Storia Del Diritto Medievale e Modreno II

8/13/2019 Storia Del Diritto Medievale e Modreno II

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STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO II. MODULO

giovedì 29 settembre 2011 Parte: età moderna fino all’età contemporanea libro di testo: R. Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2011 (tralascia la partegenovese, studia la parte triestina) preappello: dicembre presenza: 20 ore su 30 Il programma del corso (30 ore, 5 CFU) - illuminismo giuridico e codificazione: fenomeno di lunga durata che attraversa tutto il

700 e che parte da un dato di massima; l’ordine giuridico si trasforma e torna al dirittonaturale. Il diritto è profondamente giusnaturalista. C’è l’idea che l’ordine giuridico dell’etàmoderna, caotico e particolaristico, segnato dalle appartenenze sociali, fosse qualcosalontanissimo dalla natura. Si parla delle forze naturali, anche per quel che riguardal’economia. Nel campo della scienza economica nasce l’idea della natura come elementofondamentale per tornare ad un ordine naturale. Il concetto che circa è quello dell’ordineda una parte e della natura dall’altra. Si parla anche del diritto civile, di come configurarlonel suo inteso naturale (Jean D.). Con la fine del 700 l’illuminismo giuridico finisce,piuttosto rapidamente. Finisce con la codificazione, è quel diritto naturale diventato dirittolegislativo, codice. Di fatti in quegli anni il diritto naturale come categoria scompare. Nonse ne parla più. Non è più oggetto di riflessione giuridica. Poi ci sarà una seconda, nuovastoria del diritto naturale. Ancora oggi si parla di diritto naturale però con un contenutodiverso. È una cosa diversa del diritto naturale del 700.

- Francia: riforma del sistema giuridico e codificazione dal periodo rivoluzionario alperiodo napoleonico; Con il 1789 la storia accelera, i cambiamenti sono enormi, lefratture sono profondissime. Con la frattura del 1789 la storia accelera, gli eventi sonodrammatici e tragici. Negli anni successivi noi seguiremo la storia quasi di anno in anno.Succedono cose importanti per la storia giuridica. 1789 - 1804 = periodo di dirittointermedio. La Francia in quel periodo ha una serie di costituzioni, testi costituzionali chedurano 3 anni e vengono poi rinnovati. C’è l’idea della costituzione flessibile, a differenzadel Nord America. La storia non poteva essere bloccata da una costituzione rigida. È unafase molto ricca con 2 codici penali, diversi tra loro. In mezzo a questi due codici c’è lafase del terrore. Per il giurista succede che l’amministrazione della giustizia è strumento

di chi in quel momento ha il controllo politico dell’assemblea. La separazione dei poteri(grandi dogmi della rivoluzione) viene meno. Il giudiziario non è indipendente, questospinge a scrivere un nuovo codice penale. Con Napoleone si apre la grande fase dellacodificazione che segnano le grandi discipline (procedura civile, commercio, penale,procedura penale). Il codice del 1942 risente le decisioni politiche. All’inizio il codice civile(1804) ha valenza costituzionale. Il codice rappresenta questa società. Sono i borghesi, icittadini proprietari che vogliono il codice. Quei cittadini Francesi che svolgono attivitàproduttive. La Francia ha la borghesia molto ampia che si diffonde anche dai punti divista economici e culturale. Non ha però un riscontro dal punto di vista culturale. Il codicedel 1804 è il codice della proprietà borghese.

- Austria (ABGB, codice civile generale Austriaco, 1811): promulgato nel 1812.



- I codici italiani, lo Statuto, dalla Restaurazione all’Unità: la fase che va dal 1865 finoalla prima guerra mondiale, anni 30, questi sono decenni nei quali si afferma il periododell’Italia liberale (destra & sinistra storica; i deputati si riconoscevano nelle visionipolitiche, non nei partiti sicché ancora non esistevano). L’esempio più luminoso di questafase è il codice Penale di Zanardelli, considerato il codice penale liberale perantonomasia, il punto di arrivo di un lungo percorso di riformismo (punti focali nella

Toscana e Lombardia). In queste due aree si sviluppa una vocazione speciale del dirittopenale. Beccaria diventa la bibbia penale. Questo percorso di illuminismo giuridico nellaversione penalistica avrà il punto d’arrivo nel codice penale di 1889, che abolisce perl’Italia la pena di morte. Primo caso dei grandi stati nazionali, europei. Questa lettura èmolto chiara dal punto di vista storico-giuridico. Ha un suo senso, che se noi leggiamo lepagine con le quali Alfredo Rocco presenta al re il codice penale (c’è un processo unicofino a Zanardelli). Il nuovo codice penale deve rispondere ai nuovi valori dello statofascista. Di fatti, nel codice del 1930 viene ripristinata la pena di morte (spirito maschioitalico). Il codice Zanardelli rappresenta il punto d’arrivo.

- Codici europei (BGB, 1900): con l’anno 1900 entra in vigore il codice civile tedesco(BGB), la Germania arriva alla codificazione con un secolo in ritardo rispetto a tutto ilresto d’europa. La Prussia fa questa scelta, di non codificare il diritto civile. Sceltacondizionata da vari fattori: fattore politico (Austria è terra di illuminismo giuridico, adifferenza della Francia dove l’illuminismo è in opposizione. Il sovrano ausburgo èilluminista). Di fronte alla codificazione, l’Austria sviluppa un percorso diverso. Per laGermania invece il codice ha un sapore Francese, si identifica con NapoleoneBonaparte, qualcosa che i giuristi prussiani ritengono inaccettabile. In Germania prevaleuna particolare corrente di pensiero giuridico, forte, che unisce l’università e la politica. Siparla della scuola storica, quella che poi diventa la scuola della pandettistica. InGermania non si deve fare il codice, dicono. Le motivazioni sono: “il codice può darsi che

vada bene per la Francia ma non per la Germania. Il codice blocca l’evoluzione storicadel diritto civile. Il diritto civile è storico e si evolve in base alle richieste della società. Ilcodice deprime la scienza giuridica, se no cosa ci sta a fare il giurista?”. Se il diritto civilesta fermo, non si sta sviluppando, perché fermarsi in quella fase quando magari ci sonoaltre successive, forse migliori. Alla fine il codice si deve fare anche in Germania. Non sipuò più fare a meno. Però il codice che viene fatto è diverso da quello Francese. Ilcodice tedesco del 1900 è influenzato dalla scuola pandettistica. (pandettistica = deriv.pandette; corrente scientifica condizionata del diritto romano. Secondo questa corrente ildiritto romano da le risposte giuridiche anche alla fine del ‘800.) Questi giuristi chelavorano al codice tedesco sono giuristi romanisti. In Francia si dice basta con il dirittoromano. Lo tengono solo come diritto fondamentale per la cultura. Bisogna lavorare

anche sull’altro grande elemento: diritto consuetudinario. - Ordine giuridico e strumenti legislativi: il dibattito nella cultura giuridica europea

tra XIX e XX secolo;

