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425. Reglamentacin. Decamos en otra oportunidad N 310 quelas
asignaciones pueden ser voluntarias y forzosas. Estas ltimasestn
tratadas en el Ttulo V del Libro III del Cdigo, artculos1167 y
siguientes, a cuyo estudio nos abocamos en los
captulossiguientes.
QUINTA PARTE
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
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355
CAPTULO I
GENERALIDADES
426. Concepto de asignacin forzosa. Las asignaciones forzosas
constitu-yen una limitacin a la libertad de testar. El art. 1167,
en su incisoprimero, define las asignaciones forzosas como las que
el testador esobligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun conperjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el pro-blema
de la libertad de testar.
Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que
ennuestro pas no existe libertad absoluta de testar, pues ella
estlimitada precisamente por estas asignaciones que el testador
estobligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus
disposicio-nes expresas. Su nombre da una idea muy exacta de la
institucin;son asignaciones forzosas, o sea, que obligadamente
deben hacerse.
Veremos sucesivamente:1. Cules son las asignaciones forzosas;2.
Evolucin de nuestra legislacin;3. Aplicacin de las asignaciones
forzosas;4. Proteccin de las asignaciones forzosas;5. Prdida de
ellas, y6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo
de
las Leyes.
427. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de
ellas.Las asignaciones que contempla nuestro Cdigo son:1. Los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es
decir, las asignaciones alimenticias forzosas;2. Las legtimas,
y3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge.
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356
DERECHO SUCESORIO
En los captulos siguientes iremos viendo una por una
estasasignaciones forzosas.
428. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en
nuestralegislacin. Esta es una materia en la que ms ha evolucionado
nues-tra legislacin, incluso en la propia elaboracin del Cdigo
Civil.
En los nmeros siguientes veremos:A. Elaboracin del Cdigo;B.
Situacin en el mero Cdigo Civil;C. La reforma de las Leyes Nos
10.271 y 18.802, yD. La situacin actual.
429. 2 A. Elaboracin del Cdigo. El Cdigo fue mucho ms es-tricto
en materia de asignaciones forzosas que el proyecto de 1853.Este
era ms liberal en cuanto a la facultad del testador de dispo-ner
libremente de sus bienes en dos sentidos:
1. En el proyecto de 1853 no exista la cuarta de mejoras,
queactualmente el testador debe respetar a sus descendientes,
cnyu-ge y ascendientes. El testador, en el proyecto de Bello, poda
dis-poner libremente de la mitad de la herencia, si existan
legitimarios,y de la totalidad si no los haba.
La cuarta de mejoras fue introducida por la Comisin Reviso-ra en
favor de los descendientes legtimos, y vino a significar unamayor
limitacin a la libertad de testar, pues existiendo tales
des-cendientes, el testador slo poda disponer libremente de la
cuar-ta parte de la herencia.
2. En el Cdigo actual la parte destinada a legtimas es unaporcin
inmutable de la herencia: la mitad de ella. En el proyectode 1853
la legtima no era una parte fija de la herencia, como loes ahora,
sino una cantidad variable: era la mitad de lo que corres-ponda a
los legitimarios de acuerdo con las reglas de la
sucesinintestada.
Fue tambin la Comisin Revisora del Cdigo la que fij
lalegitimaria en una cuota determinada de la herencia (la mitad
deella), lo cual en definitiva se tradujo en una limitacin ms a
lalibertad de testar.
430. 2 B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario. El
C-digo Civil contemplaba cuatro asignaciones forzosas, de las
cualesslo una, los alimentos forzosos, no ha tenido ninguna
modifica-cin, salvo las que provienen indirectamente de las
reformas enmateria de alimentos.
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357
GENERALIDADES
El cnyuge sobreviviente no era legitimario, sino que concu-rra
por su porcin conyugal. A ella nos referiremos al hablar dela
situacin del cnyuge en el N 448.
La divisin de la herencia variaba segn la calidad de los
here-deros que concurran. Si no haba descendientes legtimos, pero
sotros legitimarios (hijos naturales, ascendientes legtimos,
padresnaturales), la herencia se divida en dos mitades: una de
ellas consti-tua la mitad legitimaria, que se reparta entre los
legitimarios con-forme a las reglas de la sucesin intestada, y la
otra era la mitad delibre disposicin, que, como su nombre lo deca,
permita al cau-sante hacer el reparto que quisiera de ella. El
cnyuge slo concu-rra por su porcin conyugal si era pobre, esto es,
si no tenabienes, o los tena en cuanta inferior a su porcin
conyugal.
Esta era baja general de la herencia (N 98) y de ella se
dedu-can los bienes propios del cnyuge.
Los descendientes legtimos excluan a todos los otros herede-ros,
salvo el cnyuge pobre, quien concurra, pero slo en lamitad
legitimaria y llevando el equivalente a una legtima rigorosade cada
hijo legtimo, y con deduccin de sus bienes propios.
431. 2 C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley N 10.271, como se
hadicho, tuvo por objeto acrecentar los derechos hereditarios del
cn-yuge y de los hijos naturales. Para lo primero aument la
porcinconyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes
legtimos,a dos legtimas rigorosas del hijo legtimo, a menos que
concurrieraun solo hijo, en cuyo caso equivala a la legtima
rigorosa de ste.Pero lo principal fue que la porcin conyugal pas a
ser compatiblecon las asignaciones testamentarias del causante a su
cnyuge.
Respecto del hijo natural, la Ley N 10.271 lo hizo concurrircon
los descendientes legtimos, en los trminos en los que ya noshemos
referido (N 153) y adems lo convirti en posible asigna-tario de
mejoras.
La Ley N 18.802 acentu la misma lnea y aument la porcinconyugal,
en caso de que el cnyuge concurriera con descendien-tes legtimos, a
una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e hizoque el cnyuge
pudiera ser asignatario de mejoras.
Estas reformas aumentaron, por un lado, y por el otro
dismi-nuyeron la libertad del testador para disponer de sus bienes.
Laaumentaron, por cuanto se ampli el nmero de personas entrelas
cuales ste poda escoger para distribuir la cuarta de mejoras.La
restringieron, por cuanto, aun cuando no claramente, la cuartade
mejoras tambin tena que ser respetada por el testador aun-
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358
DERECHO SUCESORIO
que no hubiera descendientes legtimos, pero s hijos naturales
ycnyuge sobreviviente.
432. 2 D. La Ley N 19.585. La Ley de Filiacin, de 26 de octu-bre
de 1998, transform nuevamente el sistema, principalmenteen los
siguientes sentidos:
1. Elimin la porcin conyugal, hacindonos as caso a todosquienes
sostenamos que era una institucin arcaica, y le dio alcnyuge la
calidad de legitimario.
2. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado
queellas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesin
intesta-da. Por ende, las reformas aqu son una traduccin de las que
yaestudiamos al tratar la sucesin intestada. Principalmente en
cuantoa que ya no se hacen diferencias entre los hijos, pero el
cnyugesobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta parte de
lamitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apliquen las
reglasde la sucesin intestada, y
3. La cuarta de mejoras tambin pas a ser asignacin forzosaen el
orden de los ascendientes, lo que se introdujo a ltima horaen el
proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.
En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habr cuartade
mejoras y nunca, por ende, habr mitad de libre disposicin. Sino hay
legitimarios, toda la herencia es de libre disposicin, perosi
concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede dispo-ner
sin restricciones es slo un cuarto.
Nuevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe
lalibertad de testar. El causante tiene mayores mrgenes para
mo-verse en relacin a las mejoras. Pero habiendo legitimarios,
cua-lesquiera que stos sean, siempre la parte de libre
disposicinqueda reducida a un cuarto. Antes, en el primitivo Cdigo,
era unmedio, salvo que hubiere descendientes, y luego, segn
hemosvisto, tambin si concurra el cnyuge.
433. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la
sucesintestamentaria como en la intestada. Por la sola lectura del
art. 1167podra creerse que las asignaciones forzosas slo tienen
aplicacinen la sucesin testada, pues nos dice que stas son las que
eltestador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser
necesaria laexistencia de un testamento para su aplicacin.
Pero en la realidad, las asignaciones forzosas tambin operanen
la sucesin intestada, y si el legislador se refiri slo al caso
deltestamento, fue porque esa situacin era la nica en que podanser
desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.
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359
GENERALIDADES
434. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador
protege lasasignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son de
orden pbli-co y el testador debe respetarlas en su testamento. El
legisladorotorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos
y medidasde proteccin para defender y amparar sus asignaciones
forzosas.
