Sucesion de Empresa Italia Articulo Preparado

PUNTOS CRTICOS DE LA REFORMA DEL RGIMEN

LABORAL DE LA TRANSMISIN DE

EMPRESA EN ESPAA

WILFREDO SANGUINETI RAYMOND Profesor Titular de Derecho del Trabajo Catedrtico Habilitado Universidad de Salamanca *

SUMARIO: 1. La sorprendente permanencia de un precepto. 2. Al-

cances de una reforma poco meditada. 3. La nueva formulacin del obje-to de la transmisin y su difcil aplicacin a los supuestos de mera sucesin en el desarrollo de una actividad sin transmisin de soporte patrimonial. 4. La delimitacin extensiva de los efectos de la transmisin y sus proble-mas de aplicacin: en especial, la compleja determinacin del perodo de vigencia convenio colectivo del cedente 5. Una novedosa regulacin de los derechos de informacin y consulta de los representantes de los traba-jadores, pero desprovista de precisin y de mecanismos eficaces de garan-ta. 6. La falta de tratamiento de las transmisiones ligadas a procedi-mientos de insolvencia y su posterior regulacin por la reciente Ley Con-cursal

1. La sorprendente permanencia de un precepto

En el ltimo cuarto de siglo la configuracin del Derecho del Trabajo espaol se ha visto sometida a constantes cambios, todos encaminados a adaptar sus conteni-dos a las transformaciones de la realidad econmica y productiva que han venido su-cedindose a partir de entonces. Estos cambios han afectado de manera singularmen-te intensa a la regulacin de los derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral contenida en el Ttulo I del Estatuto de los Trabajadores (ET), llegando por su intensidad y reiteracin a poner en entredicho la estabilidad que debera caracterizar a una norma de ese tipo (Rodrguez-Piero, 2002, pg. 646). Este constante afn re-formista, sin embargo, no ha incidido hasta hace muy poco sobre la regulacin de uno de los fenmenos que en los ltimos aos ha sido objeto de mutaciones ms profun-das en su configuracin y dinmica. Me refiero a la denominada sucesin de empre-

* Artculo publicado originalmente en Quaderni di Diritto del Lavoro e delle Relazioni

Industriali, Torino, UTET, 2004, nm. 28, monogrfico sobre Il trasferimento dazienda, pgs. 233-2254. Posteriormente ha aparecido tambin, bajo el ttulo El rgimen laboral de la sucesin de empresa: puntos crticos tras su reforma, en Relaciones Laborales, Madrid, 2004, nm. 21, pgs. 9-34.

2

sa, de la cual se ocupa, de forma ininterrumpida desde 1980, el artculo 44 ET. Este precepto, cuyos orgenes hay que buscarlos en la Ley de Relaciones Laborales de 1976 e incluso en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 ha permanecido inclume, pe-sar de las transformaciones experimentadas en las ltimas dcadas, tanto en los pa-radigmas de desarrollo de la actividad empresarial, como en el contexto normativo al que deba adecuarse, hasta nada menos que 2001. Ni la generalizacin en los ltimos aos de las estrategias de fragmentacin de los procesos productivos, cuyo efecto ms perceptible ha sido la extensin, diversificacin y complejizacin de los supuestos transmisivos, ni la obligacin sobrevenida de adecuar sus previsiones a los mandatos contenidos, primero en la Directiva 77/187 CEE, de 17 de febrero, y ms tarde en la Directiva 98/50/CE, de 19 de junio, modificatoria de la anterior, ambas refundidas luego en la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, han tenido, as, efecto alguno so-bre este artculo, que ha asistido impertrrito a todos estos acontecimientos.

Las razones de esta inusual permanencia se vinculan con el contenido mismo del precepto comentado, cuya configuracin original no slo se adaptaba a las exigen-cias bsicas contenidas en la normativa comunitaria, sino que lo haca recurriendo a frmulas cuya amplitud y versatilidad las hacan particularmente aptas para ser apli-cadas a los nuevos fenmenos transmisivos. En efecto, mediante la sencilla pero ex-presiva indicacin de que el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma, no extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, el apartado 1 del artculo 44, en su versin original, garantizaba el mante-nimiento de los contratos de trabajo del personal afectado en todos los supuestos de transmisin de la empresa, tanto operados inter vivos como mortis causa, al margen de si han tenido lugar a travs de un negocio o de un hecho jurdico, de que ste fuese traslativo de la propiedad o del mero uso, de que operase por voluntad de las partes o por mandato de la ley o de una autoridad pblica, o incluso de que existiese o no un vnculo directo entre el cedente y el cesionario. La decisin del legislador de hacer alusin exclusivamente a un efecto jurdico (el cambio de titularidad), con abstrac-cin de los ttulos o actos a travs de los cuales se pudiese dar lugar al mismo (Baz Rodrguez 2003, 2.1), permiti a la norma asumir un marcado carcter omnicom-prensivo (Valds Dal Re, 2001, p. 46), que convirti en superfluas muchas de las acla-raciones que la jurisprudencia comunitaria se ha visto en la necesidad de realizar ante el carcter ms limitado de la referencia a los traspasos derivados de una cesin contractual o de una fusin contenida en la Directiva.

Lo mismo puede decirse de la definicin del sustrato material de la transmi-sin, cuya vinculacin a la la empresa, centro de trabajo o unidad productiva aut-noma, situ al originario artculo 44 en condiciones de comprender tanto las trans-misiones totales como parciales, incluyendo las que afecten a unidades de produccin de base predominantemente funcional antes que geogrfica (Camps Ruiz 1993, pg. 45), a las que la Directiva se refiere mediante la ms borrosa nocin de partes de centros de actividad. La conjuncin de estos dos elementos permiti que el artculo

3

44 pudiese ser aplicado sin demasiadas dificultades por los jueces en los aos si-guientes a supuestos seguramente no pensados cuando se formul su redaccin ori-ginal, como los de externalizacin de actividades y terciarizacin de servicios, deriva-dos de complejos procesos negociales de descentralizacin productiva (vid. S. Trib. Sup. 27 octubre 1994, Ar. 8531, respecto de un supuesto de filializacin).

De igual forma, la expresa previsin del deber del nuevo titular de la empresa de subrogarse en las obligaciones laborales del anterior, unida a la declaracin de la existencia de responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario durante tres aos por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin, su-perando de este modo las previsiones comunitarias, que supeditan la configuracin este tipo de responsabilidad a la decisin de los Estados, hicieron crecer rpidamente la conviccin de que el artculo 44 ET ofreca una respuesta tutelar a los problemas derivados de los fenmenos transmisivos que no slo no era incompatible con la pre-vista por las Directivas mencionadas, sino que constitua norma ms favorable res-pecto de ellas (Sala Franco 1987, p. 1763-1765).

Donde el artculo 44 mostraba sus limitaciones, era en el tratamiento de las garantas colectivas de la transmisin de empresa. Aqu, la detallada regulacin de los derechos de informacin y consulta presente en las normas comunitarias, a la que hay que sumar la expresa garanta del mantenimiento del convenio colectivo y la re-presentacin de los trabajadores de la empresa cedente, contrastaban con la parque-dad de la norma nacional, que se contentaba con prever la sola obligacin del cedente o, en su defecto, del cesionario de notificar el cambio de titularidad a los repre-sentantes legales de los trabajadores de la empresa cedida. Parte de estas insuficien-cias fueron colmadas por la jurisprudencia recurriendo al propio contenido del art-culo 44, y en especial al sentido del principio subrogatorio por l consagrado, as co-mo a otros preceptos estatutarios. Este fue el caso de las dudas sobre la continuidad del convenio colectivo de origen y la representacin de los trabajadores cedidos, que fueron garantizadas por va jurisprudencial. La reconstruccin sistemtica de las omisiones result imposible, sin embargo, en el caso de los derechos de informacin y consulta, al no existir en el ordenamiento espaol sino previsiones aisladas que esta-blecan obligaciones de ese tipo en supuestos concretos o solamente relacionados de forma indirecta con el regulado por la norma.

Lo anterior permiti configurar una situacin ms de insuficiencia que de in-compatibilidad entre la normativa nacional y la comunitaria (Rodrguez-Piero 2002, p. 662), en la medida en que las limitaciones del artculo 44 no afectaban, ni al mbi-to de aplicacin de las Directivas ni al efecto subrogatorio sobre el que gira su estruc-tura tutelar, sino exclusivamente a algunas de las garantas que, de forma comple-mentaria, han sido introducidas con el fin de garantizar una adecuada gestin de los efectos laborales de los procesos de transmisin. Estas son insuficiencias que, como es evidente, se arrastran desde el ingreso de Espaa en las Comunidades Europeas, al venir referidas a aspectos previstos ya por la primera Directiva del ao 1977. El hecho

4

de que no incidiesen sobre el ncleo bsico de proteccin hara posible que la adecua-cin del artculo 44 a las exigencias comunitarias fuese considerada como una tarea, sin bien necesaria, no marcada por la urgencia.