Il tramonto dell’illuminismo giuridico codificazione e scienza del diritto nel XIX secolo Il problema del codice è un tutt’uno con il problema del ruolo del giurista. È la stessa cosavista da un angolatura differente. Il giurista nell’antico regime cosa fa? Ha il corpus iuris,diritto romano antichissimo, di cui lui ha un idea vaga di cosa ci sia scritto dentro. Il suo



problema è avere un riferimento autoritativo. Il giurista allora crea diritto in base alleesigenze di quel tempo. Prende le mosse da Giustiniano però poi crea diritto che siallontana dal presupposto. Quando il giurista cita i passi dal corpus iuris non sta facendo ilromanista perché non ha idea di cosa ci sia scritto dentro. Si prepara soltanto di dare unasua definizione, esplicita o implicita. Il potere del giurista è un potere enorme. Nell’anticoregime vige il professore recht (diritto dei professori, diritto che viene elaborato a livello

scientifico). Con il codice questa funzione viene meno perché c’è il diritto legislativo. Ilgiurista in quel contesto si limita a leggere e interpretare. Poi ci ritroviamo con il diritto deigiudici, esperienza anglosassone; in europa continentale si passa dal diritto dei professorial diritto dei legislatori. Nell’antico regime il giurista svolge anche un’altra funzione.(Nell’europa continentale arrivano delle nuove popolazioni; barbari, stranieri. Sono questepopolazioni stanziate sul margine dell’impero romano che ha ceduto e che scivolano versosud - dalle pianure ungheresi. Questi gruppi scendono e occupano tutta l’europa centromeridionale, centro occidentale. Portano dei costumi nuovi. Non usano la scrittura, hannoperò una tradizione giuridica, fondamentale. Nell’alto medioevo questa tradizione inizia amescolarsi con la tradizione romanistica. È una procedura lentissima. Esempio: il dirittoromano nel campo della successione. Il cittadino romano è profondamente proprietariocon una proiezione che si ha ancora anche quando questo cittadino muore. Le popolazionigermaniche hanno una versione diversa della proprietà. Non conoscono la successione.Quando muori, muori. I beni verranno destinati in base ad un disegno, in base al destino.Non è il proprietario a decidere.) Il problema è che mettere insieme due tradizioni diverse era lavoro del giurista. Il prodottoera un diritto che si partiva dal corpus iuris però alla fine si allontanava parecchio. Con ilcodice si fa una sintesi di questi due, ai danni del giurista.

venerdì 30 settembre 2011 Alla fine del 600 Jean Domat si pone il problema dell’ordine naturale, del cerare di usciredall’antico regime giuridico. Questa è la strada del giusnaturalismo. Dove si cerca questoordine naturale? Ritiene che lo schema generale complessivo debba essere ricavato daldiritto romano, non dal corpus giustinianeo (quest’ultimo avrebbe spezzato il dirittoromano, poi risistemato nel Digesto). Ci si pone il problema di mettere ordine al diritto,dando schemi, ipotizzando un sistema; c’è una forte tendenza di tipo classificatorio. Siamoin un epoca nella quale si sta procedendo a classificare tutte le scienze. Il diritto tende adessere un po’ subalterno alle altre scienze. Domat subisce molto l’insegnamento diCartesio; cerca delle soluzioni mutuandole dalle altre discipline. Allora lui mutuando le altre

discipline pensa, che si può sistematizzare il diritto usando schemi. Per quanto riguarda ilcontenuto, di seguito viene fatto da Giose Poutier. Esce una legge particolare che detta come deve essere fatto il piano di studio alleuniversità. Si insegnerà diritto civile francese, nell’ordine stabilito dal codice. Il codice aquel tempo non è ancora stato promulgato. Eppure la legge sulle facoltà di diritto anticipal’arrivo del codice. Il professore insegnerà il diritto civile nell’ordine stabilito dal codicecivile. Da questo momento in poi, i professori quindi giuristi dovranno svolgere unafunzione completamente diversa da quella che svolgeva in passato. È costretto acambiare completamente modo di insegnare. Non avrà più quel corpus iuris civilis cosìmatematico dal quale poteva creare diritto. A questo punto il diritto c’è. È questo il dirittoche funziona per la realtà nella quale si ritrova. Il giurista adesso si limita a spiegare ildiritto, già pronto, scritto nel codice. Si dice: il giurista diventa un mero esegeta.Intendendo come un modo di interpretare, terra a terra, un’interpretazione meramenteletterale. Questa è una trasformazione enorme, effettiva. In quest’area i giuristi dovranno



abituarsi a questo. La tipica forma aggiunta è il commento al codice. Si dice al giurista cheil suo lavoro ha un valore. La produzione scientifica, nei primi anni, deve limitarsi adessere commento al codice (testo delle lezioni). Prima lo studio del diritto era una cosacompletamente differente. Non soltanto il codice segna la storia del diritto come fonte, malo segna profondamente anche per quel che riguarda l’insegnamento del diritto e anche lastoria della scienza del diritto. Questi sono tre elementi fortemente connessi che non

vivono di storia autonoma. Il giurista di antico regime Ha il corpus iuris civilis, ha la scienza giuridica del medioevo, le auctoritates. L’anticoregime a sua volta crea diritto (con glosse, commenti, con l’attività di consultazioni, con lesentenze). I giuristi si spostano dalle aule universitarie ai tribunali centrali. Li come giudicicontinuano a creare diritto.

Il giurista del XIX secolo Ha un insieme normativo molto ampio e esaustivo, un sistema chiuso di norme, il codice. Ilcodice dentro di se ha valori nuovi rispetto all’antico regime, i valori della classe borghese(es. la proprietà, il diritto di famiglia). I giuristi avevano esaltato il loro ruolo anche comeinterpreti della volontà di un creatore mitico, Giustiniano, di cui si sapeva molto poco. Eraun disegno politico molto lontano. Napoleone concepisce il codice anche come strumentodi esaltazione personale. Tanto è forte l’idea che il codice sia uno strumento di esaltazionepersonale; napoleone dice che l’unica cosa che realmente rimarrà di lui sarà il codice.

La codificazione in Francia durante il periodo rivoluzionario e napoleonico Abbiamo un Europa in cui si fanno dei codici o almeno tentativi e progetti, come quelli

austriaci (Maria Teresia). Ci sono dei fatti di storia degli strumenti legislativi. In Francia siparla tanto però non si ha nessun tentativo di codificazione. Non trova le richieste diriforma, non trovano ascolto. In Austria e in Prussia l’illuminismo era il potere, scrivono, lerichieste trovano ascolto. In Francia questo non succede. L’ordinamento giuridico prima della rivoluzione - Il sistema giuridico dello ius commune - Critiche dell’Umanesimo (che senso ha parlare del diritto romano se questo viene

applicato solo in una parte della Francia. Si pensa del diritto romano come unacomponente di razionalità, senza valenza pratica, se non in alcune aree della Francia)

- Le critiche francesi (al diritto romano. Il diritto romano che veniva applicato era quello

pre-Giustinianeo, quello Teodosiano) - Mancanza di alternative (Le cattedre che insegnano diritto francese falliscono.) Il periodo repubblicano La scelta dell’abbandono del tipo monarchico, il ripristino della pena di morte portano unterrore nello stato. La rivoluzione del 1789 e il diritto: Il droit intermediaire I grandi temi di questa fase: - Amministrazione della giustizia e riforma del diritto sostanziale: i temi che vengono subito

affrontati, considerati come quelli più ___. Con la fine del ‘700 l’antico regime vieneidentificato con la giustizia di antico regime. Il modo in cui si amministra la giustizia è unmodo politico, è un punto su cui bisogna intervenire perché è la giustizia che connota dipiù questo periodo. Il giudice che fa diritto lo fa in maniera indipendente, arbitraria.



Questo non è più politicamente accettabile. Questo tipo di realtà suscita delle reazionievidenti. Montesqieu porta sul continente lo schema della separazione dei poteri. I giudicidevono essere la bocca della verità. Il giudice deve stare ai piedi del trono, non sul trono.Questo tipo di visione è fortissimamente condizionato da quel contesto storico antico, nelquale i giudici creavano diritto. Si vorrà coinvolgere il popolo nell’amministrazione dellagiustizia. La giuria decide (Nord America). Il modello della giuria è un modello

tipicamente europeo attraverso cui ti garantivi di essere giudicato da persone a te pari.Dopo un po’ questo modello si adegua al sistema anglosassone. Quando arriva larivoluzione francese, questo modello processuale ritorna sul continente, riempito dicontenuti socio-politici. Questo sistema per giuria in Francia non era efficace. Il giudicedel penale è considerato quello strumento diretto che esercita il diritto. Il penale è lostrumento diretto di chi governa. Non c’è un idea di indipendenza del giudice penale. Lagiustizia penale è rimasta la stessa che si aveva già nel medioevo. Il problema penaleaveva due problemi: la criminalità generata dalle classi subalterne, di chi è fuori dallasocietà (queste persone delinquono per necessità); altra criminalità che si pone comeproblema è la criminalità nobiliare. La nobiltà europea giovane genera una serie diproblemi nell’ordine pubblico. Il nobile si fa accompagnare con un gruppo di personesubalterne costituendo piccoli gruppi con tendenza di compiere atti di piccola criminalità,di scontrarsi con altri gruppi. Il problema va affrontato completamente.