Estas medidas de proteccin son de dos clases: medios indirec-tos
y medios directos. Entre las medidas indirectas para ampararlas
asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:
1. La interdiccin por demencia o disipacin.El legislador al
establecer la interdiccin, sobre todo la del
disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin
per-sonal del interdicto, tambin lo hace con el fin de defender
estederecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el
patri-monio del interdicto, despus de su fallecimiento.
2. La insinuacin en las donaciones irrevocables.Segn el art.
1401, toda donacin entre vivos superior a $ 0,02
que desee efectuar el donante, requiere insinuacin, esto es,
auto-rizacin judicial. Esta autorizacin judicial se exige
precisamenteen resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se
autoriza la do-nacin si el patrimonio del donante es de tal fuerza
que la dona-cin no perjudicar el derecho futuro de los asignatarios
forzosos.
3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonioentre
esposos.
El art. 1788 establece un lmite a lo que los esposos
puedendonarse entre s por causa de matrimonio; ello no puede
excederde la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el
espo-so donante. Pues bien, ese mximo que puedan donarse por
causade matrimonio los esposos es tambin el mximo de que
puedendisponer libremente por testamento si existen
legitimarios.
4. Los acervos imaginarios.Los arts. 1185 a 1187 establecen el
primero y segundo acervo
imaginarios. Estos son la forma indirecta ms eficaz con que
ellegislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios.
Elprimer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechasen
vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundolos
protege frente a donaciones efectuadas a extraos.
5. La prohibicin de sujetar las legtimas a
modalidades.Finalmente, otro medio indirecto con que el legislador
ampa-
ra a las asignaciones forzosas y las legtimas, principalmente,
estcontemplado en el art. 1192, el cual dispone que la legtima
rigo-
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360
DERECHO SUCESORIO
rosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamenalguno. Esta prohibicin est inspirada en el respeto que el
testa-dor debe a las legtimas como asignaciones forzosas, pues si
fuereposible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente
po-dra el testador llegar a violarlas.
Estos cinco son los medios indirectos principales con que
ellegislador ampara a las asignaciones forzosas. Pero existe otro
modoms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras.
Consis-te simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a
cabodichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen
de-recho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte
queperjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce
envirtud de la accin de reforma del testamento que contempla elart.
1216. Esta accin corresponde a los legitimarios si el testadoren su
testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.
Es el medio ms eficaz de amparar estas asignaciones
forzosas,pues mediante su ejercicio se suplen ellas con perjuicio
de lasdisposiciones del testador (Nos 535 y sgtes.).
435. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las
asignacio-nes forzosas. Hemos dicho que las asignaciones forzosas
deben serrespetadas por el testador en su testamento, y si no lo
hace, se suplencon perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Pero este respetoque el testador debe a las asignaciones forzosas
cesa desde el momen-to en que la actitud del asignatario con el
testador en vida de ste nolo hace acreedor a que se le mantenga su
asignacin. Sera injustoque el testador tuviera que respetar las
asignaciones forzosas auncuando el asignatario haya tenido una
actitud ingrata con l. Por ello,en ciertos casos de comportamiento
poco digno de ste con el testa-dor, el asignatario puede ser
privado de su asignacin.
Y as, el legitimario puede ser desheredado. Segn el art. 1207,el
desheredamiento es la clusula testamentaria en que el testadorpriva
al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre queconcurra
una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causa-les
legales que autorizan para privar al legitimario del todo o partede
su legtima estn contempladas en el art. 1208, y todas
ellascorresponden a una actitud reprobable, ingrata, del
legitimariocon el testador (ver Nos 527 y sgtes.).
El desheredamiento se constituye as en una verdadera vlvulade
escape para el principio de la no libertad absoluta de
testarimperante en nuestro Cdigo.
Respecto al cnyuge sobreviviente, slo tiene derecho a ella
el
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361
GENERALIDADES
que sea digno de suceder al causante. En caso de indignidad,
elcnyuge no tiene derecho a asignacin forzosa. Tambin la pier-de si
ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa. Loprimero
constituye una aplicacin de las reglas generales; lo se-gundo lo
establece el art. 1182 inciso 2 (N 448).
Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a
ciertaspersonas, en conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de
inju-ria atroz.221
Vemos entonces que si bien el legislador ampara por
mediosdirectos e indirectos las asignaciones forzosas, ello es
siempre queel asignatario forzoso se haga acreedor a esta
proteccin. En casocontrario, el testador puede privarlo de su
asignacin.
436. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo
de lasLeyes. El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, de1861, determina que las disposiciones testamentarias se
rigen porla ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Y
agrega en elinciso segundo:
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a
sumuerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederoso asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y
desheredaciones.
Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones
for-zosas rigen desde su dictacin para todas las sucesiones
abiertascon posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia
con ladictacin de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952;
18.802, de9 de junio de 1989, y 19.585, de 26 de octubre de 1998,
que, comohemos reseado, modificaron en diversos aspectos las
asignacio-nes forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas
rigen paratodas las sucesiones abiertas con posterioridad a sus
vigencias, estoes, respectivamente: 2 de junio de 1952, 7 de
septiembre de 1989(salvo justamente las que se refieren a las
asignaciones forzosas,que rigieron, en general, desde la publicacin
de la Ley N 18.802en el Diario Oficial; as lo dispone el art. 5 de
esta ley), y 27 deoctubre de 1999.
Obviamente, la referencia del art. 18 a la porcin conyugalhoy se
aplica a su derogacin.222
221 Vase La filiacin y sus efectos, Ren Abeliuk, Editorial
Jurdica de Chile,2000, tomo I, N 295, pg. 414.
222 Vase en La filiacin y sus efectos, N 150 bis, pgs. 198 y
sgte., 214, 275 ysgtes., cmo se resuelven los problemas que pueden
presentarse con las asigna-ciones forzosas a raz de las
modificaciones de la Ley de Filiacin.
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362
CAPTULO II
ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEYA CIERTAS PERSONAS
437. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin
forzosaque trata el Cdigo son los alimentos forzosos, reglamentados
enel prrafo 1 del Ttulo V, artculos 1168 a 1171.
Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recor-dar
la distincin que hacamos entre alimentos voluntarios y for-zosos
(ver N 377). En efecto, los alimentos que tienen su origenen el
fallecimiento del causante, tambin pueden ser voluntarioso
forzosos.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosade
ninguna especie, pues en conformidad al art. 1134, son unlegado. La
misma idea repite el art. 1171, el cual dice que lasasignaciones
alimenticias en favor de personas que por ley notienen derecho a
alimentos, se imputarn a la porcin de bienesde la cual el difunto
ha podido disponer libremente. De todo locual se concluye que las
pensiones alimenticias voluntarias estable-cidas en el testamento
constituyen un legado que se paga de laparte de libre
disposicin.
Distinta es la situacin respecto de los alimentos forzosos,
osea, aquellos que por ley deba el causante. Estos son una
asigna-cin forzosa, y por regla general constituyen una baja
general dela herencia, en virtud del N 4 del art. 959 (N 97). Pero
si lasasignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores
a loque por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos
vo-luntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que
dichoexceso se impute tambin a la parte de libre disposicin.
438. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice
elart. 1168:
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363
ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
per-sonas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador
hayaimpuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
La regla general es entonces que los alimentos forzosos gravenla
masa hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una bajageneral
de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas sededucen
del acervo ilquido como baja general de la herenciapara determinar
el acervo lquido o partible.
Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el
testadorimponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta
asigna-cin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la
obligacinalimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible;
no pasa a losherederos, porque constituye una baja general de la
herencia y laexcepcin se presenta cuando el testador dispone lo
contrario.
Ahora bien, cuando la asignacin alimenticia forzosa
constituyeuna baja general de la herencia, para cumplirla, en la
prctica sesepara de la sucesin un capital con cuyas rentas se
pagarn dichaspensiones. Extinguida la obligacin alimenticia, este
capital separa-do de la sucesin para cumplir con sus rentas la
obligacin alimen-ticia, deber ser distribuido entre los distintos
herederos.
Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia
eje-cutoriada a pagar una pensin alimenticia de $ 50.000 mensualesa
un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba vigenteel
derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separanentonces
de la masa de bienes capitales que produzcan esa rentapara pagarla
al hermano. Cesada la obligacin alimenticia, esecapital tendr que
repartirse entre los herederos a prorrata de losderechos de cada
cual en la herencia.
439. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos
que porley deba el causante. Alcance de esta expresin. Los arts.
1167 y 1168utilizan una expresin cuyo alcance se ha prestado para
discusio-nes. En efecto, hablan de alimentos que se deban por ley.
Qu haquerido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden
presentar-se cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen
discusin, y unaltima de solucin dudosa. Veamos cules son estos
distintos casos.
