Teoria e Modelagem Regulatória no Brasil Prof. Márcio Iorio Aranha www.marcioaranha.com Ref.: Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório. 3ªed., Londres: Laccademia Publishing, 2015.
Teoria e Modelagem Regulatória no Brasil
Prof. Márcio Iorio Aranha
www.marcioaranha.com
Ref.: Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito
Regulatório. 3ªed., Londres: Laccademia Publishing, 2015.
Woodrow Wilson
“Eu tenho quase pavor em indicar um advogado para uma
agência independente, pois ele mal chega lá e já ata as
mãos da agência em tecnicalidades e, com isso, restringe
sua atuação ao ver vedações onde outros vêem autorizações
de poder.” (1916)
Domínio do Direito
O Interstate Commerce Commission (1887)
O Federal Trade Commission (1914)
O Federal Power Commission (1920)
O Securities and Exchange Commission (1934)
O Federal Communications Commission (1934)
O National Labor Relations Board (1935)
O Civil Aeronautics Board (1938)
75%
82%
58%
70%
54%
54%
66%
Percentual de
Juristas até 1969
OTeoria dos Sistemas Sociais
O Niklas Luhmann
O Acomplamento estrutural
O Código interno de cada sistema
social
Origem da Regulação: tradução jurídica
A regulação se dá por regras próprias ao sistema jurídico; não por
obediência a modelos externos a ele.
“A regulação é uma forma de coerência sistêmica – de resgate da ordem
– quando as contradições internas em determinado sistema social
revelam uma disfuncionalidade” (p. 23 do Manual...)
O Hermenêutica Prescritiva
Origem da Regulação: tradução jurídica
Formas significativas Tipos-ideiais
Objetivações da mente
Tempo/Espaço1 Tempo/Espaço1
Estímulo
Mediação
Transposição do Outro
em sua subjetividade
Arco
hermenêutico
Objetivos da Regulação: objetivação de direitos
Direito à Saúde
Educação universitária
(Financiamento)
Disciplina de comercialização
de órgãos e tecidos humanos
P&D em produtos de
saúde
Rede de energia elétrica confiável – Rede de banda
larga para telemedicina
Saneamento
Liquidez do sistema de saúde
suplementar
Mercado
de Direito
“How to Ingest a Tapeworm [for diet]
The traditional way of becoming infected
with a tapeworm is by eating raw meat,
being in contact with infected faeces and
other foods containing tapeworm. However,
for the purposes of dieting, methods would
include the tablet form.
Objetivos da Regulação: objetivação de direitos
O Expertise versus virtude política e republicanismo
Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória
Bakunin, Kropotkin
Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx,
Waldo
Arendt, Schmitt, Kelsen
O Expertise versus virtude política e republicanismo
Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória
O Guardiães (Platão)
O Filósofos (Bacon)
O Estrategista (Maquiavel)
O Cientistas (Comte)
O Monarcas (Bossuet, Filmer)
O Político (Burke)
O Proletariado (Marx)
O Führer (Schmitt)
O Administrador (Waldo)
O Virtude política (processo)
O Republicanismo (instituição)
Despersonalização
Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória
Estado Regulador
Cidadão – ator de atividades de interesse público
Partilha com o Estado o interesse público
Estado Social
beneficiário Utente de serviços estatais
Estado Liberal
bourgeois Socialmente descomprometido
Estado-Polícia
Súdito
Objetivos da Regulação: iniciativa privada
Estado Subsidiário
“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente aquilo
que eles não puderem fazer por si sós, e nada mais”
O “...O Estado não tem de construir e manter
infraestruturas rodoviárias, de energia, de
telecomunicações, de tratamento de resíduos, mas
deve assumir a responsabilidade regulativa dos
serviços públicos de interesse geral. Neste sentido
se diz que o Estado Social assume hoje a forma
moderna de Estado regulador de serviços públicos
essenciais...”
Objetivos da Regulação: responsabilidade regulativa
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª
ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002.
O “processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade”
O “é uma força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade”
O Governo por políticas, via administração das leis.
O “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora.”
Objetivos da Regulação: DEFINIÇÃO
Manual de Direito Regulatório (Laccademia, 2014): p. 23 e seguintes
Objetivos da Regulação: inovação normativa
Gérando, Macarel e
Cormenin
(1820-1830)
Identidade institucional da
justiça administrativa
1849 (Tribunal de Conflitos)
Identidade de leis e
regulamentos: poder regulador
da sociedade
Hauriou, Jèze, Barthélemy
(1900)
Rígida separação entre lei e
regulamento (matéria)
Laferrière (1896)
Regulamentos executórios x de
administração pública
Duguit (1913)
Regulamentos com força de lei: os
fatos são mais fortes que as
constituições
Moreau (1902)
Regulamentos são regras impostas
por autoridade distinta
Regulação
clássica
Orientação
liberal ?
Restrita à
regulação
legal e
contratual
Burocratização excessiva
[red tape, overload, and
excessive bureaucratisation
of economic and social life]
Modelos de Regulação
Desregulação
(privatização)
Liberalização de
mercados
Desestatização
de empresas
estatais
Agências reguladoras e
contratos de duração
estendida
Regulação
como
etapa
provisória à
liberdade
de
mercado?
Mercado livre
Better Regulation ou
High Quality
Regulation
Modelos de Regulação
20
Better Regulation ou
High Quality Regulation =
rational planning tools
Obedece à
agenda da
desregulação?
