C o Confederação Nacional dos Servidores Públicos – CNSP Reunião de Diretoria de 10 de novembro de 2012, 9h30min. Item de Pauta: “Terceirização dos Serviços Públicos” . Prezados Senhores integrantes da Diretoria CNSP: Nesta brevíssima apresentação sobre o tema proposto pelo nosso Presidente Antonio Tuccilio: “Terceirização dos Serviços Públicos”; e, com a objetividade necessária por ser este apenas um dos itens da Pauta desta Reunião; passo a destacar alguns aspectos históricos, conceituais, características e tipos, legislação vigente e em elaboração; de modo a introduzi-los ao tema, proporcionando-lhes, ao final, condições para uma reflexão conjunta sobre o papel da CNSP neste processo. Não sem antes trazer à colação trecho de um Artigo encontrado na Revista Jus Vigilantibus, que reputo muito apropriado ao enfoque pretendido. Neste Artigo, de autoria do colega Advogado Kiyoshi Harada, publicado nesta terça-feira dia 06 de novembro no Site www.jusvi.com , severas críticas à opção de alguns Municípios pela terceirização dos serviços de cobrança de dívida ativa, apesar de contarem com Procuradorias organizadas em carreira: “Os administradores públicos, por incompetência ou má vontade na condução correta e eficiente do serviço público, ou por qualquer outra razão, vêm promovendo a terceirização das atividades administrativas ao arrepio das normas legais e constitucionais vigentes. Ao invés de valorizar o quadro efetivo de servidores e melhorar as condições de trabalho, vêm permitindo o sucateamento de órgãos públicos essenciais à vida administrativa do ente político, para buscar na terceirização uma forma de agilizar a execução do serviço público.”
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C o Confederação Nacional dos Servidores Públicos – CNSP
Reunião de Diretoria de 10 de novembro de 2012, 9h30min.
Item de Pauta: “Terceirização dos Serviços Públicos”.
Prezados Senhores integrantes da Diretoria CNSP:
Nesta brevíssima apresentação sobre o tema proposto pelo nosso
Presidente Antonio Tuccilio: “Terceirização dos Serviços Públicos”; e,
com a objetividade necessária por ser este apenas um dos itens da
Pauta desta Reunião; passo a destacar alguns aspectos históricos,
conceituais, características e tipos, legislação vigente e em
elaboração; de modo a introduzi-los ao tema, proporcionando-lhes, ao
final, condições para uma reflexão conjunta sobre o papel da CNSP
neste processo.
Não sem antes trazer à colação trecho de um Artigo encontrado na
Revista Jus Vigilantibus, que reputo muito apropriado ao enfoque
pretendido. Neste Artigo, de autoria do colega Advogado Kiyoshi
Harada, publicado nesta terça-feira dia 06 de novembro no Site
www.jusvi.com, severas críticas à opção de alguns Municípios pela
terceirização dos serviços de cobrança de dívida ativa, apesar de
contarem com Procuradorias organizadas em carreira:
“Os administradores públicos, por incompetência ou má vontade na condução correta e
eficiente do serviço público, ou por qualquer outra razão, vêm promovendo a terceirização
das atividades administrativas ao arrepio das normas legais e constitucionais vigentes. Ao
invés de valorizar o quadro efetivo de servidores e melhorar as condições de trabalho, vêm
permitindo o sucateamento de órgãos públicos essenciais à vida administrativa do ente
político, para buscar na terceirização uma forma de agilizar a execução do serviço público.”
2. Estes contratos têm normalmente como objetivo a execução de serviços correspondentes
a algumas atividades-meio, que tem o caráter de acessório ou complementar da atividade-
fim do contratante.
3. A primeira exigência jurídica que se coloca para a celebração de contratos dessa
modalidade para o setor público é a realização de prévio procedimento licitatório de acordo
com dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93, com alterações introduzidas pela Lei Federal
8883/94, ou a sua dispensa ou declaração de inexigibilidade, nas hipóteses cabíveis.
Recomenda-se cautela e reserva quanto a contratações de prestadores de serviços por
notória especialização e de natureza singular, conforme previsto no inciso II e parágrafo 1º
do artigo 25, combinado com o artigo 13, ambos da Lei de Licitações.
4. A segunda preocupação que se deve ter em vista é a de que esses contratos só podem
ser celebrados se efetivamente, seu objeto contemplar a execução de serviço certo e
determinado, sem caráter de permanência, mas jamais locação de mão de obra.