1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia
eje-cutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que
elcausante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada. Es
elcaso del hermano que veamos en el nmero anterior.
2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria
losalimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a
hacerlo.
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364
DERECHO SUCESORIO
Tambin es indiscutible que si el causante, en forma volunta-ria,
sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la personaque por
ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyenuna
asignacin forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano nodemand al
causante, pues ste en forma voluntaria le daba ali-mentos. Estos
alimentos constituyen una asignacin forzosa, puesse deban por ley.
As lo ha reconocido la jurisprudencia.223
3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicial-mente
por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, perola
sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante.
Si el causante fallece mientras se segua en su contra el
juiciode alimentos y antes que la sentencia quede ejecutoriada, lo
cualocurre con posterioridad a su defuncin, la jurisprudencia
hadeclarado igualmente que nos hallamos ante una asignacin
for-zosa.224 Este caso es menos claro que el anterior, pero
igualmen-te indiscutible, porque las sentencias son meramente
declarativasde derechos y, en consecuencia, el derecho a los
alimentos exis-ta con anterioridad; por tanto, estos alimentos los
deba por leyel causante y constituyen una asignacin forzosa.
4. Caso en que una persona teniendo un ttulo legal para exi-gir
alimentos del causante, no los reciba ni los haba demandado.
Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el
testadorexistan personas con un ttulo legal para solicitar
alimentos, lascuales no haban ni demandado en vida del causante, ni
recibande ste el pago voluntario de la pensin.
El problema que se plantea es determinar si estas personaspueden
demandar a los herederos por dichas pensiones alimenti-cias, o,
dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tam-bin una
asignacin forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos sehan
debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia deuna
asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin alimentosque se
deben por ley en la forma ms liberal y amplia, y seincluye en ella
el caso en estudio. Quienes as piensan, se basanen el texto mismo
de la ley, que no hace distinciones de ningunaespecie al
respecto.
Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un
comien-
223 Los fallos respecto de los casos segundo y tercero se
publican en laRevista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, seccin
2, pg. 36, y tomo 37,seccin 2, pg. 17.
224 dem.
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365
ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
zo, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de
recha-zar una interpretacin tan amplia de esta asignacin
forzosa.225
En realidad ella traera consigo enormes dificultades prcticas:en
efecto, resultara que nunca los herederos podran estar
com-pletamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal
parademandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del
causan-te, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su
asig-nacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los plazos
deprescripcin para quedar libres de esta obligacin, y aun ms,
decontinuar la situacin de indigencia del presunto asignatario,
ellanunca prescribira. Por esto consideramos acertada la opinin
denuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de
lasasignaciones alimenticias forzosas.
Claro que si el presunto alimentario, adems del ttulo quetena
contra el causante y no lo hizo valer, posee uno personal encontra
de los herederos, podr exigirles alimentos, pero como obli-gados
personalmente, y no en virtud de una asignacin forzosa.
440. Derogacin del artculo 1169. El Cdigo primitivo contem-plaba
en el art. 1169, hoy derogado, una situacin en que existaasignacin
forzosa de alimentos, a pesar de que el causante no losdebiera en
vida. Dispona el precepto que:
El hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el
testa-mento, podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que
seraobligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo
cualse entiende si el testador no le reconociere formalmente con
laintencin de conferirle los derechos de hijo natural, o no
tuviereefecto su reconocimiento en este sentido.
De modo que si el testador reconoca en el testamento a unhijo
como simplemente ilegtimo o natural, a pesar de que elcausante no
deba alimentos en vida a esta persona, siempre est-bamos en
presencia de una asignacin alimenticia forzosa.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, derog con justarazn este
art. 1169, pues con la reforma de dicha ley careca yade razn de
ser. En efecto, en conformidad al N 1 del art. 271, siel testador
en el testamento reconoca a un hijo como suyo, aun-que no lo
hiciera con la intencin de conferirle los derechos dehijo natural,
el hijo tena esta calidad, pues la ley en referencia
225 En este sentido se pronuncia, con muy buenos fundamentos, un
fallopublicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 37,
sec. 2, pg. 17.Lo propio hace la Corte Suprema diez aos despus en
fallo de la Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo 47, seccin 1,
pg. 211.
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366
DERECHO SUCESORIO
suprimi dicha exigencia. Bastaba que se reconociera
voluntaria-mente al hijo para que fuera natural y no se exiga la
intencin dehacerlo con dicho preciso objeto.
Ahora bien, este hijo natural reconocido en el testamento
eralegitimario, y como tal tena derechos hereditarios, aun en
concu-rrencia con los hijos legtimos. Teniendo estos derechos, ya
nonecesitaba la facultad nfima de cobrar alimentos, porque
obtenamucho ms en concepto de bienes hereditarios. Por esta razn
laLey N 10.271 derog el art. 1169.
Hoy por hoy el hijo reconocido por testamento, segn el ac-tual
art. 187, es hijo, y con mayor razn el art. 1169 no se justificay
est derogado. De acuerdo al art. 2 transitorio inciso 4 de laLey N
19.585, el hijo que haya adquirido alimentos en calidad deilegtimo
conforme a la antigua legislacin, los conserva hasta suexpiracin.
En consecuencia, estos alimentos se deben por leypara los efectos
de esta asignacin forzosa.
441. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas
de laherencia. En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos
no seven afectados en principio por las deudas o cargas que graven
elpatrimonio del difunto. Eso s que en tal caso los alimentos
futu-ros podrn rebajarse cuando parezcan desproporcionados a
lafuerza del patrimonio del causante.
Quiere decir entonces que los alimentos que el causante debaen
vida, permanecen inalterables y no pueden ser rebajados nipedirse
restitucin por ellos, ni aun a pretexto de que la herenciaest
excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futu-ro,
tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante.
El precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con elart.
1363; sin embargo, en cuanto a su redaccin presentan unapequea
contradiccin. Dice, en efecto, el art. 1363 que los
legadosestrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley noentrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Por
unlado, el art. 1170 nos dice que las asignaciones alimenticias
forzosasno se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por
otro, elart. 1363 dice que entran a contribucin en ltimo
extremo.
El art. 18, N 3 de la Ley N 16.271, declara exentas del
im-puesto de herencia las asignaciones que consistan en
cantidadesperidicas destinadas a la alimentacin de personas a
quienes elcausante est obligado por ley a alimentar. Es el caso de
las asig-naciones alimenticias forzosas. El Servicio de Impuestos
Internos,si la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia
ordinariaque determine cul es la parte exenta del impuesto.
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367
CAPTULO III
LEGTIMAS Y MEJORAS
442. Reglamentacin. Nos corresponde referirnos a las dos
restantesasignaciones forzosas indicadas en el art. 1167; las
legtimas y me-joras, reglamentadas conjuntamente en el prrafo
tercero del T-tulo V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.
Lo haremos en las siguientes secciones:1. De las legtimas en
general;2. Clasificacin de las legtimas;3. Los acervos
imaginarios;4. Cmo se pagan las legtimas;5. La cuarta de mejoras,
y6. El desheredamiento.
Seccin primera
DE LAS LEGTIMAS EN GENERAL
443. Concepto. El art. 1181, que encabeza el prrafo 3 del Ttulo
Vdefine la legtima como aquella cuota de los bienes de un difunto
quela ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Segn el art. 1167, las legtimas constituyen una
asignacinforzosa; son las asignaciones forzosas ms importantes y de
mayoraplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser
respetadaspor el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrn
intentar laaccin de reforma del testamento, pues aqulla es la
caractersticafundamental de estas asignaciones.
Pero debe tenerse presente que no son trminos sinnimos elde
legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es msamplio;
el de legitimario es ms restringido. Quiere decir enton-
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368
DERECHO SUCESORIO
ces que el gnero es asignatario forzoso y la especie,
legitimario.Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos
stos sonlegitimarios. Y as, el alimentario forzoso es asignatario
forzoso,pero no legitimario.
444. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su
incisoprimero las legtimas, el inciso segundo del art. 1181 agrega
la siguien-te declaracin: los legitimarios son por consiguiente
herederos.
Esta declaracin quizs sea innecesaria, pues como a los
legiti-marios les corresponde una cuota de los bienes del difunto,
apli-cando la regla general del art. 951 hubiramos llegados a
idnticaconclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo dijo expresamente fue
porlas dudas que se podan haber presentado.
Pues bien, quiere decir entonces que si la expresin
asignata-rios forzosos no es sinnima de legitimarios, son trminos
quecoinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente
igualentonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.