- Unità del soggetto di diritto: il modello unico diventa quello proprietario giuridico;superamento del particolarismo giuridico. Si voleva dare un diritto unico a tutti Francesi. Ildiritto vigente cambiava da chilometro a chilometro. Non si ammette l’ignoranza deldiritto. Il tema del codice passa tra diverse fasi (Assemblea costituente 1790: in franciafaremo il codice; codice penale 1791, codice penale (di procedura) 1795, codice penale1810). Dal punto di vista giuridico la fase del terrore è percepito come la fase in cui lagiustizia penale non ha funzionato. Il penale è caduto di nuovo sotto il controllo di chi in

quel momento esercita il potere. Si torna al vecchio schema. Cerca di mettere le regolepiù solide. Il penale ha una sua storia, condizionata anche dall'attualità dell’ordinepolitico.

- Tra la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino e del 26 agosto 1789 e il Codecivil del 1804 vi è il droit intermediaire.

giovedì 13 ottobre 2011 Nel periodo del diritto intermedio (1789 rivoluzione - 1804 code napoleon), in particolare

fino all’anno 1800 (viene istituita formalmente la commissione per il codice). Esiste il problema del penale in generale. Secondo tema è l’amministrazione dellagiustizia penale e civile. La giustizia penale è uno strumento del governo, è strettamentelegata a chi detiene il potere. Nel penale il giudice è strettamente legato al potere politico.Nel civile il giudice è autonomo e indipendente. Su questi due temi si interviene con una serie di interventi legislativi. Per quel che riguardail penale si interviene con il code penale, codice molto avanzato. Dopo si tornerà indietro.Si avrà un nuovo codice penale nel 1795 per la necessità di eventi tragici legati alla fasedel terrore. È un codice di procedura penale. Avremo poi in fine il codice penalenapoleonico del 1810. Il diritto civile? È meno pressante il problema della riforma del dirittocivile rispetto al penale. Almeno alcuni settori del diritto civile sono settori sui cui si sentediffusa la necessità di riforma. L’ampia borghesia francese chiede riforma, interventilegislativi. Anche nel civile ci sono dei settori ‘caldi’ sui quali bisogna intervenire. Il tema



principale è quello della proprietà. È un settore molto complesso, cambiarlo vuol direcambiare la società francese e per questo si procede con calma. Per altro verso tutto ildiritto civile è difficile, è un terreno molto complesso con tanti istituti, con forti correlazioniinterne. È più ampio del diritto penale. C’è un apparato pluriscientifico secolare con cuibisogna fare i conti. Anche per la tradizione romanistica. Abbiamo 2 codici penali ma nessun codice civile. Il fatto che non si riesca a fare un codice

è connesso con la difficoltà che questo comporta. Se non si riesce ad affrontare questotema si iniziano ad affrontare campi che hanno più bisogno di riforma. Ci si occupa deldiritto di famiglia. Una prima novità è lo status della persona, un unico status, il cittadinofrancese. È un cambiamento totale, in precedenza questo non esisteva (ecclesiastico,borghese, cittadino). Dopo la rivoluzione abbiamo l’uguaglianza dei cittadini nel campo deldiritto civile. Unico soggetto. Siamo nell’ambito del diritto civile. L’unico riferimento è ilcittadino. Non dobbiamo confondere che il tipo di uguaglianza sia il tipo di uguaglianzaassoluta che conosciamo oggi. Qualsiasi sia la tua forza economica il diritto di proprietàsarà uguale. Qui c’è eguaglianza piena. Non c’è pero uguaglianza piena nell’ambitopolitico. Si costruisce un sistema elettorale fatto di votazioni successive. C’è una selezioneprogressiva degli eleggibili, sulla base del patrimonio disponibile. Chi non ha un certopatrimonio disponibile non può votare oppure essere votato. Chi non ha un minimo diforza economica non ragiona della nazione, della cosa pubblica, come se fosse una cosapropria. Non c’è quella diligenza che necessaria per contribuire a formare la volontàgenerale. Quando parliamo di status personali, dell’unità di soggetto si riferisce al diritto civilesoltanto. Nell’ambito del diritto di partecipazione politica è legittimo tenere delle distinzionipersonali se queste sono in vantaggio allo stato. Status delle persone C’è un evoluzione laica, contro la religione (Voltaire, Russeau). Riguarda la borghesia

liberale francese, non riguarda il ceto agrario (chi vive in campagna continua ad avere unamentalità religiosa). C’è l’influenza della riforma protestante che avviene secoli prima, sisviluppa in area germanica ma influenza anche la cultura giuridica francese in particolare.Durante l’età moderna molti testi giuridici sono stati messi all’indice perché si muovevanocon l’idea protestante. Anche sulla base di questi condizionamenti, laicizazione, influenzadella riforma, anche in base a una realtà sociale non più accettabile ecco che si ritieneprioritario il diritto di famiglia. Abbiamo una legislazione molto intensa nei primi anni ’90 del‘700. Sono anni importanti (es. matrimonio come contratto non come sacramentosoltanto). È importante anche perché alcuni punti estremi delle riforme normative nelcampo del diritto di famiglia verranno ben presto smentiti. In maniera significativa unaserie di norme sul diritto di famiglia verranno recuperate in Francia e in resto dell’Europa. 1792: si compie un atto simbolico. L’antico regime prevede che quanto nasci, ti sposi,muori ci sono dei sacramenti. Tutto questo viene annotato nei registri parrocchiali.Attraverso la tenuta di questi registri la Chiesa esercitava una forma di controllo. È unmezzo di ordine sociale. Nel 1792 si decide che questi registri vengano sottratti dallaproprietà ecclesiastica e che vengano portati in comune. Dopo la restaurazione i registriverranno ripresi e riportati nelle parrocchie, anche se per tempo limitato. Questopassaggio pone dei problemi. In primo luogo la reazione della Chiesa. Lo stato chiede a iparroci di giurare la fedeltà alla costituzione. Possono ancora svolgere i loro uffici religiosiperò devono rispettare anche le regole dello stato francese. Alcuni lo fanno, altri no.Succede che alcuni di questi preti indichino ai genitori di non registrare i bambini appenanati nei registri municipali. C’è un aumento in quel tempo di persone sconosciute alleautorità. Questo ha conseguenze per quel che riguarda l’ordine pubblico. È un opzionepolitica chiara, il controllo sui cittadini deve essere fatto dallo stato. I preti devono fare ipreti, non gli ufficiali dello stato Francese. L’obiettivo dello stato è controllare la vita degli



individui in maniera che tutti i cittadini avessero uno stato uniforme per quel che riguarda ildiritto civile.