5. É importante ressalvar que a terceirização, a título de fornecimento de mão-de-obra,
ainda que mesmo com base na Lei 6.019 (trabalho temporário) na esfera da administração
pública como um todo, contraria o quanto estabelecido na Constituição Federal, artigo 37,
II, combinado com o artigo 115, II da Constituição do Estado de São Paulo. De acordo com
estes dispositivos, a investidura e o preenchimento de cargos e empregos públicos se dará
através da realização de concurso público de provas e de provas e/ou títulos.
6. No contrato de prestação de serviços o que se contrata é um serviço determinado,
descrito na cláusula de objeto com todos os seus elementos característicos. Já na locação
de mão-de-obra o que se contrata são pessoas com intermediação da empresa locadora.
7. No contrato de prestação dos serviços toda preocupação das partes é com a adequada
delimitação dos serviços, ficando ao inteiro alvedrio da contratada a escolha das pessoas
que irão efetivamente prestá-los. O que se admite é a estipulação contratual de um número
mínimo de empregados que a contratada deve utilizar na execução contratual, pouco
importando quem seja. A contratada pode substituir pessoas e alterar a rotina dos
serviços, desde que com a concordância da contratante (Artigo 30, parágrafo 10, LF nº
8666/93) e observada a forma de execução prevista no contrato.
Também nos contratos de serviços não especializados é comum a inserção de cláusula
contendo exigência de substituição de empregados, a pedido do contratante, no caso de
comportamento inconveniente/incompatível com o serviço público e/ou a execução do
objeto contratual.
8. Ao contrário, na locação de mão-de-obra os serviços a serem prestados são vaga e
imprecisamente mencionados, já que o que importa são as pessoas que serão colocadas à
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disposição da contratante para a prestação dos serviços que lhes forem assinalados,
dentro, é claro, de sua habilitação profissional. É comum, nesse tipo de contrato inserção
de cláusulas que assegurem ao contratante influir a escolha dos empregados utilizados
pela contratada na execução contratual, exigindo dispensas, solicitando novas admissões,
vedando substituições, etc..
9. Outra diferença relevante entre as duas modalidades contratuais diz respeito à
composição do preço: na prestação de serviços o preço decorre de uma proposta da
contratada, pela qual se estabelece a sua pretensão de retribuição (ressalvados reajustes
de preço) no tocante aos serviços solicitados, ai compreendidos os custos (materiais ,
equipamentos, mão-de-obra, etc.) e o seu lucro; na locação de mão-de-obra, o contrato
estabelece como obrigação do contratante reembolsar à contratada todos os custos, diretos
e indiretos, da mão-de-obra utilizada na execução contratual, e em muitos casos acrescidos
do pagamento de um "plus" a título de administração (usualmente um percentual sobre os
custos).
10. Nos contratos de prestação de serviços os encargos decorrentes da relação laboral
existente entre a contratada e o pessoal utilizado na execução de seu objeto não podem ser
repassados à contratante na eventualidade de rescisões contratuais, como também não
podem ser repassadas as obrigações decorrentes de dissídio coletivo, etc., ao contrário do
que ocorre na locação de mão-de-obra.
II - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
11. O objeto da contratação dos serviços terceirizados não pode ser vago; expressões como
"serviços especializados de..." sem qualquer outra especificação devem ser evitados. O
objeto deve ser claro, expresso e definir com precisão quais os serviços que serão
executados pela empresa ou pelo prestador autônomo, prevendo, quando for o caso,
cronograma ou etapas da empreitada ou tarefa que inclusive poderão ser utilizadas para
estabelecer critério para a remuneração.
12. A Lei Federal de licitações, fixa a regra geral para a duração dos contratos; que sofreu
recente alteração com a Medida Provisória de nº 1.500, de 07 de junho de 1996, que
introduziu mudanças no inciso II e parágrafo 4º.
Os contratos devem ter duração preestabelecida com duração média de 12 (doze) ou 24
(vinte e quatro) meses (devem ser evitados contratos com longa duração) pois será possível
a sua prorrogação, desde que previsto em cláusula específica, por iguais e sucessivos
períodos até o limite legal de 60 (sessenta) meses, prazo este que ainda poderá ser
excepcionalmente prorrogado em até mais um período de 12 (doze) meses desde
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devidamente justificada sua necessidade e com autorização expressa da autoridade
superior.
Entretanto, se o prazo do contrato for de 60 meses e se considerado aplicável à espécie a
Lei Estadual nº 6544/89 não será possível a prorrogação do ajuste pelo período adicional
de 12 meses previsto no parágrafo 4º do artigo 57 da Lei 8666/93, pela redação
introduzida pela MP nº 1500 de 07/06/96.
