FUNDAMENTACION JURIDICA PARA LA INCPORACION DE LOS DELITOS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO Y PERSECUCION POLITICA COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD EN EL CODIGO PENAL DE BOLIVIA 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- Más de un autor ha señalado que el desarrollo de una sociedad justa debe tener como base el respeto de los derechos humanos. En igual sentido se han pronunciado las organizaciones de la sociedad civil en nuestro país, como también muchos países latinoamericanos; sin embargo, a pesar de este pronunciamiento, observamos a diario una violación masiva y sistemática de los derechos humanos cometido principalmente por agentes y funcionarios estatales 1 ; lo que impide, entre otras cosas, que nuestra democracia sea realmente justa. En el caso de Bolivia los ejemplos de épocas de dictadura son elocuentes en los casos de violaciones a los derechos 1 El término “funcionario” lo tomaremos en sentido amplio, ya que bajo este término abarcaremos tanto a agentes como autoridades del estado. 1
Este estudio se refiere a los delitos contra la humanidad y tiene como objetivo identificar las particularidades de este tipo de delitos
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FUNDAMENTACION JURIDICA PARA LA INCPORACION DE LOS
DELITOS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO Y PERSECUCION POLITICA
COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD EN EL CODIGO PENAL DE
BOLIVIA
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-
Más de un autor ha señalado que el desarrollo de una sociedad justa debe
tener como base el respeto de los derechos humanos. En igual sentido se
han pronunciado las organizaciones de la sociedad civil en nuestro país,
como también muchos países latinoamericanos; sin embargo, a pesar de
este pronunciamiento, observamos a diario una violación masiva y
sistemática de los derechos humanos cometido principalmente por agentes y
funcionarios estatales1; lo que impide, entre otras cosas, que nuestra
democracia sea realmente justa.
En el caso de Bolivia los ejemplos de épocas de dictadura son elocuentes en
los casos de violaciones a los derechos humanos, bajo las características
antes mencionadas. Las violaciones a derechos humanos son actos lesivos
cometidos por funcionarios estatales en agravio de los derechos humanos
principales de la persona, que están consagradas en la Constitución Política
del Estado, tratados, pactos y convenios.
A pesar de estar prevista de alguna forma la protección de los derechos
humanos, estas violaciones por su propia naturaleza tiene un carácter
1 El término “funcionario” lo tomaremos en sentido amplio, ya que bajo este término abarcaremos tanto a agentes como autoridades del estado.
1
especial, ya que el representante del estado que vulnera un bien que está
jurídicamente protegido, lo realiza al amparo de su carácter oficial. Es decir
que obra al amparo de la capacidad operativa que posee por su condición de
funcionario, actúa dentro de un contexto de poder, y rompe con la regla
general de que todo representante del Estado tiene la obligación tanto
interna como internacional de respetar, garantizar y promover la vigencia de
los derechos humanos; y lo que es más importante aún, vulnera el bien
jurídico de la intangibilidad de los derechos humanos y de la conciencia que
de esa intangibilidad tenemos todos.
Zaffaroni señala que “no es cierto que la selección de quien se criminaliza la
realicen los legisladores o los jueces. Nada es más falso. Los legisladores,
cuando votan una ley penal, sólo otorgan a las agencias del Poder Ejecutivo,
un ámbito más de arbitrariedad, que nunca saben contra quién ni cuándo
será usado. Los jueces por su parte, sólo resuelven lo que las agencias
policiales les ponen delante”.
Ingresando a lo que establece nuestro Código Penal observamos que el
mismo en los últimos tiempos ha sufrido una serie de modificaciones
tendientes a incorporar figuras penales que antes no se encontraban
contempladas, o que por uno u otro factor quedaron desfasadas en su
alcance jurídico. La tipificación de terrorismo es una de las figuras
modificadas, pero como delito contra la tranquilidad pública, y no se
incorporaron figuras como el terrorismo de estado, el genocidio, las
ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la desaparición forzada de personas;
todas ellas figuras realizadas por funcionarios del estado.