445. Enumeracin de los legitimarios. Los herederos forzosos
es-tn indicados en el art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su
descen-dencia;
2. Los ascendientes, y3. El cnyuge sobreviviente.El precepto ha
sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.El Cdigo original
enumeraba a los hijos legtimos y a los
naturales, personalmente o representados por sus descendientes,a
los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue en
estosltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una
modifica-cin, limitando la calidad de legitimarios a los padres
naturalesque hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1
o5 del art. 271. Dicho de otra manera, que hubieren reconocidoal
hijo voluntariamente, distincin que hoy mantiene, como vere-mos en
el nmero subsiguiente, la legislacin actual.
Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la
dis-tincin en materia de filiacin, y por ello el precepto slo
hablade hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es
laagregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo
co-mentaremos a continuacin.
El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms
legiti-marios que los expresamente sealados como tales en dicho
pre-cepto.
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369
LEGTIMAS Y MEJORAS
La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporcionael
art. 24 de la Ley de Adopcin N 7.613, el cual despus de indicarlos
derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final
queello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga
porquelos legitimarios son nicamente los indicados en el artculo
1182.
Sin embargo, vimos en el N 174 cmo la actual Ley de Adop-cin ha
introducido la duda respecto del adoptante en cuanto asus derechos
hereditarios abintestato y como legitimario. Nos re-mitimos a lo
all sealado.
Veremos a continuacin la situacin de cada uno de
estosherederos.
446. 1. Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia.Este nmero primero del art. 1182 nos anuncia algo que
nos direxpresamente el precepto siguiente: en las legtimas opera el
de-recho de representacin. En efecto, habla de los hijos
personal-mente o representados por su descendencia. Queda dicho
entoncesque se aplica en las legtimas el derecho de representacin
con-templado en el artculo 984.
Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen deacuerdo
a las reglas de la sucesin intestada.
Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidadde
hijos todos aquellos que tienen esa condicin de acuerdo a loque
expusimos en los Nos 150 y sgtes., a los cuales nos remitimos.
Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la heren-cia,
superndose as la circunstancia en que primero los hijos leg-timos
excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N
10.271,concurran con ellos, pero en trminos mejores.
447. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampocola
ley hoy hace distinciones entre legtimos y naturales.
Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitima-rios
sin lmite de grado en la lnea recta, pero slo los padresnaturales
eran legitimarios, de acuerdo al viejo aforismo de que elhijo
natural no tiene abuelos.
Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la
quecontempla el inciso final del art. 1182, y que dispone:
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la
pa-ternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva
suparentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposi-cin
del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
delart. 203.
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370
DERECHO SUCESORIO
Lo mismo ocurre en la sucesin intestada.En el fondo, se
reproduce lo que dispona el antiguo art. 1182
N 4, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a
lacircunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido
deter-minada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o
ma-dre, y tambin hoy se excepta el caso en que el hijo perdon
estaespecie de indignidad del padre o madre. Para evitar
repeticiones,nos remitimos a lo dicho en el N 173.
De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre omadre,
pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su
filiacinjudicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera
queun padre a quien fue necesario entablarle un pleito para
quereconociera a su hijo no es digno de suceder a ste.
En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimientohaya
sido voluntario o forzado. No milita respecto a l la raznantes
sealada para hacer distinciones.
Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonadoesta
especie de indignidad. El precepto se remite expresamente alinciso
final del art. 203, lo que confirma lo sealado.
Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortuna-da
respecto a lo sealado en aquel precepto y tambin a lo dispues-to
por el art. 994 inciso 2 en materia de sucesin intestada.
En efecto, en sta la inhabilidad slo afecta al padre o madreen
que incide, pero no contagia a los ascendientes de aqul,
cuyafiliacin fue establecida judicialmente contra su oposicin.
En cambio, aqu se seala que no sern legitimarios los
ascen-dientes del causante si la paternidad o maternidad que
constituyeo de la que deriva su parentesco ha sido determinada
judicial-mente en la forma sealada.
La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todoslos
dems preceptos relativos al punto no afectan a los
demsascendientes, por la muy simple razn de que las sanciones
sonsiempre personales. Aqu en cambio se extiende hacia quienesnada
han tenido que ver con lo ocurrido.
Este problema no exista en la legislacin anterior, dado que
slolos padres naturales podan ser legitimarios. Ahora, en cambio,
aligualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta
porexcluir tambin a estos ascendientes de quien fue obligado
judicial-mente con su oposicin a establecer la paternidad o
maternidad.
El problema se complica, porque si bien en la sucesin
intestadael legislador reparte y distribuye los bienes, tambin se
aplican nor-
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371
LEGTIMAS Y MEJORAS
mas de la legtima, como ser respecto a la formacin de los
acervosimaginarios, etc. Adems que la sucesin puede ser parte
testada yparte intestada, creando la duda respecto de cul norma se
aplica.
Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin
intes-tada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.
448. 3. El cnyuge sobreviviente. Esta es tambin una gran
nove-dad del precepto, pues introduce por primera vez un nuevo
legiti-mario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha
sealado, auna institucin engorrosa y cada vez ms arcaica, como era
laporcin conyugal.
El cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos trminos
quecualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en
laley y que iremos viendo en este captulo.
Pero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que atodos
los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva,
laformacin de los acervos imaginarios, etc.
En consecuencia, el cnyuge sobreviviente ya no tiene que ha-cer
ninguna imputacin de sus bienes propios a su porcin legiti-maria, y
tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.
Ya hemos comentado que con esto adems se desconecta total-mente
la herencia del cnyuge del rgimen matrimonial (Nos 161y
siguientes).
Da igual que est casado bajo el rgimen de sociedad conyu-gal,
separacin de bienes o participacin de gananciales, ya queno tienen
importancia los bienes que est recibiendo el cnyugepor tal concepto
en virtud del trmino del rgimen matrimonialpor el fallecimiento del
otro. Ellos no se imputan a su legtima,cualquiera que sea su
origen.
Tampoco vara sta segn si hay hijos o no, en cuanto a laporcin de
la herencia de la cual se paga su legtima. Dicho deotra manera, ya
no es en caso alguno, baja general de la herenciasino una legtima
que se cancela como cualquier otra.
Al igual que en la sucesin abintestato es necesario
distinguirtres situaciones diferentes, ya que la separacin de hecho
no pro-duce ningn efecto hereditario:
A) Caso del cnyuge separado judicialmente por su culpa;B)
Situacin del matrimonio nulo, yC) Situacin del cnyuge divorciado
con disolucin del vnculo.Veremos estas tres situaciones en los
nmeros que siguen a ste.
449. A. No es legitimario el cnyuge separado judicialmente por
suculpa. As lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras
sealar
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372
DERECHO SUCESORIO
que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido
deter-minada judicialmente no es legitimario, agrega a rengln
seguido:
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dadoocasin a la
separacin judicial.
Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la
sucesinabintestato: el cnyuge que ha dado lugar a la separacin
judicialpor su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al
otro cn-yuge; lo mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la
legtima.
De ms est decir que la redaccin actual se debe a la LeyN 19.947,
de 17 de mayo de 2004 sobre Matrimonio Civil, porqueesta disposicin
reemplaz al art. 1173, hoy derogado, que estable-ca la misma regla
para la porcin conyugal; igualmente perda stael cnyuge que por
culpa suya hubiera dado ocasin al divorcio.
Le Ley N 19.385 sobre Filiacin al suprimir la porcin conyu-gal
elimin el artculo indicado y lo reemplaz por el 1182, peroentonces
referido al divorcio que reglamentaba la anterior Ley deMatrimonio
Civil que, como ya lo advertimos, no disolva el vncu-lo
matrimonial, sino que equivala a la llamada separacin decuerpos,
que la ley actual denomina separacin judicial.
Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable alart.
1182 (ver Nos 165 y siguientes). Nos remitimos a lo dicho allcon la
sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad parasuceder
no puede ser perdonada por el causante en su testamen-to, sino
nicamente en caso de reconciliacin. Por ende, si quieredejarle
alguna parte de herencia al cnyuge separado judicial-mente por su
culpa, y la separacin judicial est vigente, slopuede hacerlo con
cargo a la porcin de libre disposicin de ellaque puede ser, o toda
la herencia si no hay herederos forzosos, ola cuarta de libre
disposicin, si los hay.
La jurisprudencia haba determinado respecto al antiguoart. 1173
que si la sentencia se dictaba fallecido alguno de loscnyuges, no
se perda el derecho a herencia forzosa. Si bien lasentencia est
referida a disposiciones anteriores a las reformas delas Leyes de
Filiacin y de Matrimonio Civil, el principio que ellasienta
corresponde tambin a la situacin actual, ya que, comohemos visto,
la separacin judicial slo produce efectos una vezejecutoriada la
sentencia que lo declare.226
450. B. Situacin del matrimonio nulo. Referencia. Es el
mismoproblema que analizbamos al hablar de los derechos
abintestato
226 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 22, seccin 1, pg.