Con todo, poco a poco se iran percibiendo los inconvenientes de la inaccin del legislador, tanto porque la falta de regulacin de los derechos de informacin y consulta dificult la gestin colectiva de estos procesos, incrementando los conflictos, como porque el mantenimiento del texto inicial del artculo 44 a lo largo de un pero-do tan dilatado puso de manifiesto las desventajas de la aplicacin uniforme de una regulacin tan genrica y de efectos tan monolticos como la contenida en l a una realidad tan compleja, abierta y diversificada como la que ha emergido a partir del auge de los fenmenos transmisivos (Rodrguez-Piero 2002, p. 662). El contraste con las previsiones comunitarias, ms atentas a las transformaciones experimentadas por estos fenmenos y ms abiertas a la posibilidad de una modulacin de los alcan-ces y efectos de la normativa subrogatoria, se hizo aqu evidente, en especial luego de que la reforma de 1998 introdujese importantes precisiones en la nocin de traspa-so y previese la posibilidad de ofrecer un tratamiento especial a ciertas transmisio-nes, como las que afecten a empresas en situacin de grave crisis, con el propsito de favorecer su supervivencia. A partir de entonces empezar a gestarse el convenci-miento de que era necesario emprender una reforma en profundidad del artculo 44, pero no solamente con el fin de superar sus evidentes carencias desde el punto de la participacin colectiva de los trabajadores en los procesos de transmisin, sino tam-bin para clarificar las situaciones a las que resulta de aplicacin y plantearse la posi-bilidad de hacer uso de algunas de las opciones de poltica legislativa abiertas por las normas comunitarias, a las que la parlisis legislativa vena por el momento impi-diendo recurrir (Monereo Prez, 1999, pg. 84).

2. Alcances de una reforma poco meditada

Despus de dos dcadas de espera, era razonable aspirar a que la reforma del artculo 44 hubiese estado precedida de un amplio debate sobre la mejor forma de adecuar su contenido a los desafos apuntados. Este debate, sin embargo, no se pro-dujo. Antes bien, de forma harto apresurada, se optara por introducir, durante la tramitacin parlamentaria de la Ley 12/2001, a travs de la cual se recogan las medi-das urgentes de reforma del mercado de trabajo adoptadas con carcter urgente por el Gobierno mediante el Real Decreto-Ley 5/2001, una enmienda del Grupo Popular dirigida a dar nueva redaccin al artculo en cuestin. El motivo de tan precipitada actuacin parece haber sido el de tratar de cumplir, ya al lmite, el plazo de transposi-cin de la Directiva 98/50/CE, fijado por sta para el 17 de julio de 2001. Un objetivo que sera alcanzado con una antelacin de apenas siete das.

Fruto de este apresuramiento ha sido una transposicin de la norma comuni-taria que, aunque trascendente, ha sido calificada con justicia de servil (Rodrguez-Piero 2002, p. 646), en la medida en que lo que hace es, en lo esencial, reproducir de forma literal o, en todo caso, sumamente prxima al original el texto de la ma-

5

yor parte de los preceptos de la ltima Directiva cuya recepcin se ha considerado in-dispensable para satisfacer las obligaciones asumidas por el Estado espaol, sin in-troducir en ellos ningn tipo de adaptacin o matizacin; en tanto que se ha optado por no hacer siquiera alusin a la mayor parte de las cuestiones para las cuales la norma comunitaria pona a disposicin del legislador nacional distintas opciones de poltica legislativa.

Lo primero ha ocurrido con los principales aspectos necesitados de adaptacin a las directrices comunitarias: la definicin del objeto de la transmisin y la regula-cin de los derechos de informacin y consulta de los representantes de los trabaja-dores. As, en cuanto a lo primero, el legislador nacional se ha conformado con trans-cribir en el apartado 2 del artculo 44 la frmula prevista desde 1998 por el artculo 1.1.b) de la versin consolidada de la Directiva, sin aadir o quitar nada a sta. Por lo que a los derechos de informacin y consulta se refiere, los apartados 5 a 10 recogen con bastante fidelidad las principales previsiones contenidas en el artculo 7 de la norma comunitaria. Otro tanto puede decirse del tratamiento que ofrecen los aparta-dos 4 y 5 de la garanta de continuidad del convenio colectivo y la representacin de los trabajadores de la empresa cedente, cuya redaccin es tributaria de los artculos 3.3 y 6.1 de la Directiva. Si acaso, como nica previsin novedosa, puede citarse aqu la referencia del apartado 4 a la posibilidad de poner fin anticipadamente a la aplica-cin del convenio colectivo de origen mediante un acuerdo con los representantes del personal cedido.

En contraste con lo anterior, las posibilidades de regulacin diferenciada pre-vistas por la norma comunitaria no han merecido la atencin del legislador, que se ha inclinado por mantener el tratamiento uniforme caracterstico de la etapa anterior. Ello incluso en relacin con las empresas sujetas a procedimientos de quiebra o insol-vencia, que se mantienen en el mbito del artculo 44. La nica aclaracin que se hace aqu es la relativa a los compromisos por pensiones y las obligaciones en materia de proteccin social complementaria, que son expresamente incluidos en el mbito de la transmisin por el apartado 1. La posibilidad de exclusin abierta por el artculo 3.4.a) de la Directiva es, as, rechazada, optndose por refrendar la solucin omni-comprensiva postulada por la jurisprudencia precedente.

Este apego del legislador nacional al texto comunitario no ha impedido que existan en el nuevo artculo 44 al menos un par de omisiones de relieve. Estas afectan al derecho de resolucin reconocido al trabajador por el artculo 4.2 de la Directiva cuando el traspaso ocasiones modificaciones sustanciales en las condiciones de traba-jo (Rodrguez-Piero 2002, pgs. 662, 664) y al deber de notificacin previsto por el artculo 3.2 en cabeza del cedente, con el fin de que ste ponga en conocimiento del cesionario los derechos y obligaciones que le sern transferidos (Sempere Navarro y Cavas Martnez 2001, pg. 136). En ambos casos, la norma guarda silencio, pese a que un pronunciamiento expreso hubiese sido necesario para entender transpuestas las directrices comunitarias.

6

As las cosas, el balance que cabe hacer de la reforma resulta bastante matiza-do. Es indudable que no nos encontramos ante una reforma intrascendente, en la medida en que a travs de ella se recoge el concepto de transmisin manejado por las instancias comunitarias, se incorpora de forma expresa al mbito de la subrogacin los compromisos por pensiones y se ensanchan significativamente los derechos de in-formacin y consulta (Alameda Castillo 2001, pg. 321). La precipitacin con la que esta reforma ha sido adoptada, sin embargo, ha impedido al legislador llevar a cabo una necesaria labor de adaptacin de las reglas generales de la Directiva a las peculia-ridades del derecho interno (Sempere Navarro y Cavas Martnez 2001, pg. 130). Este dficit resulta especialmente significativo, como se podr comprobar ms adelante, en relacin con los derechos de informacin y consulta.

Con ser grave, sin embargo, no es ste el principal cuestionamiento que puede hacerse al nuevo texto del artculo 44. En realidad, lo que resulta verdaderamente digno de censura es que el legislador, en su afn de cumplir en tiempo record con compromisos europeos largamente postergados, no haya prestado la atencin que se merecan algunos de los principales problemas que vena planteando en Espaa la sucesin de empresa, tanto en lo que se refiere a la delimitacin del supuesto de hecho como en cuanto a la determinacin de sus efectos, haciendo uso de las posibili-dades abiertas por la normativa comunitaria para aportar respuesta a los mismos.

Los cabos sueltos que deja el nuevo artculo 44 son, de este modo, numerosos. Lo que se har a continuacin es pasar revista a los mas importantes, con el fin de ofrecer una visin panormica de la problemtica que suscita la transmisin de em-presas en Espaa desde el punto de vista del Derecho del Trabajo.

3. La nueva formulacin del objeto de la transmisin y su difcil aplica-cin a los supuestos de mera sucesin en el desarrollo de una activi-dad sin transmisin de soporte patrimonial

El nuevo texto del apartado 1 del artculo 44 ha optado por mantener intacta la caracterizacin del supuesto de hecho, construida en torno a la nocin de cambio de titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva au-tnoma. Esta decisin debe ser juzgada como un acierto, ya que se trata de concep-tos que poseen la amplitud y versatilidad suficientes como para poder ser aplicados a una gran diversidad de situaciones. El hecho de que en la reciente reforma del artcu-lo 2112 del Cdigo Civil italiano se haya optado por traer a colacin la nocin equiva-lente de muttamento nella titularit de una actividad organizada sirve para dar tes-timonio de la vitalidad de esta frmula, que el legislador ha hecho bien en preservar.

