-
Diritto commercialedi Andrea Balla
Appunti del Corso in Diritto Commerciale II del Prof. Vicini
a.a. 2010/2011.Tutto il corso dedicato al tema delle Societ a
Responsabilit Limitata, le
S.r.l., che il modello pi diffuso e met delle societ in Italia
sono S.r.l.; ilmodello che il Legislatore vuole ipotizzare come
tipico della piccola media
impresa, il modello che pu anche essere utilizzato per la grande
impresa,non a capitale diffuso naturalmente, ed un modello che
stando a met stradatra le societ di persone e le societ azionarie,
ha dei caratteri delle une e delle
altre e pu offrire delle norme applicabili alle une e alle altre
e permette dispaziare su moltissimi temi.
Universit: Universit degli Studi di TorinoFacolt: EconomiaEsame:
Diritto commerciale II
Docente: Prof. Vicini
-
1. Societ a Responsabilit Limitata (S.r.l.)
Parlando e spaziando nei profili delle S.r.l. potremmo occuparci
di societ di persone, societ azionarie,operazioni straordinarie, di
controllo legale dei conti e di fallimento. Con riferimento alle
S.r.l. sonointervenute nel corso degli ultimi anni moltissime
modifiche. Pi genericamente dal 2004, anno in cui entrato in vigore
in vigore la riforma delle societ di capitale e cooperative ad
oggi, quindi nell'arco di seianni, sono state introdotte tantissime
innovazioni di natura e di fonte pi disparata. Una prima serie
diinnovazioni, che riguarda anche le S.r.l., derivano dalla legge
del 2005 e ulteriori modificazioni in tema dirisparmio, legge
diretta a fronteggiare i grandi scandali finanziari; poi hanno
trovato attuazione tutta unaserie di direttive comunitarie; poi
intervenuta la crisi e quindi ci sono state delle innovazioni
legate proprioalla recentissima e attuale crisi economica
generalizzata; poi sono intervenuti altri interventi spot,
persinodifficili da comprendere nella loro giustificazione, che
hanno toccato tantissime norme e che se siscrivessero o si
rappresentassero le norme in tema di S.p.A., di S.r.l., di
cooperative e si mettessero inevidenza le variazioni sarebbero
tantissime le norme modificate. All'inizio di gennaio 2010 sono
poiintervenute due innovazioni di notevolissimo rilievo; una che ci
interessa marginalmente perch riguardasoprattutto le societ
quotate, ma poi in qualche misura e per qualche aspetto tocca la
disciplina generaledella societ e una invece che ci riguarda da
vicino sul controllo contabile che oggi si chiama controllolegale
dei conti e ridisegna, in attuazione di una direttiva comunitaria,
completamente la relativa disciplina.Il primo provvedimento noto
come direttiva record date o direttiva che riguarda i diritti degli
azionistidelle societ quotate, il secondo riguarda la direttiva
concernente il controllo legale dei conti. Sia nell'unoche
nell'altro caso stata data attuazione il 27 gennaio con decreto
legislativo a queste due direttive; il testo stato pubblicato molto
pi tardi sulla gazzetta ufficiale di marzo. Oggi indispensabile
quindi avere untesto normativo/un codice aggiornato. Il professore
dice che le prossime lezioni, un paio, ci presenter ladisciplina
delle S.r.l. Tutti sappiamo che il profilo di pi incisivo
intervento della riforma delle societ dicapitale proprio dato dalle
S.r.l.; la S.r.l. vecchio maniera, la cosiddetta vecchia S.r.l.,
quella disegnata dalcodice del 1942 andata in soffitta ed era una
sorta di S.p.A. senza azioni, detta cos un po' semplificatama
grosso modo togliendo le azioni era un S.p.A.; mentre oggi la nuova
S.r.l. qualcosa di profondamentediverso rispetto al passato. Un
modello, quindi, assolutamente nuovo che in larga misura ha rotto i
rapporticon il passato e nelle intenzioni del Legislatore dovrebbe
essere il modello centrale nell'ambito delle societ.Cio il
Legislatore si proposto, ispirandosi alla realt straniera e in
particolare a quella tedesca, di favorireun sistema societario che
vedesse ai margini le societ di persone, confinate per le imprese
di piccolissimedimensioni, e dall'altra parte le societ azionarie:
la societ per azioni, laccomandita per azioni, modellopochissimo
diffuso, destinate a imprese di grandi grandissime dimensioni. In
mezzo per le imprese piccole,medio piccole la S.r.l. rappresentava
il modello tipico. E per raggiungere questo obiettivo ha tra
l'altroprevisto espressamente, era gi previsto prima ma con delle
limitazioni, la possibilit di costituire una S.r.l.da parte di un
unico quotista quindi la possibilit che un soggetto costituisse da
solo una S.r.l. mantenendosempre il regime di responsabilit
limitata. Oggi questa facolt estesa anche alle S.p.A., come sapete
lasociet per azioni pu essere costituita da un unico quotista che
continua ad essere limitatamenteresponsabile. Sempre per favorire
lo sviluppo e conquistare nuovi spazi alla S.r.l., il Legislatore
ha previstoamplissimi margini di derogabilit, cio ha consentito ai
soci di poter adattare la S.r.l. secondo schemi anchemolto diversi
tra di loro cos da poter, per cos dire, confezionare il vestito su
misura della singola impresa.Con quindi la possibilit di spaziare
da sostanzialmente una societ che abbia la struttura della S.p.A.
ad unasociet che abbia sostanzialmente la struttura delle societ di
persone. Accanto a questa scelta sicuramente
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 1 di 179
-
condivisibile, il Legislatore ha introdotto e sembra quasi una
contraddizione e un paradosso, una serie diregole pi rigorose di
quelle della vecchia S.r.l. Quindi accanto ad elementi di
amplissima elasticittroviamo degli elementi di notevole rigidit che
per alcuni versi hanno creato degli ostacoli all'utilizzo
dellaS.r.l. Guardate che in un primo momento, quando stata
confezionata questa disciplina, c' stato quasi untimore ad
utilizzare la S.r.l. e c' stato un certo orientamento anche di
studi professionali che suggerivanoagli imprenditori di
trasformarsi in societ per azioni. Questi elementi di rigidit non
hanno spaventato pidi tanto gli operatori, non che ci sia stata una
fuga dalla S.r.l., tuttavia devono essere tenuti molto
presenteperch soprattutto in caso di fallimento questi elementi di
rigidit possono rappresentare dei profili dinotevole rilievo. Che
cosa successo nei sei anni di applicazione delle nuove norme? Non
successo quelloche il Legislatore si proponeva o riteneva
auspicabile, cio non c' stato un crollo da un lato delle societ
dipersone e dall'altro delle S.p.A. e una rincorsa a costituire
Srl. Tuttavia se esaminiamo i dati statistici sulnumero delle
S.r.l. possiamo constatare che il trend di crescita delle S.r.l.
continuato; il numero delle S.r.l.negli ultimi anni e negli ultimi
decenni cresciuto e dopo la riforma ha continuato a crescere. Un
boom c'stato ma delle S.r.l. con unico quotista, con unico
socio.
Sicuramente il fatto di godere sempre della responsabilit
limitata ha indotto ad aumentare notevolmente ilnumero di questo
modello. Le societ di persone continuano pi o meno ad essere in un
numero stabile, ilprofessore non sa dare una giustificazione
approfondita del perch molti preferiscano continuare adutilizzare
le societ di persone e non trasformino le societ di persone in
S.r.l., forse per ragioni fiscali, forseperch la S.r.l. ha qualche
costo in pi, certo che in caso di fallimento essere una societ di
persone oessere una S.r.l. ha una portata enorme e aggiunge che lui
ha visto persone, usa una forma non metaforica,piangere per non
aver trasformato la societ da SNC in S.r.l., perch significa il
fallimento della societ e deisoci personalmente. Il Legislatore ha
introdotto una serie di innovazioni sicuramente interessanti,
alcunemolto interessanti su cui vorrebbe soffermarsi specificamente
nel corso, e che forse oggi non sono tantoconosciute e tanto
sfruttate, e altre sono rimaste assolutamente sulla carta e per
ragioni varie non hanno pernulla funzionato e quindi si limiter a
guardarle ma sar inutile dedicare tanta attenzione a istituti che
sonopraticamente sconosciuti. Una battuta facile e quella, parlando
d'altro, relativa ai patrimoni destinati poichsono di gran lunga pi
numerose le monografie dedicate ai patrimoni destinati dei
patrimoni destinatieffettivamente costituiti. Esaminiamo i vari
profili pi rilevanti, ripete che questa una parte un pistituzionale
ma pensa possa essere utile. La disciplina delle S.r.l. contenuta
nel capo settimo dedicato allesociet e secondo lo schema
tradizionale rappresenta una societ di capitali, quindi se stiamo
al dato formaleal dato topografico troviamo: societ semplici,
societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice,societ
per azioni, societ in accomandita per azioni e societ a
responsabilit limitata. Quindi troviamosociet di persone e societ
di capitali. D'altra parte, se ricordiamo, la disciplina della
trasformazione utilizzaquesti schemi; abbiamo regole dedicate alla
trasformazione di societ di persone in societ di capitali e
dellesociet di capitali in societ di persone. Oggi per dal punto di
vista sostanziale questo schema credo non siapi utilizzabile o
comunque debba essere parzialmente superato. Certo ci sono le
societ di persone, lesociet di capitali, certo c' la trasformazione
in un senso o nell'altro. Tuttavia se vogliamo un po' andare afondo
delle cose, lo schema concreto che dobbiamo avere presente diverso.
Ed uno schema che vede daun lato le tre societ di persone
dall'altro le societ azionarie (S.p.A. e S.a.p.a.) ed in mezzo le
S.r.l. Ecco laS.r.l. ha una posizione centrale in questo schema
perch un ibrido tra societ di persone e societ dicapitali; per un
verso una societ di capitali perch ha il regime della responsabilit
limitata ma per altroverso ha tanti profili o pu avere tanti
profili propri delle societ di persone, soprattutto il rilievo
dellapersona del socio. D'altra parte se voi prendete un manuale di
diritto societario francese, spagnolo o tedesco
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 2 di 179
-
vedrete che sempre una societ a responsabilit limitata descritta
come un ibrido come un qualche cosa chesta a met tra societ di
persone e societ azionaria. Per questo il Legislatore della riforma
si messo alpasso con l'Europa, con il sistema europeo. Poco da dire
sul regime di responsabilit nell'ambito dellasociet a responsabilit
limitata, la norma di apertura larticolo 2462 che si apre al punto
dicendo nellasociet a responsabilit limitata per le obbligazioni
sociali risponde soltanto la societ con il suopatrimonio. Quindi
come tutti sappiamo sia la societ per azioni sia la S.r.l. sono
caratterizzate dal regimedi responsabilit limitata che significa
che per obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il
suopatrimonio, non risponde mai il socio con il suo patrimonio. C'
per un'eccezione di rilievo operativo moltoscarso e l'eccezione si
ha nel caso in cui l'unico socio/quotista risulti inadempiente
rispetto ai due obblighiche ha quando si costituisce una S.r.l. con
un unico socio e cio due obblighi peculiari: quello di
versareinteramente il capitale sociale quello di inserire nel
registro delle imprese l'indicazione di societ con unicosocio e il
suo nome. Quindi ha l'obbligo di versare integralmente i
conferimenti e un obbligo di pubblicit;se non adempie questi
obblighi personalmente responsabile per le obbligazioni societarie.