313.
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373
LEGTIMAS Y MEJORAS
del cnyuge sobreviviente (ver N 167). Desde luego, no hay
cues-tin si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso
eslo mismo que si no hubiera existido matrimonio.
La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putati-vo,
que, por haber sido contrado de buena fe y con justa causa deerror,
produce los mismos efectos que el vlido. Cabe entoncespreguntarse
si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tie-ne o no derecho
a legtima.
La solucin es la misma que dbamos para los derechos
here-ditarios abintestato: el cnyuge en esta situacin carece de
tododerecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo
produ-ce sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges;
desde elmomento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de
producirefectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la
existenciade la buena fe; ella es incompatible con la sola
presentacin de lademanda y su notificacin, y con mayor razn con la
declaracinmisma de nulidad.
Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, yaun
cuando ste fuera declarado putativo, el cnyuge sobrevivien-te no
tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la
sucesinabintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a
estecaso la situacin que se plantea si el matrimonio se anula
fallecidoel causante por la causal de vnculo matrimonial no
disuelto, enque el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el
sobrevi-viente de buena fe al tiempo de fallecer el cnyuge
causante. Seproducir la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a
la leg-tima, debindola dividir por mitades.
450 bis. C. Situacin del divorcio con disolucin del vnculo.
Referen-cia. Al igual que en el caso de la sucesin abintestato, el
divorciopone fin al matrimonio y sus efectos, por lo cual los
cnyugesdejan de tener ese estado, y pasan al de divorciados, que no
sonlegitimarios. Nos remitimos a lo dicho en el N 168.
Nos limitaremos a decir que el causante no puede
reconocerlelegtima a su ex-cnyuge, porque las asignaciones forzosas
estnreguladas por ley. Slo puede dejarle una asignacin con cargo
ala parte de libre disposicin de su herencia.
451. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la
sucesinintestada. Generalidades. Qu ocurre con la legtima cuando
con-curren varios legitimarios de los sealados anteriormente? La
res-puesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que los
legitimarios
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374
DERECHO SUCESORIO
concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglasde la sucesin intestada.
De modo que la legtima se va a repartir entre los legitimariosde
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Ahondaremosen esta
norma que nos da el art. 1183 en los nmeros siguientes.
452. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no
concurren aella los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho
que en la legti-ma concurran todos los herederos abintestato;
dispone otra cosadistinta: que la legtima corresponde a los
legitimarios de acuerdocon las reglas de la sucesin intestada.
Vimos en otra oportunidad(N 444) que son nociones diferentes
herederos forzosos y here-deros abintestato. Slo los primeros
concurren al pago de las leg-timas. Hacemos, desde luego, la
advertencia para evitar posiblesconfusiones: la mitad legitimaria
no se divide entre todos los here-deros abintestato, sean o no
legitimarios, sino que stos la distri-buyen entre s de acuerdo con
las reglas de la sucesin intestada.
En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitima-rios
con quienes no lo sean.
453. En el resto de la herencia, por regla general, no se
aplican lasreglas de la sucesin intestada. Excepciones. El precepto
en estudio nosdice que los legitimarios concurren, son excluidos y
representadosde acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin
embargo, lodicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los
legitima-rios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre
disposicin, noconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada.
La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejo-ras,
despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271, 18.802 y19.585,
entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge sobrevi-viente,
como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejorassupone una
expresa manifestacin de voluntad del testador, nocabe aplicar en
ella las reglas de la sucesin abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin: no van ajugar
en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testadorpuede
disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a
quienquiera.
En conclusin, la norma del art. 1183 de que los
legitimariosconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada slose aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo
respecto de lalegtima rigorosa. El resto de la herencia se
distribuye conforme alas disposiciones del testador.
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375
LEGTIMAS Y MEJORAS
Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuartade
mejoras y de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que
sudisposicin no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a
lalegtima efectiva que establece el art. 1191, la cual se
distribuirentre los legitimarios, tambin de acuerdo a la sucesin
intestada.Pero esta situacin es de carcter excepcional y se
presenta slocuando el testador no haya dispuesto de la parte de la
herenciaque poda distribuir libremente o destinar a mejoras. Las
reglas dela sucesin intestada se van a aplicar nicamente porque la
heren-cia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador
nodispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues,en
conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas deeste
precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo entodo caso
enterarse previamente las asignaciones forzosas a quie-nes tengan
derecho a ellas (N 191).
454. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo
conlas reglas de la sucesin intestada. Al respecto, no hay sino que
apli-car las normas ya estudiadas al hablar de los distintos rdenes
desucesin (ver Nos 147 y sgtes.) pero con la salvedad de que
ellastienen lugar slo respecto de los legitimarios.
Quiere decir que se pueden presentar las siguientes
situaciones:
1. Concurren descendientes.Si concurre cualquier hijo
personalmente o representado, que-
dan excluidos los ascendientes.En este orden los descendientes
se reparten la mitad legitima-
ria (o llevan la legtima efectiva) por partes iguales.Concurre
con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las
siguientes tres reglas:
a) Por regla general, recibe el doble de lo que por
legtimarigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;
b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge serigual a
la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo, y
c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de lacuarta parte
de la mitad legitimaria o de la porcin de la herenciaque se est
repartiendo como legtima.
2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima
rigo-rosa o efectiva corresponder al cnyuge sobreviviente y a los
as-cendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:
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376
DERECHO SUCESORIO
a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigo-rosa o
efectiva corresponder en dos tercios para el cnyuge y untercio para
los ascendientes;
b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda lamitad
legitimaria y la legtima efectiva, en su caso;
c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la
legtimarigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado
msprximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por
partesiguales entre ellos.
Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley
deFiliacin introdujo en la sucesin intestada y que repercuten enlas
legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn losealado
anteriormente.
Seccin segunda
CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS
455. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin.
Varias ve-ces hemos tenido oportunidad de decir que las legtimas
puedenser de dos clases: legtima rigorosa, a la que se refiere el
art. 1184,y legtima efectiva, que es la contemplada por el art.
1191.
Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y com-pleto
de los diferentes aspectos esbozados con anterioridad deestas dos
clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.
Prrafo 1
La legtima rigorosa
456. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser
deduci-da del inciso primero del art. 1184, el cual dispone:
La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas enel
art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se
divi-dir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
se-gn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada
unoen esa divisin ser su legtima rigorosa.
En base a la frase final de este inciso, podemos definir
lalegtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario
dentrode la mitad legitimaria.
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377
LEGTIMAS Y MEJORAS
457. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria.
Elprecepto antes transcrito nos seala la forma en que se calcula
lamitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del
difun-to, deducidas previamente las bajas generales de la herencia
delart. 959, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la
ley.
Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto as-ciende
la mitad legitimaria, se liquida el acervo efectuando lasbajas
generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efec-tuar,
la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.
Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185a
1187, o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modoque si
existen dichas acumulaciones, para determinar la mitadlegitimaria,
ellas deben ser agregadas al acervo lquido para for-mar ya el
primero, ya el segundo acervo imaginario. La mitadlegitimaria ser
la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nosest diciendo la
ley es que para calcular las legtimas rigorosas separte del acervo
lquido, del primer acervo imaginario o del se-gundo acervo
imaginario.227
458. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.
Referen-cia. El art. 985 nos haba dicho que se puede suceder por
cabezaso por estirpes (ver N 132). Se sucede por cabezas cuando
sehereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman
entretodos y por iguales partes la porcin a que la ley los llame.
Sesucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, y
losrepresentantes dividen entonces entre s por partes iguales la
por-cin del representado.
Como una consecuencia de que, segn el precepto anterior,en las
legtimas se aplique el derecho de representacin, el inciso
227 El precepto comentado debe su redaccin actual a la Ley N
10.271; elinciso primero del antiguo art. 1184 contena una
inexactitud, la cual afortuna-damente no creaba mayores conflictos,
pero que la ley citada opt por corregir.Deca el primitivo precepto
que la mitad de los bienes previas las deducciones yagregaciones
indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan, etc.
Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones
yagregaciones, cuando en realidad l indica solamente las bajas
generales de laherencia que son deducciones, pero en ningn caso
agregaciones. Las acumula-ciones a que se refera el precepto son
las de los arts. 1185 a 1187, como loapuntramos ms arriba.
Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la situacinal decir:
la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el
art. 959,y las agregaciones que en seguida se expresan, etc. Las
deducciones son, pues,las del art. 959, y las agregaciones las que
constituyen los acervos imaginarios.
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378
DERECHO SUCESORIO
primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se
dividirpor cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn lasreglas de la sucesin intestada.