De todas formas, las dificultades a las que ha venido dado lugar en los ltimos aos la aplicacin del artculo 44 a cierto tipo de transmisiones en las que el sustrato material resulta de escaso relieve, ha conducido al legislador tratar de introducir ma-yor precisin en la delimitacin del objeto de la transmisin. Para ello ha optado por recoger en el apartado 2 la nocin de sntesis presente en el artculo 1.1.b) de la Direc-

7

tiva, estructurada en torno al concepto de entidad econmica, entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria, as como en la exigencia de que la misma mantenga su identi-dad luego de la transmisin. Ya con anterioridad a su recepcin por el Derecho in-terno, la presencia de esta frmula en la normativa europea, as como su empleo por el Tribunal de Justicia comunitario, favorecieron una cierta flexibilizacin de la pos-tura del Tribunal Supremo espaol, tradicionalmente ms apegado a la idea de exigir, al lado del traspaso de la actividad productiva, el de su soporte material. Este llegara, as, a admitir la posibilidad de sucesin incluso si no hay transferencia de bienes ma-teriales, si se transmiten un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de ex-plotacin unitaria (entre otras, S. 10 julio 2000, Ar. 8295). La inclusin de esta no-cin en el artculo 44 servir, sin lugar a dudas, para consolidar esta evolucin hacia una concepcin ms ligera o desmaterializada de empresa (Cester 2001, pg. 507), ms adaptada a las mutaciones experimentadas en los ltimos aos en los pro-cesos econmicos y los paradigmas de desarrollo de la actividad empresarial.

No parece, sin embargo, que la mera incorporacin de esta definicin permita resolver el principal problema que viene planteando en los ltimos aos la aplicacin de la normativa sucesoria, tanto a nivel nacional como comunitario. Este problema no es otro que el de distinguir los supuestos de transmisin de una organizacin pro-ductiva de los de simple continuacin del desarrollo de una actividad (Desdentado Bonete 2002, pg. 245 y Rodrguez-Piero 2002, pg. 667). Esta es una discrimina-cin que, aunque resulte clara desde el punto de vista conceptual, se torna extrema-damente difcil de realizar tratndose de ciertas actividades que no requieren para su desarrollo de activos patrimoniales relevantes, sean stos materiales o inmateriales, sino exclusivamente de un conjunto organizado de personas que las lleve a cabo. Pinsese en actividades ms bien preindustriales, como las de limpieza, vigilancia o gestin administrativa, respecto de las cuales es difcil entrar a valorar el papel de los intangibles, por la sencilla razn de que stos simplemente no existen (Desdentado Bonete 2002, pg. 250). La dificultad calificatoria afecta aqu, por lo dems, tanto a los supuestos en los que se procede a la externalizacin de este tipo de actividades por parte de quienes las vienen realizando de forma directa (constitucin de contratas), como a aquellos en que se produce una sucesin entre los contratistas encargados de su ejecucin (sucesin de contratas) o incluso su recuperacin por parte del empresa-rio principal (reversin de la actividad) (Baz Rodrguez, 2003, 2.3.3).

Estas dificultades de encuadramiento han dado lugar a respuestas no coinci-dentes por parte de la jurisprudencia nacional y la comunitaria.

Para el Tribunal Supremo espaol, la aplicacin del artculo 44 ET solamente puede tener lugar cuando la continuacin en el desarrollo de la actividad haya venido acompaada de la transmisin de los elementos patrimoniales que configuren la in-fraestructura u organizacin empresarial bsica para la explotacin, y no cuando se trate de una mera sucesin temporal de actividad sin entrega del mnimo soporte pa-

8

trimonial necesario para (su) realizacin (S. 29 enero 2002, Ar. 4271). En este lti-mo caso, pues, los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben perma-necer bajo la dependencia de la empresa para la que venan laborando. Esta regla admite, sin embargo, dos excepciones. Se trata de los supuestos en los que el conve-nio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacin o un acuerdo entre los empresarios implicados establecen el deber del nuevo empresario de asu-mir el personal del anterior. En estos casos se produce, de acuerdo con la tesis del al-to tribunal, una suerte de subrogacin atpica o alegal (Rodrguez Piero 2002, pg. 667), cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacin del artculo 44 sino de la fuerza de obligar de los instrumentos mencionados. Y cuyos efectos pueden ser modulados, con total libertad, por estos ltimos. Esta subrogacin sui generis no opera, de todos modos, de forma automtica como ocurre con la legal. Al menos en el caso de cesin de actividades pactada entre empresarios, la misma requiere del consentimiento de los trabajadores afectados, al constituir una novacin subjetiva del contrato de traba-jo, que no puede ser realizada segn el artculo 1205 del Cdigo Civil sin la aceptacin del acreedor (S. septiembre 2002, Ar. 1401). El Tribunal Supremo espaol arriba, de este modo, a una suerte de solucin intermedia o salomnica al problema, que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a este tipo de actividades (limpiezas, catering, vigi-lancia, etc.), en todos los cuales existen en Espaa convenios colectivos que la impo-nen. Pero que, a la vez, supedita este efecto, en los casos en que la subrogacin haya sido acordada por los empresarios al margen de la negociacin colectiva, al consen-timiento del trabajador (Rodrguez Cardo 2002, pg. 773), .

Muy distinto es el enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario, en especial a partir del Asunto Szen (S. 11 marzo 1997, C 13/95). Esta importante sentencia, que se sera seguida por varias ms en los aos siguientes, parte de adver-tir que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo ad-judicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar la transmisin de una entidad econmica a los efectos de la Directiva. No obstante, aade que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamen-talmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma dura-dera una actividad comn puede constituir una entidad econmica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despus de su transmisin cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que adems se hace cargo de una parte esencial, en trminos de nmero y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especficamente a dicha ta-rea. La sucesin en el uso de la plantilla se convierte, as, en el criterio determinante para la existencia de una transmisin de empresa, de forma que sta tendr lugar cuando contine laborando para el nuevo empresario un grupo significativo de traba-jadores, y no en caso contrario. El contraste con la doctrina del Tribunal Supremo es-paol resulta evidente, ya que para ste una mera sucesin de los contratos de trabajo

9

no configura un supuesto incluido en el artculo 44 (Desdentado Bonete 2002, pg. 252).

A primera vista, dara la impresin de que ste es un criterio ms amplio y tu-telar, adems de adaptado a la realidad, que el sustentado por la jurisprudencia espa-ola. Sin embargo, no es as. En realidad se trata de una construccin que, adems de dejar abiertos importantes flancos para la crtica, termina por tener efectos contra-producentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger. Quiz no resulte del todo exacto afirmar, como se ha hecho, que se trata de un plan-teamiento circular (Rodrguez Fernndez 2000, pg. 529), a travs del cual se con-funde el efecto con la causa de la transmisin (Camps Ruiz 1997, pg. 28), toda vez que lo que exige en estos casos no es la continuidad del conjunto del personal que vi-no trabajando para el anterior empresario, sino solamente de una parte relevante, de la cual cabe deducir la obligatoriedad del mantenimiento de los contratos de todos, incluidos los que no fueron asumidos inicialmente (Cester 2001, pg. 509). Lo que si resulta difcilmente rebatible es que se trata de un criterio a travs del cual se deja en manos de quienes deberan ser los obligados a cumplir la norma la decisin sobre el despliegue o no de sus efectos. Esto es as en la medida en que la existencia de una transmisin solamente se produce cuando el nuevo empresario decide asumir, por el motivo que fuese, al grueso de los efectivos de quien lo precedi. Pero no cuando ste opta por prescindir de ellos. Ello significa que el elemento que finalmente define si hay o no subrogacin empresarial ser la voluntaria decisin del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anterior (Rodrguez Fernndez 2000, pg. 529). Y tambin que la sucesin se evita simplemente no contratando a esos traba-jadores (Desdentado Bonete 2002, 254).

El hecho de que la subrogacin del nuevo empresario en la posicin del ante-rior dependa de su voluntad resulta especialmente grave si se tiene en cuenta el ca-rcter ambivalente para los intereses de los trabajadores que en este tipo de situacio-nes posee la garanta en cuestin (Desdentado Bonete 2002, 246). Un carcter ambi-valente que le permite operar, en supuestos como los de sucesin de contratas, como una garanta de la continuidad de los contratos de trabajo. Pero que hace posible tambin que pueda ser utilizada para legitimar las externalizaciones dirigidas exclu-sivamente a fragmentar la empresa y expulsar hacia otras entidades con menor sol-vencia y garanta de continuidad a una parte del personal (Rodrguez-Piero 2002, pg. 649). La aplicacin del criterio que se ha reseado a esta compleja realidad per-mite que el efecto subrogatorio pueda ser fcilmente eludido en los supuestos de su-cesin de contratas, en los que su aplicacin favorece la posicin de los trabajadores afectados, mediante el sencillo expediente de no contar con ellos; en tanto que ese mismo efecto quede garantizado tratndose de las externalizaciones de actividades, en las que es posible que sea perjudicial para los mismos, a travs del compromiso del cesionario de asumir la parte pertinente de la plantilla de la empresa principal. Ha de tenerse en cuenta que este ltimo es un pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendran en principio posibilidad alguna de defenderse, al no estar contemplada

10

por la Directiva la posibilidad de que los contratos de trabajo continen con el ceden-te cuando los trabajadores no deseen pasar a depender del cesionario (Rodrguez-Piero 2002, pg. 648). El criterio del Tribunal comunitario se convierte, de este mo-do, en una herramienta legitimadora de las sucesiones previamente pactadas entre empresarios, que no slo no garantiza la tutela de la estabilidad en el empleo de los trabajadores en los supuestos de sucesin de contratas, en los que dicha tutela resulta necesaria, sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propsito de fa-cilitar los procesos de descentralizacin productiva u outsourcing adoptados con fi-nes puramente expulsivos de la fuerza de trabajo.

