție își

găsește astfel aplicarea faptelor în cauză”. Marea Curte a CEDO fundamentează

eronat argumentul, nefiind luate în calcul elementele specifice care diferențiază

lucrătorii de clerici, dar nici normele care îi exclud pe clerici de la includerea lor în

categoria persoanelor cu contract de muncă individual938.

Limitarea totală a dreptului de asociere pentru anumite categorii de persoane este

o înfrângere adusă spiritului Constituției. Se conturează importanta adoptării unei

atitudini ferme din partea organizațiilor sindicale, care au deschisă calea unor

acțiuni de justiție, ce ar avea drept finalitate sesizarea Curții Constituționale, în

vederea cenzurării pe noi criterii, a dispozițiilor Codului Social privind îngrădirea

libertății sindicale. De lege ferenda apreciem că este necesară modificarea legislației,

care nu își găsește în prezent o justificare socială si care contravine normei

fundamentale, statul român având obligația de a respecta libertatea sindicală939 –

„element esențial al dialogului social între lucrători și angajatori si, în consecință, un

instrument important pentru a aspira la justiție si pace socială”940.

937 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 66. 938 GÎLCÃ, C., «Critica considerentelor hotărârii CEDO în cauza Sindicatul „Păstorul cel bun” v.

România», Revista de Drept Social. Dreptul Muncii. Dreptul Securității Sociale, nr. 7/2013, pp. 11 si

următoarele. 939 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 68. 940 STEFÃNESCU, I. T., Tratat teoretic si practic de drept al muncii, editura Universul Juridic, București,

2014, p. 112.

341

2.4 Reprezentativitatea organizațiilor sindicale

Pluralismul sindical care se manifestă la nivelul unității al profesiei, al ramurii sau

la nivel național -are ca efect de a situa alături organisme egale în drept, dar inegale

din punct de vedere al aptitudinii de a-i reprezenta pe salariați. Un sindicat,

cuprinzând câțiva membrii nu poate avea niciodată aceiași greutate ca un sindicat

care grupează 90% din salariații unei unități sau a unei profesii941.

Art. 1. lit. t) din Codul Dialogului Social determină reprezentativitatea ca fiind acel

„atribut al organizațiilor sindicale sau patronale dobândite potrivit prevederilor

prezentei legi, care conferă statutul de partener social abilitat sa își reprezinte

membrii în cadrul dialogului social instituționalizat”.

2.5 Dreptul la informare si consultare al salariaților

Importanța dreptului la informare si consultare, în legătură cu elemente

caracteristice ale activității întreprinderii se regăsește explicată si in preambulul

Directivei 2002/14/CE 942 privind stabilirea unui cadru general de informare si

consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană: „Este necesar să se consolideze

dialogul social și să se promoveze încrederea reciprocă în cadrul întreprinderilor

pentru a favoriza anticiparea riscului, pentru a face mai flexibilă organizarea muncii

și pentru a facilita accesul lucrătorilor la formare în cadrul întreprinderii, menținând

în același timp securitatea, pentru a-i conștientiza pe salariați cu privire la nevoile de

adaptare, pentru a mări disponibilitatea salariaților de a iniția măsuri și acțiuni care

le măresc capacitatea de reinserție profesională, de a promova implicarea salariaților

în funcționarea și viitorul întreprinderii și pentru a-i mări competitivitatea”.

941 GHIMPU, S., TICLEA, A., Dreptul muncii., op. cit., p. 98. În acest sens, autorii citați menționează că

„există diferență, de exemplu, între Confederația C.N.S.L.R- FRÃTIA, care numără aproximativ 3.7

milioane de membrii și Confederația „FIDES” care are în jur de 12 mii de membrii”, valori disponibile in

1994. Aceste cifre pun problema caracterului reprezentativ al sindicatelor. 942 Directiva 2002/14/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 11 martie 2002 de stabilire a unui

cadru general de informare si consultare a lucratorilor din Comuntatea Europeana.

342

Statul român a transpus prevederile Directivei 2002/14/CE prin Legea nr.

467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare si consultare a

angajaților, în care sunt detaliate cele două drepturi. Exercitarea acestor drepturi

ale angajaților se realezează prin intermediul sindicatelor sau, acolo unde acestea

nu există, prin intermediul reprezentanților salariaților. Trebuie reamintit că

dreptul la informare si consultare formează baza informațională pe care se poate

clădi un dialog social eficient943.

Doctrina se referă la consacrarea dreptului organizațiilor sindicale la informare si

consultare în cadrul acelor entități ce au cel puțin 20 de angajați explicând că

„soluția la care s-a oprit legiuitorul român este superioară cele existente la nivel

comunitar, extinzând câmpul de aplicare al procedurii de informare si consultare a

salariaților, procedura efectuându-se si în situația în care activitatea unei

întreprinderi este împărțită în stabilimente si în fiecare dintre acestea ar lucra mai

puțin de 20 de salariați, cu condiția ca numărul total al salariaților să fie de ce puțin

20”944.

Legea nr. 467/2006 impune oricărei companii care are peste 20 de angajați

inițiativa în dialogul social cu reprezentanții angajaților instituind în sarcina

acestora obligația de a informa si a se consulta periodic cu angajații in legătură cu:

evoluția recentă și evoluția probabilă a activităților și situației economice a

întreprinderii; situația, structura și evoluția probabilă a ocupării forței de muncă în

cadrul întreprinderii, precum și cu privire la eventualele măsuri de anticipare avute

în vedere, în special atunci când există o amenințare la adresa locurilor de muncă;

deciziile care pot duce la modificări importante în organizarea muncii, în relațiile

contractuale sau în raporturile de muncă, inclusiv cele vizate de legislația română

privind procedurile specifice de informare și consultare în cazul concedierilor

colective și al protecției drepturilor angajaților, în cazul transferului

întreprinderii945.

943GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 71. 944 GÎLCA, C., Drept comunitar al muncii, Rosetti, 2012, p. 139. 945http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf

http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf

343

Simultan, art. 2 al aceluiași articol prevede că: „Informarea se face într-un moment,

într-un mod și cu un conținut corespunzătoare, pentru a permite reprezentanților

angajaților să examineze problema în mod adecvat și să pregătească, dacă este cazul,

consultarea”.

În continuare, Legea nr. 467/2006 definește în art. 3 regimul juridic al consultării:

„Consultarea are loc:

a) într-un moment, într-un mod și cu un conținut corespunzătoare, pentru a permite

reprezentanților angajaților să examineze problema în mod adecvat și să elaboreze

un punct de vedere;

b) la un nivel relevant de reprezentare a conducerii și a reprezentanților angajaților,

în funcție de subiectul discutat;

c) pe baza informațiilor furnizate de angajator, în conformitate cu prevederile art.

3 lit. e) și a punctului de vedere pe care reprezentanții angajaților au dreptul să îl

formuleze;

d) astfel încât să permită reprezentanților angajaților să se întâlnească cu

angajatorul și să obțină un răspuns motivat la orice punct de vedere pe care îl pot

formula;

e) în vederea negocierii unui acord privind deciziile care se încadrează în obligațiile

angajatorului, prevăzute la alin. (1) lit. c)”.

În întregirea acestui text legal, trebuie să observăm si prevederile Codului Muncii ce

stabilește imperativ în art. 40, al. 2 lit. d) obligația angajatorului de a comunica

periodic salariaților situația economică si financiară a unității, cu excepția

informațiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură sa

prejudicieze activitatea unității. Periodicitatea se prevede prin negociere, în

contractul colectiv de muncă aplicabil. Codul Muncii completează în art. 40 al. 2 lit.

e) obligația întreprinderii de a se consulta cu sindicatul sau, după caz cu

reprezentanții salariaților în privința hotărârilor susceptibile să afecteze substanțial

drepturile si interesele acestora946.