En relación con lo observado, podemos establecer que nos encontramos en
una situación de graves y repetidas violaciones a los derechos humanos por
2
parte de funcionarios y agentes estatales. Resulta por ende necesario que en
nuestro texto legal punitivo se incluya un capítulo especial de delitos de lesa
humanidad en el que se consideren el genocidio, las ejecuciones
extrajudiciales, la tortura, el terrorismo de estado y la inclusión en este mismo
capítulo de la desaparición forzada de personas, todas ligadas en su
normativa sustantiva y procesal.
1.1 Sistematización del Problema.-
Los llamados delitos de lesa humanidad no se encuentran regulados por el
ordenamiento jurídico boliviano, por lo que la presente investigación pretende
analizar la posibilidad de su inclusión en la Ley Penal; para ello se formulan
las siguientes interrogantes:
- ¿Cuáles son los antecedentes histórico-jurídicos de las violaciones de los
derechos humanos?
- ¿Qué es la violación de los derechos humanos y en qué contexto se
desenvuelve?
- ¿Están consideradas las violaciones de los derechos humanos en la
legislación penal?
- ¿Qué tipificaciones considera la doctrina penal como delitos de lesa
humanidad?
- ¿Cuál es el alcance del bien jurídico protegido en los delitos considerados
de lesa humanidad?
3
2. JUSTIFICACION
2.1 Justificación Científica
El análisis del tema presenta un interés relevante para la doctrina penal
boliviana en tanto existe una ausencia de investigaciones sobre la materia en
cuestión.
La doctrina comprendida en el marco del derecho penal se ha desarrollado
relativamente en Bolivia y se han realizado escasos trabajos, sobre todo con
el aporte del derecho comparado, que se presenta actualmente como una
fuente importante en los estudios académicos; así pues la investigación da
un mayor desarrollo doctrinal para comprender el sistema penal en el cual
nos hallamos inmersos.
2.2 Justificación social
Destaca la relevancia para la sociedad, puesto que a lo largo de la historia de
Bolivia se han presentado casos de violaciones de los derechos humanos,
sobre todo en épocas de dictadura.
En ese sentido la vida social a lo largo de las épocas de dictadura justifica
plenamente el tratamiento que sobre delitos de lesa humanidad se pretende
con esta investigación.
4
2.3 Justificación personal
La investigación presenta una especial relevancia personal, toda vez que
habiendo vivido durante los gobiernos dictatoriales, observado golpes
militares y toda clase de abusos y violaciones a los derechos fundamentales
de las personas, nunca he sabido de sanciones a los responsables de estos
crímenes.
En casi todos los golpes de estado los funcionarios no son responsables de
sus actos una vez restablecido el orden democrático, principalmente por la
inexistencia de una norma que tipifique estas conductas por demás dolosas.
3. DELIMITACIONES
Respecto a las delimitaciones se establecen las siguientes, a citar:
3.1 Delimitación sustantiva
Tiene como parámetro el estudio de los delitos considerados de lesa
humanidad a partir de su evolución doctrinal.
3.2 Delimitación espacial
El escenario de análisis y estudio será Bolivia.
3.3 Delimitación temporal
5
La investigación abarcará el periodo comprendido entre la década de los 60
hasta el año 2014.
4. OBJETIVOS.
4.1 Objetivo General
Exponer fundamentos jurídicos para la ampliación y mayor penalización de
los delitos de lesa humanidad.
4.2 Objetivos Específicos
- Determinar los antecedentes histórico-jurídicos de las violaciones de
los derechos humanos.
- Analizar la protección de los derechos humanos en la legislación penal
desde el punto de vista de la doctrina penal de los delitos de lesa
humanidad.
- En función del derecho comparado determinar las principales
características en cuanto a la tipificación de los delitos de lesa
humanidad.
- Proponer la inclusión de los delitos de lesa humanidad en la Ley
Penal.
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5. MARCO TEORICO
5.1 MARCO HISTORICO
Antigüedad
La condición de ciudadano, de hombre de la ciudad, fue determinando la
calidad del hombres libres separados de las masas de poblaciones esclavas.