La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando el
legiti-mario concurre en ella personalmente, y la divisin ser por
estir-pes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho
derepresentacin. El Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte
aldecir que la mitad legitimaria se divide por cabezas o
estirpes.
459. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras
y parte delibre disposicin. En otro lugar dejamos ya esbozada la
forma en que sedivide la herencia cuando existen legitimarios. La
mitad de ella cons-tituye la mitad legitimaria en la forma que
acabamos de ver. Noscorresponde analizar cmo se divide el resto de
la herencia, materiacontemplada en los incisos segundo y tercero
del art. 1184.
Disponen dichos preceptos:No habiendo descendientes con derecho
a suceder, cnyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin
debienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Dedu-cida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia
recibe elnombre de mitad de libre disposicin. As dice la ley, pero
vere-mos que en esto hay un evidente error legislativo.
El inciso tercero y final dispone:Habiendo tales descendientes,
cnyuge o ascendientes, la masa
de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones,
sedividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del
acervo,para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras
con queel difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms
desus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otracuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
Este inciso final del precepto debe la redaccin transcrita a
lasreformas de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802,
de9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fij la LeyN
19.585 sobre Filiacin.
En el Cdigo original, para determinar la forma de dividir
laherencia cuando concurran legitimarios, era necesario
distinguirentre los descendientes legtimos y los dems herederos
forzosos.Existiendo tales descendientes, la herencia se divida en
cuatropartes: dos cuartas para formar la mitad legitimaria, la
cuarta demejoras y la cuarta de libre disposicin. Concurriendo
otros legiti-marios, la herencia se divida por mitades: la mitad
legitimaria y lade libre disposicin.
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379
LEGTIMAS Y MEJORAS
Ello era as porque bajo la sola vigencia del Cdigo Civil,
lacuarta de mejoras poda nicamente destinarse a beneficiar a
loshijos legtimos y a sus descendientes legtimos (N 518).
En virtud de la modificacin de la Ley N 10.271, en la cuartade
mejoras el causante pas a poder tambin beneficiar a sus
hijosnaturales o sus descendientes legtimos. Ello oblig a modificar
elart. 1184, pero esta ley slo cambi su inciso tercero, dando
lugara la discusin de si no concurriendo descendientes legtimos,
exis-ta tambin cuarta de mejoras.
Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui dicien-do
que en el caso de no haber descendientes legtimos la mitadrestante
de los bienes sera la mitad de libre disposicin.
Esto origin la duda de si el testador estaba obligado a mejorara
sus hijos naturales o descendientes legtimos de stos, si no
concu-rran a su sucesin descendientes legtimos del causante. Dicho
deotra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos
modoscuando concurran hijos naturales o sus descendientes
legtimos.En el Derecho Sucesorio siempre nos habamos inclinado por
la tesisde que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de
1952 enel art. 1184. Nos remitimos al N 518, pero adelantamos que,
a pe-sar de la mala redaccin del precepto, no nos cabe duda que con
lareforma de la Ley N 10.271, la cuarta de mejoras no slo
podaservir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a
sus descen-dientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo,
pudiendo,obviamente, repartirla entre ellos como quisiera.
Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, peros
hijos naturales o descendientes legtimos de stos, la herenciatambin
se divida en cuatro partes. As debi decirlo el incisosegundo del
art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitima-ria, la cuarta
de mejoras y la cuarta de libre disposicin.
Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N
10.271,porque si se hubiera corregido el inciso segundo, el inciso
tercerohabra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero
co-mienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes
ha-biendo tales descendientes. Si en el inciso segundo se
hubiereagregado a los hijos naturales y su descendencia legtima,
elloshabran quedado comprendidos en la expresin habiendo
talesdescendientes. Al no hacerlo, ha permitido la discusin a
quenos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 518.
Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el incisotercero
del art. 1184. No obstante que el problema ya haba sidodiscutido e
incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no
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380
DERECHO SUCESORIO
aprovech para aclarar el punto anterior respecto a los hijos
natu-rales y su descendencia legtima, sino que agreg una nueva
posi-ble discrepancia respecto al tema.
Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera
serbeneficiario de mejoras. Por ello, modific al art. 1184 para
sealarque al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o parte de
lacuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una
parte,en el mismo caso y cuando ella acreca a las legtimas
rigorosas paraformar las efectivas en el caso de que el viudo o
viuda concurra condescendientes legtimos. El precepto, con esta
redaccin, dej vigen-te el problema que ya hemos sealado de si
exista cuarta de mejorascuando concurran hijos naturales o
descendientes legtimos de s-tos, pero no lo hacan los descendientes
legtimos del causante; ade-ms, este precepto y los otros que se
referan a la participacin delcnyuge en la cuarta de mejoras,
permitieron la duda de si habacuarta de mejoras cuando concurre el
cnyuge, pero no hay descen-dientes del causante. Todo ello qued
definitivamente aclarado, comolo insistiremos al tratar la cuarta
de mejoras.
Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error deredaccin,
fruto de que slo a ltima hora en el Senado se agrega los
ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En
con-secuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la
cuartade mejoras, y por ende, nunca habr mitad de libre disposicin.
Otoda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin.
Desapare-ci de la legislacin la mitad de libre disposicin, pero el
incisosegundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.
Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el clarotexto
de las disposiciones de los preceptos respectivos, como loveremos
en su oportunidad (Nos 519 y sgtes.).
460. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho
amodo de enunciacin, las legtimas rigorosas presentan las
siguien-tes caractersticas:
1. Constituyen una asignacin forzosa;2. No son susceptibles de
sujetarse a modalidades o gravmenes;3. El testador puede indicar
los bienes con que se van a pagar
las legtimas, pero no tasarlos, y4. Tienen preferencia absoluta
para su pago.
461. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin
forzosa. Elart. 1167 enumera precisamente las legtimas entre las
asignacio-nes forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso final
del art. 1226,
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381
LEGTIMAS Y MEJORAS
que dispone: se mirar como repudiacin intempestiva y no ten-dr
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al quele debe
la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.
Este precepto condena la renuncia anticipada de las legti-mas,
porque, siendo sta una asignacin forzosa, debe ser respe-tada a
todo trance por el testador. En ellas est comprometido elinters
pblico y por esta razn el legislador no acepta su renun-cia
anticipada.
Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino
aplicarla regla general del art. 1463, que prohbe los pactos sobre
suce-sin futura. La autorizacin dada por el legitimario al
testadorpara que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un
pactosobre el derecho de suceder a una persona y, en
consecuencia,adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad
absoluta.
462. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o
gravamenalguno. Excepcin. As lo dispone el inciso primero del art.
1192: lalegtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo
ogravamen alguno. Ya habamos explicado el fundamento de
estaprohibicin. Si fuere posible para el testador sujetar las
legtimas amodalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas
es-tas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo
ogravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a
unheredero forzoso.
Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porquela
legtima es un acto patrimonial y la regla general es que losefectos
de los actos patrimoniales puedan ser modificados me-diante
modalidades. La situacin es diametralmente opuesta enlos actos de
familia, en los cuales la regla general es que no tienenaplicacin
las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,siempre pueden
sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legti-ma, que es netamente
patrimonial, no puede quedar afecta a con-dicin, plazo, modo o
gravamen alguno. Por eso es que esteart. 1192, de gran aplicacin
prctica, es una marcada excepcin alos principios jurdicos.
Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no
puedesujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una
importanteexcepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3,
de1997, Ley General de Bancos (que refundi en sus disposicionesla
antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos,y
contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone
elprecepto que pueden dejarse con la condicin de ser
administra-
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382
DERECHO SUCESORIO
dos por un banco los bienes que constituyen la legtima
rigorosa,durante la incapacidad del legitimario.228
Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por elart.
1192, es posible dejar la legtima que corresponde a un inca-paz en
administracin a un banco. En este evento, el inciso finaldel N 7
del art. 86 del D.F.L. citado dispone que las facultadesdel banco
con respecto a dichos bienes sern las de un curadoradjunto cuando
no se hubiera establecido otra cosa en la dona-cin o en el
testamento. Por regla general, entonces, el bancotiene las
atribuciones de un curador adjunto.
Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y
granprevisin. El testador ve que el legitimario es incapaz y teme
queel representante legal que tendra normalmente ya sea padre
omadre puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la leylo
faculta para disponer que un banco administre la legtima deun
incapaz.
Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando
ellegitimario es incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no
distin-gue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso
po-dra dejarse en administracin a un banco la legtima de unapersona
plenamente capaz.229
228 Vase La filiacin y sus efectos, N 346, pg. 473.229 De aqu,
por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba
aplicar esta excepcin, pues la mujer totalmente separada de
bienes era y esplenamente capaz. De modo que si el padre tema que
el yerno dilapidara lafortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a
la administracin de un banco,por ser la mujer plenamente capaz. As
lo declar la Corte Suprema en fallopublicado en RDJ., tomo 37, sec.
1, pg. 68.
Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal esplenamente capaz y, por ende, su legtima no puede
sujetarse a la administracinde un banco, salvo que adolezca de
alguna incapacidad personal por otra causa.
En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes
sujetos a legtimapuede el testador disponer que el usufructo legal
(o derecho de goce, como dicela legislacin actual en materia de
filiacin) y/o administracin de los bienes delhijo no le
correspondan a quien ejerce la patria potestad (art. 250 actual
delCdigo Civil, tras la modificacin de la Ley de Filiacin) o al
marido, si la mujerest casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
(arts. 166 y 1725 N 2 del CdigoCivil, el primero modificado por la
Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989).
Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de
diciembre de1880, publicado en la G.T. de ese ao N 146, pg. 87,
aplicando el art. 1192consider que ello no era posible, tesis de la
cual discrep fuertemente el autorde este libro en su M. de P. La
sucesin legal, N 239, pg. 257, y en su obra Lafiliacin y sus
efectos, tomo I, N 326, pg. 451.
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383
LEGTIMAS Y MEJORAS
463. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a
pagar lalegtima, pero no puede tasarlas. Dispone el art. 1197:
El que deba una legtima podr en todo caso sealar las espe-cies
en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar estafacultad a
persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
El precepto faculta entonces al testador para indicar los
bienescon que ha de pagarse la legtima. Y as podr decir el
causante: esmi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague
con elfundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.
Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta
facul-tad. En esta parte el precepto no hace sino aplicar el
carcter perso-nalsimo de la facultad de testar, es decir, el
principio de que sta nopuede ser delegada en persona alguna, como
lo indica el art. 1004.
Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con
lascuales desea que se pague la legtima. Si el causante pudiera
tasarlos bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el peligro
deque indirectamente se burlase esta asignacin forzosa; bastarapara
ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que
exce-diera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede
indicarel valor de las especies con que se pagarn las legtimas.
Sin embargo, veremos ms adelante (N 725) que el testadorest
facultado para efectuar la particin de sus bienes por actoentre
vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:
Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o
portestamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria
aderecho ajeno.
El problema que se presenta entonces es determinar si acasopuede
el testador en tal caso tasar los bienes que deben entregar-se a
los legitimarios.
Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuantoel
art. 1197 se lo prohbe expresamente. Pero en realidad seme-jante
opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador de
lafacultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus
herederosexisten legitimarios, pues sin indicar el valor de aqullos
seraimposible efectuarla.
Sin embargo, el profesor Somarriva, en su Derecho de Familia, N
491, pg.265, y don Alfredo Barros Errzuriz, obra citada, volumen V,
N 162, pg. 266,adheran sin mayor anlisis a este fallo.
Hoy en da los preceptos que se refieren a estas situaciones han
experimen-tado modificaciones que reafirman la tesis de que estas
disposiciones testamenta-rias no vulneran el art. 1192. Vanse al
respecto las obras citadas.
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384
DERECHO SUCESORIO
La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto sucampo
propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especiescon
las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y,en
consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si
eltestador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra
indicarel valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice
expresa-mente este precepto, slo se pasar por dicha particin en
cuantono sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con
estainterpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con
latasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablarla
accin de reforma del testamento.
Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora denuestro
ms alto tribunal.230
464. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago.
Lalegtima rigorosa est en situacin preferente para su pago. Enuna
sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada las legti-mas.
As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194,
queanalizaremos, precisamente, al hablar del pago de las legtimas,
ylos cuales disponen, en sntesis, que si estas asignaciones
forzosasno alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se
saca delos bienes restantes con preferencia a toda otra inversin.
Ello setraduce, pues, en decir que las legtimas tienen preferencia
abso-luta para su pago.
Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones
forzo-sas el inciso final agregado por la Ley de Filiacin al art.
996, en cuyavirtud las reglas de este precepto para las sucesiones
parte testada yparte intestada, se aplican una vez enteradas las
legtimas y mejoras.
465. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con
dere-cho a representarlo. Se pone en semejante evento el art. 1190,
incisoprimero, segn el cual si un legitimario no lleva el todo o
partede su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin,
oporque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
derepresentarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitima-ria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los
otros.
El precepto se pone en el caso de que, por cualquier
motivolegal, falte un legitimario y no tenga descendencia con
derechoa representarlo. Su parte acrece entonces a la de los
restanteslegitimarios.
230 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 18, seccin 1, pg.
330.
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385
LEGTIMAS Y MEJORAS
La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de
quelos herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de
laherencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de
acre-cimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la
mitadlegitimaria, es decir, beneficia nicamente a los dems
legitimarios.
Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos
re-quisitos o circunstancias:
1. Debe faltar un legitimario.La ley ha indicado en este caso
cundo se entiende faltar un
legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado
laasignacin o cuando ha sido desheredado.
Ntese que la ley dice:Si el legitimario no lleva el todo o parte
de su legtima.Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve
parte de su
legtima, el precepto se refiere principalmente al
desheredamien-to. Lo corriente ser que si el legitimario falta no
llevar nada dela legtima, pero puede suceder tambin que no lleve
una partede ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues
stepuede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207,
quelo define como la disposicin testamentaria en la cual se
ordenaque un legitimario sea privado del todo o parte de su
legtima.Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su
legtima,el desheredamiento es parcial y la parte en que el
legitimario hasido desheredado se distribuye entre los otros
legitimarios y elcnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art.
1190.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la
legti-ma se presenta cuando un menor se casa sin el
consentimientodel ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En
tal evento, eldescendiente pierde la mitad de sus derechos
hereditarios abin-testato en la sucesin de todos sus ascendientes
(art. 114). Enconsecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la
otra mitad sedistribuir entre los legitimarios restantes (N
123).
Otro caso en que operar el precepto se presenta en las
situa-ciones del inciso 2 del art. 1182: padres cuya paternidad o
mater-nidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin
ycnyuges divorciados por su culpa (Nos 447 y 449).
2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legti-ma
con derecho a representarlo.
Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar
elacrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario
incapaz,indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia
le-gtima, no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente,
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386
DERECHO SUCESORIO
en este caso no falta el asignatario. He aqu, pues, la
confirmacinlegal de que la representacin excluye el acrecimiento,
como lohiciramos notar en otra oportunidad (N 424).
Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario
fal-tante es descendiente, pero no si es cnyuge o ascendiente, ya
quela representacin no opera respecto de estos legitimarios.
Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el
acrecimientodel art. 1190. Cabe entonces preguntarse cmo se
distribuir lalegtima en este caso. Ella se reparte entre los
legitimarios querealmente concurren, y con exclusin del legitimario
que falta.Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y
cnyuge so-breviviente; el hijo uno falta por indignidad. La mitad
legitimariase distribuye entonces entre los dos hijos restantes y
el cnyuge,de acuerdo con las reglas antes estudiadas.
El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin,N
19.585, de 26 de octubre de 1998. Antes sealaba que
esteacrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso delart.
1178 inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por suporcin
conyugal con descendientes legtimos, nico caso en queparticipaba en
la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario,y por ende, no
requiere mencin expresa en el art. 1190.
Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en estecaso,
la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. Lalegtima
contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produ-ce siempre
dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a serefectiva
cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191,o sea, de
la cuarta de mejoras y de libre disposicin de que eltestador no
dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.
El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva
aldisponer que el todo o parte de la mitad legtima del
herederoforzoso que falta se agregar a la mitad legitimaria y
contribuir aformar las legtimas rigorosas de los otros.231
231 El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la Ley N
18.802 yque deca:
Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las
deducciones que,segn el art. 1176, se hagan a la porcin conyugal,
en el caso antedicho.
Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica,
dado quedesapareci la porcin conyugal, pero en su momento tuvo
importancia enrelacin con el debate que exista al respecto desde el
siglo pasado entre losjuristas, Jos Clemente Fabres y Carlos
Aguirre Vargas. Vase al respecto la ante-rior edicin de esta obra,
tomo II, N 478, pg. 363 y N 486, pg. 367.
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387
LEGTIMAS Y MEJORAS
Prrafo 2
La legtima efectiva
466. Concepto. El art. 1191 dispone que:Acrece a las legtimas
rigorosas toda aquella porcin de los
bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de
mejoras,o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha
hecho, haquedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las
legtimasrigorosas se llaman legtimas efectivas.
De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa
aumenta-da con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin
de que el testadorno dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin.
467. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos
loslegitimarios. En el Cdigo originario la legtima efectiva no
favo-reca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3
quedispona que el acrecimiento a que se refera el precepto
noaprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando ste concurracon
descendientes legtimos, nico caso en que poda produ-cirse el
problema. En efecto, en las dems situaciones, la por-cin conyugal
era baja general de herencia. La Ley N 18.802,del ao 1989, derog
este inciso 3, porque la porcin conyu-gal, cuando el cnyuge
concurra con descendientes legtimos,pas a medirse por la legtima
rigorosa o efectiva de los hijos.Fue ste un mejoramiento que efectu
esta ley en los derechoshereditarios del cnyuge.
Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya
raznparticipa de la legtima efectiva en los mismos trminos que
cual-quier otro legitimario, y su legtima contina midindose por
lalegtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con
ellos.Tengamos presente igualmente que antes haba una
diferenciarespecto de la porcin que poda acrecer a la mitad
legitimaria,entre los descendientes y ascendientes.
En efecto, en el Cdigo originario si no haba
descendienteslegtimos, podan estar intestadas la cuarta de mejoras
y la cuartade libre disposicin. En el caso de los dems
legitimarios, era lamitad de libre disposicin la que poda estar
intestada. Comohemos visto, las sucesivas reformas legales fueron
estableciendo lacuarta de mejoras para los hijos entonces llamados
naturales y hoycon la Ley de Filiacin existe cuarta de mejoras para
todos loslegitimarios. En consecuencia, actualmente el acrecimiento
slo
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388
DERECHO SUCESORIO
se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta
demejoras y de la cuarta de libre disposicin.
468. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3
delart. 1191 dispone:
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes nolo
sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern lasreglas
contenidas en el Ttulo II de este Libro.
Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene
unaexplicacin histrica.
Como ya lo explicamos en otra oportunidad (Nos 191 y 192)en el
solo Cdigo Civil haba una contradiccin entre los artculos1191 y
996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precep-to nos
dice que en el caso de una sucesin parte testada y parteintestada,
en la primera se aplica el testamento, y en la otra, lasreglas de
la sucesin abintestato.
Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de
lamitad legitimaria, o de sta y de parte del resto de la herencia,
lasucesin es parte testada y parte intestada. No haba
discusinalguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse
el testa-mento; as se desprende tanto del art. 996 como del art.
1191.Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el
art. 1191anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder
ntegramentea los legitimarios y, en cambio, segn el art. 996, se
distribuaentre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no
fuerenlegitimarios.
Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural
ycnyuge sobreviviente y en su testamento dispuso de la
mitadlegitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando
elart. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues
acreca asu mitad legitimaria la parte de que el testador no haba
dispuesto(en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre
disposicin).Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre
disposicin se distri-bua entre los herederos abintestato (en este
caso eran solamenteel cnyuge y el hijo natural), correspondindole a
cada uno lamitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los
tres cuartosde la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.
El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente
lacuestin y dispuso que si concurren legitimarios con quienes nolo
son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin
intes-tada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el
ejemploanterior llevaba los tres cuartos de la herencia, y el
cnyuge un
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389
LEGTIMAS Y MEJORAS
cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los
herederoseran legitimarios.
Pero como tambin lo habamos advertido en anteriores edi-ciones
de esta obra, el precepto cre otro problema en relacincon la cuarta
de mejoras del hijo natural que le otorg la propiaLey N 10.271.
En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el
ejemploanterior el testador no haba dispuesto de la cuarta de
mejoras.Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el
cnyu-ge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por
mitades,siendo que esta asignacin forzosa slo poda corresponderles
alos hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s
pudopertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso.Si
no se haba dispuesto de la cuarta de mejoras y concurran a
laherencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se
presenta-ba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los
as-cendientes legtimos.
Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y
estabaintestada la cuarta de mejoras y aceptando que la cuarta de
mejo-ras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales
odescendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran
losdescendientes legtimos del causante, se produca la
incongruen-cia de que, aplicando las reglas de la sucesin
intestada, lo que noestaba dispuesto por testamento se distribua
por mitades, unapara los ascendientes y otra para el hijo
natural.
Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su
testamen-to, slo poda dejarla al hijo natural. En cambio, por
aplicacin delas reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta
de mejoraspasaba a pertenecer a quien no tena derecho a
mejoras.
Justamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art.
1184,era lo que haba permitido sostener que slo haba cuarta
demejoras cuando concurran descendientes legtimos. Volveremossobre
el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 518).
Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijonatural,
sino a todos los legitimarios si no haba descendientes leg-timos,
porque stos excluan de todos modos a cualquier otro here-dero. En
efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a laporcin que
les corresponde abintestato todo lo que los herederosreciban por
testamento; en consecuencia, podra llegar a pensarseque en el
ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido sulegtima por
disposicin del testamento, deber imputarla a la partede mejoras que
est intestada y, en consecuencia, nada llevar por
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390
DERECHO SUCESORIO
este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no
podanllevarse a tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en
el he-cho de que las legtimas son asignaciones forzosas que se
imponenincluso al testador, de modo que no por el hecho de que ste
lasconsigne expresamente en el testamento vara su situacin legal.
Enconsecuencia, no se consideraban como asignaciones
testamenta-rias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a
las abintestato.
Decamos, en anteriores ediciones de este libro, que no habasido
acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 yque
creamos que la frmula deba ser que en la sucesin partetestada y
parte intestada, primero se completaran las asignacionesforzosas y
el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la suce-sin
intestada, imputndose lo que los asignatarios forzosos reci-ban por
este concepto a lo que les corresponda abintestato. Sloas se
evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por elsimple
expediente de no disponer de ella.
Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso finalal
art. 996, que ya comentamos (N 192).
Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una
vezenteradas las legtimas y mejoras. Claro que hoy es difcil que
sepresente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la ra-zn
histrica sealada.
469. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones
parte testa-das, parte intestadas. Veamos entonces, a modo de
resumen, cmose distribuye actualmente una sucesin parte testada y
parte intes-tada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el
testamento.Pero respecto de la parte intestada pueden presentarse
las siguien-tes situaciones:
1. Concurren solamente herederos abintestato que no
sonlegitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por
lasreglas de la sucesin abintestato.
2. Concurren solamente legitimarios.En esta situacin opera
ntegramente el acrecimiento contem-
plado en el art. 1191. La parte no testada, ya sea la cuarta
demejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece
alas legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.
3. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.En
conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no
testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Veamos
en-tonces las distintas situaciones que pueden presentarse:
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391
LEGTIMAS Y MEJORAS
a) Existen descendientes.El nico otro legitimario que puede
concurrir en este evento
es el cnyuge, pero no hay problemas, pues le beneficia el
acreci-miento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin de
laslegtimas efectivas.
b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.En este caso tampoco hay
problema de ninguna especie y la
parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye
deacuerdo a las reglas de esta forma de heredar, 1/3 para los
ascen-dientes y los 2/3 para el cnyuge.
Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no
seproducen conflictos, porque les corresponde toda la herencia.
c) No concurren legitimarios.En tal caso tampoco hay ningn tipo
de problemas, por cuan-
to se aplicarn las normas del art. 996 sin ninguna
restriccin.Como puede apreciarse, el cuadro se simplific en gran
medi-
da y prcticamente no pueden presentarse problemas de
ningunaespecie, porque hoy los legitimarios no concurren en ningn
or-den con quienes no lo son, pero en todo caso si los
hubiere,primaran las normas de las asignaciones forzosas.
Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia
deladoptado, pero en una situacin muy especfica: que haya
sidoadoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el
pactoa que se refiere el art. 45 de la actual Ley de
Adopcin.232
Seccin tercera
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
470. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el
legisladorampara las legtimas por medios directos la accin de
reformadel testamento y por medios indirectos. Uno de dichos
mediosindirectos ms eficaces est representado por los acervos
imagina-rios, que contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario yel
segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto ampararlas
legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos,
con-templado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia
dedonaciones irrevocables hechas a otro legitimario.
232 Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, Nos 161 y sgtes.,
pgs. 235 y sgtes.
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392
DERECHO SUCESORIO
Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186y
1187 tiene por objeto amparar las legtimas en presencia
dedonaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de
laslegtimas deriva de donaciones hechas por el causante a
personasque no eran legitimarios.
471. La denominacin de acervos imaginarios no es del todoexacta.
Razones. En toda sucesin existen varios acervos: en primerlugar, el
acervo comn o bruto, caracterizado porque los bienes delcausante se
confunden con los de otras personas, frecuentementepertenecientes a
la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nosqueda el acervo
ilquido, compuesto por aquellos bienes que perte-necen al
causante,