More effective
regulation (red
tape agenda)
Administrative cost
reduction methods
Regulação no
Estado Regulação na
Empresa
(meta-regulação)
Auto-regulação
Less restrictive
and incentive-
based controls Regulatory
issues as risk
management
Regulatory
impact
assessments
and cost-
benefit analysis
Minimalist or
self-regulatory
controls
Responsive
regulation
(Ayres e
Braithwaite)
Modelos de Regulação
Modelos de Regulação
Geral Regional Setorial
Concorrência,
consumo, meio-
ambiente... Recursos
naturais,
telecom,
transportes,
saúde...
Regimes especiais
de tributação,
federalismo fiscal...
Autonomia do processo de tomada
de decisões regulatórias
Ambiente institucional
Procedimento Administrativo
Neutralidade do processo
administrativo
versus previsão de dependência de grupos de interesse via Congresso (public choice
theory)
Transparência, visibilidade,
obtenção de apoio social, melhoria
do conteúdo da proposta,
interação com as críticas,
oportunidade de ajuste da
proposta
Construção de propostas
regulatórias via estrutura de
reguladores, contatos perenes
com comitês científicos e
acadêmicos, servidores
motivados à defesa do interesse
público, apoio da Presidência e
Tribunais reafirmando a
competência das agências,
controle exteno e interno
Aspecto funcional do processo
administrativo decisório
Modelos de Regulação: teoria processual administrativa da
regulação
Modelos de Regulação Regulação
por agências
Regulação pelo
mercado
Regulação por
estatização
Regulação por contrato
Auto-Regulação
Regulação por
incentivos
Regulação
ordenadora e
criminalizadora
Command and
control
Sucesso ou
fracasso?
24
Teoria jurídica clássica da regulação Prof. Marcio Iorio Aranha
Teorias jurídicas da regulação
25
Richard
Stewart
• Regulação como
juridicização dos
conflitos setoriais
Otimização dos interesses dos
regulados
Cass
Sunstein
• Princípio contra-
majoritário da
regulação
• Compensar posição de
desvantagem de
grupos via enunciado
de direitos
• Consumo – meio-
ambiente – saúde do
trabalhador
Clássica • Regulação ordenadora e
criminalizadora (command
and control)
Luhmann
Habermas
Teubner
Giddens
Croley
• Direito como sistema
autopoiético
• Reflexividade
• Teoria Processual
Administrativa
Braithwaite • Regulação responsiva
(persuasão)
Gunningham • Regulação inteligente
• Community of shared
fate
Crítica • Processo de tentativa
e erro da legislação
(vide Ogus – período
Tudor – Séc. XVI)
Prof. Marcio Iorio Aranha
CORRENTES TEÓRICAS Explicações para as variações no sucesso ou fracasso da regulação
Agências Reguladoras
Comportamento
Empresarial design
estratégias
Instrumentos
coercitivos
Processo
decisório
Normas e Pressões
Sociais
Sumner: “law-ways”
cannot change
“folkways”
Crenças normativas das
pessoas de negócios
Pequenas empresas de baixa visibilidade
“pressões sociais e compromissos de administração
empresarial (...) são provavelmente mais evidentes quando
as empresas também enfrentam imposições de exigências
regulatórias”
THORNTON, Dorothy, KAGAN, Robert A., & GUNNINGHAM, Neil. (2009). When Social Norms and Pressures Are Not
Enough: Environmental Performance in the Trucking Industry. Law & Society Review 43(2): 405-435.
Fatores
econômicos
Braithwaite
Coglianese
Kagan
Scholz
Sumner
Gunningham
Prakash
Peter May
Howard-Grenville
Marcio Iorio Aranha
Trilema Regulatório
O Uma lei que contradite a essência da cultura de
negócios arrisca irrelevância;
O Uma lei que esmague os sistemas normativos que
naturalmente surgem do ambiente de negócios pode
destruir a virtude;
O Uma lei que deixe as normas de negócio dominarem
pode destruir suas próprias virtudes.
TEUBNER, G. (1986). After legal instrumentalism: Strategic models of post-regulatory
law. In G. Teubner (Ed.), Dilemmas of law in the welfare state. Berlin: Walter de Gruyter.
Marcio Iorio Aranha
Regulação Responsiva (PRESSUPOSTO)
Reference: AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: Transcending the
deregulation debate. Oxford, UK: Oxford University Press.
Ator irracional ou incapaz
Ator racional
Ator virtuoso
INICIA AQUI
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SÃ
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Como resposta à falha em gerar reforma ou reparação.
Voltar atrás, pois a alteração de conduta deve ser recompensada
Marcio Iorio Aranha
Regulação Responsiva Estratégia Regulatória
Regulação por Redes Plus-plus
Regulação por Redes Plus
Regulação por Redes
Autorregulação
INICIA AQUI
Source: BRAITHWAITE, J. (2006). Responsive Regulation and Developing Economies. World
Development Vol. 34, No. 5, pp. 884-898.
Parceiro
Parceiro
Parceiro
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Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Marcio Iorio Aranha
CASO Supervisão de Ofertas de Atacado
Controle de preços de atacado
Separação contábil, funcional e estrutural
Fiscalização ostensiva do GIESB (atores governamentais e não-governamentais)
Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado
Comportamento transparente e não-discriminatório
PE
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ÃO
Marcio Iorio Aranha
2 anos de
pesquisas
universitárias
Base de dados (50 pesquisadores
– Universidade de
Colônia)
O porquê da regulação?