946 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 72.

https://lege5.ro/Gratuit/geydamjygq/legea-nr-467-2006-privind-stabilirea-cadrului-general-de-informare-si-consultare-a-angajatilor?pid=30106443&d=2019-04-18#p-30106443

https://lege5.ro/Gratuit/geydamjygq/legea-nr-467-2006-privind-stabilirea-cadrului-general-de-informare-si-consultare-a-angajatilor?pid=30106466&d=2019-04-18#p-30106466

344

Curtea Constituțională a venit să clarifice faptul că dispozițiile legale nu obligă

angajatorul la comunicarea unor informații cu caracter de secret profesional sau

care sunt de natură să prejudicieze activitatea companiei, indicând că “obligația

vizează date generale privind situația economica si financiara a unității, informații

care trebuie date publicității si prin bilanțul contabil periodic ce se publica in

Monitorul Oficial al României, tocmai pentru asigurarea respectării principiilor

economiei de piață si a cerințelor concurentei loiale”947.

Punerea în practică a dispozițiilor ale legii speciale si ale Codului Muncii ar putea fi

îngreunată de reglementarea Codului Dialogului Social care instituie posibilitatea ca

angajatorul să invite sindicatul reprezentativ la nivel de unitate sa participe la

ședințele consiliului de administrație sau a altui organ asimilat acestuia, atunci când

se discută probleme de interes profesional, economic si social (art. 30). Vechea

reglementare conținută în Legea nr. 54/2003 stabilea obligația angajatorului de a

invita sindicatul reprezentativ la aceste ședințe pe când actuala reglementare

vorbește doar de posibilitatea invitării948.

Controversiile privind exercitarea dreptului la informare si consultare por fii

stârnite si de cea de-a doua prevedere a art. 30 din Codul Dialogului Social, care în

al. 2) dispune că sindicatele reprezentative vor primi de la angajator informațiile

necesare pentru negocierea contractelor colective de muncă. Însă, dreptul la

informare si consultare asupra activității întreprinderii este garantat în continuare,

prin Legea nr. 467/2006, tuturor organizațiilor sindicale de la nivelul unității, nu

doar celui reprezentativ si are un conținut mal larg decât cel aferent negocierii

contractului colectiv949.

Actualul text al Codului Dialogului Social contrazice Raportul Comitetului European

pentru Drepturi Sociale (Concluzii 2014) care susține că: „sindicatele

nereprezentative nu se bucură de nici unul din aceste drepturi [...] Prin urmare,

Comitetul consideră că situația nu este conformă cu art. 5 din Cartă (Carta Socială

947 http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf 948 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 72. 949 Ibidem, p. 72-73.


345

Europeană Revizuită) pentru motivul că dreptul sindicatelor nereprezentative de a

exercita prerogativele sindicale esentiale este restricționat”950.

Așadar, această nouă reglementare este nemotivată si în contradicție cu tendința

europeana, mai ales că în Tratatul Uniunii în art. 153 al. 1 lit. f) se prevede că Uniunea

susține „reprezentarea si apărarea colectiva a intereselor lucrătorilor si

angajatorilor, inclusiv administrarea comună”. Având în vedere spiritul normei

europene, este necesară existenta unei obligații legale a angajatorului de a chema

reprezentanții tuturor sindicatelor din unitate la ședințele organelor de conducere

si implicarea sindicatelor sau a reprezentanților salariaților în deciziile consiliului

de administrație pe teme cu impact asupra contractelor de munca951.

2.5.1 Semnificația dreptului la informare si consultare

Conjunctura globalizării a dat pas necesității de a gestiona un număr din ce in ce mai

mare de angajați la nivel de un singur angajator sau de grup de societăți controlat

de o societate mamă, configurațiile legate de stabilitate si securitatea locurilor de

muncă dar si de flexibilitatea angajaților au devenit un subiect din ce in ce mai

dependent de colaborarea dintre angajatori si angajați, mai ales la nivel colectiv952.

Relațiile de muncă au cunoscut schimbări profunde si adaptarea salariaților la un

nou mediu de muncă a fost un proces sinuos. Noile sindicate au întâmpinat multiple

provocări generate de schimbările din economie: privatizarea întreprinderilor si

relația cu un alt tip de management, puternic orientat spre raționalitatea economică

a companiei si mai puțin spre revendicările sociale ale salariaților; schimbările în

structura economiei, în special dezvoltarea sectorului serviciilor; declinul industriei

prelucrătoare si al întreprinderilor care concentrau grupări mari de lucrători;

950 http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/chartesocialedepliant-

/CharteSocialedepliant-ro.pdf 951 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 73. 952 http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf

http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/chartesocialedepliant-/CharteSocialedepliant-ro.pdf

http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/chartesocialedepliant-/CharteSocialedepliant-ro.pdf


346

apariția a zeci de mii de întreprinderi mici si mijlocii unde sindicatele sunt rareori

prezente, etc953.

Sindicatele au dreptul de a avea în permanență cunoștința de realitățile economice

si financiare ale întreprinderii, putând contribui în mod activ la dezvoltarea

activității angajatorului, prin identificarea unor soluții sau prin preîntâmpinarea

unor situații negative. Acest drept poate fii exercitat doar în condițiile în care

angajatorul înțelege să respecte obligațiile pe care le are954.

S-a reliefat așadar la nivel european si s-a transpus în legislațiile interne un cadru

de informare si consultare care să asigure o bază de colaborare între angajați si

angajatori într-o manieră în care să fluidizeze într-o cât mai mare măsură efectele si

să prevină si sa atenueze potențialele consecințe negative ale schimbărilor în

climatul economic atât asupra angajaților cât si asupra angajatorilor955.

Doctrina arată că „în concepția modernă privind rolul sindicatelor, acestea nu sunt

văzute doar ca simple mijloace de presiune ale salariaților împotriva angajatorilor,

sin sindicatele sunt considerate ca parteneri de dialog social. În acest context,

sindicatele, ca reprezentanți ai salariaților (capital uman) trebuie să fie în

permanență consultați cu privire la elementele care au consecință asupra

salariaților, în vederea evitării acumulării de tensiuni ca urmare a lipsei de

comunicare, a lipsei de transparență decizională a angajatorului sau a înțelegerii

real ale problemelor cu care se confruntă salariații, cu consecința salvgardării păcii

sociale printr-un dialog permanent”956.

Dreptul la informare si consultare este un drept fundamental al lucrătorilor

consacrat în Uniunea Europeana prin art. 137, 138, 139 CE ale Tratatului de la Roma

si prin art. 21 al Cartei Sociale Europene. Dimensiunea transnațională a dreptului la

953 DUMITRU, M., “Cooperare si conflict în relațiile industriale: rolul dialogului social”, Calitatea Vieții,

XXI, nr. 1-2, 2010, p. 179-192. 954 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., pp. 73-

74. 955 http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf 956 GÎLCA, C., “Motiv de nulitate a hotărârilor Consiliului de Administrației”,

https://costelgilca.wordpress.com/2008/06/11/


https://costelgilca.wordpress.com/2008/06/11/

347

informare si consultare a fost recunoscută prin Directiva 94/45/CE privind

instituirea unui comitet european de întreprindere sau a unei proceduri de

informare si consultare în întreprinderile si grupurile de întreprinderi de

dimensiune comunitară. Lacunele Directivei 94/45 si necesitatea de armonizare a

legislației europene a condus la adoptarea Directivei 2009/38/CE. Adițional,

Directiva 2002/14/CE a stabilit un cadru general de informare si consultare a

lucrătorilor în Comunitatea Europeană. Această directivă a fost transpusă în

legislația românească prin Legea 467/2006 privind stabilirea cadrului general de

informare si consultare a angajaților957.