Lo anterior nos permite apreciar cmo, pese a las apariencias, el punto de vista de la justicia europea termina resultando menos eficaz y garantista que el sustentado por el Tribunal Supremo espaol, que al fin y al cabo hace posible que la subrogacin opere obligatoriamente a travs de la negociacin colectiva en los supuestos ms rele-vantes de sucesin de contratistas, en tanto que subordina la efectividad de las exter-nalizaciones estratgicas, cuando no existe una transmisin de activos, al consenti-miento del trabajador (Desdentado Bonete 2002, pg. 246).

Esta severa valoracin de la doctrina del Tribunal de Justicia comunitario puede verse matizada a la luz de la doctrina sentada en un reciente pronunciamiento. Se trata de la Sentencia Temco (S. 24 enero 2002, C 51/2000), en la cual se declara que la existencia de una transmisin comprendida dentro de la Directiva puede venir acreditada, en supuestos como los analizados, por el hecho de que un convenio colec-tivo imponga al cesionario la obligacin de asumir una porcin relevante del personal del cedente. De este modo se reconoce, como ha hecho el Tribunal Supremo espaol, la posibilidad de que los convenios colectivos puedan operar como vehculos para el traspaso de los trabajadores de un empresario a otro. Solamente que considerando a estas subrogaciones convencionales como constitutivas de una transmisin sometida a las reglas de la Directiva (Moreno Gene 2003, pg. 73), cosa que no ha ocurrido en Espaa, donde las clusulas de los subrogatorias contenidas en los convenios colecti-vos han estado excluidas del mbito del artculo 44 ET. La admisin de este tipo de subrogaciones pactadas colectivamente permite relativizar el carcter voluntario que posee la aplicacin de la Directiva en estos casos de acuerdo con la tesis del Tribunal comunitario, toda vez que, al menos cuando el convenio colectivo as lo tenga previs-to, la subrogacin ser obligatoria para el cesionario. Otro efecto importante de la doctrina sentada por esta sentencia es el de reforzar las garantas de los trabajadores. Al dar lugar a una subrogacin incluida en el mbito de la Directiva, cualquier condi-cin que figure en estas clusulas que reduzca la proteccin ofrecida por sta ha de ser tenida por no puesta, al no poder el convenio colectivo trascender los lmites pre-vistos por las normas de orden pblico reguladoras de la materia (Cabeza Pereiro 2002, pg. 1101). Esto es algo que no sucede cuando, como ha venido ocurriendo en Espaa, las clusulas en cuestin no son consideradas constitutivas de una transmi-sin de empresa en el sentido de la Directiva y el ET. El hecho de que a partir de este momento la negociacin colectiva deba someterse a estas exigencias, sin embargo,

11

puede actuar como un eficaz elemento disuasorio de la inclusin de esta clase de esti-pulaciones en los convenios colectivos (Desdentado Bonete 2002, pg. 254, Moreno Gene 2003, pg. 83). El riesgo de que las clusulas subrogatorias desaparezcan o se tornen escasas, aumentando los niveles de desproteccin, es evidente.

Todo lo dicho pone de manifiesto la complejidad de los problemas planteados por aquellos sectores en los que, como afirma el Tribunal comunitario, la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, as como la insuficiencia del crite-rio de la sucesin de plantillas empleado el ste para afrontarlos. Esto no supone que la opcin de dejar en manos de la negociacin colectiva la solucin de estos pro-blemas, por la que se ha inclinado la jurisprudencia espaola y hacia la cual empieza a transitar la jurisprudencia comunitaria, sea la ms adecuada. Pese a su sentido prctico, esta es una solucin que supedita tambin a la aceptacin de los obligados por la norma el despliegue de su efectos. El hecho de que en Espaa, debido a que las ordenanzas laborales del franquismo incluan previsiones de este tipo, se haya conse-guido incorporarlas a los principales convenios colectivos de los sectores afectados, no debe llamar a engao. Se trata, adems, de una solucin que reposa sobre una premisa que seguramente debera ser objeto de mayor discusin: la de la capacidad de la autonoma colectiva para imponer a un empresario la asuncin de las deudas de otro (Rodrguez-Piero 2002, pg. 667).

La raz de todas estas dificultades se encuentra en la inadecuacin del criterio de vinculacin del destino de los contratos de trabajo al del conjunto de bienes y de-rechos que constituyen la empresa, en el que se inspiran la normativa nacional y la comunitaria, a lo supuestos en que esos contratos de trabajo representan el nico sustrato de la misma. En estos casos, el problema que se plantea es distinto, ya que de lo que se trata es de determinar si la transferencia de la sola actividad que esos con-tratos atienden debe suponer o no su transmisin a quien se encargar de ella. Esta es una cuestin a la que no es posible responder recurriendo a ningn elemento externo de apoyo, como ocurre en los dems supuestos de sucesin de empresa, ya que no se cuenta con l. De all que la jurisprudencia comunitaria haya terminado por mirar, a falta de cualquier otro referente, al destino de los propios contratos, legitimando su transmisin cuando sta tiene lugar.

Cul es la mejor forma de dar respuesta a esta delicada y compleja problem-tica? Quiz lo ms conveniente sea huir de las soluciones tajantes y omnicomprensi-vas y proceder al diseo de una regulacin ad hoc, que contemple de forma equilibra-da los distintos intereses en juego. Para ello, un indispensable punto de partida pu-diera estar constituido por la consideracin de los traspasos de actividad, en sectores como los mencionados, como circunstancia desencadenante de una subrogacin en los contratos del personal (Rodrguez Fernndez 2000, pg. 528). El hecho de que lo relevante sea la transmisin del servicio, que constituye el capital principal y la razn de ser de la empresa, debe conducir en estos casos a prescindir del requisito de la transferencia de activos, sean materiales o inmateriales (Cruz Villaln 2000, pgs.

12

286-288). La ausencia de cualquier soporte patrimonial que acompae y d consis-tencia a la trasmisin, sin embargo, hace aconsejable la introduccin de una elemen-tal garanta en favor de los trabajadores afectados: la de que presten su consentimien-to al traspaso. Esta garanta estara dirigida a proteger al personal de las externaliza-ciones fraudulentas o con vocacin puramente expulsiva y degradatoria de las condi-ciones de trabajo (Desdentado Bonete 2002, pg. 254). Como consecuencia de ello, el traspaso de los contratos de trabajo no sera un efecto automtico e imperativo de la sucesin en la actividad, sino una consecuencia condicionada a dicha aceptacin. Na-turalmente, la inclusin de esta garanta debera venir acompaada del mantenimien-to de la relacin de trabajo con el empresario cedente en caso contrario, as como de una adecuada proteccin de los trabajadores frente a las extinciones motivadas por el mero de haber llevado a cabo la externalizacin. La conservacin de la relacin de trabajo original en caso de oposicin a su trasferencia es un efecto admitido expresa-mente por la jurisprudencia comunitaria, que entiende que el respeto a la libertad del trabajador exige que ste no pueda ser obligado a trabajar para un empresario que no ha elegido libremente y entiende que la decisin sobre el destino del contrato en caso de negativa corresponde al legislador nacional (Tribunal de Justicia, 16 diciembre 1992, Katsikas, C 138/91 y C 139791). La ampliacin del mbito del mecanismo sub-rogatorio a las transmisiones de actividad sin centro de trabajo o unidad productiva que las respalde se vera, as, acompaada de una relativizacin de su efectividad. Es-ta matizada solucin permitira una tutela ms equilibrada de la posicin de los tra-bajadores que la que por el momento vienen ofrecindoles, por vas distintas, la ju-risprudencia nacional y la europea, sin que ello suponga, adems, una desnaturaliza-cin de las disposiciones de la Directiva.

Entre tanto, el tema sigue abierto, debindose considerar la reforma del artcu-lo 44 operada en 2001 como una ocasin perdida para abordarlo de una vez por to-das.

4. La delimitacin extensiva de los efectos de la transmisin y sus pro-blemas de aplicacin: en especial, la compleja determinacin del pe-rodo de vigencia convenio colectivo del cedente

La coincidencia de la versin original del artculo 44.1 ET con la regulacin comunitaria ha conducido al legislador a mantener intacta la referencia en l conte-nida la subrogacin del nuevo titular en la posicin jurdica del anterior como efecto principal de la transmisin de la empresa. No ha ocurrido lo mismo con la delimita-cin del mbito material de esta garanta, que se extiende ahora, no slo a las obliga-ciones laborales del anterior empresario, como se prevea inicialmente, sino tambin a las de Seguridad Social, incluyendo los compromisos por pensiones y cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria hubiere adquirido el cedente. Se mejora de este modo el artculo 3 de la Directiva, que slo prev la transmisin de los derechos y obligaciones que resulten de un contrato de trabajo o

13

de una relacin laboral existente a la fecha del traspaso y excluye a los regmenes complementarios de pensiones, salvo disposicin en contrario de los Estados.