La libertad se abrió camino a través de minorías y exigió muchos siglos
para que la libertad del concepto se proyectase a nivel nacional.
Edad Media
La libertad del hombre se amparó bajo la forma de centros gremiales, de
cartas y franquicias de ciudades libres . La Carta Magna inglesa fue
concedida en 1215 durante el reinado del rey Juan Sin Tierra. Ese año se
produjo una sublevación de sus vasallos, que se desligaron de su juramento
de fidelidad al monarca. En tales circunstancias, Juan Sin Tierra firmó un
documento que el arzobispo le tendió en nombre del feudalismo inglés. Era
la Carta de Magna o Gran Carta, que en realidad sancionaba los privilegios
de los nobles y príncipes de la Iglesia, pero que la conciencia popular con el
tiempo la entendió concedida al pueblo entero. La libertad y las garantías
consiguientes se basaron en un sistema contractual, a través de un pacto por
el cual los gobernados prometen obediencia, mientras que los gobernantes
asumen la obligación de establecer el orden, la tranquilidad , así como
respetar la libertad en los términos de esa época feudal”2. La cláusula más
célebre es la referente a la libertad personal del ciudadano contras los
2 CARL Grimberg, Historia Universal, T4, La Edad Media, p. 380
7
abusos del poder, donde se expresó que “ningún hombre libre podrá ser
detenido, preso, declarado fuera de ley, desterrado o castigado de cualquier
manera que sea, sin haber sido juzgado antes por sus iguales, según las
leyes del reino”. La realidad era que “hombre libre” significaba “hombre
noble”, pero el tiempo hará que se tome como “ciudadano inglés”.
Dicha carta, además, estableció que para fijar impuestos estos tendrían que
tener carácter legal, o sea, para la época, que tendrían que estar
sancionados por el Gran Consejo o Asamblea, que luego se llamaría
Parlamento, integrada por súbditos del rey y dignatarios eclesiásticos.
Estas conquistas iban contra el principio feudal de la fidelidad incondicional
de los vasallos: Juan sin Tierra trató de superar esa circunstancia, y para
cortar el retorno a la situación anterior, se recurrió a una cláusula de
salvaguardia popular que instauraba el derecho de rebelión armada contra el
rey si fuera necesario.
Edad Moderna
Las monarquías absolutas producen un retroceso de las libertades del
hombre; sin embargo, se llevaron a cabo movimientos de masas que
luchaban contra el poder dominante (guerras de comuneros), y que fueron
preparando el terreno de un reconocimiento o generalización, a nivel
nacional, de los derechos del hombre.
Los juristas y teólogos más conocidos que representaron esta escuela
fueron Francisco de Vitoria, Juan de Mariana y Francisco Suárez. Su
pensamiento no era del todo original, en cuanto recogía la tradición del
derecho medieval ibérico y las enseñanzas del tomismo.
8
España trasladó a sus “Reinos de Indias” un estado de derecho que
consagraba garantías a la persona humana (Partida 7, Título 1,26), la
libertad, el derecho al procedimiento jurídico, el hábeas corpus, la libertad de
circulación y la libertad de expresión3.
La declaración de independencia de los Estado Unidos
El 4 de julio de 1776 fue proclamada la independencia de las trece colonias,
formándose los Estados Unidos de América, y se reconocieron los derechos
inalienables del hombre, entre los que figuran el derecho a la vida, a la
libertad y a la búsqueda de la felicidad. Dicho documento, además, sostuvo
como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales y que los
gobiernos han sido establecidos precisamente para mantener aquellos
derechos y que no derivan su legítimo poder sino del consentimiento de sus
gobernados.
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano
El documento aprobado por la Asamblea Nacional expresaba: “Los derechos
nacen y permanecen libres e iguales en derechos; las distinciones sociales
sólo pueden fundamentarse en la utilidad común”.
“El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre; estos derechos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. “Los derechos
naturales del ser humano no tienen otros limites que los que garantizan a los
restantes miembros de la sociedad del disfrute de estos mismos derechos.
Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley. En cuanto a la
3 LEWIS Hanke, La Lucha por la Justicia en la conquista de América, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1949
9
seguridad, “ningún hombre puede ser arrestado o detenido más que en los
casos determinados en la ley”. Se proclamaba también que “la sociedad
tiene el derecho a pedirle cuenta de su administración a todo agente público”.
Asimismo se proclamó la libertad de opinión y de prensa.
Pero en base de todo se asentaba esta máxima: ”El principio de toda
soberanía reside esencialmente en la Nación”.
A partir de ese momento, las legislaciones a nivel constitucional y el propio
derecho privado garantizan los derechos humanos, ya no como un estatuto
este modo, el ejercicio privilegiado, sino como un derecho general nacional,
aunque la declaración francesa se sugería válida no sólo para Francia, sino
para todos los pueblos, países y tiempos”.
Hacia la internacionalización de la protección de los derechos humanos
Durante los siglos XIX y XX se operó un proceso lento, pero progresivo,
hacia la internacionalización de la protección de los derechos humanos,
especialmente después de la segunda guerra mundial.
Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba y
proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos, garantiza para
siempre un acto histórico, que genera bajo su inspiración, en virtud de su
doctrina y de sus principios, una legislación internacional progresiva que será
la garantía jurídica de aquellos derechos.
10
El Derecho Internacional ha enfocado el tema de la promoción y protección
de los derechos humanos por medio de esquemas universales y regionales.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye un
instrumento de tipo universal en el sistema de las Naciones Unidas. Si bien
no es un tratado sino una resolución de la Asamblea General, es una fuente
de derecho y “está en el fundamento de todo el sistema de las Naciones
Unidas en la materia”.
La citada legislación internacional ha creado órganos de protección de los
derechos humanos y procedimientos especiales, que examinaremos por su
orden en el capítulo correspondiente de este libro.
A su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa, regulado
por la Convención de 1950 y varios protocolos adicionales, que funciona
dentro del Consejo de Europa.
Además existe el sistema regional americano, que comprende a todos los
países que son partes en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos de San
José de Costa Rica.
La coexistencia de sistemas regionales y universales de protección de los
derechos humanos nos lleva al estudio de la cuestión del universalismo y
regionalismo en la materia. Coincidimos con Gross Spiell en cuanto a que
“no son fórmulas antitéticas y excluyentes y cuando ello es práctica y
políticamente posible, deben adecuarse para sumar sus ventajas para
11
obtener un resultado mejor en función del objeto final: la defensa del hombre
y la garantía y promoción de sus derechos y libertades.”4
5.2 MARCO CONCEPTUAL.-
EL DELITO
No existe dentro de la doctrina penal, una concepto propiamente dicho del
delito, pero sí podemos abordar algunas concepciones desarrolladas por
diferentes analistas criminólogos, a citar:
Beling: «El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo
una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad»
(definición de 1906).
Carmignani: «Infracción de las leyes del Estado, protectoras de la seguridad
privada y pública, mediante un hecho humano cometido con intención directa
y perfecta».
Ferri: «Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales
(egoístas) y antisociales, que turban las condiciones de vida y lesionan la
moralidad media de un pueblo dado, en un momento dado».
Garófalo: «El delito natural es una lesión en los sentimientos de piedad y
probidad, según la medida media en que son poseídos por las razas
humanas superiores, medida que es necesaria para la adaptación del
individuo a la sociedad».
4 Ibídem
12
Jiménez de Asúa: El delito es un «acto típicamente antijurídico, imputable y
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se
halla conminado por una pena o, en ciertos casos, con determinada medida
de seguridad en reemplazo de ella».
Soler: «Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a
una figura penal».
La idea del delito tiene su origen en la ley penal. Entre la ley penal y el delito
existe un nexo indisoluble, pues el delito es propiamente la violación de la ley
penal o, para ser más exactos, la infracción de una orden o prohibición
impuesta por la ley; en consecuencia, delito será todo hecho al cual el
ordenamiento jurídico penal le adscribe como consecuencia una pena,
impuesta por la autoridad judicial por medio de un proceso.