Infatti il secondocomma dell'articolo 2462 recita: in caso di
insolvenza della societ per le obbligazioni sociali sorte
nelperiodo in cui l'intera partecipazione era appartenuto ad una
sola persona, - quindi non si tratta di tutte leobbligazioni
sociali ma di quelle sorte nel periodo in cui c'era un unico
quotista, - questa - cio la solapersona risponde illimitatamente
quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo legge
quindi nonsiano stati versati integralmente o fin quando non sia
stata data attuazione della pubblicit. Questa ipotesi ilprofessore
pensa che sia solamente scolastica, perch come sappiamo la S.r.l. e
la S.p.A. nascono attraversoun atto pubblico cio un atto notarile e
pensare che un notaio approvi un atto in violazione di queste
norme,quindi senza provvedere un integrale versamento dei
conferimenti in denaro e senza la pubblicit nelregistro delle
imprese un'ipotesi del tutto scolastica. Quindi praticamente dal
punto di vista operativopossiamo dire che la societ a responsabilit
limitata sempre caratterizzata da questo regime. C' poco dadire in
ordine alla costituzione della societ perch il Legislatore
sostanzialmente richiama le norme in temadelle S.p.A. e quindi come
sappiamo la societ si costituisce attraverso due momenti: l'atto
pubblico o attonotarile, che pu essere posto in essere da un solo
soggetto o da pi soggetti, e nasce attraverso l'iscrizionenel
registro delle imprese, pubblicit con effetti costitutivi. Vale la
pena richiamare che gi prima dellariforma ed poi stato confermato
dalla riforma stata soppressa la fase intermedia della formazione.
Untempo vi era l'atto costitutivo stipulato dal notaio,
l'omologazione cio il controllo da parte del tribunale epoi se il
controllo era positivo, l'iscrizione nel registro delle imprese.
Oggi non esiste pi il controlloomologatorio del tribunale in fase
di costituzione ma la fattispecie costitutiva si semplificata con
due solipassaggi. Attenzione questo non significa che non esistono
pi controlli perch preciso e pesantementesanzionato l'obbligo del
notaio di rogare atti conformi a legge. Quindi un tempo vi erano
due controlli: delnotaio e del tribunale, oggi ce n' uno solo ma
rimane il controllo del notaio che dovr rogare solo atticostitutivi
conformi alle legge, quindi rifiutare di rogare un atto non
conforme a legge o di rogare unaclausola dell'atto difforme dalla
legge. L'iscrizione nel registro delle imprese, voi sapete, avviene
oggi in viatelematica e quindi attraverso una procedura
velocissima; il notaio trasmette in via telematica l'atto
alregistro delle imprese. Nel giro di pochi anni veramente variato
in modo notevolissimo e positivo la fasegenetica della societ perch
un tempo le cose non erano cos semplici e cos veloci perch un tempo
siaveva l'atto notarile, poi il notaio depositava l'atto presso il
tribunale formulando una domanda di omologa,che il tribunale
omologava controllando che l'atto fosse conforme a legge, e nel far
questo passava un certonumero di mesi; poteva anche rifiutare
l'omologa chiedendo delle variazioni e quindi poteva nascere
unasorta di palleggio tra tribunale e notaio: il tribunale
rifiutava l'omologa indicava delle variazioni e il notaiostipulava
un atto che introducesse queste variazioni e quindi passavano dei
mesi e poi via via l'iscrizione nel
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 3 di 179
-
registro delle imprese attraverso anche qui una domanda; tutto
questo comportava certamente un intervallodi mesi tra l'atto
notarile e l'iscrizione nel registro delle imprese e quindi la
nascita della societ. Oggilintervallo veramente di giorni: latto
trasmesso per via telematica al registro delle imprese ed immesso
nella banca dati. Un ulteriore profilo, che vale la pena
sottolineare che proprio delle S.r.l., unasorta di invito che il
Legislatore fa ai soci e al notaio per semplificare le cose. un
semplice invito perchnon assolutamente una norma cogente e quindi
le parti e il notaio possono seguire un'altra strada. Ma valela
pena sottolinearlo perch dal punto di vista linguistico il
Legislatore stato coerente con questa scelta elha sempre
sottolineata nelle prassi normative. Secondo la prassi, che si
perde negli anni, il contratto socialecostitutivo di una societ per
azioni si sdoppia in due parti, una prassi, non c' nessuna ragione
sostanzialeper seguirlo, abbiamo l'atto costitutivo e lo Statuto.
Tant' vero che il Legislatore prende atto di questaprassi. L'atto
costitutivo un atto brevissimo in cui sono indicati i soci e sono
indicati gli elementiidentificatori della societ, quindi in
sostanza nell'atto costitutivo si dice che tra Tizio, Caio e
Sempronio ecos via si costituisce una societ per azioni, si
individua la denominazione di questa societ, la sede,l'oggetto, si
individuano i primi amministratori e i primi componenti del
collegio sindacale e finisce l. Tuttele regole che disciplinano la
vita della societ, quindi tutte le regole che disciplinano i vari
aspetti dellasociet sono contenuti in un atto a parte che lo
Statuto. Poi dal punto di vista sostanziale l'atto costitutivo elo
Statuto si integrano, hanno la stessa portata. Quindi solo una
prassi quella di scindere il contratto socialetra i due documenti.
Nell'ambito della S.r.l. il Legislatore parla esclusivamente di
atto costitutivo non parlamai di Statuto. Purch in sostanza invita
i soci e il notaio a semplificare l'iter creando un solo documento
un mero invito perch sicuramente non esclude che anche nell'ambito
del S.r.l. venga formato un attocostitutivo e un separato Statuto.
Tuttavia ci segnala la cosa poich nell'ambito della disciplina si
parla soloe sempre di atto costitutivo e mai di Statuto. Certe
regole su cui non si sofferma, hanno perso oggi quasiogni portata
quando esisteva un intervallo di tempo di mesi tra la costituzione,
l'atto costitutivo, e l'iscrizionedella societ nel registro delle
imprese, di chi fosse responsabile per le obbligazioni assunte in
nome dellasociet prima dell'iscrizione nel registro delle imprese.
Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese lasociet non
esisteva, poteva essere opportuno per assumere dell'obbligazione
nell'interesse della societ,per esempio stipulare un contratto di
locazione di un immobile, stipulare degli atti di acquisto di
macchinarie materiali che venivano posti in essere per compiere un
interesse di una costituenda societ. Chi risponde diquesti atti? C'
una norma che disciplina questa particolare ipotesi, oggi una norma
che quasi ha persosignificato perch l'intervallo tra l'atto
costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese cos breve che
ilproblema non si pone. Come pure diventa abbastanza secondario
stare ad esaminare i casi di invaliditdell'atto costitutivo perch
sono ipotesi cos macroscopiche, di vizi cos gravi, che
praticamenteimpensabile che un notaio ponga in essere atti con vizi
di questo tipo. Un secondo settore della disciplinadelle S.r.l.
concerne i conferimenti e la partecipazione. Nella Srl possono
essere conferiti denaro, beni,crediti cos come nell'ambito della
S.p.A. Tuttavia a differenza della societ per azioni, nelle Srl
possonoessere conferite anche attivit lavorative di opere e
servizi. Un breve commento su quest'ultimo punto. Lagrande novit
che nelle Srl di un tempo opere e servizi non potevano formare
oggetto di conferimento;nella nuova S.r.l. si. Primo elemento di
contatto con le societ di persone, anche nelle societ di
personecome sappiamo possono essere conferiti opere e servizi.
Quindi un elemento che accomuna S.r.l. e societ dipersone. Il
Legislatore ha scritto una norma che difficilissima da
interpretare, che stata intesa in due sensimolto diversi e che ha
dato luogo a tutta una serie di studi e di monografie e che ha
impegnato molto gliinterpreti ma di tutto ci non si parla, perch ci
fa un esempio pi significativo di tutto. Si possono conferireanche
opere o servizi cio attivit lavorativa o prestazioni intellettuali
o prestazioni di altro genere. Sipossono conferire dando ad esse un
valore e questo valore imputato a capitale, per il Legislatore non
si
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 4 di 179
-
fida tanto di questo tipo di conferimenti e richiede che nel
caso di conferimento di opere o di servizi vengaanche data una
fideiussione per tutta la durata in cui sono conferite le opere e i
servizi di pari importo.Allora proviamo ad immaginare un piccolo
esempio: immaginiamo un dottore commercialista che sia sociodi una
S.r.l. e che si impegni a svolgere un'attivit lavorativa, una
consulenza personale, in materiacontabile. Ovviamente deve essere
un impegno determinato perch deve essere valorizzato e quindi si
dovrspecificare il tipo di impegno, il numero di ore destinate e
comunque il valore di questa prestazione;immaginiamo che il valore
di questa prestazione venga determinato tenendo conto del costo di
unaprestazione simile sul mercato. Probabilmente anche se il
Legislatore non lo dice espressamente, anche inquesto caso, ci va
una relazione di stima come per i conferimenti in natura di
crediti: per conferire beni innatura di crediti, per verificare che
il valore dato sia effettivo, occorre una relazione di stima da
parte di unesperto. Anche qui occorrer una relazione di stima da
parte di un esperto. Immaginiamo che dato il numerodi ore,
l'impegno, l'oggetto, l'attivit si possa valorizzare, questa
prestazione, per 10.000 l'anno;immaginiamo che il dottore
commercialista si impegni ad effettuare questa prestazione per
vent'anni. Allorail valore della prestazione, che poi potr essere
verificato in una relazione di stima, sar di 10.000 pervent'anni
quindi di 200.000 . Vi immaginate cosa vuol dire ottenere e pagare
una fideiussione per 200.000per vent'anni? vero che l'ammontare
della fideiussione si ridurrebbe perch ogni anno se ne perde
unpezzo, ma il costo di una fideiussione di questo tipo sarebbero
elevatissimi e sarebbe una follia che un sociofornisca una
prestazione di questo tipo in una S.r.l. per sopportare il costo di
una fideiussione di questoammontare. Se pensate che per costituire
una S.r.l. basta un capitale minimo che non deve neanche
essereversato integralmente, utilizzare questo schema veramente una
follia. Ecco perch questo istituto, perquanto risulta al
professore, rimasto sulla carta. Per conferire servizi o opere
occorre dare un valore eoccorre che il conferente oppure la societ
diano una fideiussione per quel valore, i costi della
fideiussionesono tali che c' anche difficolt ad ottenerla; per cui
questo tipo di conferimento assolutamentesconsigliato e
sconosciuto. Una curiosit, tra le tante novit che sono piovute in
capo alle societ dal 2004ad oggi e anche nel 2008 con lattuazione
della seconda direttiva unificata, notate che oggi si sta
gimodificando questa innovazione, che tra l'altro riguarda i
conferimenti e che prevede la possibilit diconferimenti di beni in
natura senza relazione di stima. Forse non ne avrete sentito
parlare. La nuovadisciplina cos lineare e cos chiara che oggi, in
questi giorni, il governo ha emanato il decreto legislativo,uno
schema di decreto legislativo correttivo perch detto in soldoni non
si capisce niente. Comunque sia lacosa curiosa e che vorrei
sottolineare che almeno in teoria questi conferimenti in natura
senza relazione distima dovrebbero rappresentare una
semplificazione; curiosamente il Legislatore le ha introdotte per
leS.p.A. e non per le S.r.l., sarebbe stato logico forse la
presenza delle S.r.l. Comunque stranamente abbiamo una
semplificazione per i conferimenti in natura delle S.p.A. che non
estesa alle Srl. Tra le norme dettate con riferimento ai
conferimenti e le norme dettate con riferimento allapartecipazione
si insinua, per cos dire, un articolo di grandissimo rilievo e di
notevole difficoltinterpretativa. L'articolo 2467 che si riferisce
ai finanziamenti dei soci; e un po' sotto l'occhio di tutti ed
stato molto evidenziato in dottrina, stato sottolineato in
giurisprudenza come vi sia una diffusasottocapitalizzazione delle
societ per azioni e delle S.r.l. Bisogna intendersi e recentemente
si distinto lasottocapitalizzazione sostanziale da quella formale.