A pesar de ello, no es posible hablar aqu de una ampliacin del espacio de ac-tuacin del mecanismo subrogatorio, toda vez que, desde mucho antes, la doctrina y la jurisprudencia venan entendiendo, no sin cierto voluntarismo, que la genrica re-ferencia del artculo 44 a las obligaciones laborales era capaz de abarcar tambin las relacionadas con la previsin social obligatoria y voluntaria (Valds Dal-R 2001, pgs. 110-111). Esta opcin expansiva se consolida ahora mediante un pronuncia-miento expreso del legislador, que cierra el paso a posibles lecturas en clave restricti-va del precepto, susceptibles de ser adoptadas a partir de la exclusin de los planes de pensiones contenida en la normativa comunitaria. Con todo, tampoco la norma prev una aplicacin incondicionada del efecto subrogatorio a los compromisos por pensio-nes. Antes bien, sta se produce en los trminos previstos en su normativa especfi-ca. Se abre as la posibilidad de una regulacin singularizada de las consecuencias de la sucesin de empresa sobre esta clase de compromisos, capaz de modular la reglas previstas por el artculo 44, como ocurre en la actualidad, al prever el artculo 5.4.f) de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones un rgimen subrogatorio dispositivo, sus-ceptible de ser excluido mediante acuerdo adoptado despus de la transmisin (Mo-reno Gene 2003, pgs. 99-100). As, de conformidad con este precepto, en la redac-cin dada al mismo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, salvo acuerdo en con-trario, la disolucin del promotor por fusin o cesin global del patrimonio supuesto de hecho ste no coincidente del todo con previsto por el artculo 44 no ser causa de terminacin del plan de pensiones, subrogndose la entidad resultan-te o cesionaria en la condicin de promotor del plan de pensiones.

Una cuestin no abordada, pese a la prolijidad del artculo 44, es la relativa a las medidas dirigidas a proteger los derechos adquiridos o en curso de adquisicin a prestaciones de jubilacin que puedan corresponder a los trabajadores y las personas que cesaron en la empresa antes del traspaso, cuya inclusin resulta obligatoria con-forme al artculo 3.4.b de la Directiva. Esta exigencia debe entenderse satisfecha me-diante la obligacin, prevista por la Disposicin Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, de que los compromisos por pensiones asumidos por las em-presas se instrumenten mediante contratos de seguro, Planes de Pensiones o ambos, con el fin de que asegurar la percepcin de los beneficios por ellos previstos (Valdes Dal-R 2001, pgs. 115-116).

El segundo aspecto relacionado con el juego del mecanismo subrogatorio que es objeto de regulacin por el artculo 44 es el relativo a su proyeccin sobre las con-diciones de trabajo establecidas a travs de convenio colectivo. La aplicacin de este mecanismo al mbito de lo pactado colectivamente exige que dichas condiciones no se extingan como consecuencia de la transmisin, sino que sean exigibles frente al nuevo empresario, como proclama el artculo 3.3 de la Directiva. El apartado 4 del ar-tculo 44 busca garantizar este efecto mediante la indicacin de que las relaciones

14

laborales de los trabajadores afectados por la sucesin seguirn rigindose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisin fuere de aplicacin en la en-tidad transmitida. De este modo se opta por asegurar la exigibilidad de las clusulas convencionales, no por la va de su incorporacin a los contratos de trabajo, sino me-diante el mantenimiento de vigencia del convenio que las establece (Valds Dal-R 2002, pg. 683). Ello plantea no pocos problemas de gestin cuando la unidad pro-ductiva transferida es absorbida o integrada en otra que cuenta con su propia ordena-cin convencional, ya que entonces se produce la coexistencia de dos estatutos profe-sionales distintos, aplicables a segmentos diferenciados del personal de la misma empresa. Esta situacin de cohabitacin de convenios (Baz Rodrguez 2003, 3.2), no obstante, viene configurada por el propio precepto como transitoria. En efecto, si-guiendo de forma casi literal las previsiones comunitarias, el propio artculo 44.4 se-ala que dicha aplicacin se mantendr hasta la fecha de expiracin del convenio co-lectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que re-sulte aplicable a la entidad econmica transferida. El fin de la vigencia del convenio del cedente o la previa entrada en vigor de otro que vincule al cesionario tienen, as, como efecto inmediato el definitivo decaimiento de las condiciones de trabajo prece-dentes.

La referencia a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo plantea po-cos problemas de interpretacin. Esta viene referida a cualquier instrumento de esta naturaleza que vincule al cesionario e incluya en su mbito de aplicacin a los traba-jadores afectados por la transmisin, sin importar si es de igual o distinto nivel que el convenio colectivo de origen. Esto supone que la exigencia presente en otros ordena-mientos, como el italiano, de que la sustitucin se produzca entre convenios colecti-vos del mismo nivel, con el fin de evitar tratamientos peyorativos (Cester 2001, pg. 511), no ha sido tenida en cuenta por el legislador espaol, que concede la misma va-lidez a cualquier tipo de sucesin normativa. Esta claridad no es predicable de la for-ma como viene identificado el primero de los eventos que es capaz de poner fin a la aplicacin del convenio de origen. Aunque extrada de la norma comunitaria, la ex-presin expiracin del convenio colectivo carece dentro del ordenamiento espaol de un significado preciso (Sempere Navarro y Cavas Martnez 2001, pg. 147), al exis-tir un conjunto de eventos capaces de determinar una prolongacin de los efectos de lo pactado ms all de la fecha inicialmente prevista por las partes. Pinsese en la prrroga tcita anual por falta de denuncia o en la ultractividad del contenido norma-tivo de los convenios colectivos denunciados y vencidos hasta que no se logre nuevo acuerdo, previstas por los apartados 2 y 3 del artculo 86 ET.

Es posible entender que, en estas situaciones excepcionales, el convenio co-lectivo se encuentra efectivamente en vigor, pese a haber rebasado su perodo inicial de vigencia, de forma que no sea posible hablar de su expiracin? Para ms de un au-tor la respuesta debe ser negativa, al menos tratndose de la aplicacin ultractiva del contenido normativo, al haberse rebasado el plazo originariamente previsto por para su aplicacin y existir denuncia de las partes (Pradas Montilla 2001, pgs. 16.17; Go-

15

relli Hernndez 2003, pgs. 24-25; Del Rey Guanter 2001, pg. 337). Conviene no perder de vista, sin embargo, que en estos casos el contenido normativo del convenio colectivo denunciado y vencido se mantiene en vigor por mandato expreso del art-culo 86.3 ET hasta tanto no se logre acuerdo expreso. Naturalmente, resulta difcil considerar expirado un convenio colectivo al que la propia ley atribuye de forma ex-presa vigencia. De all que la jurisprudencia venga admitiendo que la aplicacin del convenio colectivo de origen contina siendo exigible al cesionario incluso cuando se encuentra en fase aplicacin ultractiva (S. Trib. Sup. 22 marzo 2002, Ar. 5994).

Esta interpretacin, sin embargo, presenta el inconveniente de terminar con-virtiendo a la entrada en vigor de un nuevo convenio en el nico suceso capaz de dar lugar a la expiracin del convenio de origen (Valds Dal-R, 2002, pg. 684). Ello contrasta con el carcter autnomo de la referencia que hace el artculo 44.4 a dicha expiracin, que conduce a entender que esta constituye un supuesto distinto de la aprobacin de un nuevo convenio. Esta dificultad puede solventarse si se tiene en cuenta que el artculo 86.3 ET configura la ultractividad del contenido normativo de los convenios como un efecto disponible para los sujetos negociadores. Ello supone que, cuando este poder de disposicin se hace efectivo, la sola denuncia del convenio es capaz de poner fin de forma automtica a su vigencia. La referencia por separado a la expiracin tendra sentido al estar referida a este tipo de situaciones, en las que tambin dejara de ser exigible la aplicacin del convenio de origen.

Es importante advertir, finalmente, que la continuidad del convenio colectivo del cedente aparece configurada por el artculo 44 como una garanta disponible en sede colectiva. De acuerdo con lo dispuesto por el propio apartado 4, la misma sola-mente tiene lugar a falta de pacto en contrario, establecido una vez consumada la su-cesin mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. Esta previsin est dirigida a legitimar posibles pactos de homogenei-zacin de los estatutos del personal cedido y el del cesionario (Gorelli Hernndez 2003, pg. 28), bien que supeditndolos a dos exigencias bsicas: su celebracin con posterioridad a la transmisin y la aprobacin por los representantes de los trabaja-dores. Nada dice la norma, en cambio, sobre el contenido de estos pactos. Teniendo en cuenta la funcin que se les atribuye, parece claro que stos, adems de poner fin a la aplicacin del convenio de origen, pueden contentarse con remitir al convenio co-lectivo de la empresa de destino la regulacin de las condiciones de trabajo de los tra-bajadores afectados por la transmisin o prever medidas provisionales que faciliten la homogeneizacin de los estatutos profesionales o garanticen a dicho personal algunas de las ventajas precedentes como condiciones ms beneficiosas ad personam (Valds Dal-R 2002, pg. 685). En cualquier caso, la configuracin del supuesto no parece que de pie a exigir que estos acuerdos sean ms favorables que el convenio colectivo al que sustituyen para resultar eficaces (Sempere Navarro y Cavas Martnez 2001, pg. 146).