É possível ainda, estabelecer vinculação do prazo com a execução de uma tarefa ou
empreitada específica, estimando-se assim a duração do contrato. O importante é que se
tenha a definição clara e precisa de sua vigência.
13. É de vital importância expressa previsão nos respectivos instrumentos contratuais de
que não haja qualquer grau de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas,
controle de freqüência, aplicação de sanção ou penalidade administrativa ou funcional, ou
supervisão direta por parte do Tomador dos Serviços - Contratante, sobre os funcionários
do Contratado - Prestador do Serviço. Em caso de execução de tarefas ou serviços, as
ordens, a distribuição do serviço, o controle, a prestação de contas devem ser sempre
exercidas por um Coordenador da Empresa Contratada - Prestadora do Serviço junto aos
seus Empregados e jamais por funcionário ou empregado do Contratante - Tomador do
Serviço; recomenda-se atenção na administração destes contratos quanto a este aspecto a
fim de que se lhe assegure resultado favorável em eventual reclamação trabalhista que
venha a ser proposta pleiteando-se reconhecimento de vínculo empregatício por empregado
da Contratada - Prestadora de Serviço. Estas considerações são igualmente válidas
quando da contratação de autônomos prestadores de serviços.
Por outro lado é possível e necessário estabelecer mecanismos de controle sobre a
execução do contrato de prestação de serviços, inclusive sobre a freqüência do pessoal
contratado. Para não caracterizar relação de emprego, no entanto, esse controle de
freqüência pelo contratante pode ser feito indiretamente, através da fiscalização dos
registros controlados pelo coordenador da empresa contratada.
14. Os contratos celebrados com Empresas prestadoras de serviços devem obedecer, com
relação à jornada de trabalho ou horário da prestação de serviço, aquela que a categoria
profissional dos funcionários respectivos prever, ainda que esta não seja coincidente com a
jornada de trabalho do contratante - tomador do serviço. Eventualmente, consideradas as
necessidades do serviço podem ser estabelecidas turmas por turnos de trabalho.
15. Com relação à remuneração, esta poderá ser mensal, mediante a apresentação da
respectiva fatura, como de praxe. A unidade de medida estabelecida deve,
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preferencialmente, referir-se à unidade de serviço (Exemplo: limpeza por metro quadrado,
vigilância por posto, etc.).
16. Atenção quanto aos documentos que devem ser sempre exigidos dos contratados, quer
empresas, quer prestadores autônomos. Para as empresas, já que participantes em regra
de processos licitatórios, a comprovação de sua regularidade fiscal, legal (contratual -
dependendo da forma de sua constituição) previdenciária, trabalhista e referente ao
recolhimento do FGTS. Na contratação de prestadores autônomos é obrigatória sua
inscrição junto ao INSS e ISS (Prefeitura).
Destaca-se a orientação da Procuradoria Geral do Estado contida no Ofício Circular nº
965/95, no sentido de se inserir nos respectivos instrumentos contratuais a obrigação, por
parte do Contratado, por ocasião dos pagamentos devidos a prova de regularidade de
pagamento das contribuições devidas ao INSS.
III - LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA:
17. Os contratos de prestação de serviços são juridicamente lícitos, ao passo que não pode
a Administração Pública, direta e indireta, se valer de contratos de locação de mão-de-
obra.
18. A arregimentação de pessoal por parte do Poder Público deve obediência as normas
constitucionais que afastam por completo a possibilidade de celebração de contratos de
locação de mão-de-obra, os quais somente são admissíveis no setor privado dentro dos
estritos termos da Lei Federal nº 6.019, de 03/01/74.
19. No setor público, as necessidades de pessoal permanente são supridas com a
estruturação de quadro de cargos ou empregos, os quais devem ser providos mediante
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos em comissão ou
empregos de confiança (artigo 37, II, da Constituição Federal).
20. A admissão de pessoal para atender necessidades temporárias de excepcional
interesse público se faz mediante contratações por tempo determinado, sob regime celetista
ou administrativo especial, dispensando normalmente o concurso prévio (artigo 37, inciso
IX, da Constituição Federal), porém jamais mediante o recurso a empresas de mão-de-obra
temporária.
21. Por vezes se procura dissimular o caráter de locação de mão-de-obra apresentando-se
o contrato como se fosse de prestação de serviços, sem, entretanto, apresentá-los de modo
claro e preciso na cláusula de objeto, o que, por si só, significa infringência a Lei Federal de
Licitações.
22. Não basta, todavia, que a Administração Pública proscreva os contratos de locação de
mão-de-obra, celebrando, quando for necessário, contratos de prestação de serviços. É
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preciso verificar se a execução desses últimos se faz de modo rigorosamente conforme
estabelecido nas cláusulas, especificações e memoriais descritivos do contrato.