La sottocapitalizzazione sostanziale quella che derivada un dato
sostanziale cio la societ ha un patrimonio insufficiente per porre
in essere l'oggetto sociale.Invece la sottocapitalizzazione detta
formale/nominale, cio la societ che ha un capitale nominale in
sensogiuridico, ha un capitale che risulta dall'atto costitutivo,
molto basso tendenzialmente pari ai valori minimi.Troviamo una
S.p.A. che ha un capitale di 120.000 e S.r.l. con capitale sociale
di 10.000 e poi scopriamoche queste societ hanno un patrimonio di
milioni di euro e il fatturato di milioni di euro. Perch? Perch
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 5 di 179
-
accanto al capitale sociale sono stati effettuati dai soci degli
apporti di cosiddetto capitale di rischio, cio afondo perduto,
degli apporti che vengono messi e non devono essere restituiti ma
che non sono imputati acapitale. Questa una prassi molto diffusa ed
rilevante dal punto di vista fiscale. Sostanzialmente si basasu
quella realt molto diffusa che viene espressa con formule diverse
ma che sostanzialmente viene indicatacon l'espressione versamenti
in conto capitale. I versamenti in conto capitale sono simili ai
conferimentiperch sono apporti di capitale di rischio, apporti a
fondo perduto, non c' un obbligo di restituzione da partedella
societ ma sono diversi dai conferimenti perch non sono imputati a
capitale ma a riserva. Questosignifica che la disciplina del
capitale quindi il vincolo del capitale non vale per queste
riserve. La societpu essere patrimonializzata o attraverso i
conferimenti imputati a capitale, o attraverso versamenti inconto
capitale a fondo perduto imputati a riserva. Quando il Legislatore
usa la formula finanziamenti deisoci intende un'altra cosa: intende
degli apporti a titolo di mutuo, degli apporti cio da parte dei
soci rispettoai quali la societ obbligata alla restituzione. Quindi
noi possiamo aver dei versamenti in conto capitaleche sono a fondo
perduto quindi li troviamo nel bilancio sotto la voce riserva,
possiamo avere deifinanziamenti dei mutui operati dai soci a favore
della societ con obbligo di restituzione e quindi litroviamo
bilancio come debiti verso i soci. Il Legislatore ha preso in
considerazione questo fenomeno questaprassi dei finanziamenti dei
soci cio di soci che finanziano la societ che danno in prestito
alla societdenaro e quindi come contropartita hanno un credito di
restituzione nei confronti della societ. Il Legislatoreha
classificato questi finanziamenti in due grandi gruppi: i
finanziamenti buoni e quelli cattivi. Ifinanziamenti nati in
circostanze normali sono quelli buoni cio concessi dai soci alla
societ in condizioninormali, cio in circostanze di buona salute
della societ: la societ ha bisogno di un prestito e invece
dirivolgersi al ceto bancario magari con interessi elevati e con
difficolt oggi, date le varie norme di Basilea, sirivolge ai soci
per un prestito magari a tassi agevolati o magari addirittura senza
richiedere interessi, magaricon obbligo di restituzione dilazionato
nel tempo. Tuttavia ci sono anche i finanziamenti cattivi, cio
quellinati in una situazione anomala: se la societ in una
situazione di squilibrio economico e con lacqua allagola ed gi
fortemente indebitata nei confronti delle banche, in stato di crisi
o magari di insolvenza lasociet di che cosa avrebbe bisogno?
Avrebbe bisogno di denaro fresco, avrebbe bisogno di
nuoviconferimenti o di versamenti in conto capitale senza obbligo
di restituzione; se i soci fanno dei prestiti conobbligo di
restituzione indebitano ancora di pi la societ ed allora il
Legislatore intervenuto dicendo: carisoci la societ va male? volete
mantenerla in vita? Fate dei conferimenti, dei versamenti in conto
capitaledate del denaro fresco del capitale di rischio alla societ,
questo si pu riequilibrare le cose. Fate orecchi damercanti? Volete
effettuare dei prestiti per avere poi un diritto di credito? Non
volete buttare denaro a fondoperduto? Benissimo fatelo pure per
attenzione perch se effettuate un prestito in un momento di
squilibrioeconomico, quando poi verrebbe il momento di restituzione
voi sarete gli ultimi a ricevere il vostro denaro;prima dovranno
essere pagati tutti gli altri creditori se questo avviene bene
potrete ricevere la restituzionedel vostro danaro, altrimenti no.
una norma profondamente giusta ed ecco perch fa si che i soci
nonconcorrano con gli altri creditori, non sarebbe giusto che i
soci indebitando la societ poi possano concorrerecon altri
creditori oppure che possono essere pagati in via preferenziale
rispetto agli altri creditori. Sonoall'ultimo posto i soci
nell'ordine di pagamento, tecnicamente si dice che posterga il
credito dei soci rispettoagli altri crediti. una norma che stata
costruita in modo infelice. Cio una norma che ha preso a prestitoil
modello tedesco, l'ha modificato e ha creato tutta una serie di
problemi interpretativi non ultimo questo, equi torniamo a un
discorso di partenza: quando ci diceva la S.r.l. a met strada, un
ibrido tra societ dipersone e societ azionarie un modello che pu
prendere a prestito norme di qua e di l, ma pu ancheoffrire norme
di qua e di l, a questo punto si pone una domanda molto seria e la
risposta non facile: maquesta norma dettata in tema di Srl, questa
norma che costruita nella logica della responsabilit limitata
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 6 di 179
-
poich se soci fossero illimitatamente responsabili questa norma
non avrebbe senso, questa norma non siestender alla S.p.A.? Questo
un problema molto serio la norma indicata per la S.r.l. e non
presentenell'ambito delle S.p.A.; si pu estendere alle S.p.A.? Come
vedremo questo uno dei problemi centrali,l'altro problema dato dal
secondo comma di questa norma che introduce una strana azione
revocatoria equindi va a modificare il sistema delle azioni
revocatorie. Vediamo la seconda parte di questo settore cioquella
relativa alla partecipazione. Ogni socio titolare di una
partecipazione; attenzione siamo lontani dauna S.p.A. dove ogni
socio titolare di una o pi azioni, qui ogni socio titolare di una
unitariapartecipazione. Il Legislatore non parla di quote di
partecipazione ma di partecipazione del socio, dellaposizione del
socio. Naturalmente la partecipazione del socio, la posizione di
socio, comprende una serie didiritti e di obblighi che sono quelli
che conosciamo, proprie della S.p.A., diritto di voto, il diritto
agli utili, ildiritto alla quota di liquidazione quando si scioglie
la societ; l'obbligo di versare conferimenti se non sonostati
integralmente versati al momento della costituzione. La
partecipazione normalmente trasferibile, ma possibile introdurre
delle limitazioni al trasferimento della partecipazione o
addirittura rendere intrasferibilela partecipazione, con qualche
polemica. Perch laddove si reputa che si rende intrasferibile
lapartecipazione, il socio ha comunque un diritto di recesso.
Questa, secondo il professore, una delle rigiditdi questa
disciplina che ha poco senso; cio si pu dire la quota pu essere
liberamente trasferibile, alloranon ci sono problemi e il socio pu
dare a chi vuole la sua partecipazione. Possono essere introdotti
deilimiti al trasferimento della partecipazione soprattutto una
clausola di prelazione e fin qui non ci sonoproblemi, lo stesso
vale per le S.p.A. in cui molto frequente una clausola che preveda
che in caso ditrasferimento delle partecipazioni a parit di
condizioni debbano essere preferiti gli altri soci. Ma pu
essereintrodotta anche una clausola di intrasferibilit, in questo
caso per il socio pu recedere. Quindi il socioattravers il recesso
pu uscire dalla societ; al professor non sembra una scelta tanto
razionale, perch glisembra che invece dovrebbe essere valorizzato
l'interesse dei soci a blindare la compagine sociale.Immaginiamo un
caso in cui si costituisce una Srl per porre in essere una certa
attivit e i soci che hannopartecipato alla costituzione
rappresentano personaggi che hanno dei ruoli diversi; per esempio
c' il sociofinanziatore, che ha alle spalle un notevole patrimonio,
c' il socio che ha delle competenze tecniche, magari titolare di
brevetti o di capacit tecniche e pu dare un apporto sostanziale per
iniziare una certa attivit,c' il socio che ha delle competenze
nelle capacit manageriale, c' il socio che ha delle conoscenze
dimercato. Ecco questa societ in fase, come si dice, di start-up
potrebbe lanciare un prodotto/una realt nuovae potrebbe aver
bisogno di tutte queste competenze, di tutti questi soci con questi
requisiti. Il professore noncapisce perch non si possa blindare la
compagine sociale prevedendo la intrasferibilit della
partecipazionealmeno con un certo periodo di tempo; in realt il
Legislatore lo prevede, ma lo prevede per un periodo ditempo troppo
limitato, di due anni. Si pu stabilire con una clausola che per due
anni la quota non siatrasferibile e i soci non possono recedere.