16

A nivel doctrinal se ha cuestionado la adecuacin de este novedoso supuesto de exclusin de la aplicacin del convenio colectivo de origen al artculo 3.3 de la Direc-tiva, que no solamente no lo prev sino que establece que los Estados no podrn limi-tar esa aplicacin a un perodo inferior a un ao (Morala Gmez 2002, pg. 198). Re-sulta evidente, sin embargo, que dicha limitacin temporal afecta a las restricciones que puede imponer la garanta en cuestin el legislador y no los sujetos negociadores. Frente a ello, el hecho de que la propia Directiva contemple la aprobacin de un nue-vo convenio como una de las causas de decaimiento del precedente deja bastante cla-ro que ste no es inmune a otras actuaciones de la autonoma colectiva (Gorelli Her-nndez 2003, pg. 29). La introduccin de esta excepcin a la regla general no supo-ne otra cosa que el reconocimiento en favor de las partes implicadas del poder de adoptar la decisin ltima sobre el rgimen convencional aplicable en este tipo de si-tuaciones (Moreno Gene 2003, pg. 117).

Esta garanta de continuidad se encuentra prevista tambin para el mandato de los representantes de los trabajadores. De acuerdo con el apartado 5 del artculo 44, stos seguirn ejerciendo sus funciones en los mismos trminos y bajo las mis-mas condiciones que regan con anterioridad, siempre que la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisin conserve su autonoma. Se da cumplimiento con ello a lo dispuesto por el artculo 6.1 de la Directiva mediante la solucin ms garantista de todas las posibles: la conservacin del mandato represen-tativo (Valds Dal-R 2001, pg. 83). Esta opcin, por la cual ya se haba inclinado la jurisprudencia, no ha venido acompaada de la previsin de reglas especiales dirigi-das a garantizar el derecho de los trabajadores a estar representados cuando el man-dato de sus representantes deba entenderse expirado por no conservar la entidad transferida su identidad, como exige tambin el artculo 6.1 de la Directiva. Ello no supone la existencia de un vaco de representacin, puesto que el carcter necesario de la representacin ejercida en Espaa por los Comits de Empresa y Delegados de Personal determina que dichos trabajadores deban entenderse automticamente in-corporados al colectivo representado por esos rganos en la entidad de destino (Val-ds Dal-R 2001, pg. 83). Cuestin distinta de sta, aunque vinculada a ella, es la re-lativa a los ajustes que deban producirse en la conformacin de los rganos de repre-sentacin como consecuencia del aumento de la plantilla que en estos casos se produ-ce. Aqu resulta de aplicacin el artculo 67.1.5 ET, que autoriza la promocin de elec-ciones en tales supuestos.

Otra omisin destacable es la relativa a la garanta de mantenimiento de la proteccin de los representantes cuyo mandato haya expirado como consecuencia de la transmisin, exigida por el artculo 6.2 de la Directiva. Este vaco puede ser llenado por lo previsto en el artculo 68.c) ET, que protege a quienes fueron representantes, durante un ao a partir de la expiracin de su mandato, frente a los despidos y san-ciones que tengan su origen en actos derivados del ejercicio de sus funciones. Esta so-lucin no es posiblemente la ms satisfactoria, pero se corresponde con la tutela ge-

17

neral que ofrece el ordenamiento espaol a quienes han ocupado cargos representati-vos.

Dentro del sistema del artculo 44, la subrogacin del cesionario en la posicin de empleador ocupada por el cedente viene acompaada de la declaracin por parte de su apartado 3 de la obligacin de ambos de responder solidariamente por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieren sido satisfechas. La responsabilidad solidaria es un mecanismo dirigido a garantizar el cobro de los crditos laborales y prevenir los fraudes, cuya introduccin es dejada por el artculo 3.1 de la Directiva en manos del legislador nacional, pero que goza de una consolidada trayectoria en Espaa. De all que se haya optado por mantenerla, sometindola a tres lmites fundamentales. El primero se deduce de la naturaleza de las cosas. Esta responsabilidad slo es exigible en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, que son las nicas en las que existe ms de un sujeto con capa-cidad para asumirla. El segundo se encuentra, en cambio, a contracorriente de las amplias previsiones del apartado 1, en la medida en que restringe su operatividad a las obligaciones laborales, mientras que remite las de Seguridad Social a lo dispues-to por su legislacin especfica. Ley General de la Seguridad Social prev, sin embar-go, una responsabilidad del mismo tipo en relacin con las cuotas y prestaciones cau-sadas con anterioridad a travs de los artculos 104.1 y 127.2. Finalmente, esta res-ponsabilidad tiene marcado un lmite temporal de tres aos desde la transmisin.

La previsin de este amplio arco temporal no deja de ser llamativa, toda vez que el plazo general de prescripcin para las acciones laborales es fijado por el artcu-lo 59.1 ET en un ao. Esta descoordinacin tiene su origen en la reduccin de la dura-cin de este plazo con ocasin de la aprobacin del Estatuto de los Trabajadores de 1980, la cual no se vio acompaada de una paralela disminucin del alcance de la responsabilidad solidaria, que fue mantenida en 3 aos por el artculo 44. Natural-mente, la reciente reforma debi ser la ocasin para acabar con esta deficiencia, bien reduciendo este plazo al ms breve de un ao, o bien ampliando este ltimo para hacerlo coincidir con el de vigencia de la responsabilidad. Al no haberlo hecho as, se mantiene la antinomia de una prescripcin de deudas de ms breve duracin que la prescripcin de responsabilidades derivadas de esas deudas (Rodrguez-Piero 2002, pg. 668). An as, no parece que pueda deducirse del precepto, como ha hecho un sector de la doctrina (Valds Dal-R 2001, pg. 74) y alguna resolucin ju-dicial (S. Trib. Sup. 13 noviembre 1992, Ar. 8802), una ampliacin del plazo general de prescripcin, al requerir seguramente esta opcin un pronunciamiento claro y ex-preso del legislador.

Segn el propio apartado 3, la responsabilidad solidaria puede extenderse a las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin, cuando la cesin fuere de-clarada delito. Esta es una previsin de discutible efectividad, tanto porque la decla-racin del carcter delictivo de la transmisin corresponde a la jurisdiccin penal y no a la laboral (S. Trib. Sup. 30 junio 1993, Ar. 4939), como porque el tipo previsto

18

por el artculo 311.2 del Cdigo Penal no reprime las transmisiones defraudatorias, como sera preciso, sino el mantenimiento por el cesionario de condiciones laborales y de Seguridad Social que menoscaben los derechos de los trabajadores y hayan sido impuestas por el cedente mediante engao o abuso de situacin de necesidad. De to-das formas, esto no impide que, cuando los jueces de lo social aprecien un uso des-viado del artculo 44 ET, procedan a declarar la existencia de una responsabilidad de semejante alcance, sobre la base de entender que la dualidad de posiciones entre ce-dente y cesionario encubre una nica posicin empresarial (S. Trib. Sup. 24 jul. 1989, Ar. 5908).

5. Una novedosa regulacin de los derechos de informacin y consulta de los representantes de los trabajadores, pero desprovista de precisin y de mecanismos eficaces de garanta

El nico ncleo temtico en el que redaccin actual del artculo 44 introduce un cambio realmente significativo respecto de la situacin precedente es el relativo al tratamiento de los derechos de informacin y consulta. La mera obligacin del ceden-te de notificar el traspaso a los representantes de los trabajadores de la empresa ce-dida ha sido sustituida aqu por un autntico deber de informacin, el cual pesa tanto sobre el cedente como el cesionario, cada uno en relacin con los representantes de sus trabajadores que pudieran verse afectados por la transmisin, el cual se vincula adems con los principales interrogantes que en estos casos se plantean: desde la fe-cha en la que tendr lugar o los motivos que la inducen hasta sus consecuencias jur-dicas, econmicas y sociales para los trabajadores y las medidas que se tiene previsto adoptar en relacin con ellos. Adems, la transmisin de esta informacin debe verse acompaada de la apertura de un perodo de consultas con dichos representantes cuando el cedente o el cesionario tuviesen previsto adoptar medidas laborales en relacin con su personal con motivo de la transmisin. Esta es tambin una previ-sin carente de precedentes en el Derecho espaol, que no asignaba ninguna conse-cuencia al hecho de que esas medidas fuesen introducidas en el marco de un proceso de transmisin empresarial.