Para que exista el delito, deben de incidir dos sujetos: el sujeto activo y el
sujeto pasivo. En ocasiones intervienen otros en conjunción con el activo, ya
sea antes o después de la comisión o realización del delito, que para los
efectos de este estudio no revisten mayor relevancia, por el momento.
El sujeto activo del delito será toda persona que, en términos generales,
infrinja la ley penal, ya sea por su propia voluntad o sin ella; es decir, el delito
puede ser cometido por el sujeto activo, con pleno conocimiento de la acción
que va a realizar, esperando el resultado de ése, o, en caso contrario, sin la
voluntad de ese sujeto, cuando la acción que da origen al delito no es
deseada y se comete por imprudencia o sucede por un accidente. Sin
embargo, este sujeto será el que realice la acción de la conducta o la omisión
de la misma que están previstas y sancionadas por la ley penal.
13
En el caso del sujeto pasivo del delito, éste será toda persona que resienta el
daño que ocasiona la comisión del delito, la consecuencia de la conducta
delictiva, ya se trate de su persona, en sus derechos o en sus bienes. Es la
persona a quien se le afecta en su esfera personal de derechos e intereses.
Por otra parte, el objeto del delito es muy importante, no solamente en la
teoría del mismo, sino para la existencia y vida del mismo, incluyendo su
comisión o realización. Esto es, el objeto jurídico del delito es el bien
protegido por el derecho y precisamente por esa razón, se denomina bien
jurídico. Es decir el quid de la norma, con la amenaza de la sanción, trata de
proteger contra posibles agresiones.
Por lo que hace al objeto material del delito, éste puede ser la formulación
que antecede al que la descripción legal respectiva tiene por tal de donde se
infiere que no constituye objeto material. En sentido jurídico, las cosas
materiales con que se cometió el delito, o constituyen su producto, o son
huellas de su perpetración, pues ellas conciernen al episodio delictivo
concreto y no a su abstracta previsión legal.
El objeto material del delito puede ser tanto una persona como una cosa. El
estado protege determinados bienes porque ello es necesario para asegurar
las condiciones de la vida en común. No protege el interés en la observancia
de los preceptos legales; es decir, se protege, por la norma penal, el derecho
del particular, ya que no puede considerarse lógicamente que la norma
Jurídica, o sea el objeto de la protección, pues la norma no puede proteger
el interés en la protección, o sea, en definitiva, no puede protegerse así
misma.
14
El objeto jurídico del delito es el bien jurídico penalmente protegido que el
delito ofende. Un bien jurídico puede ser tanto una persona, como una cosa,
como una relación entre personas y una entre personas y cosas; entre estos
bienes hay algunos que, por ser vitales para la colectividad y el individuo,
reciben protección jurídica por su significación social y a los cuales el
derecho acuerda su especial tutela erigiendo en tipos delictivos algunas
formas especialmente criminosas de atentar contra ellos. Por tanto, como
objetos de interés jurídico vienen a constituir el objeto jurídico que se halla
tras cada delito.
En este sentido, es que el delito es una consecuencia de la convivencia
social, que infringe normas legales, en el afán de llegar a obtener la
aprobación social desde el punto de vista económico, y la dirigencia de la
misma, como patrón de admiración5.
BIEN JURIDICO TUTELADO
La idea del bien jurídico es una de las ideas fundamentales, una de las
piedras angulares del derecho oenal. Ella nos muestra, no sólo el objeto de
la tutela penal, sino también la verdadera esencia del delito. Si formalmente
el delito es violación de una norma jurídica, de índole penal, sustancialmente
consiste en la ofensa al bien que esa norma trata de proteger. Dicha ofensa
constituye el contenido sustancial del delito y en ella se compendia el
denominado daño penal.
En fin, por bien jurídico en el campo del derecho penal hay que entender, no
ya una realidad natural, social o económica, protegida por el derecho, sino el
aspecto central de la finalidad de la proposición normativa, que expresa la
5 DE LA FUENTE, José Carlos. "Criminología - Concepto y Definición", Ferri, Madrid –España, 1998; Pag. 123-145
15
razón de ser de la disposición incluida en el sistema de los valores jurídicos,
pone atinadamente de relieve que la individualización del bien protegido es el
resultado de la interpretación y, como tal, no puede ayudar a ésta.