Quindi per due anni la compagine sociale rimane inalterata. Dueanni
gli sembra veramente poco, e non vede perch non si poteva arrivare
a 5 anni o 10 anni; quilautonomia privata sovrana. Non capisce per
quale ragione tutelare cos a fondo l'interesse del socio aduscire
dalla societ; certamente l'interesse ad uscire, al disinvestimento,
ha senso nelle grandi societ, hasenso lasciare libero l'azionista
di investire o disinvestire; ma nelle societ piccole perch non
tutelareinvece l'interesse a blindare, lasciare inalterata la
compagine sociale? Il trasferimento della partecipazioneoggi
avviene in un modo diverso; tra i tanti interventi spot del
Legislatore in quelle norme, leggi nostrum,che contengono di tutto
e di pi nell'ottica della semplificazione si prevista la
soppressione del libro deisoci. Chiss poi perch, nato come un fungo
questo provvedimento e quindi oggi il trasferimento
dellapartecipazione avviene attraverso naturalmente il contratto e
l'iscrizione del contratto nel registro delleimprese. Un punto di
grande interesse la possibilit di prevedere dei diritti che non
sono ancorati alla
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 7 di 179
-
partecipazione ma alla persona del socio. una delle innovazioni
pi interessanti. Cio noi possiamo avere,come per le S.p.A. e per le
societ di persone, una serie di diritti che rappresentano un
contento dellapartecipazione; io costituisco una societ a
responsabilit limitata e acquisto una partecipazione del 10%,oppure
acquisto da Tizio una partecipazione in una societ a responsabilit
limitata del 10%. Acquisire lapartecipazione fa s che sorgano
determinati diritti, il voto in assemblea per esempio. Ma possibile
che unoo pi soci abbiano dei diritti che non fanno parte della
partecipazione ma che vengono attribuiti al socio inquanto tale. La
partecipazione rappresenta la contropartita del conferimento:
conferisco 100 e comecontropartita ottengo una partecipazione nella
societ pari, supponiamo, al 10%; quindi conferisco
denaro,conferisco opere, conferisco beni, conferisco crediti,
conferisco anche opere o servizi e come contropartitaottengo una
partecipazione nella societ. Il Legislatore ha introdotto, per la
S.r.l. e per le S.p.A., lapossibilit di partecipazioni non
proporzionali al conferimento. Questo un dato interessante ed
comunealle S.r.l. e alle S.p.A. Quindi se c' un capitale di 100
conferisco in denaro 10 normalmente dovrei ottenereuna
partecipazione pari al 10%, invece potrei ottenere anche una
partecipazione pari al 15%, 20%, 30% ouna partecipazione pari al
5%. Quindi potrei ottenere una partecipazione non proporzionale al
conferimento.Nelle S.r.l. c' la possibilit che il socio in quanto
tale ottenga dei diritti che il Legislatore chiama
particolaridiritti. Una partecipazione non proporzionale pu
dipendere da un atto di liberalit. Si costituisce una societtra
padre e tre figli, fanno tutti un conferimento paritetico, per il
padre fa un atto di liberalit per farbeneficiare i figli e consente
che la loro partecipazione sia pi che proporzionale. Quindi
supponiamo checonferiscano tutti 25 ma i figli ottengano il 30%.
Qui alle spalle di questa non proporzionalit c' una sortadi
donazione, di atto di liberalit, con tutte una serie di problemi
sulla applicazione della disciplina delladonazione. Il caso pi
interessante quello che vede nella partecipazione non proporzionale
laremunerazione di un apporto non conferibile. I conferimenti
possono avere per oggetto denaro, beni innatura, crediti, opere o
servizi; ma esistono degli apporti, delle realt economiche che
possono essereattribuite alla societ che non sono conferibili,
perch non hanno un valore, non possono essere imputatacapitale; per
esempio la presenza in societ di un grande calciatore, di un noto
personaggio del cinema odello spettacolo in una societ nell'ambito
della moda, del turismo, cos via, pu rappresentare un apporto
digrandissimo valore, ma un apporto non conferibile tecnicamente.
Oppure la presenza di un personaggiocon grandi capacit manageriali,
con grandi relazioni industriali, con grandi relazioni con il
mondofinanziario, pu rappresentare per la societ un apporto di
grandissimo valore ma anche qui non conferibile.La partecipazione
non proporzionale pu essere un modo di regolare un apporto non
conferibile. Tiziogrande calciatore, grande attore, grande uomo di
spettacolo, accetta di entrare in societ, conferisce 10 eottiene
una partecipazione di 30% per, in qualche misura, remunerare
l'apporto che da con la sua immagine.In parte il discorso dei
particolari diritti si collega a questo profilo, cio anche
attraverso i particolari diritti sivuole remunerare una
partecipazione particolarmente qualificata o si vuole creare una
particolare posizionead un socio. I particolari diritti sono
importantissimi perch permettono di costruire la posizione del
socio,confezionandola in funzione del suo ruolo. Il socio
tecnicamente titolare di una partecipazione, con irelativi diritti,
ma pu inoltre usufruire di particolari diritti. I particolari
diritti possono consistere: in unparticolare privilegio nella
distribuzione degli utili, non solo dando al grande attore una
partecipazione piche proporzionale ma addirittura un privilegio
nella distribuzione degli utili, cio se ci sono utili fino a
unacerta percentuale andranno prima di tutto a lui; in diritti
amministrativi e quindi possono consistere peresempio nella facolt
di nominare uno o pi amministratori, nella stessa facolt di essere
amministratore oancora nella facolt di effettuare determinati atti
gestori, cio ad un socio si pu attribuire il potere dinominare un
amministratore, si pu attribuire il potere/la qualifica di
amministratore, si pu attribuire ilpotere di effettuare certe
decisioni. Vediamo alcuni esempi. Oggi si parla molto delle societ
miste, cio
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 8 di 179
-
societ in parte in mano privata e in parte in mano pubblica;
societ che svolge certi pubblici servizi, attivitdi interesse
pubblico, in cui sono presenti enti pubblici e soggetti privati.
Poi possiamo avere societ miste aprevalenza di enti pubblici quindi
dove il privato e socio di minoranza, o con prevalenza di soci
privati doveil pubblico di minoranza. Pensiamo a una societ mista
erogatrice di servizi a prevalente partecipazioneprivata, l'ente
pubblico potrebbe richiedere per svolgere meglio il suo ruolo di
ente pubblico di avere ildiritto di nominare uno o pi
amministratori anche se socio di minoranza, e in teoria essendo
socio diminoranza, tutti gli amministratori sarebbero di nomina
dell'altro socio di maggioranza; con lo strumentodei particolari
diritti che si pu attribuire all'ente pubblico la facolt di
nominare uno o pi amministratorioppure si pu attribuire il potere
di autorizzare determinati atti gestori che non possono essere
posti inessere, ad esempio, dal consiglio di amministrazione
costituito da soggetti eletti dai soci di maggioranzasenza il
consenso dell'ente pubblico. La presenza dei particolari diritti,
crede il professore, abbia un rilievonotevolissimo e che possa
avere un rilievo notevolissimo nella vita delle S.r.l. consentendo
appunto di creareper cos dire un ruolo fatto su misura di ciascun
socio. Attenzione i particolari diritti sono attribuiti allapersona
del socio, quindi se si costituisce una S.r.l. tra Tizio, Caio e
Sempronio supponiamo conpartecipazione paritetica e si attribuisce
a Tizio per il suo particolare ruolo un particolare diritto, per il
suoparticolare prestigio, perch in sede di costituzione lo
protende,( in sede di costituzione ogni socio pu averela sua forza
contrattuale, il potere di nominare un amministratore). Questo
particolare diritto attribuito aTizio e non fa parte della
partecipazione di Tizio, cosa vuol dire in concreto? Se la
partecipazione di Tizioviene trasferita ad altri, trasferisce i
diritti contenuti nella partecipazione ma non il particolare
diritto che attribuito a Tizio in quanto tale. Quindi i particolari
diritti sono attribuiti alle persona di quel socio,ritagliano un
particolare ruolo di quel socio e sono quindi estranei alla
partecipazione; pertanto se Tiziocessa di essere socio e
trasferisce la sua partecipazione il particolare diritto non segue
la partecipazione. Chiacquista quella partecipazione non avr la
facolt di nominare un amministratore e non sarautomaticamente
amministratore; salvo che ci sia un accordo in questo senso tra
tutti i soci. Riprendiamo la breve carrellata sulla Societ a
responsabilit limitata. Se si immaginassero due binari, unoper le
Spa e uno per le Srl:
- il primo tratto relativo alla costituzione vede i due binari
paralleli; - un altro tratto relativo ai conferimentivede, invece,
uno scostamento, anche notevole, del binario della Srl, visto che
sono ammissibili nelle Srl enon nelle Spa, conferimenti di opere e
di servizi, ma come abbiamo visto sono praticamente
realtsconosciute;
- i binari si separano quando parliamo di azioni e
partecipazioni in quanto sono due discipline molto diverse;-
tornano a diventare sostanzialmente paralleli in tema di recesso.
Il legislatore ante riforma, (il legislatoredel 1942), aveva
confinato il recesso tanto dellazionista, quanto del quotista di
Srl, in un ambitolimitatissimo, cio erano pochissime le ipotesi di
recesso previste dal legislatore. Inoltre il legislatore
nonconsentiva allautonomia dei soci di introdurre nuove ipotesi di
recesso e non solo (Ninfo Point). Ladisciplina di liquidazione
della quota, (cio la disciplina della somma dovuta dalla societ al
socio che abbiaesercitato il diritto di recesso, pari al valore
pro-quota del patrimonio della societ in astratto) era quanto
maipunitiva per il socio che intendesse recedere. Questo perch il
patrimonio della societ era valutato non avalori effettivi ma a
valori di bilancio. In sostanza il socio di Spa e di Srl, nel
sistema anteriore, potevarecedere in pochissimi casi che erano tre
e in pi era trattato malamente, visto che la somma che la societ
doveva corrispondergli era calcolata a valori di bilancio
prudenziali, e quindi senza tener contodellavviamento, e non a
valori effettivi del patrimonio sociale. Oggi il legislatore ha
rovesciato la
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 9 di 179
-
prospettivatanto per le Spa, quanto per le Srl, con una
disciplina che in qualche profilo si diversifica, ma
chesostanzialmente parallela. Le ipotesi di recesso sono molto pi
numerose. Purtroppo non coincidonoesattamente le ipotesi di recesso
nellambito delle Spa e nellambito delle Srl e a volte anche
difficilecapire il perch, e verrebbe anche il dubbio che,
semplicemente, le due commissioni che hanno costruito ledue
discipline non si siano tanto confrontate. Altre volte, sempre
purtroppo, la disciplina delle Srl prevededelle ipotesi di recesso
difficilissime da individuare e quindi da applicare e cio delle
ipotesi di recesso daiconfini quanto mai impalpabili. In ogni caso
per le Spa e per le Srl, i soci possono introdurre nuove cause
direcesso. Quindi, accanto al recesso legale, possibile prevedere
ipotesi di recesso convenzionale e, inoltre,sia lazionista, sia il
quotista sono trattati bene perch hanno diritto ad una quota di
liquidazione calcolatasul valore effettivo del patrimonio sociale.