Ambos son cambios de la mxima trascendencia, en la medida en que ponen fin al tratamiento individualista que vena recibiendo la sucesin de empresa en Es-paa y promueven una colectivizacin de la gestin de estos procesos, ms capaz de conseguir un equilibrio entre la racionalidad empresarial y los intereses del personal afectado. Lo que resulta descorazonador es que, para llevar a cabo estas modificacio-nes, el legislador se haya contentado con reproducir en los apartados 6 a 10 del art-culo 44 el grueso del contenido del artculo 7 de la Directiva, sin introducir en l casi ninguna precisin, aadido o matizacin.

Esta forma de proceder tiene el inconveniente de dar entrada a mandatos que, si bien es aceptable que se encuentren en una norma marco como la Directiva, re-sultan de muy dudosa efectividad cuando son trasladados de forma literal a un orde-namiento concreto. Este es el caso de la manera como se fija el plazo dentro del cual

19

deber facilitarse a los representantes la informacin antes referida. Cindose a lo dispuesto por los dos ltimos prrafos del artculo 7.1 de la Directiva, el apartado 8 del artculo 44 se limita a indicar que la misma deber ser transmitida por el cedente y el cesionario con la suficiente antelacin, bien antes de la realizacin de la transmisin, tratndose del primero, o, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados, en el caso del segundo. La nica excepcin a esta indeterminacin est representada por los supuestos de fusin y escisin de sociedades, para los que el segundo prrafo del apartado 8, recogiendo una regla ya prevista por el artculo 238 de la Ley de Sociedades Annimas, dispone que la informacin debe aportarse en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

Lo ms grave de todo, sin embargo, es que de este modo la norma no slo no determina de forma clara cul es el plazo de entrega de dicha informacin, sino que tampoco fija el parmetro en funcin del cual ha de valorarse la suficiencia de la an-ticipacin con la que ha sido suministrada (Del Rey Ganter 2001, pg. 341). Lo nico que se sabe es que no podr ser transferida luego de producidos los acontecimientos sobre los que debe dar cuenta. Frente a ello, parece razonable entender que esa sufi-ciencia debe ser puesta en contacto con los propsitos para los que la informacin debe ser suministrada. Unos propsitos que, evidentemente, van ms all de la mera puesta en conocimiento del personal de la prxima realizacin de la transmisin o la adopcin de medidas conexas, ya que para ello hubiera bastado con mantener el de-ber de notificacin previsto por la legislacin derogada. Esto induce a pensar que el objetivo perseguido por el legislador es el de hacer posible la intervencin de los re-presentantes ya en la fase de negociacin del traspaso, que es aquella en la que se de-finen los aspectos econmicos de la operacin y se toman las decisiones ms impor-tantes en relacin con los trabajadores (Cester 2001, pg. 514). Si esto es as, parece claro que debe ser considerada como informacin tarda toda aquella que es suminis-trada con una anticipacin que no permite a la representacin del personal la adop-cin oportuna de decisiones en materia de accin sindical respecto del traspaso o sus consecuencias laborales (Valds Dal-R 2002, pg. 698). De todas formas, ste es un parmetro de compleja aplicacin, por lo que hubiera sido deseable que se hubiese procedido fijar de forma clara un plazo, como ha hecho por ejemplo el legislador ita-liano, al prever que la informacin en cuestin deber ser suministrada una antela-cin mnima de 25 das respecto del momento de perfeccionamiento del acto de transmisin o de alcance de un acuerdo sobre el particular, si ste es anterior.

Estas mismas deficiencias son atribuibles a la regulacin de los derechos de consulta llevada a cabo por el apartado 9, teniendo en este caso como referente el ar-tculo 7.2 de la Directiva. Es cierto que el legislador nacional ha decidido dar aqu un paso ms que el comunitario, al convertir lo que en la Directiva aparece como un me-ro trmite de consulta a los representantes del personal, susceptible de ser satisfecho mediante un cruce de opiniones o la emisin de un dictamen, en un perodo de con-sultas, dentro del cual las partes debern negociar de buena fe con vistas a la conse-

20

cucin de un acuerdo. El problema es que esta meritoria transformacin de la con-sulta en una verdadera negociacin (Valds Dal-R 2002, pg. 699 y Del Rey Guan-ter, 2001, pg. 343) no ha venido acompaada de una determinacin mnimamente precisa, ni de los supuestos en los que procede, ni de sus lmites temporales, ni de su configuracin procedimental. Sobre estos decisivos extremos, la norma se limita a in-dicar, adems de lo ya apuntado, que el perodo de consultas deber ser iniciado por el cedente o el cesionario cuando tuvieran previsto adoptar, con motivo de la trans-misin, medidas laborales en relacin con sus trabajadores; que ste se celebrar con la suficiente antelacin, antes de que las medidas se lleven a efecto, y que, cuando las medidas previstas consistiesen en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, el procedimiento a seguir deber ajustarse a lo previsto por los artculos 40.2 y 41. 4 ET. Los principales aspectos relacionados con el funcionamiento de dicho perodo han quedado, de este modo, hurfanos de regulacin, con el riesgo de que ello pueda frustrar la consecu-cin de los objetivos que justificaron su establecimiento.

Naturalmente, algunas respuestas a esta manifiesta incertidumbre pueden en-contrarse por va interpretativa. As, la amplitud de la referencia del precepto a cua-lesquiera medidas laborales permite considerar comprendidas todas aquellas alte-raciones del estatus jurdico de los trabajadores (Moreno Gen 2003, pg. 169), tanto del cedente como del cesionario, que stos tengan previsto adoptar con motivo de la transmisin, sin importar si las mismas son de alcance colectivo o individual o si in-troducen cambios sustanciales o puramente accidentales en dicho estatus (Del Rey Guanter 2001, pg. 342). Las nicas modificaciones que parece razonable excluir aqu son aquellas que pueden ser adoptadas directamente por el empresario en ejercicio de las facultades que se integran en el poder de direccin (Valds Dal-R, 2002, pg. 699). La realizacin del perodo de consultas, por su parte, encuentra un cauce preci-so en los supuestos de traslados y modificaciones sustanciales de carcter colectivo, a los que se refiere el precepto. Y tambin cuando se trate de suspensiones de los con-tratos de trabajo y despidos colectivos por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa (artculos 47 y 51 ET), al encontrarse prevista en estos casos una regu-lacin especfica del perodo de consultas, a la que resulta razonable recurrir pese al silencio de la norma (Sempere Navarro y Cavas Martnez 2001, pg. 151). La operati-vidad del perodo de consultas regulado por el artculo 44.9 se restringe, de este mo-do, a aquellos supuestos en los que el ordenamiento espaol no garantiza ya, con oca-sin de la regulacin de las medidas correspondientes, una garanta semejante. Y, en especial, para los traslados y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter individual adoptados con ocasin de una transmisin de empresa (Valds Dal-R, 2002, pgs. 699, 701).

En estos casos, sin embargo, el perodo de consultas se rige exclusivamente por las dos reglas mencionadas: su celebracin de forma anticipada a la aplicacin de las medidas que sern objeto de discusin y el deber de negociar de buena fe. Lo que en cualquier caso parece claro es que, ms all de las situaciones que son objeto de un

21

tratamiento especial, la norma prev la apertura de un nico perodo de consultas, en el que se examinen de forma conjunta la totalidad de las medidas que tenga previsto adoptar el cedente o el cesionario en relacin con sus trabajadores con motivo del traspaso, sin importar su distinta naturaleza o alcances. Ello supone que la intencin del legislador al dar lugar a este novedoso perodo de consultas ha sido la de colectivi-zar la gestin de estas medidas y enmarcarla dentro de un tratamiento global de las consecuencias de la transmisin de la empresa.

Finalmente, en el captulo de las omisiones puede ser incluida tambin la au-sencia de un pronunciamiento explcito sobre las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de informacin y consulta recin examinadas. Aqu el legislador se ha preocupado nicamente de aclarar, siguiendo al artculo 7.4 de la Directiva, que dichas obligaciones son exigibles al cedente y el cesionario incluso cuando la transmi-sin haya sido decidida por una empresa que ejerza control sobre ellos, y que, por tanto, cualquier justificacin basada en el hecho de que esta ltima no les ha facilita-do la informacin necesaria no ser tenida en cuenta a estos efectos. Este silencio, compartido por la norma comunitaria, ha conducido a la mayora de la doctrina a en-tender que esas consecuencias se agotan en la responsabilidad administrativa del empresario infractor (por todos, Desdentado Bonete 2002, pg. 261). No parece que exista inconveniente, sin embargo, para que tambin en el ordenamiento espaol se entienda, como ocurre en el italiano, que dicho incumplimiento es capaz de configu-rar un comportamiento antisindical, a travs del cual se lesiona una de las facultades bsicas legalmente atribuidas a la representacin sindical de los trabajadores en la empresa (secciones sindicales y delegados sindicales) (as, con carcter general, No-res Torres 2000, pg. 143-145). No debe perderse de vista que dicha representacin debe recibir la informacin mencionada por el artculo 44.1 ET al menos en los su-puestos previstos por el artculo 10.3.3 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical. Y est adems en condiciones de participar en las negociaciones de los perodo de consultas cada vez que ostente la representacin mayoritaria de los trabajadores. Ello hara po-sible el recurso al procedimiento preferente y sumario de Tutela de los derechos de libertad sindical regulado por los artculos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento La-boral, dentro del cual el juez est autorizado para emitir con la sentencia una orden de cese inmediato del comportamiento antisindical y reposicin de la situacin al momento anterior a producirse el mismo, capaz de proporcionar un soporte eficaz al cumplimiento de los deberes empresariales previstos por el precepto.