Entretanto não se pode tolerar a prestação de serviços em descompasso com o objeto
contratual, com o desvio de empregados da contratada para o exercício de funções
estranhas àquilo que foi avençado.
IV - CONVÊNIOS DE TERCEIRIZAÇÃO:
23. A celebração de convênios de terceirização não exige a realização de prévia licitação,
pois no caso de convênios os interesses dos partícipes se conjugam rumo a um objetivo
comum de natureza pública.
A despeito de se admitir nos convênios maior imprecisão do objeto contratual (exatamente
porque imune aos trâmites de um certame licitatório), o certo é que se impõe as mesmas
cautelas já referidas anteriormente, de modo a afastar as locações de mão-de-obra. O
elemento-chave aqui é o plano de trabalho, que deve conter a identificação do objeto a ser
executado (nesse caso um serviço, mais ou menos amplo) e as etapas ou fases de
execução, conforme previsto na Lei Federal de Licitações.
24. Diante das restrições adotadas pelo Governo do Estado no tocante à admissão de
pessoal, permanente ou temporário, e as medidas tomadas no sentido de acabar com as
locações de mão-de-obra, verifica-se a celebração de convênios por meio do qual atividades
de um órgão público é terceirizada.
25. Ainda que estes convênios apresentem cunho transitório, eles podem se contaminarem
de invalidade subseqüente por desvio de finalidade, na medida em que fique patenteado
que não tem esses convênios o objetivo de solucionar uma situação conjuntural de falta ou
deficiência grave de estruturação do órgão receptor dos serviços, passando a constituir
autêntica burla à legislação instituidora do órgão ou mesmo aos princípios que regem a
arregimentação de pessoal pelo Poder Público.
O simples fato de dar a determinado ajuste o nome de convênio, não torna possível a
realização do que não foi admitido sob o nome de contrato. Quer receba denominação de
contrato, quer de convênio, é inconstitucional a captação de mão-de-obra nos moldes
descritos, para desempenho de função permanente e sem a perfeita caracterização de
prestação de serviço sujeito a licitação ou declaração de sua dispensa ou inexigibilidade.
V - MÃO-DE-OBRA AVULSA E MÃO-DE-OBRA AUTÔNOMA:
26. É importante também analisar o que acontece com a prática de se contratar pessoal
dito avulso, sem formalização de contrato de prestação de serviços ou a emissão de
documento substitutivo do termo de contrato (nota de empenho, ordem de serviço, etc.).
Essas pessoas podem acabar permanecendo à serviço da Administração durante largos
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períodos, em situação totalmente irregular do ponto-de-vista Jurídico e administrativo,
caracterizando-se um contrato verbal de trabalho eivado de nulidade por falta de prévio
concurso público, o que deixa o prestador de serviços ao desabrigo da legislação social,
fazendo jus unicamente à indenização dos serviços efetivamente prestados.
27. Cabe observar que as contratações diretas de pessoas físicas (mão-de-obra autônoma)
para execução de serviços gerais, com características de subordinação e permanência,
configura contrato escrito de trabalho, também eivado de nulidade por desatendimento ao
requisito do prévio concurso público, pouco importando se se procura rotular a avença de
contrato administrativo de prestação de serviços, sob regência da Lei de Licitações, visto
que ausentes as notas substantivas dos contratos dessa natureza.
28. As práticas, conforme descritas anteriormente, podem expor a Administração a
inúmeras ações trabalhistas declaratórias de vínculo (mesmo que de difícil êxito), sendo
possível a condenação do Estado ao pagamento de verbas indenizatórias, sem contar o
risco de rejeição de contas pelo Tribunal de Contas, a exploração política da situação de
desproteção trabalhista, a possibilidade da imposição de sanções administrativas por
parte da Delegacia Regional do Trabalho, etc..
Ademais não se pode esquecer a possibilidade de responsabilização pessoal do agente
público que der causa à irregularidade. (Fonte: PGE – Procuradoria Geral do Estado)”
Por final, sendo este um trabalho de pesquisa acrescento
jurisprudência recente da Quinta Terma do Tribunal Superior do
Trabalho:
“Turma considera legal terceirização em empresa do setor elétrico. A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu, por maioria, a legalidade da terceirização dos serviços de manutenção e distribuição de linhas de energia elétrica da Companhia Paulista de Força e Luz. A Turma não acolheu recurso do Ministério Público do Trabalho e do sindicato da categoria profissional que pretendiam evitar, por meio de ação civil pública, a continuidade da terceirização em área considerada como de atividade fim. Com a decisão, ficou mantido o julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas) favorável à empresa. Inicialmente, a 3ª Vara do Trabalho de Campinas havia considerado a terceirização em atividade fim ilegal e determinado o pagamento de uma indenização de R$ 2 milhões, destinada ao Fundo de Amparo ao Trabalho (FAT). O TRT, no entanto, acolheu o recurso da empresa com o argumento de que o parágrafo primeiro do artigo 25 da Lei nº 8.987/95, que trata das concessões no serviço público, torna a terceirização legal. Ele permite à concessionária "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórios ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Vencido.