Agréguese que no se puede admitir que se fije con un acto de fe la
protección de determinado bien jurídico como finalidad de la norma,
procediendo después con el método deductivo a individualizar su contenido,
sin negar el fundamento mismo de la actividad interpretativa. Esta debe
estar, por el contrario, encaminada, con el correcto empleo de todos los
instrumentos exegéticos, a indagar la razón de la disposición, es decir, la
exigencia social que la ha determinado, en relación con la realidad que ella
presupone en el ámbito de la comunidad en que debe tener vigencia6.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO
Para la configuración del delito se requiere de los siguientes elementos: la
antijuridicidad de la misma conducta, es decir, que la conducta sea contraria
al derecho, ya que no existe alguna causa legal que justifique la realización
de esa conducta, no obstante que la misma sea típica. Por último, además
de la tipicidad y antijuridicidad de la acción u omisión, para que constituya
delito, esa conducta debe ser culpable, debe poder reprocharse
personalmente a quien la haya realizado; es la actuación del sujeto.
De todo lo anterior se observa, pues, que la culpabilidad presupone la
antijuridicidad del hecho y que ésta, a su vez, implica la tipicidad del mismo.
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres ineludibles de todo
delito. Esto nos lleva a analizar la forma de realizarse el delito, es decir, la
acción u omisión, como conducta del hombre para la materialización del
3. Delitos de daño y de peligro, atendiendo al tipo de resultado que produce
el delito.
4. Delitos instantáneos y permanentes, por la continuidad de la conducta
que requiere para su existencia.
Independientemente de estos, existen otras categorías de delitos: los delitos
tipo, o también simples o netos, son los que se presentan en su puro modelo
legal, sin más características que sus elementos esenciales; y los delitos
circunstanciados son los que además de contar con los elementos
esenciales, se presentan acompañados de circunstancias o accidentes.
Por su efecto, los delitos se consideran simples y complejos, formales y
materiales, de lesión y de peligro. Son simples o unisubsistentes, cuando
coincide el momento ejecutivo y el momento consumativo, es decir que se
realizan ambos en un solo acto o momento. Los complejos o
plurisubsistentes, son aquellos cuya acción ejecutiva consta de varios actos
en que puede integrarse.
El delito material es el que se consuma al momento de verificarse el
resultado material de ése; en tanto que el delito formal se perfecciona con
una simple acción u omisión, haciendo abstracción de la verificación del
resultado. Los delitos de lesión o daño y de peligro, ya han sido tratados en
párrafos precedentes.
Según el objeto o fin que persiguen, la perturbación, daño, disminución o
destrucción del bien jurídicamente protegido, son delitos contra la cosa
pública, el estado mismo o sus instituciones, y delitos contra las personas
privadas, delitos políticos y no políticos.
19
Según los sujetos que los realizan, los delitos son individuales o colectivos,
comunes y especiales según la ley que los contenga; y ocasionales o
habituales según la constancia con que delinque el sujeto que los realiza.
Según los requisitos para la procedibilidad o persecución de los delitos,
conforme al bien jurídico protegido que afectan, de acuerdo a la naturaleza
del daño o afectación del bien, los delitos son de acción pública (denuncia)
o de acción privada (querella).
Son delitos graves, en atención al bien jurídico protegido por la ley penal
que afectan, los que no solamente repercuten en la persona del ofendido
directamente, como en el caso del homicidio, sino también en la familia,
como la corrupción de menores, en el estado mismo, tratándose del caso del
terrorismo, en el patrimonio de cualquier persona, como se verá a
continuación.
En cuanto a los delitos llamados comunes y especiales, estos se diferencian
entre sí, porque a los primeros los contiene la ley penal, en tanto que a los
segundos los tipifica una ley especial o ajena al Código Penal, que se ocupa
de cuestiones de muy diversa índole, pero que prevé conductas ilícitas,
(delitos), que deben ser castigadas por ser contrarias a la ley y a los
intereses de la sociedad.