Sicuramente il recesso un istituto molto importante, un istitutoche
pu dar luogo a problemi, certamente un istituto che sostanzialmente
rappresenta anche altre finalit ealtre prospettive, ma
sostanzialmente rappresenta un correttivo al potere della
maggioranza. In sostanza illegislatore, non solo italiano, si muove
in questa prospettiva: i soci di maggioranza possono introdurre
tuttauna serie di modificazioni nellatto costitutivo, quindi
cambiare le regole del gioco cammin facendo durantela vita della
societ, in alcuni casi per, quando questi cambiamenti sono molto
incisivi e quindi possonoparticolarmente toccare la posizione del
socio, i soci non consenzienti, (quindi i soci che non hanno votato
afavore, ma che hanno votato contro oppure si sono astenuti oppure
non erano presenti) possono esercitare ildiritto di recesso. Con ci
la societ dovr corrispondere a questi soci pro-quota il valore
effettivo delpatrimonio sociale, cio una somma pari al valore
effettivo del patrimonio sociale. Quindi, se per esempio,la societ
modifica la sede che da Torino passa a Moncalieri, si tratta
tendenzialmente di una modificazionedel contratto sociale non di
particolare rilievo. Ma se la societ si trasforma in un altro tipo,
quindi conlapplicazione di una diversa disciplina che pu comportare
pesanti ricadute sul socio, ecco che questa unipotesi che consente
al socio non assenziente di Srl di esercitare il diritto di recesso
e quindi di pretenderedalla societ una somma pari al valore
pro-quota del patrimonio della societ calcolato in base al suo
valoreeffettivo. Voi capite che questo un notevole correttivo al
potere della maggioranza perch unamaggioranza del 52% non pu
adottare una deliberazione che magari possa determinare il recesso
di tutti glialtri soci, altrimenti la societ potrebbe dover
restituire a questi soci delle somme cos elevate tali da nonessere
pi in grado di continuare lattivit sociale. Nelle prossime lezioni
vedremo un tema interessante,vedremo poi di affrontarlo nei
particolari vedendo i vari profili e quindi le ipotesi di recesso,
le modalit diesercizio del diritto di recesso, le modalit di
liquidazione della quota e cos via. Un ulteriore importantissimo
profilo quello che riguarda, come si usa dire oggi, la governance
della Srl, equindi lamministrazione e il controllo allinterno della
disciplina delle Srl. Una curiosit (il professore nonsa darne una
spiegazione sicura) nellambito della disciplina della Spa che:
seguendo lordine diapparizione del codice troviamo prima la
disciplina dellassemblea, poi quella degli amministratori,
poiquella del collegio sindacale. Qui (voleva dire nelle Srl) il
legislatore ha invertito le cose, e quindi troviamoprima la
disciplina degli amministratori e del controllo e poi la disciplina
dellassemblea. Ecco, conriferimento alla governance e quindi in
sostanza alla struttura interna della Spa, alle modalit di
assunzionedelle decisioni, al controllo troviamo una
prospettiva/disciplina molto molto diversa da quella della Spa.
Quiveramente entriamo nel cuore delle peculiarit di questo modello
societario. Prendiamo le mosse dalladisciplina degli
amministratori. Attenzione: sappiamo che nellambito della Spa il
legislatore della riformaha introdotto tre modelli di
amministrazione e controllo: - il modello tradizionale, detto anche
modellolatino; - il modello dualistico, detto anche di stampo
tedesco; e - il modello monistico, detto anche di stampoinglese. Il
modello tradizionale quello che tutti noi conosciamo: assemblea,
amministratori, collegiosindacale. Il modello dualistico ha avuto
vita un po stentata finch ad un certo punto ha avuto un boom,
non
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 10 di 179
-
tanto numerico, quanto di importanza. Noi tutti sappiamo che la
fusione Intesa-Sanpaolo ha portatoalladozione del modello
dualistico che poi stato seguito da altri istituti bancari. Tale
modello ha avuto unmomento di successo e oggi di nuovo un
pochettino in crisi. Il modello dualistico un modello cheprevede:
lassemblea, lorgano amministrativo (che non si chiama consiglio di
amministrazione ma sichiama consiglio di gestione, ma un consiglio
di amministrazione) e tra lassemblea e il consiglio digestione si
incunea un organo nuovo, a met strada, che il consiglio di
sorveglianza, mentre non c pi ilcollegio sindacale. Il consiglio di
sorveglianza ha alcuni compiti/competenze dellassemblea, pu
averealcune competenze degli amministratori di alta amministrazione
e ha le competenze del collegio sindacale. Ilmodello dualistico
(come ci diceva prima) ha avuto sicuramente un certo numero di
applicazioni e ha avutoquesto momento di grande successo con la
vicenda Intesa-Sanpaolo. Il modello monistico, invece, un pouna
stranezza. Secondo il professore ha avuto pochissime applicazioni e
non ricorda di averlo maioperativamente incontrato. Nel modello
monistico esiste lassemblea, il consiglio di amministrazione e
nonesiste il collegio sindacale. I compiti del collegio sindacale
sono svolti da un organo interno al consiglio diamministrazione. E
un po una stranezza ma tale organo risulta formato da
amministratori ed nominatodal consiglio di amministrazione. Deve
trattarsi di amministratori indipendenti, cio di amministratori
chenon abbiano rapporti con la societ o con i soci, e si tratta di
amministratori che non debbono avere deleghe,quindi che non debbano
essere amministratori delegati o membri del comitato esecutivo.
Questo organonominato dal consiglio di amministrazione allinterno
dello stesso consiglio di amministrazione, formato daconsiglieri
indipendenti e non esecutivi, ha i compiti di controllo propri del
collegio sindacale e prende ilnome di comitato per il controllo
sulla gestione. E un po una stranezza, perch alcuni amministratori
primasi mettono il cappello di amministratori e partecipano alle
decisioni del consiglio, e poi sostanzialmente simettono il
cappello dei sindaci/organo di controllo e valutano quello che ha
fatto il consiglio, a cui lorostessi hanno partecipato. Il
professore ha raccontato tutto questo per sottolineare che c
qualche opinionedissenziente in dottrina, ma che sostanzialmente
lopinione prevalente e soprattutto la prassi sostengono chei
modelli alternativi (cio il modello dualistico e il modello
monistico) non hanno cittadinanza nella Srl.Quindi nella Srl non
configurabile n il sistema dualistico, n il sistema monistico. Il
professore non ci dla dimostrazione e ci dice di stare sulla parola
in quanto le norme previste inderogabilmente dal legislatorein tema
di assembla e in tema di collegio sindacale rendono praticamente
inconfigurabile le due ipotesi, e inoltre nella prassi non ci si
mai posti il problema di adozione di questi modelli. Quindi, una
primadifferenza proprio questa: i due modelli alternativi, qui, non
sono utilizzabili. Questo non significa chetrovi applicazione solo
il modello tradizionale assemblea , amministratori, collegio
sindacale matuttaltro. Infatti da parte dello stesso legislatore e
poi la fantasia dei soci possono ancora allargare questeipotesi.
Abbiamo tutta una serie di alternative che riguardano il sistema di
amministrazione, riguardano lanomina degli amministratori,
riguardano le competenze degli amministratori. Esistono tanti
modelli infunzione di questi vari profili. Incominciamo dai sistemi
di amministrazione. Abbiamo messo da parte ilsistema dualistico e
il sistema monistico ma questo non vuol dire che esista un unico
sistema diamministrazione. I soci possono adottare il sistema
tradizionale delle Spa. Quindi possono costruire una Srlcon la sua
brava assemblea e il suo bravo consiglio di amministrazione che
rappresenta un organo collegialecom il consiglio di amministrazione
delle Spa. Ma latto costitutivo potrebbe prevedere un modello
inparte differente. Potrebbe, cio, prevedere un consiglio di
amministrazione che funziona secondo unatecnica particolare (poi
cammin facendo nel corso si soffermer su questo profilo). Al
professore vienespontaneo far riferimento ad un organo collegiale
vicino a tutti noi, cio al consiglio di facolt. Il consigliodi
facolt un organo collegiale. Ci sono tantissimi organi collegiali
da quelli pi importanti come adesempio quelli presenti nel nostro
sistema costituzionale. E un organo collegiale la Camera, il
Senato, la
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 11 di 179
-
Corte Costituzionale. Sono organi collegiali i vari organi
decisionali dal Governo, i vari organi degli EntiLocali, lAssemblea
e il Consiglio di Amministrazione nelle Spa. Che cosa vuol dire
organo collegiale?Vuol dire che funziona secondo il
metodo/principio di collegialit. Cio vuol dire che le
deliberazioniadottate da questo organo presuppongono una
convocazione di tutti coloro che fanno parte dellorgano in uncerto
luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Detto in
termini pi sintetici e un po pisofisticati si parla di
unit-temporale nella raccolta del consenso, cio il consenso dei
vari partecipanti raccolto/espresso in un certo luogo, in un certo
tempo, con un certo ordine del giorno. Il Preside, in
genere,convoca il Consiglio di Facolt il terzo mercoled del mese,
lo convoca nellattuale Aula Magna e invia atutti i partecipanti
(docenti e studenti) un ordine del giorno, e cio indica le materie
che saranno oggetto dideliberazione. La collegialit, laddove
prevista in modo inderogabile, non pu essere superata. Il che
vuoldire (il professore si scusa per lesempio banale) che se il
Consiglio di Facolt dovesse adottare una certadecisione, il Preside
non ha altra via se non quella di convocare tutti coloro che fanno
parte del Consiglio diFacolt (ci sono anche delle convocazioni
straordinarie) e adottare in quella sede la deliberazione.
Nonpotrebbe telefonare a tutti i partecipanti o mandare una e-mail
a tutti i partecipanti. Se anche tutti ipartecipanti rispondessero
con una e-mail di essere daccordo su una certa decisione, quella
delibera sarebbeuna delibera inesistente, non sarebbe una delibera.
Ora, lunit-temporale nella raccolta del consensonaturalmente volta
a premettere due finalit fondamentali. Prima di tutto a permettere
ai vari partecipantidi esprimere il loro voto in modo consapevole
con tutte le informazioni del caso. Sempre standonellesempio del
Consiglio di Facolt, il Preside e qualunque presidente di un organo
collegiale non si limitaa leggere la delibera ma la illustra, d
tutte le informazioni, ed un compito preciso di un presidente di
unorgano collegiale fornire tutte le informazioni utili per
prendere in modo consapevole la decisione. Ma c dipi, i
partecipanti allorgano collegiale possono alzare la manina e
chiedere la parola. Questa una dellepossibili manifestazioni dei
loro interventi mediante la richiesta di ulteriori informazioni.