6. La falta de tratamiento de las transmisiones ligadas a procedimientos de insolvencia y su posterior regulacin por reciente la Ley Concursal

Con anterioridad a la reforma de 2001 se fue gestando un amplio consenso en torno a la conveniencia recurrir a los instrumentos presentes en la Directiva desde 1998 con el fin de ofrecer una regulacin de las transmisiones de empresas en situa-cin insolvencia que contemple el particular juego de intereses presente en estos ca-sos. A ello contribuy la toma de conciencia de que la aplicacin las responsabilidades

22

previstas por el artculo 44 ET, adems de dificultar la conservacin de la empresa en crisis y el empleo a ella asociado, no garantizaba el mantenimiento de las condiciones transmitidas, que quedaban de todos modos a merced de los poderes empresariales de modificacin de su contenido previstos por el propio Estatuto (Valds Dal-R 2001, pg. 138). Pero tambin la constatacin de la proliferacin en los ltimos aos de actuaciones en las que, por la va de los hechos, se ha tratado de evitar la aplica-cin del artculo 44 a empresas en dificultades, con el fin de asegurar su continuidad (Moreno Gen 2003, pgs. 141-142). Unos intentos evasivos que en muchos casos no slo contaron con el apoyo de los trabajadores afectados, sino que tuvieron a stos como protagonistas. El supuesto paradigmtico est constituido por el salvamento o reflotacin de empresas en crisis por sus trabajadores, mediante la creacin de cooperativas o empresas de economa social (Desdentado Bonete 2002, pg. 247), cuya exclusin del mbito del artculo 44 sera declarada por el Tribunal Supremo en base a una interpretacin cargada de voluntarismo (recientemente, S. 11 abril 2001, Ar. 5113).

Pese a todo ello, el nuevo texto del artculo 44 opt, como se ha anticipado, por no hacer uso de las posibilidades de tratamiento diferenciado previstas por la Directi-va. Este silencio hubiera podido ser interpretado como una opcin contraria a la apli-cacin del efecto subrogatorio a estas trasmisiones, toda vez que la legislacin comu-nitaria exige a partir de 1998 un pronunciamiento expreso del legislador para enten-derlas incluidas en la regulacin general. El hecho de que el artculo 51.11 ET siguiese remitiendo al sistema del artculo 44 en los casos de venta judicial de la empresa o parte de ella, siempre que lo vendido comprenda los elementos necesarios para con-tinuar la actividad empresarial, condujo a entender aplicables a este tipo de transmi-siones la totalidad de las garantas individuales y colectivas previstas por dicho pre-cepto (Alameda Castillo 2001, pg. 322).

Este silencio fue interpretado en su momento como expresin del deseo del le-gislador de no afrontar los complejos problemas que plantea la elaboracin de una respuesta coherente a las transmisiones de empresas en dificultades (Rodrguez-Piero, 2002, pg. 673). Sin embargo, ha servido para que esos problemas hayan sido abordados en el marco del proceso general de reforma de la legislacin concursal re-cientemente concluido con la aprobacin de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Esta ley, cuya entrada en vigor se producir recin el 1 de septiembre de 2004, parte de garantizar, a travs de su artculo 149.2, la aplicacin del artculo 44 ET cada vez que, producida la enajenacin conjunta mediante subasta de los bienes del deu-dor, la entidad econmica transferida mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica inicial o accesoria. La correspondencia con el artculo 44, y en especial con el criterio defi-nitorio del mbito objetivo de la transmisin previsto por su apartado 2, es aqu plena y presupone una aplicacin sin reservas de su contenido. De todas formas, inmedia-tamente despus, el propio precepto prev dos vas de relativizacin de los efectos de

23

la subrogacin. La primera de ellas se confa al juez del concurso, que puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuanta de los salarios o indemni-zaciones pendientes de pago anteriores a la enajenacin que sea asumida por el Fon-do de Garanta Salarial de conformidad con el artculo 33 del Estatuto de los Trabaja-dores. A esta suerte de quita de deudas con cargo a esta entidad encargada de ase-gurar el pago de los crditos laborales, se aade el expreso reconocimiento de la posi-bilidad, prevista por el artculo 5.2.b) de la Directiva, de que el cesionario y los repre-sentantes de los trabajadores suscriban, luego de producida la transferencia, acuer-dos para la modificacin de las condiciones colectivas de trabajo, dirigidos a asegu-rar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo. Con ello se termina por dar respuesta, en los trminos matizados que seguramente eran necesa-rios, a una de las principales cuestiones que vena planteando la sucesin de empresa en el Derecho del Trabajo espaol.

BIBLIOGRAFA CITADA

ALAMEDA CASTILLO, M. T. (2001), Extincin del contrato de trabajo e insolvencia empresarial. Conservacin frente a liquidacin de empresas en crisis. Madrid: Con-sejo Econmico y Social.

BAZ RODRGUEZ, J. (2003), Transmisin y sucesin de empresa, www.iustel.com.

CABEZA PEREIRO, J. (2002), La subrogacin empresarial en las contratas de lim-pieza s se ampara por la Directiva 23/2001/CE. STJCE, de 24 de enero de 2002, Ac-tualidad Laboral, nm. 14, p. 1097 ss.

CAMPS RUIZ, L. M. (1993), Rgimen laboral de la transmisin de empresa. Valen-cia: Tirant lo blanch.

CAMPS RUIZ, L. M. (1997), Puntos crticos del cambio de titularidad de la empresa. Valencia: Tirant lo blanch.

CRUZ VILLALN, J. (2000), Outsourcing y relaciones laborales, en Asociacin Es-paola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Descentralizacin producti-va y nuevas formas organizativas del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

CESTER, C. (2001), Trasferimento dazienda e rapporti di lavoro: la nuova discipli-na, Il Lavoro nella Giurisprudenza, nm. 6, p. 505 ss.

DEL REY GUANTER, S. (2001), El nuevo rgimen laboral de la sucesin de empre-sas: anotaciones a las novedades esenciales del artculo 44 del TRET, Temas Labo-rales, nm. 61, p. 329 ss.

DESDENTADO BONETE, A. (2002), La sucesin de empresa: una lectura del nuevo artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la Jurisprudencia, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nm. 38, p. 239 ss.

24

GORELLI HENNDEZ, J. (2003), Transmisin de empresa y convenio colectivo aplicable, Relaciones Laborales, nm. 13, p. 13 ss.

MORALA GMEZ, A. (2002), La nueva regulacin de la sucesin de empresas, Ac-tualidad Laboral, nm. 10, p. 189 ss.

MONEREO PREZ, J. L. (1999), Transmisin de empresas en crisis y derecho con-cursal. Madrid: Civitas.

MORENO GENE, J. (2003), El nuevo rgimen jurdico-laboral de la sucesin de empresa. Valencia: Tirant lo blanch.

NORES TORRES, L. E. (2000), El perodo de consultas en la reorganizacin produc-tiva empresarial. Madrid: Consejo Econmico y Social.

PRADAS MONTILLA, R. (2001), Convenio colectivo aplicable en el caso de sucesin de empresa: el nuevo artculo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, Documentacin Laboral, nm. 65, p. 5 ss.

RODRGUEZ CARDO, I. (2002), Descentralizacin productiva y derecho del traba-jador a permanecer en la empresa principal: a propsito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar. 1507/2002), Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 13, p. 753 ss.

RODRGUEZ FERNNDEZ, M. L. (2000), El concepto de transmisin de empresas en la jurisprudencia espaola, Relaciones Laborales, II, p. 519 ss.

RODRGUEZ-PIERO, M. (2002), El mantenimiento de los derechos de los traba-jadores en la sucesin de empresa: aspectos individuales, Relaciones Laborales, I, p. 645 ss.

SALA FRANCO, T. (1987), Efectos laborales de la transmisin de empresas: normas comunitarias y derecho espaol, Actualidad Laboral, nm. 32, p. 1753 ss.

SEMPERE NAVARRO, A. V. y CAVAS MARTNEZ, F. ( 2001), Claroscuros en el nuevo rgimen jurdico de la sucesin de empresa, Aranzadi Social, Vol. V, p. 127 ss.

VALDS DAL-R, F. (2001), La transmisin de la empresa y las relaciones labora-les. Un estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

VALDS DAL-R F. (2002), Las garantas colectivas en la transmisin de empresa, Relaciones Laborales, I, p. 675 ss.

WILFREDO SANGUINETI RAYMOND Catedrtico Habilitado Universidad de Salamanca BIBLIOGRAFA CITADA