Los delitos especiales requieren para su comisión y existencia de elementos
que específicamente señala la ley que los regula, tales como la calidad del
sujeto activo, el bien jurídico protegido o la forma de comisión del delito; en
20
tanto que los delitos comunes no requieren mayores requisitos que los que
señala la ley penal sustantiva8.
CRIMEN.
Siendo el crimen, en definitiva, un fenómeno humano y cultural, comprender
el mismo exigirá del investigador una actitud abierta, flexible, intuitiva, capaz
de hallar las sutiles aristas y múltiples dimensiones de un profundo problema
humano y comunitario.
Son muchas las disciplinas científicas que se ocupan del crimen como
fenómeno individual y social. La biología (criminal), la psicología (criminal), la
sociología (criminal), con sus respectivos métodos, enfoques y pretensiones
han ido acumulando valiosos saberes especializados sobre el crimen. Ahora
bien, el análisis científico reclama una instancia superior que integre y
coordine las informaciones sectoriales procedentes de las diversas
disciplinas interesadas por el fenómeno delictivo; que elimine posibles
contradicciones internas e incluya un genuino sistema de "retroalimentación",
según el cual cada conclusión particular se corrige y enriquece al
contrastarse con las obtenidas en otros ámbitos y disciplinas.
Lógicamente, ésta es la función que corresponde a la criminología, si bien el
principio interdisciplinario plantea espinosas dificultades tanto desde un
punto de vista conceptual como operativo.
La escuela clásica se limitó a estudiar el crimen como hecho individual y
como abstracción jurídica. Acudieron para ello a un método formal, abstracto
y deductivo, partiendo de una rica gama de dogmas extraídos del derecho
8 BELBEY, José. La Sociedad y el Delito. Ed. Claridad, Buenos Aires – Argentina, 1947; Pág. 45-67
21
natural. La escuela positiva, por el contrario, propugnó un cambio radical del
objeto y del método de la actividad científica. 9
DIFERENCIA ENTRE DELITOS ORDINARIOS Y CRIMENES DE LESA
HUMANIDAD.
El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa
humanidad respecto de los que la Corte tiene competencia en tres formas.
En primer lugar, los actos que constituyan crímenes de lesa humanidad,
como el asesinato, tienen que haber sido cometidos «como parte de un
ataque generalizado o sistemático». No obstante, el término «ataque» no
denota una agresión militar, sino que se p uede aplicar a leyes y medidas
administrativas como deportación o traslado forzoso de población.
En segundo lugar, tienen que ir dirigidos «contra una población civil». Los
actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar que no llegan a ser
crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de enjuiciamiento como
tales. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a
ésta de su carácter civil.
En tercer lugar, tienen que haberse cometido de conformidad con «la política
de un Estado o de una organización». Por consiguiente, pueden cometerlos
agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su
consentimiento o aquiescencia, como los «escuadrones de la muerte».
Asimismo, pueden ser cometidos de conformidad con la política de
organizaciones sin relación con el gobierno, como los grupos rebeldes10.
9 HASSEMER, M. Conde. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Valencia - España, 1984; 26- 4010 Estatuto para el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, citado por Roberge, Marie-Claude, Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 144, 1 de noviembre de 1997, pp. [696]
22
5.3 TEORIAS.-
INSTRUMENTOS, ORGANISMOS Y MECANISMOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS.
Los primeros instrumentos internacionales de derechos humanos que
abordan la tortura forman parte de lo que se denomina legislación
humanitaria internacional, aplicándose en situaciones de conflicto armado.
Entre ellas están las Convenciones de Ginebra de 1864, 1868, 1906 y 1929,
y las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Organización de las Naciones
Unidas –que recién se había fundado– aprobó la Declaración Universal de
Derechos Humanos, cuyo artículo 5 prohíbe la tortura. Los principios
establecidos en esta Declaración fueron desarrollados en dos pactos: el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en su artículo 7 establece una prohibición
expresa de la tortura.