Questa unaprima fondamentale finalit, quella di acquisire le
informazioni necessarie. Ma c un ulterioreimportantissima finalit:
chi partecipa ad un organo collegiale e partecipa alla relativa
discussione puesporre la propria opinione e cercare di influenzare
il voto degli altri partecipanti. Quindi ottenereinformazioni e
influenzare gli altri partecipanti sono le finalit della
collegialit. Certamente il fatto di esseretutti, o almeno coloro
che intendono partecipare, presenti in un certo luogo e in un certo
momento facilita,ovviamente, il dialogo e facilita la possibilit di
interventi. Il professore fa notare un profilo importante che sotto
gli occhi di tutti: chiaro che, oggi, dati i mezzi informatici si
ha collegialit in senso pieno anchequando non c una partecipazione
fisica nello stesso luogo e nello stesso tempo; sufficiente
unapartecipazione virtuale attraverso mezzi di telecomunicazione,
tant che molti statuti prevedono lapossibilit di utilizzare mezzi
di telecomunicazione per tenere le riunioni del Consiglio di
Amministrazionee, addirittura, dellAssemblea. Certamente la
collegialit uno strumento molto utile in questo senso,
cio,ritornando allesempio del Consiglio di Facolt i partecipanti al
Consiglio di Facolt (gli aventi il diritto),circa 100- 150- 200
persone, chiaro che non molto facile potere aver un dialogo tra
queste persone se nonattraverso una presenza nello stesso luogo e
nello stesso tempo. Il discorso cambia notevolmente quando
ipartecipanti ad un certo organo collegiale sono 1-2-3-4-5. Nel
caso del Consiglio di Amministrazione di unaSrl nella prassi si
tratta di Consigli di 2-3-4-5 persone ed allora il legislatore ha
ritenuto, giustamente,seguendo lesempio di altri ordinamenti, in
particolare quello francese, di superare in parte il principio
dicollegialit nel senso di ritenere che comunque si debba
raccogliere il consenso da ciascun amministratorema non
necessariamente nello stesso luogo o nello stesso tempo. Quindi ha
previsto la possibilit diintrodurre una clausola che consenta la
raccolta del consenso in tempi e luoghi diversi. E quella che
illegislatore chiama consultazione scritta o consenso espresso per
iscritto. La raccolta deve essere sempre fatta
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 12 di 179
-
tramite dichiarazioni scritte. La dottrina ha attribuito il nome
di collegialit attenuata. Collegialit perch laraccolta si estende
sempre a tutti i componenti e attenuata perch non occorre la
riunione nello stesso luogoe nello stesso tempo. Quindi quando il
Consiglio di Amministrazione funziona secondo la
collegialit,potremmo dire piena, il Presidente del CdA convoca i
Consiglieri in un certo luogo (ad esempio presso lasede della
societ), in un certo locale, in un certo giorno, in una certa ora e
con un certo ordine del giorno.Se, invece, prevista la possibilit
di utilizzare la consultazione scritta il Presidente del CdA
potrebbe, peresempio, inviare una e-mail prospettando ladozione di
una certa deliberazione a tutti i Consiglieri se lamaggioranza dei
Consiglieri si esprime a favore la deliberazione adottata anche se
non si riuniscono, anchese il consenso espresso per iscritto in
tempi e in luoghi diversi. Quindi il Consigliere che si trova
negliStati Uniti mander la sua e-mail un certo giorno, il
Consigliere che si trova in Cina la manda il giorno dopo,quando c
il consenso della maggioranza, naturalmente tutti hanno ricevuto la
proposta, la deliberazione adottata. Ma c di pi, e qui il
professore non sa se in pratica queste possibilit siano state molto
sfruttate.C la possibilit, addirittura, per le Srl di adottare le
forme di amministrazione proprio delle Societ diPersone, e quindi
ricorderete lamministrazione disgiunta e lamministrazione
congiunta. Lamministrazione disgiunta vuol dire che ogni
amministratore pu decidere da solo senza consultare glialtri.
Amministrazione congiunta vuol dire che possono decidere gli
amministratori allunanimit o amaggioranza anche senza una
convocazione. Voi vi chiederete: Che differenza c tra
amministrazionecongiunta e collegialit attenuata?. Non facilissimo
ma la differenza dovrebbe essere questa: - se lamministrazione
congiunta allunanimit, sostanzialmente non c differenza, forse non
occorreneppure la forma scritta (ribadisce forse); - se, invece,
lamministrazione congiunta a maggioranza la differenza c, eccome.
Nel senso che, con lacollegialit attenuata occorre raccogliere il
consenso da tutti, quindi occorre trasmettere una proposta a
tuttigli amministratori e quando la maggioranza degli
amministratori si esprime in senso favorevole la proposta adottata.
Con lamministrazione congiunta a maggioranza, probabilmente non
neppure necessario questo.Immaginiamo che ci siano 5
amministratori. Il presidente potrebbe consultare lamministratore
n.1 -2- 3 e sesono daccordo potrebbe neppure consultare il n. 4 e
5. Ma le ipotesi di amministrazione disgiunta e congiunta pur
essendo espressamente previste dal legislatore, ilprofessore non
crede che abbiano una grande applicazione pratica. In pratica i
metodi pi diffusi sono quellio del Consiglio di Amministrazione o
del Consiglio di Amministrazione con la collegialit attenuata,
ciosenza necessit di convocazione. E chiara la differenza?
(Riprende i concetti) In un caso (collegialitattenuata) debbono
essere consultati tutti gli amministratori e se la maggioranza
favorevole ladeliberazione assunta. Nellaltro caso, amministrazione
congiunta a maggioranza, sufficiente consultaretanti amministratori
finch si arriva alla maggioranza, poi irrilevante consultare ancora
gli altri. Quindi imodelli possibili sono: - Consiglio di
Amministrazione; - Consiglio di Amministrazione con la
collegialitattenuta; - Amministrazione Disgiunta; - Amministrazione
Congiunta; Un altro profilo di notevole interesse quello della
nomina. Gli amministratori di Spa sono nominatidallassemblea. Gli
amministratori di Srl possono, ovviamente, essere nominati
dallassemblea, quindi possibile un sistema di nomina coincidente
con quello degli amministratori delle Spa, con questa
differenza:qui non vale il limite dei tre esercizi. Voi sapete che
gli amministratori di Spa possono essere nominati almassimo per tre
esercizi. Nel caso delle Srl no, potrebbero essere nominati a tempo
indeterminato, fino arevoca o per un numero di esercizi superiore a
tre. La nomina da parte dellassemblea potrebbe mancarequando (e qui
ritorniamo al discorso fatto la precedente lezione sui diritti
particolari), per esempio, potrebbeessere previsto un diritto
particolare a favore di un certo socio, o di certi soci,
consistente nella nomina di
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 13 di 179
-
uno o pi amministratori. Quindi, per esempio, abbiamo un
consiglio di amministrazione di cinquecomponenti, quattro sono
nominati dallassemblea e uno nominato da un singolo socio come
dirittoparticolare. Ma si potrebbe anche prevedere come diritto
particolare non la nomina di un amministratore malessere
amministratore, per cui se abbiamo un consiglio di amministrazione
composto da cinqueamministratori, quattro sono nominati
dallassemblea e uno il Signor Giuseppe Verdi, come
dirittoparticolare ha quello di essere amministratore. Nulla
esclude che si adotti il sistema delle Societ di Personee quindi
tutti i soci siano amministratori oppure alcuni soci siano
amministratori. Quindi lo stesso attocostitutivo preveda che tutti
o alcuni soci siano, in quanto soci, anche amministratori.
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 14 di 179
-
2. Le competenze nella Spa e nella Srl
Nellambito della Spa, se ricordate, il legislatore della riforma
stato chiaro. Lassemblea ha determinatecompetenze, c una bella
elencazione. Il consiglio di amministrazione/ lamministratore
unico/lorganoamministrativo ha la competenza gestoria. Inoltre il
legislatore ha detto che spetta allorgano amministrativoin via
esclusiva la competenza gestoria. Il che vuol dire che nellambito
delle Spa non possibile attribuirecompetenze gestorie allassemblea.
Nellambito delle Spa vi una ripartizione delle competenze
traassemblea e organo amministrativo rigido. Lassemblea ha certe
competenze, la gestione spetta al consigliodi amministrazione e
questo modello non modificabile. Lunica possibile modifica, che una
variante nontroppo incisiva, consiste nellintrodurre una clausola
che attribuisca allassemblea competenze autorizzativeper
determinati atti. Vuol dire che quellatto sempre di competenza
dellorgano amministrativo ma percompierlo deve avere
lautorizzazione (disco verde) dellassemblea. Quindi, se nulla
previsto tutti gli atti,tutte le scelte gestorie sono di competenza
del consiglio. Non si pu introdurre una clausola, e quindisarebbe
nulla, una clausola che attribuisse competenze gestorie
allassemblea, cio stabilisse chelassemblea, per esempio, decide gli
atti di acquisto di immobili. Questa una competenza gestoria che
deverimanere al consiglio. Sarebbe valida una clausola che invece
stabilisse che in caso di acquisto di unimmobile gli amministratori
debbano ottenere lautorizzazione dellassemblea. In questo caso la
sceltagestoria di acquistare limmobile sempre degli amministratori
ma non possono porre in essere questaoperazione senza il
consenso/autorizzazione dellassemblea. Nelle Srl il discorso cambia
radicalmente. Nelle Srl abbiamo un modello di ripartizione delle
competenze traassemblea e organo amministrativo che ricalca quello
della Spa. Sostanzialmente lassemblea ha gli stessicompiti proprio
dellassemblea della Spa e lorgano amministrativo ha la competenza
gestoria. CosaCambia? Cambia tanto perch questo modello non un
modello rigido, un modello derogabile dai soci. Epossibile che i
soci sottraggano competenze gestorie, attraverso latto costitutivo,
per attribuirleallassemblea. Quindi possibile una diversa
ripartizione di competenze tra assemblea e organoamministrativo con
riduzione dei poteri gestori dellorgano amministrativo e
lattribuzione di questi poteriallassemblea. Questo modello
alternativo pu presentarsi in modo molto variegato, cio possibile
unaclausola poco incisiva che attribuisca allassemblea solo il
compito di autorizzare determinati atti, ma possibile una clausola
che attribuisca allassemblea il compito di decidere (ribadisce
decidere) determinatiatti, di decidere qualche atto particolarmente
importante, di decidere molti atti, di decidere moltissimi
atti.Tant vero che al consiglio di amministrazione non pu essere
sottratto un nucleo di competenzeestremamente limitato, che quasi
si riduce solo alla redazione del progetto di bilancio.
Quindisostanzialmente possibile sottrarre, attraverso clausole
dellatto costitutivo, quasi tutte le competenze delconsiglio di
amministrazione/organo gestorio e attribuirle allassemblea.