PREAPPELLO: 19/12/2011 Diritto di famiglia Problemi legati allo status personale e alle capacità giuridiche. Il tema della tutela e della curatela riguarda situazioni in cui i soggetti sono sottoposti auna riduzione delle loro capacità giuridiche. Si cerca in questa fase di affrontare questotema, dell’incapace, con un ottica nuova, moderna. Si cerca di evitare per quanto possibilela riduzione di capacità giuridica e di ridurre anche i poteri, le potestà che vengonoesercitate dal tutore e curatore. Questa storia ha un suo sviluppo. In Italia in particolare siragiona sempre più sull’incapacità, cercando di evitare le totali incapacità. Ad un certopunto in Italia nel 800 si avvicina alla categoria della interdizione la categoria dellainabilitazione. Questo è un tema nuovo alla fine del 700. Lo strumento della interdizioneera utilizzato in maniera molto ampia. Se c’era all’interno di una famiglia con patrimonionon significativo, una persona con comportamenti eccentrici da recare danno al patrimoniosi metteva questa persona nella maniera di non agire in assoluto. Si cercava per questosfumare queste situazioni e prendere questa decisione di limitazione solo in casi estremi.Parliamo anche di adozione di fanciulli. Tema nuovo. L’adozione esisteva anche primaperò l’adozione di antico regime serviva a riorganizzare la situazione patrimoniale.Nell’illuminismo troviamo un avanzamento straordinario in questa materia. Russeau scriveun’opera che rimane nella cultura europea, storia di educazione di un fanciullo. L’uomonasce intrinsecamente vuoto. È la società che lo corrompe. Noi dobbiamo cercare conl’educazione nuova di mantenere la natura viva negli uomini, pensiero moltogiusnaturalista. Cerchiamo di elaborare un modello educativo che preservi la natura. Iltema dell’adozione diventa col tempo un tema completamente diverso. La società

francese ha un problema, ci sono i bambini senza genitori. Come risolvere questoproblema? Si comincia a identificare l’adozione con una risoluzione giuridica. Adesso conil pensiero illuminista si mette in centro il bambino e lo si concepisce come una persona.L’adozione può considerarsi valida per il suo contenuto patrimoniale - filosofia borgheseliberale. Molti patrimoni che vengono passati per successione al primogenito maschiosecondo le regole del diritto feudale, il proprietario mobile non può violare queste regole,ha poca libertà di disporre dei propri beni. Non può alienare il patrimonio come vuole, cosache può invece fare un borghese. Esistono queste regole. Allora l’adozione potrebbeessere un sistema per frazionare i grandi patrimoni di origine nobile. È un recuperosecondo la logica liberale francese. Ciò che danneggia l’economia francese sono i grandipatrimoni, la soluzione è dividerli. Il tema dei fanciulli, della patria potestà (puisance paternelle) Secondo la matrice romanistica la patria potestas si esercita dal pater familias per lungotempo. Nel diritto romano ci si emancipa molto tardi, la patria potestas limita molto lacapacità giuridica. Questo tipo configge molto con i modelli di origine germanica in francia.Nel mondo germanico il giovane si emancipa molto presto, nel momento in cui viene abilealle armi. Figli legittimi, figli naturali Lo schema generale sociale era: il giovane di buona famiglia che ha dei rapportiprecedenti al matrimonio genera dei figli, poi si sposa e non riconosce alcun diritto ai figlinati prima del matrimonio. Una donna con un figlio senza un marito aveva delleprospettive di vita scarse. Nel 92 si interviene e si decide che i figli naturali hanno gli stessidiritti dei figli legittimi (sopratutto nell’ambito successorio). In giro di pochi anni questa



equiparazione verrà poi negata. Si ritorna indietro. Anche qui questa equiparazione laritroviamo poi solo nel 1972. Quanto tempo deve passare per stabilire una serie di dirittiindividuali. I figli illegittimi/naturali non avranno alcuni diritti eccetto quelli di successione.Questo figlio naturale dovrà comunque prima essere riconosciuto dal padre come figlionaturale. Il riconoscimento dovrà venire da un atto spontaneo dal padre. Non è permessoal figlio di cercare la paternità, raccogliere prove per trovare il padre. Diversamente a

questo si può invece cercare la maternità naturale. L’emancipazione della donna Non è un tema dell’illuminismo. È talmente maschile la società di antico regime chenemmeno gli illuministi hanno interesse per questa materia. Nei momenti duri dellarivoluzione le donne con il movimento femminile trasmettono dei valori nuovi. Appena lasituazione si calma le donne vengono invitate a rientrare tra le mura domestiche. Nelcampo del diritto pubblico non c’è nessuna equiparazione tra uomo e donna. Nel campodel diritto civile invece l’equiparazione uomo donna c’è. Lo status politico della donnacambia con il matrimonio. Nel campo di successione, di filiazione sono equiparati. Lapienissima equiparazione invece è fatto recente. Laicizzazione Riguarda il matrimonio. Siamo in pieno sviluppo normativo. Il matrimonio viene riportatoalla sua natura pienamente contrattuale. È un contratto solenne di diritto civile. Durante larivoluzione si celebra prima il sacramento e poi si va davanti all’ufficio civile. Come tutti icontratti può ad un certo punto venir meno. È un contratto di durata. Il problema sono lecause di divorzio. Questo dibattito proseguirà per tanto tempo. Nell’ambito di divorzio c’èuna forte volontà di rievocare l’antichità classica. Grande tema è quello dei tribunali difamiglia che vengono istituiti ma senza successo. È un classico esempio di diritto anticoportato alla fine del 700. Ovviamente non funziona. I primi cristiani prevedevano la

possibilità di sciogliere il vincolo matrimoniale. Causa di divorzio si cui si dibatte: incompatibilità di carattere. Argomenti contro: se ammettiamo come causa di divorzio questa incompatibilità miniamoin base l’ordine famigliare, l’ordine generale francese. Dopo un po’ viene ammessa comecausa; sempre però per poco tempo.

venerdì 14 ottobre 2011 Norme sul processo Tutte sono volte a uniformare la procedura, unica per tutto il territorio Francese. Unificare il

rito a livello nazionale e predeterminarlo. Porre un termine conclusivo. Questo tema inFrancia, questa tensione per l’efficienza processuale tipicamente francese, fino ai giorninostri,... Le sentenze della corte di cassazione francesi sono diverse da quelle italiane,sono molto più sintetiche, schematiche.

Diritto penale Nella dichiarazione del 27 agosto 1789, dichiarazione dei diritti dell’uomo e cittadino,questo documento cade nella storia universale... In questo testo di valore costituzionaletroviamo moltissimo spazio dedicato al problema del penale. È una cosa anomala per untesto costituzionale. I principi vengono dal pensiero illuminista e addirittura dal filone dipositivismo giuridico 800esco. Incontriamo Thomas Hobbes. Un riferimento cardine cheaffronta Hobbes: “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Questo vuol dire che nell’ambitodi penale vige un principio che un comportamento può essere stabilito reato solo seprecedente al comportamento esiste una legge. Principio di legalità, la legge deve essere



precedente. Questo principio di stretta legalità non vale anche nel diritto civile. Nel dirittocivile si può applicare l’argomento analogico che in diritto penale invece è vietato. Sulpenale la delicatezza è specialissima, il principio di legalità è stretto senza possibilideroghe. La norma penale non può essere retroattiva, si afferma l’unicità del soggetto di dirittopenale. Non si manifestava sull’identificazione del comportamento, più o meno, un

omicidio era un omicidio comunque fosse. L’esecuzione della pena: esistevano delle peneinfamanti alle quali i nobili non potevano essere sottoposti (es. messa alla berlina).Nell’antico regime la pena capitale aveva delle modalità diverse tra i nobili e i non nobili.Un metodo è l’impiccagione, il nobile non può essere impiccato ma è decapitato. Proporzionalismo, proporzione tra pena e reato C’era un principio secondo il quale finché un cittadino non è condannato non puòconsiderarsi colpevole di un reato. Molti di questi principi li troviamo nei testi costituzionalisuccessivi anche nella costituzione italiana. Tema della tortura L’illuminismo critica la tortura perché inefficace. Si interviene con l’abolizione. Pena di morte L’esito non è abolizione. L’illuminismo sulla pena di morte si trova in difficoltà. Pietro Leopoldo in Toscana abolisce la pena di morte per vedere cosa succede, perchésono uno stato piccolo e potevano permetterselo. Non c’è nessun rapporto tra la pena dimorte e la diminuzione della criminalità. Il problema è la coincidenza dell’abolizione dellapena di morte con il sovrano. Qual’è il reato di Luigi XVII? Reato politico. Qual’è lapunizione da applicare? In antico regime la pena di morte non è collegata tanto ai reaticomuni, si applica anche a questi però la pena più comune è l’allontanamento dalla civiltà.