Trebuie amintite si prevederile art. 27 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii

Europene, prin care se instituie obligația imperativă de informare si consultare:

„lucrătorilor sau reprezentanților acestora li se garantează, la nivelurile

corespunzătoare, informarea si consultarea în timp util, în cazurile si în condițiile

prevăzute de dreptul Uniunii si de legislațiile si practicile naționale”. Dreptul la

informare si consultare este o componentă a dialogului social. Scopul urmărit de

cadrul european, reluat si in legislația României, a fost aceea a instituirii în sarcina

angajatorului a unei obligații imperative, cu caracter de protecție în favoarea

salariaților, nerespectarea sa urmând a fi sancționată prin lipsirea de efecte a actelor

emise958.

Elementele cadrului legal privind procedurile de informare si consultare se regăsesc

în: Codul Muncii, Legea 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare

si consultare a angajaților si Legea 62/2011 a dialogului social959. Legea 576/2006

reglementează cu caracter general categoriile de informații cu privire la care

angajatorul are obligația sa mențină un dialog constant lăsând loc pentru o

reglementare mai concretă prin negocierile colective la nivel de companie sau la

nivel de ramură. Față de obligațiile generale din Legea nr. 467/2006, avem si

957 SPATARI, M., GUGA, S., Informarea si consultarea salariaților si expertiza economică pentru

reprezentanții salariaților, publicație realizată în cadrul unui proiect cofinanțat printr-un grant din partea

Elveției prin intermediul contribuției elvețiene pentru Uniunea Europeană extinsă, p. 2. 958 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., pp. 74-

75. 959 SPATARI, M., GUGA, S., Informarea si consultarea salariaților si expertiza economică pentru

reprezentanții salariaților, op. cit., p. 3.

348

obligații specifice de informare reglementate în mod expres de Codul Muncii pentru

situații concrete în derularea relațiilor de muncă: obligația angajatorului de a

transmite anumite informații atunci când preconizează o concediere colectivă,

obligația de a consulta asupra masurilor care să limiteze concedierile, obligația de

informare a angajatorilor cu privire la un transfer de întreprindere preconizat de

companie sau deținătorii acesteia, etc960.

În ceea ce privește concedierile colective, angajatorul are obligația de a iniția, în timp

util si în scopul ajungerii la o înțelegere, consultări cu reprezentanții salariaților, cu

privire la: metodele si mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere

a numărului de salariați care vor fi concediați si atenuarea consecințelor prin

recurgerea la măsuri sociale. Informațiile pertinente privind concedierea sunt

notificate în formă scrisă către reprezentanții salariaților pentru ca aceștia să poată

formula propuneri în timp util, iar o copie a acestei notificări este remisă

Inspectoratului Teritorial de Muncă961.

Este important ca sindicatele din România să conștientizeze tot ansamblul de

drepturi de care dispun si să le folosească în interesul membrilor lor. Relația dintre

sindicate si patronat, în cadrul dialogului social bipartit, trebuie construită pe

egalitate. O condiție a acestei egalități a partenerilor la masa negocierii o constituie

obținerea de informații pe care angajatorul are obligația de a le pune la dispoziția

sindicatelor. Modul în care sindicatele decid să folosească beneficiul legii reprezintă

un element definitoriu în crearea unui echilibru al dialogului social, asigurând

premisele stabilității sociale962.

3.- Reprezentanții salariaților

3.1 Considerații introductive

960http://www.pelifilip.com/uploads/publications/8987c-publication.pdf 961 SPATARI, M., GUGA, S., Informarea si consultarea salariaților si expertiza economică pentru

reprezentanții salariaților, op. cit., p. 5.

962 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 75.


349

Instituția reprezentanților salariaților963 a fost reglementată de Legea nr. 130/1996

privind contactul colectiv de muncă (republicată în 1998)964. Conform articolului 20

din acest act normativ, contractul colectiv de muncă se poate încheia și în unitățile

în care nu există organizații sindicale sau acestea nu îndeplinesc condițiile de

reprezentativitate. În acest caz, salariații își aleg reprezentanții la negociere prin vot

secret. La alegerea lor vor participa cel puțin jumătate puls unu din numărul total al

salariaților. Reprezentanții sunt desemnați în raport cu numărul voturilor obținute.

Alte atribuții ale reprezentanților salariaților au fost prevăzute de Legea nr.

168/1999 privind soluționarea conflictelor de munca și anume, în lipsa sindicatelor

reprezentative, ei: reprezintă salariații în conflictele de interese [declanșare,

conciliere -art. 10 alin. (2), art. 14 alin. (1), art. 17]; desemnează un arbitru în cadrul

procedurii arbitrajului conflictelor de interese [art. 33 lit. c)]; organizează grevele si

îi reprezintă pe greviști (art. 46).

Reprezentanții salariaților sunt cei aleși și mandatați de către angajați să îi

reprezinte 965 , in condițiile legii. Codul Dialogului Social face trimitere la

reglementarea dată de art. 221 din Codul Muncii, potrivit căruia „(1) La angajatorii

la care sunt încadrați mai mult de 20 de salariați și la care nu sunt constituite

organizații sindicale reprezentative conform legii, interesele salariaților pot fii

promovate și apărate de reprezentanții lor, aleși si mandatați special în acest scop. (2)

Reprezentanții salariaților sunt aleși în cadrul adunării generale ale salariaților, cu

votul a cel puțin jumătate din numărul total al salariaților”.

Din textul articolului 221 din Codului Muncii, rezultă că pentru existența

reprezentanților salariaților trebuie îndeplinite următoarele condiții: aceștia se pot

organiza numai la nivelul angajatorilor (unităților) cu mai mult de 20 de salariați,

deci cu cel puțin 21 de salariați; nici unul dintre salariații acelui angajator să nu fie

963 TICLEA, A., „Reprezentanții salariaților”, Revista română de Dreptul Muncii, nr. 1/2004, p. 18. 964 În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 19 mai 1998. 965 Art. 1 al Codului Dialogului Social: „reprezentanți ai angajaților - cei aleși și mandatați de către angajați

să îi reprezinte pe aceștia, potrivit legii”.

350

membru de sindicat 966 (în caz afirmativ, rezultă că acesta îi va reprezenta pe

salariați; reprezentanții în discuție să fie aleși si mandatați special în scopul

promovării si apărării intereselor salariaților967.

Așadar, din art. 221 din Codul Muncii reiese că reprezentanții salariaților sunt cei

angajați, aleși de colegii lor să-i reprezinte în relațiile cu angajatorul și să exercite

unele din atribuțiile prevăzute pentru sindicate (si in lipsa lor), dar nu si pe cele date

exclusiv în competenta acestora. Spre deosebire de sistemul juridic spaniol, trebuie

remarcat că existenta reprezentanților salariaților nu este obligatorie, legea

instituie doar o posibilitate, si nu o obligație pentru salariați de a-și alege

reprezentanții968.