possibile costruire unassembleacon amplissimi compiti gestori come
organo fondamentalmente gestorio e rendere lorgano amministrativoun
organo con pochissime competenze che sostanzialmente esegue le
deliberazioni dellassemblea. Epossibile, ancora, e torniamo sui
diritti particolari, attribuire competenze gestorie a singoli soci
quali dirittiparticolari, e quindi stabilire che determinate scelte
autorizzative, ma anche decisorie, siano attribuite ad unsingolo
socio. Quindi una clausola che dicesse lacquisto degli immobili di
competenza dellassemblea una clausola valida nelle Srl. Una
clausola che dicesse lacquisto degli immobili sar deciso dal
socioSignor Mario Rossi come diritto particolare una clausola
valida nelle Srl. Vedete che siamo lontanissimidalla disciplina
della Spa. Quindi sotto il profilo delle competenze possibile
attraverso il gioco delleclausole dellatto costitutivo di costruire
un assemblea con competenze gestorie, con moltissime
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 15 di 179
-
competenze gestorie, addirittura possibile attribuire a singoli
soci competenze, anche molte competenzegestorie. Col che si parla
giustamente di una assemblea gestoria o di soci gestori. Domanda di
uno studente: E possibile che ci sia una Srl con socio unico dove
lunico socio facciaassemblea e amministratore ? Professore : La sua
domanda interessante. S, possibile e formalmenteavrebbe dei ruoli
diversi. Nel senso che, ci sarebbe un assemblea formata solo dal
socio unico che nominase stesso amministratore. E anche possibile,
ed abbastanza frequente, che i soci siano ancheamministratori, per
esempio, ci sia unassemblea di tre soci e tutti e tre sono
amministratori. Tutto questo dimostra come lSrl si presenti come un
modello molto elastico, molto variabile. Abbiamovisto quattro
modelli di amministrazione, amministratori nominati dallassemblea o
addirittura nominati daisoci o i soci che sono automaticamente
amministratori, competenze del consiglio di amministrazione pi
omeno ampie e competenze delassemblea pi o meno ampie. Tutto questo
ha per dei riscontri, e dei riscontri non sempre positivi sotto il
profilo del temaimportantissimo della responsabilit. Qui troviamo
una delle norme pi importanti che hanno dato maggioradito a profili
e a dubbi interpretativi, che hanno gi trovato notevole riscontro
nella giurisprudenza. La Srlnuova ha pochi anni di vita, ma le
sentenze e la giurisprudenza, soprattutto in questo tema
dellaresponsabilit, ha avuto gi un discreto numero di occasioni per
affrontarlo. E un tema assolutamentedelicato ed forse uno dei
profili pi importanti su cui dovremo soffermarci. La responsabilit
degliamministratori. Nellambito della Spa (questo uno dei punti
nodali) gli amministratori sono responsabili verso la societ,verso
i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi. Quando si parla
di responsabilit degli amministratori,ma anche dei sindaci, dei
revisori, si parla di una responsabilit per danni, quindi di una
responsabilit dacattiva gestione che ha determinato dei danni alla
societ. Gli amministratori sono responsabili verso lasociet in
presenza di due presupposti fondamentali:- laver violato i loro
doveri; e laver arrecato undanno al patrimonio della societ. E
chiaro che se hanno violato i loro doveri, ma non hanno recato
undanno al patrimonio della societ potranno essere revocate, ad
esempio, ma non si potr agire inresponsabilit perch non c un danno
da risarcire. Come pure, se hanno arrecato (attenzione !) un danno
alpatrimonio della societ ma non hanno violato i loro doveri, non
sono responsabili. Questo moltoimportante, se hanno recato un danno
al patrimonio della societ, ma non hanno violato i loro doveri,
nonsono responsabili. Questa una regola cardine, propria del
diritto di tutti i paesi. La regola elaborata negliStati Uniti la
regola per cui gli amministratori non rispondono per errori di
gestione. Quindi se hanno postoin essere un affare e hanno condotto
il tutto con la diligenza richiesta, se poi laffare non andato a
buonfine non sono responsabili. La responsabilit verso la societ
una responsabilit di tipo contrattuale. Voiricordate la
fondamentale distinzione tra responsabilit contrattuale ed
extra-contrattuale, luna deriva dallaviolazione di un preciso
rapporto e laltra dalla violazione del principio generale di non
arrecare un dannoingiusto. Allora, tra amministratore e societ c un
preciso rapporto, c un contratto di amministrazione.Sulla base di
questo rapporto gli amministratori sono tenuti a gestire la societ
con la diligenza richiesta, adadempiere i doveri posti dalla legge
e dallatto costitutivo, se arrecano un danno alla societ
rispondonoverso la societ e devono risarcire il danno alla societ,
ed quindi una responsabilit contrattuale. Lostesso discorso vale
per le Spa e per le Srl. Stesso regime di responsabilit. Anche gli
amministratori di Srlse violano il loro dovere e recano un danno al
patrimonio della societ rispondono verso la societ. Ma
quiincontriamo una prima differenza di grandissimo rilievo. Chi pu
proporre, chi pu esercitare, o meglio, chipu decide di esercitare
lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori? Nelle
Spa lazione diresponsabilit promossa dallassemblea. Lassemblea
ordinaria lorgano deputato a promuovere lazionedi responsabilit nei
confronti degli amministratori delle Spa. Se ricordate, la norma
che elenca le
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 16 di 179
-
competenze dellassemblea ordinaria, tra le varie competenze vi
la promozione dellazione diresponsabilit. Naturalmente questa norma
ha destato dei giusti rilievi perch significa che lazione
diresponsabilit promuovibile solo dallassemblea, e quindi dalla
maggioranza dellassemblea. Quindi lastessa maggioranza che ha
nominato degli amministratori quella che potrebbe agire in
responsabilit.Quindi si pu anche immaginare che sia abbastanza
difficile che la stessa maggioranza che ha nominato
gliamministratori vada a promuovere unazione di responsabilit
contro i propri fiduciari, o magariamministratori che fanno parte
della stessa maggioranza. Il legislatore recentemente intervenuto,
prima perle Spa quotate, poi con la riforma, per tutte le Societ
per azioni , prevedendo una legittimazione apromuovere lazione di
responsabilit, anche, da parte dei soci di minoranza che
raggiungono una certapercentuale. Quindi anche il socio di
minoranza che raggiunga una certa percentuale, che diversa aseconda
se la societ sia quotata o sia non quotata, pu promuovere lazione
di responsabilit. Chiaramenteattenzione, promuove lazione di
responsabilit che spetta alla societ, quindi il risarcimento del
danno non a favore del socio ma della societ, per deve trattarsi di
un socio che abbia una percentuale notevole nellesociet quotate e
una percentuale del 20% nelle societ non quotate. Per le Srl il
legislatore ha seguito un'altra strada e questa una prima notevole
peculiarit. Nelle Srl previsto che lazione di responsabilit nei
confronti degli amministratori possa essere promossa da
ciascunsocio, indipendentemente dalla sua partecipazione. Quindi
anche il socio che abbia una partecipazione dello0,00001% pu
promuovere lazione di responsabilit. Questo sicuramente molto
significativo. Ciascunsocio ha diritto di promuovere lazione di
responsabilit. Quindi ciascun socio di Srl ha un
poteresanzionatorio, ha un potere di reazione nei confronti della
malagestio delle violazioni dei doveri degliamministratori, molto
forte. E chiaro che ogni medaglia ha il suo rovescio, cio, se da un
lato, questo unostrumento di tutela molto efficace del socio di
minoranza, pu anche essere uno strumento di pressione, senon di
ricatto, da parte di soci che vogliano in qualche modo
approfittarsi della situazione. Certamente la Srl teatro di scontri
terribili tra i soci. Nelle societ di minore dimensione,
soprattutto laddove accanto e oltrela posizione del socio vi sia la
posizione di rapporti personali (pensate alla societ tra coniugi o
tra fratelli)se i rapporti si deteriorano, tutto questo pu
proiettarsi sulla societ, ogni socio pu agire a responsabilitcontro
gli amministratori e quindi la Srl pu essere teatro di scontri e di
azioni giudiziarie a non finire.Indubbiamente visto da un altro
profilo uno strumento di tutela molto efficace. Seconda
fattispecie: la responsabilit degli amministratori verso i
creditori sociali. Gli amministratori sonoresponsabili verso i
creditori sociali in presenza degli stessi presupposti per cui sono
responsabili verso lasociet (quindi se violano i loro doveri e
danneggiano il patrimonio della societ) ma c un requisitoulteriore
: il danno deve essere tale da pregiudicare i creditori sociali,
per rendere insufficiente il patrimonioa soddisfare i creditori
sociali. Quindi, per fare un esempio banale, se c una societ con
amministratoreunico e lamministratore unico si intasca dei soldi,
scappa con la cassa, chiaramente viola i proprio doveri ecrea un
buco nel patrimonio della societ di 100, immaginando che il
patrimonio delle societ sia 1000 elesposizione debitoria sia 200,
chiaro che il buco di 100 che porta il patrimonio a 900 non incide
sullapossibilit per societ di soddisfare i propri creditori. Ma se
c una societ con un patrimonio di 500, condebiti di 300 e si fa un
buco di 400, il patrimonio si riduce in modo tale da non poter pi
soddisfare icreditori. E allora i creditori possono promuovere
lazione di responsabilit nei confronti degliamministratori che
hanno, violando il loro dovere, recando un danno al patrimonio
della societ, ridotto ilpatrimonio della societ in modo da renderlo
insufficiente per soddisfare i propri creditori. E unaresponsabilit
sicuramente extra- contrattuale perch non esiste un rapporto
contrattuale tra amministratori ecreditori. Lazione di
responsabilit promossa dai creditori nei confronti
dellamministratore o degliamministratori che hanno violato i loro
doveri. Quindi lazione sar promossa nei confronti di un solo
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 17 di 179
-
amministratore se prendiamo come esempio lamministratore che
scappato con la cassa, mentre se fosseroin tre a essere scappati
con la cassa lazione promossa nei confronti di tutti e tre. Se un
atto imputabile atutti gli amministratori i creditori possono
promuovere la responsabilit contro tutti. Qui troviamo
un'altrapeculiarit, che secondo il professore incomprensibile. Se
prendiamo il nostro Codice super aggiornato eleggiamo le norme in
tema di Spa troviamo: - responsabilit degli amministratori verso la
societ; -responsabilit degli amministratori verso i creditori
sociali; - responsabilit degli amministratori verso isingoli soci o
terzi. Se guardiamo le corrispondenti norme in tema di Srl
troviamo: - responsabilit degliamministratori verso la societ; -
responsabilit degli amministratori verso i singoli soci o terzi,
non si parladi responsabilit degli amministratori verso i creditori
sociali. Non pensabile che i commissari che hannopartecipato alla
commissione che ha redatto queste norme, che erano professori e
operatori di primissimorilievo nel panorama italiano, non avessero
presente le tre ipotesi di responsabilit degli amministratori. Ne
pensabile che, nel costruire una norma che prevede un caso, poi un
altro e non prevede uno in mezzo, ci siastata una dimenticanza.