L’idea della pena di morte è sempre collegata ai reati politici, alla lesa maestà. Questocondiziona tutto il dibattito nell’assemblea sulla pena di morte e su quello che si deve fareper il sovrano. Robespierre si dichiara abolizionista. Era un avvocato e dice che la pena dimorte non serva. Si ha però un problema, la questione del sovrano. Applica teorie700esche: esclude il caso della pena di morte per reati politici. Si hanno dibattiti tra coloroche votano in favore all’esecuzione del re e coloro che stanno contrari. Il terrore è l’ultimafase in cui si applica in maniera scientifica la pena di morte con l’idea che la si debbaapplicare non per i reati comuni ma vale ancora come strumento indispensabile per i reatipolitici. Siamo all’interno di una stagione politico-storica che conteggia la nostra realtà. Citroviamo in un ambito unico, questo dibattito è ancora aperto, si discute delle realiapplicazioni della pena di morte durante la fase del terrore. La pena di morte in Francia non viene abolita. La strada aperta da Pietro Leopoldo inToscana si ferma lì. Il fratello di Pietro Leopoldo fa il codice civile in Austria e mantiene lapena di morte. Se si vanno a studiare gli atti processuali è difficile trovare una veraapplicazione della pena capitale. In Austria era molto diffusa come sanzione l’applicazionedel carcere a vita con lavori forzati. Voleva dire essere spediti sulle rive e spingere le navicontro corrente. Le condizioni in cui questo lavoro si svolgeva erano sostanzialmente unapena di morte, la gente moriva. La pena di morte continua di essere applicata in Francia,di nuovo in Toscana, riabolita in Toscana. Con il codice di Zanardelli il codice penale vieneunificato e la pena di morte viene abolita. 1790: assemblea Francese stabilisce che i potrei devono essere separati. Nellacostituzione si afferma poi questo principio. La dichiarazione dell 89: laddove non vi siaseparazione tra poteri legislativo, esecutivo, giudiziario non vi è costituzione. Lacostituzione è un regime secondo il quale il rapporto tra chi governa e chi è governato è



un rapporto giuridico. Se non vi è separazione di poteri non vi può essere costituzione. Lacostituzione in concreto può essere di caso in caso molto diversa. La Francia ha undocumento scritto, flessibile, modellandosi sugli Stati uniti d’America, L’Inghilterra ha unacostituzione storica, non scritta. Il legislatore Francese decide per la costituzione flessibileperché il regime è in continuo sviluppo e richiede uno strumento legislativo più elastico. Siaprono due tradizioni sorelle, quella Francese e quella Americana. I francesi hanno avuto

ripetute costituzioni fino ancora a tempi molto recenti. Secondo il pensiero francese la suaradice sta nella separazione dei poteri. Viene dal pensiero di Montesquieu. Lui lo ricavadall’esperienza anglosassone. Si ha un governo misto o moderato: idea delle istituzionipolitiche secondo cui esiste la corona che esprime il potere esecutivo, esiste il parlamentocon la funzione legislativa, esiste anche il sistema ____. È moderato perché i diversi poterisi moderano uno con l’altro. John Locke dice il re deve stare nel parlamento (King is inParliament) Da una parte si mutua il modello di separazione, dall’altra c’è il problemainglese dell’assemblea bicamerale. La Francia discute se applicare questo sistema o no.Luigi XVII è portato fisicamente in assemblea. Il modello è di matrice anglosassone. Si sceglie di adottare questo sistema perché si ritiene possa essere uno strumento diequità nel sistema penale. 1791: esce il codice penale profondamente illuminista. Vengono aboliti i così detti reatiimmaginari come lesa maestà. Si fissa il principio della personalità della pena. È un temaimportante perché la punibilità degli innocenti non si risolve in automatico. Esisteva unaserie di pene per i famigliari del colpevole del reato. La giustificazione che va data perquesto: si colpisce in via oggettiva anche i membri della famiglia ma poi perché la famigliadoveva vigilare la persona che ha commesso il reato. Sono argomentazioni molto deboli enon adeguate alla cultura giuridica illuminista del 700. Il codice penale del 91 lo abolisce.Temendo che nel penale i giudici liberi di erogare una pena possano compiere atti diabuso da chi controlla la scena politica si fa questo codice dove ci sono i comportamenti e

le corrispettive pene. Si cerca di far si che il giudice avesse una funzione meccanica,sillogistica (premessa maggiore + premessa minore = sintesi). Questo tipo diatteggiamento verrà meno perché non si adatta alla varietà delle circostanze possibili. Sipassa alle pene con il “minimo massimo”. Il giudice si convince che indipendentementesulla base delle prove deve rilasciare una pena. Si vuole però sempre bloccare il giudicenella “gabbia” chiusa del codice. Le pene devono essere pochissime e divisibili perquantità o per tempo (detenzione & pena pecuniaria). Esistono le pene litigate, le penecrudeli non servono perché contrarie allo spirito di naturalità. Devono essere finalizzate. Lapena deve avere come obiettivo il miglioramento del cittadino, deve pulirsi dellaresponsabilità penale che si assume. Le pene devono essere pubbliche perché c’è unacomponente di esemplarità. Non possono essere perpetue. Il marchio è una pena

accessoria che serviva a rendere queste persone sempre identificabili. Se uno è marchiatonon è più riabilitabile - questo viene rifiutato dalla Francia. Rimane la contraddizione delmantenimento della pena di morte. Solo i reati politici particolarmente gravi che attentanola società nazionale. Ampia applicazione della pena di morte nella fase del terrore (1793-1794). Termidoro (1795): ci si pone il problema di scrivere un nuovo codice penale. Anche se ilcodice c’è già nel 91 si passa per questa fase di terrore e con il nuovo codice siripristinano i valori naturali. È un codice di procedura penale perché precedentemente erail meccanismo processuale che non funzionava. Il codice del 95 rappresenta già un fortemoderamento rispetto a quello del 91.Le fasi politiche successive sono quelle del direttorio perché il governo era rappresentatoda un direttorio, questa forma di governo entra in crisi e qua entra in gioco NapoleoneBonaparte. Inizialmente pare strumentalizzato ma in poche settimane assume già tutto ilpotere. Tra direttorio e consolato tra gli anni 95 - 99 noi assistiamo nel penale a una



progressiva evoluzione. C’è un ritorno al penale di antico regime. Un meccanismoprocessuale emblematico è quello relativo alla restituzione delle prigioni di stato. Si parladi “nuove Bastiglie”. Voleva dire una sconfitta nel campo di penale. Queste prigioni di perse sono delle sezioni speciali dell’istituto di pena detentiva. Il problema è come si finisce inqueste sezioni. Si finisce non dopo un processo, nel rispetto della procedura penale contutte le garanzie per un processo regolare, si finisce in queste prigioni per provvedimento