Cele doua texte de lege nu sunt însă coroborate, ceea ce poate duce la crearea unor

situații conflictuale în rândul angajaților. Astfel, pe de o parte, Codul Muncii

reglementează instituția reprezentanților salariaților, pentru situația în care nu

avem sindicate reprezentative conform legii, ceea ce ar induce ideea că acești

reprezentanți sunt singurii care ar veni la negocierea contractelor colective, cu atât

mai mult cu cat se prevede si o condiție pentru alegerea lor -votul a cel puțin

jumătate din numărul total al salariaților. Pe de altă parte, Codul Dialogului Social

aduce în prim plan, în art. 135 al. 1 lit. a), intenția de a asigura o colaborare între

sindicate si acești reprezentanți. Instituirea unui cadru legal de colaborare între cele

doua părți este o obligație pe care statul și-a asumat-o odată cu ratificarea prin

Decret nr. 83/1975 a Convenției OIM nr. 135/1971 privind protecția

reprezentanților lucrătorilor în întreprinderi și înlesnirile ce se acordă acestora969.

Potrivit art. 5 din Convenție “Când, într-o întreprindere există, în același timp,

reprezentanți sindicali și reprezentanți aleși, trebuie luate măsuri corespunzătoare de

garanție pentru ca prezența reprezentanților aleși să nu fie folosită pentru a slăbi

966 Potrivit art. 2 alin. (2) din Legea 54/2003: „Pentru constituirea unei organizații sindicale este necesar

un număr de cel puțin 15 persoane din aceeași ramură sau profesiune, chiar dacă își desfășoară activitatea

la angajatori diferiți”. 967 TICLEA, A., Codul muncii adnotat. Comentarii, acte normative, jurisprudență, editura Hamangiu,

București, 2007, p. 686. 968 Ibidem, p. 686. 969 GUGA, S., CONSTANTIN, C., Analiza impactului noii legislații a dialogului social..., op. cit., p. 84.

351

situația sindicatelor interesate sau a reprezentanților acestora și pentru încurajarea

cooperării, în toate problemele care îi privesc, între reprezentanții aleși, pe de o parte,

și sindicatele interesate si reprezentanții acestora, pe de altă parte”.

Norma actuală prevede că, în situația în care nu avem sindicate reprezentative, la

masa negocierii vor sta sindicatele existente – prin intermediul federațiilor

reprezentative – împreună cu reprezentanții salariaților. Totuși din definiția dată de

Codul Muncii acestor reprezentanți, înțelegem că ei sunt aleși prin votul a jumătate

plus unu din numărul tuturor angajaților – deci si a celor care pot fi membri de

sindicat970.

Se ajunge la o suprapunere a celor care reprezintă salariații, întrucât cei care sunt

deja cotizanți în cadrul unor organizații sindicale nu ar mai trebui să fie obligați să

își aleagă alți reprezentanți.

3.2 Alegerea si mandatul reprezentanților salariaților

În conformitate cu dispozițiile Codului Muncii, reprezentanții salariaților sunt aleși

în cadrul adunării generale a salariaților, cu votul a cel puțin jumătate din numărul

total al salariaților [art. 221 alin. (2)]. Este vorba evident, de salariații acelui

angajator. Indiferent de numărul participanților la adunare, alegerea trebuie făcută

cu votul a cel puțin jumătate din numărul salariaților angajatorului respectiv. Când

participă, ca ipoteză, jumătatea salariaților, este necesară întrunirea unanimității971.

Între reprezentanții salariaților și salariații care i-au ales, ia naștere un raport

juridic care se întemeiază pe un contract de mandat972. Numărul reprezentanților se

stabilește de adunarea salariaților de comun acord cu angajatorul, în raport cu

numărul total de salariați ai acestuia, iar durata mandatului reprezentanților

970 Ibidem, p. 84. 971 TICLEA, A., „Reprezentanții salariaților”, op. cit., p. 19. 972 STEFÃNESCU, I., T., Tratat de dreptul muncii…, op. cit., p. 162.

352

salariaților nu poate fi mai mare de doi ani. Condiția cerută de lege pentru alegerea

reprezentanților este capacitatea de exercițiu deplină973.

Codul Muncii prevede că în unitățile unde sunt încadrați mai mulți de 20 de salariați

si daca nici unul nu este membru de sindicat, interesele acestora pot fi promovate si

aparate de reprezentanții lor, aleși si mandatați special în acest scop. Aceasta

formulare a fost considerata nu tocmai fericita, pentru ca s-ar putea înțelege că daca

exista un singur membru de sindicat, acesta poate promova interesele tuturor

salariaților, situație ce nu oglindește nici pe departe o democrație sindicala, în fond

legea vizând ipoteza inexistentei nici unui sindicat (reprezentativa sau nu)974.

Reprezentanții salariaților sunt aleși în cadrul adunării generale a salariaților, cu

votul a cel puțin jumătate din numărul total al salariaților, dispoziție menită să

prevină formarea unor grupuri de interese obediente angajatorilor si promovarea

mai eficienta a intereselor salariaților. Totuși, reprezentanții salariaților nu pot să

desfășoare activități ce sunt recunoscute ca aparținând prerogativelor exclusive ale

sindicatelor975.

3.3 Atribuțiile reprezentanților salariaților

Codul Muncii include un anumit capitol (III) destinat reprezentanților salariaților

încadrat în Titlul VII „Dialogul social” (art. 221-226). Conform art. 221 alin. 1

„angajatorii la care sunt încadrați mai mult de 20 de salariați si la care nu sunt

constituite organizații sindicale reprezentative conform legii, interesele salariaților

pot fi promovate si aparate de reprezentanții lor, aleși si mandatați special in acest

scop”. Articolul 223 din Codul Muncii prevede atribuțiile principale ale

reprezentanților salariaților si anume: urmăresc respectarea drepturilor

salariaților, în conformitate cu legislația in vigoare, cu contractul de munca aplicabil,

cu contractele individuale de muncă si cu regulament intern; participă la elaborarea

regulamentului intern; promovează interesele salariaților referitoare la salariu,

973 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p.101. 974 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p.101. 975 Ibidem, p. 101.

353

condiții de muncă, timp de muncă si timp de odihnă, stabilitatea în muncă, precum

si orice alte interese profesionale, economice si sociale legate de relațiile de munca;

sesizează inspectoratul de muncă cu privire la nerespectarea dispozițiilor legale si

ale contractului de munca976.

Constatăm din art. 223 al Codului Muncii că printre atribuțiile enumerate nu se

regăsesc cele referitoare la contractul colectiv de munca si nici de conflictele de

interese sau de grevă. Așadar, se poate ridica întrebarea dacă este vorba de două

categorii de reprezentanții sau există o singură categorie care va avea si atribuțiile

stabilite de Legea nr. 130/1996 (actualizată până la data de 19 martie 2004) si de

Legea nr. 168/1999 (actualizată la data de 13 mai 2011)977.

Însă Codul Muncii stabilește numai atribuțiile principale ale reprezentanților

salariaților impunându-se sa fie avute în vedere si alte atribuții prevăzute de actele

normative pentru reprezentanții salariaților978. De pildă, conform Codului Muncii,

reprezentanții salariaților sunt consultați cu privire la planul de masuri sociale în

cazul concedierilor colective, primesc informații relevante în legătură cu acestea,

formulează propuneri pe marginea lor, își dau acordul asupra mijloacelor si

metodelor de evitare a consecințelor concedierii sau de reducere a numărului de

salariați afectați si de atenuarea consecințelor (art. 69)979.