Quindi questa una scelta voluta dal legislatore, il che anche
confermato dalpresidente della commissione che ha costruito questa
disciplina che proprio sostiene la tesi che nel casodelle Srl non
esiste la responsabilit degli amministratori verso i creditori
sociali. Questa attenzione sicuramente una scelta consapevole del
legislatore cosiddetto storico, cio delle persone che hanno redatto
iltesto di legge, ma come insegnano coloro che si occupano di
interpretazione del diritto, linterpretazionedella norma giuridica
deve essere fatta in chiave oggettiva, cio quello che pensavano i
redattori,sicuramente pu avere un certo rilievo, ma non affatto
decisivo. La norma va letta nel contesto del sistemain chiave
oggettiva. Il professore pensa che non sia ammissibile immaginare
che gli amministratori di Srlnon rispondano verso i creditori
sociali. Questo per una ragione di ordine costituzionale, per una
ragionesistematica ma prima ancora per una ragione pratica. Fa un
esempio portato agli estremi : lamministratoreche scappa con la
cassa, che crea un buco enorme e che pregiudica la possibilit per i
creditori sociali, iquali possono solo soddisfarsi sul patrimonio
della societ (non c una responsabilit dei soci per leobbligazioni
sociali), la Spa risponde verso i creditori sociali pu essere
convocata in giudizio elamministratore di Srl che si comporta nello
stesso modo e si tratta sempre di societ a responsabilitlimitata
dovrebbe essere immune dal questa responsabilit? Quanto meno, al
professore sembra che se siarrivasse a questa conclusione ci
sarebbe un bel dubbio di legittimit costituzionale per disparit
ditrattamento. Ma crede che a questa soluzione non si debba
arrivare per ragioni sistematiche. Anche se illegislatore non ha
previsto la norma ad hoc esiste un principio generale fondamentale
che quello del 2043c.c. che impone a chiunque arrechi a terzi un
danno ingiusto di risarcirlo. una norma fondamentale delvivere
civile, cio se Tizio in macchina e senza nessuna giustificazione
investe un pedone ( ovviamente ildiscorso diverso se il pedone si
fa investire o si butta di colpo) e quindi arreca un danno ingiusto
a terzideve risarcire. Qui il discorso lo stesso gli amministratori
hanno violato i loro doveri, hanno arrecato undanno al patrimonio
della societ e quindi indirettamente ai creditori, che non trovano
pi soddisfazione.Quindi, anche in mancanza di una norma ad hoc, in
base al 2043, alla norma in tema di responsabilit
extra-contrattuale sono tenuti a risarcirmi. Per cui convinto che
la mancanza della norma ad hoc non influiscesull interpretazione ma
proprio in base ai principi anche gli amministratori di Srl sono
tenuti a risarcire idanni arrecati ai creditori sociali, quando
violino i loro doveri e arrecano un danno al patrimonio dellasociet
tale da pregiudicare la possibilit di soddisfazione i creditori
sociali. Tesi accolta dalla maggioranzadella dottrina, tesi accolta
da molte sentenze. Lultima ipotesi, forse di minore rilievo, qui
siamo di nuovo in presenza di una norma assolutamenteparallela tra
Spa e Srl, gli amministratori rispondono verso i singoli soci o
terzi se hanno violato i lorodoveri e arrecato un danno diretto al
patrimonio del singolo socio o del terzo, quindi non pi un danno
al
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 18 di 179
-
patrimonio della societ ma al patrimonio del singolo socio o
terzo. Esempio tipico linformazionescorretta. Quindi linformazione
scorretta che induce, per esempio un socio a vendere le proprie
azioni o lapropria partecipazione ad un valore inferiore a quello
reale, cio lamministratore che dice al socio le cosevanno male, se
riesci a vendere le tue azioni o la tua partecipazione fai un
affarone e poi lamicodellamministratore pronto ad acquistarle per
poco. Questo un caso abbastanza evidente di
responsabilitdellamministratore ed ovviamente ancora una
responsabilit extra-contrattuale perch non c nessunrapporto diretto
tra lamministrato e il singolo socio o terzo. Tutto questo va visto
in una particolare chiave perch? Perch a parte lipotesi di scontri
tra i soci di Srl,coniugi/fratelli che sono entrati in collisione
tra di loro, ma a parte questi casi, lazione di
responsabilitpromossa dalla societ, attraverso una deliberazione
dellassemblea o dai singoli soci, nei confronti degliamministratori
o lazione di responsabilit promossa dai creditori pregiudicati sono
unipotesi del tuttomarginale. Cio le ipotesi di responsabilit
promosse dalla societ sono quasi sconosciute (salvo i litigi tra
isoci), le azione promosse dai creditori sociali sono pressoch
sconosciute. Ed allora potrebbe nascere per chilegge la domanda
legittima: Ma perch dare tanta enfasi a questo tema se poi in
pratica queste azioni nonvengono quasi mai esercitate? Perch fare
una battaglia per cercare di dimostrare che anche gliamministratori
di Srl rispondono verso i creditori sociali quando poi nessun
creditore sociale si sogna dipromuovere un azione di responsabilit
verso gli amministratori? La ragione c. Queste azioni
sonopraticamente quasi sconosciute finch la societ in salute.
Queste azioni sono il pane quotidiano quando lasociet fallita. In
caso di fallimento sia lazione che potrebbe promuovere la societ
(assemblea e singolisoci) sia lazione che potrebbero promuovere dai
creditori sociali sono promosse dal curatore e abbastanzararamente
vi un fallimento senza che venga promossa un azione di
responsabilit. Qua si, il discorsosullesistenza di una
responsabilit verso i creditori sociali che pu essere fatta valere
dal curatore moltoimportante. Qui tutto il discorso in tema di
responsabilit degli amministratori estremamente importante.
Ilprofessore fa una raccomandazione: Se vi capiter di diventare
amministratori di una Spa o di una Srlpensateci due volte, perch se
le cose vanno male il rischio di un azione di responsabilit
promossa dalcuratore in agguato in caso di fallimento. A questo
punto si apre il discorso pi importante e la novit pi sconvolgente
in tema di Srl. Questo secondoil professore dovrebbe essere tenuto
molto molto presente e ha anche indotto in alcuni casi a fuggire
dalleSrl. Perch? E qui ci troviamo di fronte a una novit assoluta e
ad una differenza notevolissima dalla Spa.Torniamo un attimo
indietro. Possiamo aver un assemblea gestoria, cio con competenze
gestorie, possiamoaver dei soci che come diritto particolare hanno
competenze gestorie. Il professore ricorda i primi
convegniallindomani dellemanazione del testo della Srl dove si
sottolineavano queste novit e si enfatizzava il fattoche si potesse
costruire una Srl dove gli amministratori stanno al loro posto, gli
amministratori avranno leloro competenze ma molte competenze
gestorie spetteranno allassemblea o al limite ai singoli soci e
quindiavremo un recupero del ruolo centrale dellassemblea. Un tempo
ci si chiedeva ma lassemblea lorganosovrano della Spa? E si
rispondeva : ma figuriamoci. Lassemblea ha competenze importanti ma
la gestione tutta in mano agli amministratori, oggi il legislatore
lo dice ancora in modo netto, ma nelle Srl no. NelleSrl hai soci in
assemblea/singoli soci possono essere date molte competenze
gestorie e quindi possiamoavere, si un assemblea organo sovrano, un
socio gestore. Si, ma con una piccola conseguenza: il sociogestore,
quindi il socio che in assemblea assuma una decisione gestoria
oppure il singolo socio che abbiacome tale competenze gestorie,
attenzione, ha la stessa responsabilit degli amministratori. Quindi
mentre ilsocio di Spa non risponde mai perch non pu avere
competenze gestorie, perch anche se avessecompetenze autorizzative
comunque non risponde per eventuali danni, il socio di Srl un socio
che se hacompetenze gestorie risponde come gli amministratori.
Quindi se una certa decisione non adotta dagli
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 19 di 179
-
amministratori ma dallassemblea o da singoli soci di quella
decisione i soci sono responsabili, comesarebbero gli
amministratori. Notate, di quella decisione sono responsabili i
soci ma sono responsabili anchegli amministratori. Questo anche
molto interessante. Il che significa che gli amministratori hanno
unaposizione tuttaltro che facile, nel senso che siccome alla
responsabilit dei soci si aggiunge quella degliamministratori, gli
amministratori devono stare ben attenti perch da un lato hanno il
compito di eseguire ledelibere dei soci (se non le eseguono
rispondono per danni per non averle eseguite) ma dallaltro se
ledelibere dei soci sono pregiudizievoli per la societ, fonte di
responsabilit, dovrebbero disattenderle.Allora, attribuite
competenze gestorie ai soci significa effettuare una scelta,
sicuramente legittima, magariopportuna, ma sicuramente pericolosa e
deve essere valutata con estrema attenzione. Pericolosa per i
sociperch a questo punto i soci si assumono piena responsabilit per
le decisioni come gli amministratori. Mapericolosa per gli stessi
amministratori che si trovano veramente tra Scilla e Cariddi perch
da un lato sonoobbligati ad eseguire le decisioni dellassemblea, le
decisioni dei soci, se non lo fanno violano il loro dovere,se la
decisione corretta; ma se la decisione pregiudizievole devono
disattenderla perch se la eseguonorispondono al pari dei soci.
Quindi il professore pensa che attribuire competenze ai soci debba
essere unascelta da effettuare con estrema attenzione. Con una
stranezza, di un dubbio di costituzionalit: i soci di Srlsono
trattati peggio dei soci di Spa, perch i soci di Srl sono
responsabili anche quando semplicementeautorizzino un atto. Quindi
se c una clausola che prevede che determinati atti possano essere
compiutidagli amministratori solo previa autorizzazione dei soci,
se i soci autorizzano un atto che sia pregiudizievole,rispondono.
Quindi pensate alla differenza. C una clausola in uno statuto di
Spa in cui si stabilisce chelacquisto di un immobile deve essere
autorizzato dai soci. I soci autorizzano lacquisto di un immobile
adun prezzo palesemente fuori mercato e sproporzionato, lacquisto
di un immobile senza alcuna verifica inordine per esempio alla sua
statica, oppure autorizza lacquisto di un immobile ad un prezzo
esorbitante chesi trova in unarea franosa e dopo 15gg frana tutto.
I soci di Spa non hanno alcuna responsabilit. Stessaclausola
nellambito della Srl, i soci di Srl pur avendo solo autorizzato e
non deciso rispondono come gliamministratori. Ora, tutto questo
ancora aggravato dal fatto (il professore non condivide ma
contrastatada uno dei maggiori studiosi italiani in materia di Srl,
il professor Zanarotti) che il professore ha dei dubbinel caso in
cui il socio non abbia un potere gestorio ma di fatto interferisca
sulla gestione, ha dei dubbi inordine alla sua responsabilit. Il
professore pensa che sia responsabile solo se formalmente sono
attribuiteallassemblea o a singoli soci competenze gestorie. Ma
lopinione forse prevalente va addirittura a ritenereresponsabile il
socio che in qualche modo ha influito sulla decisione degli
amministratori inducendoli inqualche modo o confortandoli nelle
loro scelte. Allora, qual poi il risultato molto concreto di tutto
questo?Il risultato molto concreto di tutto questo che per ora non
emerge ancora tanto ma che destinato (crede) avenire in
considerazione molto concretamente questo: fallisce una Spa; il
curatore nella sua relazione sullecause del fallimento, sul
comportamento dei vari organi sociali dovr valutare le cause dello
stato diinsolvenza, verificare se queste cause siano riconducibili
a comportamenti colpevoli degli amministratori,valutare in sostanze
se ci siano delle violazioni dei doveri degli amministratori, e
quindi se sia opportunopromuovere delle azioni di responsabilit
contro gli amministratori. Occorre notare che operativamente
perpochi dubbi che ci siano molto spesso lazione viene proposta
perch nellinteresse dei creditori. Nel casodi fallimento di una Srl
il discorso un po diverso. Cio il curatore dovr valutare il
comportamento degliamministratori ma anche il comportamento dei
soci. Quindi verificare se i soci avevano delle competenzegestorie,
se le hanno esercitate, se le hanno esercitate bene e addirittura,
stando alla tesi di maggioranza, purnon avendo competenze gestorie
in qualche modo hanno influito sulloperato degli amministratori e
se cisono dubbi a promuovere lazione di responsabilit anche nei
confronti dei soci di Srl. Il che vuol dire nonuna cosa di poco
conto, perch mentre gli azionisti, in caso di fallimento, salvo che
abbiano svolto il ruolo di
Andrea Balla Sezione Appunti
Diritto commerciale Pagina 20 di 179
-
amministratore di fatto (ma questo un altro discorso), possono
fare sogni tranquilli, i soci di Srl invecepotrebbero avere dei
sogni un po pi agitati. Ora, vero che in molti casi s