amministrativo. Senza le garanzie giurisdizionali e in violazione della separazione deipoteri. Questi casi sono: ci finiscono una serie di persone che, come dice Napoleone, nonè opportuno che finiscano davanti a un giudice perché non sarebbero condannate, nonhanno commesso reati veri e propri. Il loro comportamento non vuole rendersi pubblico.Sono persone che hanno comportamenti irregolari, con problemi mentali. Quindi tutti icomportamenti non conformi alla coscienza sociale comune che non potrebbero portareuna condanna. Già nella Francia di antico regime, le strutture locali potevano chiedere difar incarcerare delle persone. Questo era coerente con il sistema antico ma non lo è piùcon quello fine 700esco. Si creano meccanismi di controllo in queste prigioni di stato e perquesto molti vengono scarcerati. Queste sezioni speciali rappresentano un emblema checoincide con l’antico regime, la fase imperiale. Il codice di 1810, terzo codice penale saràl’ultima tappa dell’evoluzione del penale. Il consolato e l’impero Tra governo e assemblea c’è uno scontro fortissimo. In quel momento è a Parigi ilgenerale Napoleone Bonaparte che si distingue per i successi militari. Intorno al 96,98attraversa la penisola Italiana, portando la rivoluzione in Italia. Una guerra rivoluzionariache porta all’eguaglianza. Nel 1799 torna da Egitto Napoleone che si trova in unaposizione molto forte. È conosciuto e popolare. Si ritiene che sia la persona che puòportare un po’ di ordine. Arriva in assemblea e minaccia di uccidere un deputato con un

coltello. Lui rapidamente diventa il primo console e si fa nominare console a vita. Ha unruolo di assoluta centralità. Ci sono dei progetti del codice civile nel periodo del dirittointermedio. Questi progetti che seguono l’evoluzione sono via via più moderati. L’incoronazione di Bonaparte è molto significativa. Napoleone si fa incoronare dai francesiperò nasce il problema che lui non è un francese. Viene dalla Corsica. Conserva una seriedi riferimenti che sono molto diversi della Francia. Ha un’idea della famiglia tipicameridionale e poco francese. 1804: codice civile francese, siamo nella fase repubblicana, napoleone è già console avita. Come si arriva a questo codice? L’autore dei progetti è un giurista del sud Francia. Il primo console non è francese. Questi

sono elementi che condizionano molto la codificazione. Viene nominata una commissione.Non c’è più tempo per altri progetti, bisogna fare un’opera complessiva. Si può fare perchéil periodo di tranquillità lo permette. È passata la fase delle guerre che hanno impoverito laFrancia. Nel 1801 conclude un concordato. C’è una tranquillità interna. I giuristi in anticoregime si allineano attorno al primo console. I giuristi lavorano per la classe borghese econcordano su tutte le idee del primo console. In ogni famiglia francese borghese c’è unafoto di Napoleone. Non c’è più opposizione politica. Le assemblee sono due, in una, dovesi dibatte, ci sono ancora i così detti ultimi illuministi chiamati ‘ideolog’. Sono convinti cheNapoleone rappresenti la sconfitta dell’illuminismo.



giovedì 10 novembre 2011 Il codice civile (1804) L’idea della componente nazionale, un codice per la nazione francese. L’idea che sia statofatto un testo legislativo esclusivo della materia trattata, un diritto unico per la Francia.Obiettivo prima impensabile per la frammentazione dello stato. Il primo obiettivo era dare un diritto unico ai francesi. Poi ci sono gli altri elementi,unificazione del soggetto del diritto e l’eterointegrabilità. Come si arriva a questo codice? Dopo una serie di progetti, abbiamo 3 commissioni e 4progetti (escluse le compilazioni private che anche contribuiscono). I progetti sonoprogressivamente più moderati. Nel campo di diritto di famiglia la normativa è sempre piùmoderata, non si ritorna più all’antico regime. Da un certo punto di vista è il punto di arrivoun ripiegamento moderato nell’ambito del diritto civile. Dopo il colpo di stato di Brumaio (1789), il generale salta sulla scena politica, al momentoNapoleone era primo console, capisce che quello era il momento adatto. È funzionale allasua storia politica. Questo è chiaro dall’inizio. Istituisce una commissione che ha maggiori

possibilità di successo. Con Napoleone le cose cambiano sul piano internazionale, infavore alla Francia. La situazione finanziaria francese È una situazione tragica per via delle guerre. È stato un impegno finanziarioimpegnatissimo per la Francia. Solo col tempo si riprendono. Il concordato col Papa la Francia napoleonica raggiunge l’accordo con il ponteficeromano. Sono pochi anni di relativa pace interna, le opposizioni sono ormai tuttescomparse. C’è anche un minimo di tranquillità internazionale. Tutto questo è di aiuto perfare lavorare in serenità questa commissione. Per quanto riguarda la pace interna, un’articolazione è rappresentata da come i giuristi di

antico regime sono nella immediata vicinanza del primo console. Il socio professionale deigiuristi è fortemente collegato con la borghesia francese. Loro vogliono una riforma deldiritto civile, vi è un idem sentire, una sensibilità comune che esprime e rappresentapoliticamente Napoleone Bonaparte. C’è una coesione tra l’ampia classe borghese, igiuristi e Napoleone stesso. Questo allineamento è fondamentale per calare la realtà delcodice. Nessun giurista infatti pensa ad altro che ad applicare il codice. Nessuno hanostalgia dei costumi. Non è così pacifico e naturale, invece si verifica questa comunanzadi obiettivi. Le assemblee sono anch’esse allineate con Napoleone e questo servirà a far rapidamenteapprovare il codice. Questo è un problema tecnico legislativo. Approvare in sedeassembleare un codice è una cosa difficilissima. Invece loro sono riusciti, articolo perarticolo a farlo passare. Si modifica il progetto, passa al consiglio di stato e il consiglio distato ci lavora ancora. A quel punto il progetto passa alle due assemblee. Il tribunato (dovesi discute di questo testo e si vota le parti del codice) e poi in fine il corpo legislativo (è unorganismo assembleare più ampio dove non si discute ma si vota col voto definitivo). È unprocesso complicato ma necessario. Questo processo viene realizzato, effettivamente iltesto del codice passa. Questo è un elemento fondamentale. È anche lo strumento per farsi che questo testo sia almeno in parte un lavoro corale. Ci partecipano infatti tantissimigiuristi che sono i portatori dell’interesse della società francese. Questo da molta forza altesto, anche forza politica. Questo schema, questo modello di approvazione del testo lotroveremo replicato negli altri codici di Napoleone. Tra il 60 e il 65 in Italia, quando dovranno approvare i codici non riusciranno ad applicarequesto modello per via della difficoltà. Intorno al 1860 si utilizzava lo strumento delladelega, le assemblee votano un testo nel suo blocco. Questo è un procedimento



differente. L’assemblea alla fine vota un testo unico, complessivo. Ancora il codice diprocedura penale (ora in vigore) è stato utilizzato con lo strumento della delega. Questo sipuò fare in Francia perché c’è un potere centrale molto forte, rappresentato da Napoleonee per la coesione fortissima. Non c’è più scontro politico-ideologico nelle assemblee. Legge 21 marzo 1804, art. 7 Questa è la legge che promulga il codice e lo accompagna, prescrivendo la suapromulgazione. Ci interessa l’art. 7, che estende il codice anche al Regno d’Italia. Questoarticolo cambia totalmente la dimensione giuridica in tutta Europa. Tutte le fonti studiate l’anno scorso sono riassunte nell’articolo 7. Non ha più nessunvalore normativo il diritto romano. Muore dal punto di vista normativo, non dal punto divista culturale però. Allo stesso modo non avranno più valore le ordinanze del sovranofrancese o le consuetudini. Nell’ambito del diritto civile, delle materie coperte dal codice civile, l’unico diritto vigentesarà il Codice Napoleone. Les grande ordonances dicevano che le norme contraddittorie previgenti vannoconsiderate abolite. Tutte, anche se non sono contraddittorie con il codice. Vengonoeliminate tutte le fonti previgenti. Questo passaggio è fondamentale. Sintetizzando, questo è il primo testo europeo che fatabula rasa delle leggi. Da ora in poi sarà così. Non è corretto recuperare fonti precedentidicendo che si adattano al codice. Dal punto di vista storico giuridico non ha alcun senso. Cosa c’è dal punto di vista contenutistico nel codice? Andandolo a leggere è chiaro che rispetto alle fonti che abroga esiste l’impalcatura di tiporomanistico. Il legislatore ha in testa Gaio: persone, cose, azioni. Il ‘framework’ è quelloromano però il contenuto è in realtà molto più articolato. Entrano in gioco altri giuristi comeRobert Potiere. In Italia ci si rende conto della forte presenza del diritto germanico che penetra nell’europadurante il periodo alto medievale. Bisogna stare attenti quando si pala dei fondamenti deldiritto europeo. Il diritto germanico lo troviamo già da alto medioevo. Nel codice questa operazione è fortissima (sommare diritto romano con quello germanico). Libro I - Delle Persone In questa parte del codice troviamo le norme sullo stato civile. Troviamo gran parte del diritto di famiglia. Principio cardine del codice è che la famiglia siala più naturale delle società. È l’elemento di base cardine per il codificatore del codice.Questa importanza della famiglia è una componente che ci appare condizionata piuttostodalla tradizione meridionale. La tradizione germanica indica la famiglia come clan, legami