En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Deberes y Derechos
del Hombre en salvaguarda del individuo ante la tortura dispone el derecho
de la persona a su seguridad (artículo I), a un trato humano durante la
privación de su libertad (artículo XXV) y a que no se le imponga penas
crueles, infamantes o inusitadas (artículo XXVI). La Convención Americana
de Derechos Humanos prohíbe expresamente la tortura en su artículo 5. En
Europa y África se aprobaron instrumentos similares (Rodley 1988: 54).
23
Además de estas declaraciones y pactos, las organizaciones
intergubernamentales establecieron organismos de derechos humanos y
otros mecanismos para hacer frente a las violaciones de derechos humanos,
incluyendo la tortura. Entre ellos tenemos los siguientes: la Comisión de
Derechos Humanos y la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a Minorías de Naciones Unidas (ahora Subcomisión de
Promoción y Protección de Derechos Humanos), el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas que se fundó por mandato del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos, y la
Comisión Africana de Derechos Humanos y Ciudadanos.
A mediados de los ‘70 comenzó a reconocerse, en el ámbito internacional,
que se necesitaban instrumentos y mecanismos más efectivos para enfrentar
el problema de la tortura que se estaba diseminando en todo el mundo. Ello
tuvo su origen en el conocimiento de un gran número de casos dramáticos
sobre la práctica sistemática de la tortura, especialmente en el caso de la
dictadura de Pinochet en Chile, y el trabajo de organizaciones no-
gubernamentales que estaban obteniendo cada vez más éxito en sus
gestiones en las Naciones Unidas (Rodley 1988).
El primer instrumento nuevo fue la Declaración sobre la Protección de todas
las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y
Degradantes, que fue aprobado en 1975 en el seno de las Naciones Unidas.
En 1981 se estableció el Fondo Voluntario para Víctimas de Tortura. De esta
manera, los estados pueden contribuir con dinero para que sea utilizado por
este fondo cuyo objeto es el restablecimiento de las víctimas de tortura.
Sin embargo, no fue sino hasta mediados de la década de 1980 que la
Organización de las Naciones Unidas y las organizaciones regionales
24
aprobaron los instrumentos más importantes de derechos humanos sobre la
tortura, una vez más como resultado de las presiones de algunos gobiernos y
las gestiones de las ONGs. Entre estos instrumentos están la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984); la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(1985); y, la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y los
Tratos o Penas Inhumanos y Degradantes (1987). En 1985 las Naciones
Unidas nombró el primer Relator Especial sobre la Tortura; desde entonces,
este mandato ha sido renovado hasta hoy día. Finalmente, en 1987 se creó
en las Naciones Unidas el Comité Contra la Tortura.
Las constituciones de varios países estipulan que los tratados
internacionales adoptados por el estado son obligatorios y han de ser
incorporados automáticamente en la legislación nacional, y que los tribunales
deben asumir que son superiores a las legislaciones nacionales previas a
ellos. En lo que respecta a Bolivia, la Constitución Política de 1995 no
estipula que los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del
derecho nacional y que las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados.
El informe de la Comisión Andina de Juristas, con relación a los instrumentos
internacionales sobre crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad,
extrae el siguiente dato:
CUADRO NO. 1
Instrumentos Internacionales para el Castigo de los Crímenes de Guerra y
Crímenes de Lesa Humanidad, incluso el GenocidioINSTRUMENTO FECHA BOLIVIA CHILE COLOMBIA ECUADOR PERU VENEZUELA
25
INTERNACIONAL (fecha de adopción)
DE ENTRADA EN VIGOR
(fecha de ratificación)
(fecha de ratificación)
(fecha de ratificación)
(fecha de ratificación)
(fecha de ratificación)
(fecha de ratificación)
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (9/12/1948)
12 enero de 1951
11 diciembre de 1948
3 junio de 1953
27 octubre de 1959
21 diciembre de 1949
24 febrero de 1960
12 julio de 1960. Se adhirió
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (26/11/1968)
11 noviembre de 1970
6 octubre de 1983. Se adhirió
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Fuente: elaborada por la Unidad de Modernización Judicial de la Comisión