De asemenea, aceștia primesc notificarea angajatorului privind intenția de

concediere colectiva (art. 70) si propun masuri in vederea evitării concedierilor ori

diminuării numărului salariaților concediați (art. 71). Însă atribuțiile acestora nu se

opresc aici putând să își dea acordul asupra normelor de muncă elaborate de

angajator [art. 129 alin. (1)], să își dea acordul asupra respingerii solicitării

salariaților de a beneficia de concedii pentru formare profesionala [art. 150 alin.

(2)], să fie consultați la elaborarea masurilor de securitate si sănătate la muncă [art.

174 alin. (3)]si să fie consultați la elaborarea regulamentului intern (art. 257)980.

976 TICLEA, A., Dreptul muncii…, op. cit., p. 115. 977 TOP, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 102. 978STEFANESCU, I. T., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 160. 979 TICLEA, A., Dreptul muncii…, op. cit., p. 116. 980 TOP, D., Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 103.

354

Alte acte normative stabilesc drepturi si atribuții importante ale reprezentanților

salariaților, cum ar fii: de a negocia si încheia contracte colective de muncă (Legea

nr. 130/1996), de a declara conflictele de interese si greva, de a participa la

desfășurarea si soluționarea acestora (Legea nr. 168/1999), de a stabili, de comun

acord cu angajatorul, unitatea emitentă a tichetelor de masă cu care vor contracta

prestarea serviciilor corespunzătoare (art. 7 din Legea nr. 142/1998), de a primi

rapoarte cu privire la evaluarea condițiilor de muncă a salariatelor gravide sau care

alăptează (art. 6 din O.U.G. nr. 96/2003 privind protecția maternității la locurile de

muncă) si de a fi consultați în legătură cu stabilirea salariului de merit si acordarea

de prime în cazul personalului unităților din sectorul bugetar981.

În scopul îndeplinirii mandatului lor, Codul Muncii stabilește referitor la timpul

alocat îndeplinirii mandatului că „Numărul de ore in cadrul programului normal de

lucru pentru reprezentanții salariaților destinat in vederea îndeplinirii mandatului pe

care l-au primit se stabilește prin contractul colectiv de munca aplicabil sau, in lipsa

acestuia, prin negociere directa cu conducerea unității”.

Asemănător ca în cazul liderilor de sindicat, se prevede „Pe toata durata exercitării

mandatului, reprezentanții salariaților nu pot fi concediați pentru motive ce țin de

îndeplinirea mandatului pe care l-au primit de la salariați” (art. 226 CM).

Din toate cele expuse, rezultă că, în sistemul juridic românesc, reprezentanții

salariaților reprezintă o alternativă a sindicatelor putând exista doar in lipsa

acestora si fiind exclusă coexistenta982. Această ultimă observație diferă de modelul

existent în cadrul relațiilor de munca din sistemul juridic spaniol, unde găsim

consacrarea unui mecanism dual de reprezentare a intereselor salariaților constituit

de așa numiții reprezentanții „unitari” ai salariaților si reprezentanții sindicali.

Ambele canale de reprezentare au caracter obligatoriu si coexista in sânul locului de

muncă.

981 Ibidem, p. 103. 982 TICLEA, A., Dreptul muncii…, op. cit., p. 116.

355

CONCLUSIONES

Primera. La representación colectiva de los trabajadores se concentra en

torno a un sistema dual que, con el paso del tiempo, se ha ido complicando por

la creación de nuevos órganos, por la fijación de distintos vínculos entre estos

y por la concesión de competencias de muy distinto alcance. Este doble canal

de representación genera una multiplicidad de órganos y de funciones que se

relacionan entre si y que demandan una construcción laboriosa y un análisis

sistemático.

En la construcción de la noción de representación confluyen dos vectores de

naturaleza constitucional: en primer lugar, la “participación en la empresa”

contemplada en el art. 129.2 CE, y, en segundo lugar, la “acción sindical”

explícitamente derivada de la consagración del derecho a la libertad sindical

recogido en el art. 28.1 CE. Como se constata, la CE se refiere a la participación al

reconocer que los poderes públicos promoverán las diversas formas de

participación en la empresa, sin embargo, no la dota de un contenido mínimo

quedando su regulación remitida en bloque a la legislación ordinario.

Como hemos tenido ocasión de observar, el Titulo II del ET reguló de manera

minuciosa los derechos de representación colectiva de los trabajadores en la

empresa, particularmente, los delegados de personal y el comité de empresa, y sólo

dió escuetas pinceladas respecto del comité intercentros. Delgado de personal y

comité de empresa constituyen la manifestación del canal unitario de los

trabajadores por cuenta ajena. El régimen jurídico configurado en 1980 por el ET

fue parcialmente reformado por la Ley 31/1984.

El anterior marco legal se completó con la vertiente sindical regulada en la LOLS de

1985 que en su Titulo IV reguló las secciones y los delegados sindicales como

órganos de representación tanto de los trabajadores como de los funcionarios

públicos integrados en su ámbito de aplicación. El régimen jurídico y su adecuación

356

a las exigencias constitucionales han sido objeto de numerosas revisiones tanto por

los tribunales ordinarios como por el Tribunal Constitucional.

En la configuración del cuadro representativo merece reiteración la Ley 9/1987 que

creó las juntas y los delegados de personal como órganos de representación unitaria

de los funcionarios públicos.

El conglomerado de preceptos legislativos enumerados ha sido objeto de una

importante evolución que ha desembocado en la configuración del doble cauce de

representación de los trabajadores y funcionarios públicos en los centros de trabajo.

No obstante, el modelo dual se fue complicando a medida que se han admitido

nuevos sujetos colectivos en distintos ámbitos empresariales. La base de la

representación es el centro de trabajo matizado por el tamaño de la plantilla y la

determinación de las unidades de representación pende de un determinado

esquema empresarial que ha ido evolucionando. Sobre la limitación del centro de

trabajo como base de la representación surgen nuevas figuras representativas como

el Comité Intercentros, Comité conjunto y el Comité de grupos de empresas. Por ello,

el análisis de los sujetos representativos no puede limitarse sólo a aquellas

instancias que tienen una expresa regulación legal, dado que alguno de ellos ha sido

contemplado por la negociación colectiva pese a la falta de cobertura legal.

Por otro lado, la Ley 10/1997, al regular los derechos de información y consulta de

los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria,

estableció con un régimen jurídico peculiar del ya mencionado Comité de Empresa

Europeo.

Paulatinamente se van reconociendo proyecciones hacia nuevos espacios de los

órganos de representación de los trabajadores. Asimismo, se confieren

determinadas competencias a los representantes de los trabajadores de las

empresas usuarias respecto de los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo

temporal con el objetivo de que estos puedan reivindicar las condiciones de trabajo

en las que desempeñan la prestación de servicios.

357

El fenómeno de la “subcontratación” y sus vicisitudes está directamente relacionado

con el fenómeno complejo y plural de la gestión indirecta de servicios y actividades

y esto afectaría el sistema representativo. En los supuestos de subcontratación no

existe ningún instrumento normativo que solvente el problema, pero tampoco

existe ninguna norma que exceptúe al colectivo externo del disfrute del derecho.

Habida cuenta que la norma estatutaria permite que la representación de los

trabajadores se configure a nivel de empresa y centro de trabajo, se van

contemplando diferentes opciones representativas para los trabajadores de

contratas y subcontratas en el marco de la empresa principal, siempre respecto de

su empresario real.