famigliari molto larghi. Invece il codice risente una tradizione famigliare sociale giuridicatipicamente meridionale. C’è un pater familias col ruolo fondamentale, il filius familias siemancipa molto tardi. Il vincolo famigliare resiste a lungo. Come mai c’è l’imprintingmeridionale così forte? È per la composizione della commissione che fa il codice. Si sonopiù componenti che vengono dal sud della Francia. Il capo della commissione si chiamaPortalis. Chi sta vicino da Napoleone, che da competenza, un giurista molto importante sichiama Cambasseress, anche lui del sud. Napoleone viene dal più profondo suddell’europa, non è neanche francese. È corso, con la tradizione di tipo famigliare moltoforte. Ciononostante, questa disciplina risente delle grandi novità anche dall’illuminismo.Comunque sia, ci sono alcuni elementi molto chiari che sono la laicizzazione del diritto difamiglia. È lo stato a decidere. Non è più accettabile che il diritto matrimoniale fossesottoposto al diritto canonico. Il tema di formalismo matrimoniale è importante. Ilmatrimonio diventa un contratto di diritto civile però non come tutti gli altri. Si vuole darel’impronta laica. È solenne, assistito da caratteristiche di forma particolari, è un contratto di



durata. Deve perciò esserci la possibilità di sciogliere questo vincolo - si introduce ildivorzio. Per poter contrarre matrimonio è necessario avere almeno 15 anni se donna 18anni se uomo. I due giovani hanno la necessità del consenso parentale della loro famigliadi origine (fino a 20 anni per la donna, 25 anni per l’uomo). Pensando alla vita media è untermine molto altro. Prevale il parere del padre. Ancora a 25 anni per la donna e a 35 pergli uomini per alcuni atti di particolare importanza è necessario chiedere il parere non

vincolate dei genitori. È una logica fortemente gerarchica. Anche qui però c’è uncondizionamento con la visione molto gerarchica militare (Napoleone aveva solo quellaistruzione). Le famiglie sono i mattoni di base di questa piramide. Questo è molto chiaronella visione politica sociale di Napoleone. Qui rientra l’articolo 213: “il marito deveprotezione alla moglie ed essa obbedienza al marito”. Si fa un uguaglianza fra figli uominie donne però la moglie subisce delle limitazioni. Deve avere per domicilio quello delmarito, in particolare, ha bisogno del consenso del marito per poter stare in giudizio e perpoter alienare beni o acquistarli (se eccedono un certo valore). Questo è un gran temagiuridico, il consenso maritale, attraversa infatti tutto l‘800. Succede in Francia che la moglie subisce una serie di limitazioni, di incapacità giuridicheche nella tradizione di matrice germanica non esistevano. Le donne mogli del nord dellaFrancia si trovano ad avere una serie di incapacità giuridiche che prima non avevano. Laloro condizione peggiora. Esiste una norma molto emblematica di diritto penale; qual’è ilreato più grave previsto dal Code Penale? È il parricidio. Viene condannato a morte conuna serie di crudeltà aggiuntive, di aggravamenti della pena; la norma prevede che ilparricida venga preso, gli venga messa una veste infamante, portato in giro col carrosenza la mano destra, usata per uccidere il padre. Nessun altro reato del codice prevedeuna modalità di questo genere per l’applicazione della pena di morte. È la norma chechiude il quadro. Altra norma si trova nell’ambito del divorzio. Nel settore dellaindividuazione come reato dell’adulterio. È reato l’adulterio femminile. L’adulterio delmarito non è reato salvo che quell’adulterio sia compito con pubblico scandalo. Se il marito

porta la concubina sotto il tetto coniugale allora si è adulterio. Il divorzio è previsto dal codice per motivi già menzionati. È compatibile e conseguente,quasi obbligatorio prevedendo il matrimonio come contratto di diritto civile. Scoparel’incompatibilità di carattere come causa di dissoluzione. Si ritiene lesiva per il diritto difamiglia. Vengono però previsti dei casi, come consenso comune, comportamenti gravi delmarito, adulterio della donna... Nel campo della filiazione, maschi è femmine vengono equiparati. È col matrimonio che lafemmina, la donna perde capacità giuridica. Dal punto di vista generale, vi è unequiparazione piena. Vengono dati una serie di diritti patrimoniali anche a favore dei figlinaturali, detti illegittimi, nati al di fuori del matrimonio. Non così ampi come nel periodo deldroit intermediere, questi diritti sono solo diritti di credito. C’è una frase celebre di Bigot: “I

figli naturali sono solo odiosi creditori.” Vi è una piena, o quasi piena equiparazione trauomo e donna. Le diseguaglianze riemergono con il matrimonio. L’adozione cambia. Si torna all’adozione tra maggiorenni, tipica dell’antico regime. Sonocon scopo patrimoniale e senza tutti effetti della filiazione. Infatti l’adottato non è uguale alfiglio legittimo. L’adottato non è parte della famiglia dell’adottante, i diritti di successionesono solo a favore dell’adottato. In realtà vediamo che in linea di principio, l’adozioneserve a risistemare i patrimoni famigliari. Serve a ricostruire l’asse di successione. (Iovoglio che Tizio mi succeda, allora lo adotto, per altro verso io non ho altri diritti comeadottante.) Puissance paternelle, ovvero la patria potestas, sapeva molto di diritto romano. Si ritenevache fosse contraria ai principi liberali, ecco perché nel droit intermediere viene limitata senon esclusa. Nel codice riemerge. C’è questa forte componente romanistica e meridionale.Questo vuol dire un particolare potere del padre, questo può chiedere l’arresto del figlio incerte circostanze.