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O relator do processo, cujo voto ficou vencido na Quinta Turma, ministro Emmanoel Pereira, afirmou que a "a fraude perpetrada" pela companhia tem o propósito de barateamento da mão-de-obra em detrimento das relações trabalhistas. Ele destacou que o TST "tem repudiado a terceirização ilícita, porque é contrária ao entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST e aos princípios que regem o Direito do Trabalho". Divergência vencedora. No entanto, o entendimento majoritário da Turma foi o do ministro Brito Pereira, que votou pelo não provimento do recurso do Ministério Público. De acordo com ele, o artigo 25 da Lei permite a terceirização pela companhia, sem que isso prejudique os direitos dos trabalhadores. "A responsabilidade pela prestação de serviço atrai a responsabilidade da concessionária pelas obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços, na hipótese de estas não poderem quitá-las", afirmou. Para ele, a terceirização também não contraria a Súmula 331 do TST, que trata da legalidade do contrato de prestação de serviço. De acordo com o ministro, a Súmula só incide quando há o vazio da lei, o que não seria o caso, pois a legislação permite a terceirização nas empresas concessionárias de energia elétrica. Processo: RR - 85900-67.2006.5.15.0043 (Augusto Fontenele/RA) Fonte: TST”
Conclusões.
Neste trabalho de pesquisa localizamos 30 Projetos de Lei a nível
Federal; 02 no Estado de São Paulo – um deles a Lei das PPPs; 01 no
Estado do Paraná – convertido em Lei das OSs (3º Setor); e, um Decreto
Federal de 1997, este último a única regulamentação vigente que
enfrenta o problema da terceirização dos serviços públicos.
O Projeto mais comentado hoje na mídia é o Projeto de Lei
4.330/2004 (Deputado Federal Sandro Mabel PL-GO), destaque do item 09 da
relação apresentada acima, que trata mais de perto dos problemas
decorrentes da terceirização de serviços, porém, nas empresas
privadas.
O mais completo talvez seja o Projeto de Lei do Senado nº 87/2010 –
Senador Eduardo Azeredo, mas, também esta relacionado a
terceirização no âmbito das pessoas jurídicas de direito privado.
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Portanto, sobre a terceirização dos serviços públicos, apesar da sua
evolução geométrica, temos muita polêmica, muito material
doutrinário, mas, nenhuma regulamentação legislativa. Seria um
tema a ser trabalhado pela CNSP?
Peço vênia para mais uma transcrição de texto encontrado na
Internet, no Site www.gostodeler.com.br, de autoria de Mauro Souza,
Bacharel em Teologia e Filosofia e Mestre em Ciências da Religião pela
Universidade MacKenzie, sobre Corrupção – explico: Da Corrupção a
Terceirização e com a Terceirização a ela voltaremos:
“Corrupção. Há tempos a problemática da corrupção na sociedade vem sendo debatida. De origem incerta, essa transgressão dos princípios preestabelecidos pela relação Estado-sociedade tem aparecido como tema de discussão desde a Antiguidade Clássica até os dias atuais. Aristóteles via a corrupção como uma modificação na ordem natural das coisas, como uma espécie de desvio de conteúdo. Vale dizer que quando ele referia às coisas incluía todo o mundo visível ou real. Os gnósticos e os teólogos do período patrístico via na materialidade a corrupção e dissertava que ela deveria ser contida pelo espírito de reflexão somente encontrada com a prática asséptica. Para Agostinho, os escolásticos e reformados, a corrupção está diretamente ligada à natureza humana fruto do pecado original. Nesta perspectiva, eles partem de uma concepção de que com a entrada do pecado no mundo a natureza humana ficou corrompida e as vontades foram afetadas. Neste sentido, severa e drasticamente a corrupção faz parte da vida social. Assim, podemos dizer numa visão não negativa, mas realista que a corrupção é parte do próprio homem. A corrupção não está no sistema - a corrupção é o sistema. Nós não a criamos apenas a adaptamos ao nosso meio de vida.”