A medida que se va avanzando en la exposición de los distintos órganos

representativos, se constata que el modelo dual de representación configurado por

la legislación ochentera se convierte en un modelo complejo y plural. También se

han perfilado derivaciones de los órganos ya existentes y especializados en

determinadas materias, como sucede con los delegados de prevención y el comité

de seguridad y salud, u órganos para determinados colectivos, como ocurre con las

ya citadas juntas de personal y delegados de personal.

A todo lo anterior hay que añadir que los sindicatos racionalizan los órganos

representativos puesto que representan el hilo conductor sobre el que los demás se

articulan. La razón de este aspecto estriba en la amplia cobertura que la Constitución

confiere a los sujetos sindicales y en la sindicalización acentuada de la

representación unitaria derivada de la utilización de los resultados electorales en la

medición de la representatividad sindical. También resulta destacable la

conformación sindical del comité intercentros, la designación, como norma general,

de los delegados de prevención como una prolongación de los órganos unitarios o

la presencia de los sindicatos en los comités de grupo de empresas o en los comités

de empresa europeos.

Fuera del perímetro institucional de la representación colectiva, queda un amplio

espectro de trabajadores sin representación. La redacción de los preceptos

estatutarios está realizada de tal modo que impone la constitución de los órganos

358

de representación en los centros y empresas identificadas como ámbito de

aplicación por la dimensión de su plantilla. Por tanto, la dimensión de la empresa o

centro de trabajo es una variable que influye de manera decisiva en el modelo de

representación de los trabajadores.

Segunda. La dimensión del centro de trabajo, delimitada por el número de

trabajadores, ostenta una fundamental importancia para la conformación de

los sujetos representativos al emplear este ámbito como unidad de medida

para la posible elección de representantes de base electiva y supeditar, de

forma indirecta, la configuración de las instancias descentralizadas del

sindicato.

El recurso a un concepto tan indeterminado como es el de centro de trabajo y la

imposibilidad de introducir cualquier alteración al respecto, atendiendo al criterio

jurisprudencial mayoritario, conlleva una disfunción en el modelo de

representación, sobre todo si tenemos en cuenta la complejidad de los nuevos

esquemas empresariales actuales que dispersan su actividad en varios centros de

trabajo. El anterior aspecto implica que desde una perspectiva legal no se puedan

elegir representaciones de base electiva sin que las instancias sindicales puedan

acreditar la mayoría legalmente exigida para poder ostentar funciones de

representación. La ausencia de representantes unitarios no se sustituye por la

posible existencia de representantes sindicales y no pueden ser sustituidos en

cuestiones de índole fundamental como la negociación colectiva de eficacia general

y los procesos de consulta sobre medidas laborales de alcance colectivo.

El ET utiliza la conjunción disyuntiva “empresa o centro de trabajo” no para ofrecer

una opción libre a los interesados, sino con el único propósito de distinguir dos

conceptos que están constantemente presentes en las relaciones de trabajo y no

siempre coinciden desde el punto de vista físico ni funcional. Esta norma trata de

concentrar en un sólo concepto una realidad productiva cuando la actualidad

permite diferenciar entre empresas de estructura simple con un único centro de

trabajo y empresas complejas con varios centros de trabajo.

359

Entre las posibles soluciones que podrían subsanar las alteraciones ocasionadas por

la indeterminación del concepto aludido podríamos considerar la posibilidad de

variar los ámbitos por voluntad de los sindicatos posibilitando la elección entre

“empresa” y “centro de trabajo”, opción que se concede ya a la representación en

materia preventiva. La actividad jurisprudencial ha tenido un sentido restrictivo a

la hora de perfilar el centro de trabajo y ello ha tenido importantes repercusiones

en la actuación de las instancias representativas.

Tercera. El ejercicio de los derechos de comunicación en el ámbito laboral

presenta perfiles específicos. La extensión de estos derechos en el marco de

las relaciones laborales se inscribe en la problemática de la conciliación de los

derechos fundamentales del trabajador con la libertad de empresa. Otros

condicionantes que limitan o flexibilizan su ejercicio se derivan de la

condición de representantes de los trabajadores. La normativa recoge

especificidades en relación con los representantes de los trabajadores

garantizando la libertad de expresión en materias concernientes a la esfera

de su representación y la publicación y distribución, sin perturbar el normal

desenvolvimiento de las relaciones de trabajo, de publicaciones de interés

social y laboral. La libertad de información y de expresión actúan como

derechos esenciales e instrumentos necesarios para conferir un contenido

real al ejercicio de otros derechos de participación en la empresa.

La garantía de libertad de expresión, ejercida en el ámbito de unas relaciones con

evidentes señas de conflictividad y tensión, manifiesta la necesidad de una adecuada

delimitación frente a los intereses del empresario, dado que en ningún caso puede

entenderse ilimitada. El principal objetivo de esta garantía no estriba en la especial

posición de los representantes de los trabajadores, que se intenta proteger

garantizando su libertad de expresión, sino en el eficaz desempeño de su función

representativa y el manifestar opiniones y proporcionar informaciones acerca de

asuntos de índole diversa que interesan a aquellos a los que representan.

La participación y representación de los trabajadores en la empresa exige

instrumentos preparatorios que favorezcan la comunicación entre esos órganos y

360

los trabajadores representados. El reconocimiento adicional de los “derechos de

comunicación” implica que las instancias representativas dispondrán “en la

empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz

de sus funciones” tal y como lo contempla el art. 2.1 del Convenio núm. 135 de la

OIT. Así, dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico confiere a los

representantes de los trabajadores para el mejor desempeño de sus funciones se ha

contemplado el derecho a que el empresario les proporcione un local donde puedan

mantener una comunicación fluida con sus representados y realizar todas aquellas

tareas que contribuyan al desarrollo de sus competencias, y también que aquellos

dispongan de un tablón de anuncios que permita la comunicación con la plantilla.

La extensión de las garantías y prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a

disposición de los órganos colectivos es considerable, pero el objeto de

investigación se ha limitado al análisis de las facilidades dirigidas a la

instrumentalización comunicativa. La libertad de expresión ha de ser contemplada

como un cauce de opinión e información en la representación de intereses y en la

comunicación entre los trabajadores y es, sin lugar a duda, la piedra basilar para la

constitución de un sistema democrático de relaciones laborales. La concesión que el

ET realiza a favor de los sujetos colectivos en su art. 68.d) al consagrar la facultad de

transmitir sus pensamientos, ideas u opiniones con total libertad, pretende

garantizar a los representantes de los trabajadores una esfera de inmunidad y

facilitar la función representativa dado que el reconocimiento de la libertad de

expresión otorga a los representantes un instrumento con funciones claras para

ejercer presión sobre la empresa y para fomentar la comunicación entre ellos y sus

representados.

Si predicamos la libertad de expresión respecto de la representación unitaria, hemos

de admitir el ejercicio de la libertad de expresión por parte de los delegados

sindicales a quienes el art. 10.3 LOLS se refiere en relación con los representantes

unitarios. La LOLS establece ciertas obligaciones impuestas a los delegados que

carecerían de lógica sin el reconocimiento de la libertad de expresión. Más

limitaciones para ejercer la libertad de expresión encontrarán los trabajadores

361

afiliados a un sindicato y las secciones de sindicatos más representativos y de los

implantados en la empresa.

Como hemos podido constatar, cuando la libertad de expresión e información se

proyecta sobre el ámbito de relación entre representantes y representados se

protege hasta el punto de ser considerada un elemento esencial del derecho

fundamental a la libertad sindical. Esta esencialidad origina el derecho de los

afiliados y delegados sindicales a difundir información sindical fuera de las horas de

trabajo y sin perturbar la actividad de la empresa.

El contenido del art. 68.d) ET se sustancia en la libertad de expresión de las

instancias representativas en las materias concernientes a la esfera de su

representación. A ello hay añadir que la publicación de escritos y su distribución no

debe perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo. Por otro lado, la literalidad

de este precepto habilita a los representantes de los trabajadores a publicar

confundiendo la publicación con la distribución de lo publicado. Como hemos

reflejado, la vigencia de este precepto es consecuencia de la traslación del art. 20 CE

al ámbito laboral por lo que el contenido del derecho incluye la posibilidad del

titular de difundir las informaciones u opiniones de que se trate y la libre recepción

de todas las informaciones.

Observamos, por tanto, que el legislador estatutario del 80 ha optado por una

regulación especifica de la libertad de expresión canalizándola a través de la

propaganda escrita. No obstante, actualmente la libertad de expresión puede ser

canalizada no sólo a través de panfletos, notas y comunicados sino a través de

medios tecnológicos cuya rapidez influye de manera cualitativa en la efectividad en

la función representativa.

Cuarta. El emplazamiento asistemático del art. 81 ET al final del Capitulo II ET

(“Del derecho de reunión”) que integra el Titulo II sobre los “derechos de

representación colectiva y de reunión de los trabajadores” pone de relieve

que este precepto no tiene ninguna conexión con la parcela estatutaria en la

que ha sido integrado por el legislador. El real contenido de este precepto se

362

inscribe en el elenco de garantías y facultades conferidas a los representantes

de los trabajadores en el art. 68 ET. El contenido normativo del art. 81 ET tiene

como principal propósito facilitar el desarrollo de la actividad de los

representantes de los trabajadores y la comunicación con los trabajadores

mediante la consagración de instrumentos (local y tablón de anuncios) para

la actividad representativa y para la promoción y defensa de los intereses

colectivos. La escasa regulación contenida en el art. 81 respecto al tablón de

anuncios choca con el régimen jurídico de la LOLS que ilustra una ordenación

más garantista.

La participación y representación en la empresa requiere unos instrumentos

preparatorios que fomenten la comunicación entre los órganos representativos y

los trabajadores representados. La consagración del tablón de anuncios tiene como

objetivo que los representantes dispongan dentro de la empresa de una canal de

comunicación y expresión con lo representados. La facultad de utilizar un local o

insertar en el tablón de anuncios escritos, avisos, circulares, etc., representa un

instrumento al servicio de la libertad de expresión sin el cual se vería limitada.

Conforme al precepto referido, el empresario ha de soportar unos gravámenes en

cuanto que está obligado a facilitar a la representación unitaria uno o varios

tablones de anuncios, cuya finalidad radica en garantizar el derecho de los

representantes a informar a los trabajadores y de los trabajadores a recibir la

información que les envíe la representación unitaria. A diferencia del art. 81 ET, la

LOLS contempla una regulación más amplia del tablón de anuncios y dispone que

deberá situarse en el centro de trabajo y en un lugar adecuado donde se garantice

su acceso a los trabajadores. La efectividad de los derechos instrumentales

contenidos en el art. 81 ET penden, sin embargo, de la capacidad o posibilidad

empresarial de cumplimiento de los deberes legales al establecer el Estatuto que la

puesta a disposición de local y de los tablones ser hará “siempre que sus

características lo permitan”.

Desde una óptica teleológica, este medio de comunicación pretende asegurar la

efectividad operativa de los órganos de representación colectiva. Esto permite

363

extraer que el ET diseña el órgano representativo como un sujeto cercano al

colectivo que lo legitima y con el que ha de mantener estrechos lazos. La finalidad

de esta concesión se ilustra en el mismo art. 81 ET en el que se dispone que se

atribuye este derecho a los representantes unitarios para “que puedan desarrollar

sus actividades y comunicarse con los trabajadores”, propósito ratificado en el

apartado c) de la LOLS.

La dicción literal de este precepto, regulador de un importante medio de

comunicación, se aleja de la actualidad presente debido a las posibles formas

tecnológicas que el tablón de anuncios podría adoptar. Su obsolescencia pone de

manifiesto la urgente necesidad de una reforma legislativa que adapte el contenido

de este precepto y muchos otros a las verdaderas demandas comunicativas de los


Quinta. La asamblea representa un lugar de encuentro en el que los

trabajadores individualmente contemplados pueden expresar sus opiniones

sobre las materias a tratar en su seno y entablar un dialogo de opiniones. Al

margen del reconocimiento constitucional de la libre expresión y difusión del

pensamiento, el derecho de asamblea constituye el único cauce que el

ordenamiento laboral confiere al trabajador individual para ejercer la

libertad de expresión. El espacio comunicativo creado en el seno de la

asamblea confiere a las instancias representativas la posibilidad de conocer

de manera directa cuáles son los intereses y los objetivos de sus

representados. El régimen jurídico del derecho de asamblea contemplado en

los arts. 77 y ss ilustra una serie de requisitos que restan operatividad a este

derecho.

El principio de democracia directa promueve el sistema asambleario de

participación por constituir un vehículo para la libre expresión de los trabajadores

en el seno de la empresa. El derecho de asamblea constituye el resultado de la

aplicación de un derecho fundamental y laboral básico cual es el derecho de reunión.

La asamblea se convierte en el lugar idóneo para que todo trabajador afectado o

interesado por asuntos que inciden en el ámbito laboral puedan expresar sus

364

opiniones para conocimiento y discusión con sus compañeros creándose un

intercambio de opiniones con el fin de afrontar situaciones conflictivas.

La conversión del derecho de reunión en una herramienta privilegiada para la

organización de los trabajadores en la consecución de sus intereses colectivos es

consecuencia inmediata de su carácter instrumental previsto para la efectividad de

la libertad de expresión y de asociación. Desde la óptica del derecho de asociación,

el derecho de reunión tiene una especial importancia puesto que representa el

medio idóneo para la constitución y el desenvolvimiento de la actividad interna del

sindicato, sujeto que constituye la expresión máxima del derecho de asociación en

el marco de las relaciones de trabajo. Por otro lado, e interpretando el derecho de

reunión desde el ángulo de la libertad de expresión, se convierte en un mecanismo

adecuado para la exteriorización de los intereses de los trabajadores.

El derecho de asamblea se configura jurídicamente como instrumento para la

transmisión de ideas, opiniones o informaciones entre representantes y

representados, pero su razón de ser no se agota con esta finalidad, sino que también

constituye un cauce que permite la adopción de decisiones por parte de los

trabajadores en la empresa. A este respecto, el ET limita su contenido al

reconocimiento de la posibilidad de adoptar acuerdos, pero no delimita las materias

sobre las que los trabajadores pueden adoptar decisiones y tampoco establece la

eficacia que ha de conferirse a los acuerdos. Las deficiencias estatutarias generan

dos importantes incógnitas: determinar cuál es la fuerza vinculante que los

acuerdos tendrían para el conjunto de los trabajadores y definir el ámbito de

aplicación de estos.

Sexta. Los cambios tecnológicos en la forma e instrumentos de prestar trabajo

han dado un importante giro a la actuación de los órganos de representación.

El constante progreso de la tecnología y de sus diversas vertientes exige un

replanteamiento de los medios que se encuentran al alcance de los

representantes de los trabajadores para el cumplimiento de sus funciones.

365

La normativa acuñada en los años 80 proyectaba el papel como principal soporte

para transmitir opiniones, información y reivindicaciones. Los cambios sin

precedentes sufridos por la sociedad, como consecuencia de la universalización de

las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (NTIC), han puesto en

tela de juicio la actualidad de dichas normas reflejándose su obsolescencia. Este

proceso de digitalización lleva implícita la sustitución de los tablones tradicionales

por los llamados “tablones virtuales” ubicados en la intranet de la empresa, o la

introducción de los medios “necesarios” para desarrollar la acción sindical,

incluidos dentro del local de los representantes de los trabajadores.

Por otro lado, el Internet confiere una dimensión particular a los anteriores medios

de comunicación. La ubicación del correo electrónico y del tablón de anuncios en

Internet cumple dos funciones, la de recibir información y de efectuar las consultas

que se precise, y también cabria reflejar el acceso de los trabajadores a la

información laboral que ofrecen los sindicatos en sus páginas web en Internet. Las

posibilidades conferidas por la irrupción de las nuevas tecnologías en lo que es la

transmisión y el acceso a la información en el ámbito sindical y representativo son

numerosísimas y permiten cumplir de manera eficaz la función representativa

enmarcada en la ley.

Las redes sociales como medio de acción representativa plantean numerosas

interrogantes, sobre todo, en lo concerniente a los instrumentos de acción puestos

a disposición de los representantes de los trabajadores. Al igual que con el tablón de

anuncios y el correo electrónico, se cuestiona, por un lado, si la empresa debe

facilitar el uso de estas redes o los medios para acceder a ellas tales representantes,

y, por otro lado, los limites que en la propia utilización de las redes se van a

encontrar tales sujetos.

Séptima. La consagración de los derechos de comunicación orientados a

facilitar la transmisión de información por los órganos representativos ha de

ser completada con un conjunto de medios que facilitan la efectividad de la

comunicación. Se ha dejado constancia que tanto el ET como la LOLS

contemplan la posibilidad de que los representantes y sus representados

366

utilicen un local para la función representativa, dispongan de un tablón de

anuncios, puedan convocar reuniones y asambleas dónde se aborden temas

de interés laboral y, por último, proceder a la elaboración y difusión de la

información. Las anteriores facultades comunicativas han sido objeto de una

importante mutación tecnológica que plantea numerosas incógnitas.

Entre las primeras problemáticas que se han puesto de relieve, hay que destacar que

los medios e instrumentos regulados para transmitir la información encierran unas

conductas positivas a cargo del empresario, lo cual implica un coste patrimonial. La

regulación estatutaria no eleva a ninguna cuantía este coste, sino que emplea

criterios genéricos que han de ser ponderados observando las circunstancias de la

empresa y de lo que sea razonable en función de la finalidad para la cual se otorga

el concreto deber instrumental. El contenido de la conducta positiva a que queda

obligado el empresario puede variar atendiendo al progreso empresarial. Sin duda

alguna, la introducción de las NTIC está determinando la variación no sólo de los

procesos productivos sino de la misma estructura y organización empresarial, lo

que va a tener incidencias sobre los deberes instrumentales. La obstaculización del

uso de las NTIC a las instancias representativas implica limitar y privar de las

posibilidades de que los trabajadores accedan y conozcan la información, de una

parte, y, de otra, contraria la tarea representativa de los sujetos colectivos de

publicar y distribuir la misma. Es necesario determinar si los representantes legales

tienen derecho a utilizar los medios electrónicos de la empresa

Las alternativas de regulación sobre la utilización de las TIC son prácticamente

inexistentes y los principios jurídicos que conforman nuestro ordenamiento jurídico

resultan insuficientes para configurar una regulación completa. La aportación de los

fallos jurisprudenciales ha arrojado soluciones injustas originadas precisamente

por el escaso marco legal. Como se ha podido observar, las empresas no están

obligadas a dotarse de una infraestructura informática para uso sindical, sin

embargo, la doctrina constitucional entiende que, una vez creado el sistema y en

funcionamiento, cualquiera que sea su finalidad, la empresa no puede negarse a que

los sindicatos hagan uso de los mismos para sus fines. Esta interpretación

constitucional hace recaer sobre el empresario el deber de mantener a los sujetos

367

representativos en el goce pacifico de los instrumentos aptos para su acción

representativa, siempre que esos medios existan, su uso no menoscabe la finalidad

para la que fueron implantados por la empresa y se observen una serie de

limitaciones.

Novena. La utilización de las nuevas tecnologías por partes de las instancias

representativas con el fin de ejercer actividades propias de las facultades

representativas no cuenta con una ordenación legal especifica y clara. La

negociación colectiva representa el medio fundamental para absorber y

controlar el impacto de las nuevas tecnologías en el marco colectivo

fundamentalmente a través de la adaptación de los medios informáticos a las

necesidades y carencias que se producen por su propia introducción. Junto a

la negociación colectiva, hay que recalcar la incidencia de la regulación

contenida en los códigos de conducta, así como la relevancia de las

aportaciones jurisprudenciales en esta materia.

La falta de regulación normativa estatal de la aplicación de las nuevas tecnologías

de la información y comunicación en la empresa determina el protagonismo de otras

regulaciones, concretamente, la negociación colectiva, instrumento de ordenación

por excelencia de las relaciones laborales.

El signo de los convenios colectivos que ordenan el uso de las TIC es diverso. La

mayoría de los convenios colectivos recogen un tratamiento limitativo dado que

restringen el acceso de los trabajadores a los sistemas de comunicación de la

empresa siendo habitual encontrar tipificado como falta, en el régimen disciplinario,

el uso indebido de las nuevas tecnologías. Algunos convenios prevén expresamente

la utilización del correo electrónico como un derecho de los representantes de los

trabajadores para la efectividad de las facultades representativas. Los convenios

colectivos que regulan esta materia pertenecen a distintos sectores y muestran una

incipiente voluntad reguladora de estas cuestiones.

En cuanto a los códigos de conducta como posible cauce de adecuación de la

normativa a las nuevas demandas tecnológicas, hay que señalar que se cuestiona la

368

misma existencia de los códigos de conducta puesto que hay que determinar si la

empresa puede unilateralmente establecer reglas de uso sin contar con la

participación de los trabajadores. Los códigos de conducta pueden constituir un

cauce regulador idóneo a través del cual se precisen los medios informáticos

disponibles y las condiciones para su uso sindical siempre y cuando no se admita

que el empresario aproveche la regulación de estos códigos para restringir el

derecho de los representantes a su utilización si estos medios existen en la empresa.

Tampoco ha conseguido la jurisprudencia sentar criterios uniformes y homogéneos

sobre el uso de las nuevas tecnologías por los representantes de los trabajadores.

En la mayoría de los supuestos judiciales, se aborda el uso de las TIC desde la

vertiente individual llevándose a cabo una aplicación laxa del principio de

proporcionalidad.

Como propuesta, sugerimos que una adecuada respuesta a los desafíos tecnológicos

debe ser la actualización del conjunto de derechos que se reconocen a los

trabajadores y a sus representantes, adecuando los ya existentes a los nuevos

condicionamientos tecnológicos que puedan cuestionar su sentido y su eficacia, y

configurando aquellos otros de nueva creación que resulten necesarios para

alcanzar los objetivos de dignidad del trabajador y democratización de la empresa.

369

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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CONSTITUCIONAL, La libertad de información y de expresión, Centro de Estudios

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relaciones laborales.

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