Il diritto di famiglia non sta solo nel primo libro ma anche nel libro terzo. Nel libro terzotroviamo materie che si ricollegano come il diritto alle successioni. Libro III Successione (compromesso tra tradizioni del nord e del sud) Nella tradizione della matrice romanistica prevale la successione testamentaria, la volontà

individuale. Le popolazioni germaniche non lo ritengono possibile. Non esiste lasuccessione testamentaria ma quella legittima. Certe regole stabiliscono in baseall’economia della famiglia come saranno disposti i beni del defunto. In Francia prevalequasi la matrice germanica. Il legislatore tenta un compromesso. Crea un modello misto,dove una parte del patrimonio che va in successione è disponibile, un altra parteobbligatoriamente verrà divisa in base alle regole fisse della successione legittima. In questo campo ci sono delle opzioni di tipo politico molto forte. Si esclude la possibilità didiseredare un soggetto che può ereditare in via legittima. Una quota legittima ad alcunisoggetti deve essere comunque assegnata. Vi è una divisione equa. Altra scelta politica èquella di equiparare completamente maschi e femmine. L’altro tema che emerge è quello del regime patrimoniale del matrimonio. Viene trattato neltitolo V. È un tema molto delicato, su cui lo stesso droit intermediere aveva molte difficoltàdi intervenire. Avevano mantenuto il droit côtumiere. Non si riusciva trovare un punto disintesi per le tradizioni differenti delle varie côtume. Aveva il suo perno sul sistema dotale.La dote era l’istituto molto radicato in alcune aree della Francia, nel resto della Franciainvece era totalmente sconosciuto. Sul regime patrimoniale del matrimoniosostanzialmente il codificatore non riesce a raggiungere quel obiettivo fondamentale, cioèl’unico diritto per tutti i francesi. Abbiamo un regime legale, la comunione e ben otto formedi comunione convenzionale che scelgono le parti e che più o meno rispondono a ottomodelli generali di droit intermediere. Il regime dotale, il regime di separazione dei duepatrimoni. Per quanto riguarda la comunione è una comunione degli acquisti, oggi

conosciuto come regime legale. Sostanzialmente, nel regime di comunione si hanno tredistinzioni, quello comune e quello che si costituisce con gli acquisti fatti durante ilmatrimonio. Il regime dotale viene dalla tradizione romanistica. La donna porta una dotenel matrimonio, la famiglia le attribuisce un patrimonio che lei porta al momento delmatrimonio ed è un patrimonio che deve servire per il suo sostenimento per tutto il periododel loro matrimonio. Lei ha un suo patrimonio personale, sono i beni parafernali, nelladiretta disponibilità della moglie. Nel gestirli però deve avere il consenso maritale. Inserire questo regime patrimoniale era un opzione politica anche questa. Complicava loschema generale, sconfiggeva il legislatore nello scopo di trovare un diritto per tutti ifrancesi. Nel giro di poco tempo scomparirà però avrà una funzione nel momento in cuiavrà applicazione nell’area Italiana. Alcune aree sono dipartimenti francesi (Piemonte,

Liguria, Lazio), in questa Italia francese c’è il problema di applicare il codice, come nellamateria del divorzio, questo viene rifiutato. L’istituto della dote servirà solo in Italia, non piùin Francia. Libro II Dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà Il codice civile è il codice della proprietà. I borghesi volevano la rivoluzione anche perchévolevano una proprietà unica, modello unico e concentrato per far si che potesse esseretrasferita rapidamente. Ecco perché la proprietà sta nel centro, ha infatti un valorecostituzionale anche se si trova nel codice. Art. 544: La proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera piùassoluta. Cos’è la proprietà? Si aprono assemblee che lo discutono ancor prima della assembleache ha fatto il codice. Sfugge l’accordo. È diritto naturale oppure no? La visione



illuministica che porta al codice è infatti giusnaturalista. Alcuni dicono che la proprietà ènella natura del uomo, altri sono contrari (illuministi radicali, Russeau). Dicono gli ultimiche la proprietà nasce con lo stato civile. Questo dibattito è teorico. Il legislatore di fronte aquesti problemi non definisce la proprietà. Definisce soltanto il suo esercizio (godere edisporre delle cose). Godere sarebbe la traduzione francese dell’usufrutto. Disporre inveceè un accezione dell’usufrutto. I privati hanno la libera disponibilità dei beni che gli

appartengono. Dentro il termine “disporre” c’è l’eco del dibattito che c’è statonell’assemblea. Quando si affronta il tema della proprietà si tenta di andare al nucleodicendo che era l’insieme costituito da beni, redditi e frutti del lavoro e della industriositàdell’uomo. Allora un soggetto non industrioso non può essere proprietario? Art. 832 del codice civile italiano oggi vigente contiene proprio quello sopra elencato.Contiene però una scelta politica con il termine “obblighi stabiliti dall’ordinamentogiuridico”. Si ritiene che tra lo stato e l’individuo c’è tutta una serie di ordinamenti giuridici.Dopo il 1942 il sistema corporativo viene meno, il codice perde una parte degli articoli.Cosa vuol dire oggi ordinamento giuridico? Di nuovo vuol dire legge. Torniamosostanzialmente alla norma dell‘800.

venerdì 11 novembre 2011 La norma sul diritto di proprietà nel nostro testo costituzionale è stata costruita conl’armonizzarsi di tre grandi filoni giuridici. Libro III Dei differenti modi coi quali si acquista la proprietà Si parla di materia successoria, obbligatoria e contrattuale. Le ultime due sono molto

importanti. Il principio cardine espresso in questo libro è quello secondo cui le convenzionilegalmente formate tra le parti hanno valore di legge fra le parti. Piena autonomia privatain campo contrattuale. Nel codice ci sono presenti alcuni contratti tipici. Troviamo disciplinati una serie di contrattitipici però sussiste il principio che comunque sia, le parti possano liberamente stipulareaccordi tra di loro. Le parti possono contrarre contratti atipici o aggiungere clausole chevadano a modificare i contratti tipici. Code Napoleon in Italia Abbiamo un Italia francese. Riguarda tutta l'Italia continentale salvo le due isole. Il codiceviene accolto in maniera piena ovunque, in particolare nelle aree più avanzate, più

sviluppate dal punto di vista sociale. Napoli, Genova, centri commerciali importanti sirendono conto che il Code è lo strumento indispensabile per sviluppare l’Italia. In altrearee ci sono resistenze più forti, come il Piemonte, dove vi è una legislazione piùconservatrice. C’è una reazione differenziante in base allo sviluppo economico e socialedell’area. Il tema su cui si creano dei problemi è l’ambito del diritto di famiglia. È unproblema che in Italia non si risolve. Il matrimonio civile viene accettato con forza,l’opinione pubblica lo rifiuta. Il divorzio è un fenomeno molto ristretto, limitato. Si hadivorzio nelle grandi capitali, Milano, Genova, non si ha però nelle aree rurali e al sud.Viene anche rifiutata la comunione dei beni. Si escludeva dalla successione la donnadotata dalla famiglia di origine. Si cerca in ogni modo trovare l’eguaglianza tra i figli nel campo successorio. Le normesulla successione in Italia hanno un effetto disgregativo. Il codice civile ha una grande importanza anche dal punto di vista simbolico.



Il code de commerce (1807) 1673: Ordonnance sur le commerce Il ministro delle finanze in quel tempo è Jean Baptiste Colbert. La sua politica è centrale. 1781: Ordonnance sur la marine: è quasi un codice di diritto commerciale marittimo.Sono quei contratti che vengono utilizzati quando l’attività mercantile si svolge per viamarittima. Si parla delle grandi attività mercantili, transcontinentali. Nasce anche il contratto di assicurazione. Nell’89 tra i vari stati è presente il tema del commercio. I nobili hanno interessi finanziarimentre i borghesi sono interessati più alla riforma delle ordonnance, chiedono un codice. La convenzione nel 1794 prevede una serie completa di codici, tra cui quello dicommercio. Questo è un passaggio importante. Nella fase successiva si procede allacodificazione. Si parte in parallelo con il Code Civile anche se l’iter è più lento. Vieneistituita la commissione incaricata a fare un progetto. Questa fase dura poco, hanno infattialle spalle le due ordonnance sopra citate alle quali fanno riferimento. Si pubblicarapidamente questo progetto e questo viene messo in circolazione perché vi siano dei

commenti da parte dei tribunali. Questo testo è organizzato in libri. Un primo libro sulcommercio in generale, secondo dedicato al commercio marittimo, riproduttivo dellaseconda ordonnance, terzo libro sul fallimento, tema cruciale in campo mercantile, quartolibro parla infine di tribunali di commercio. Società per azioni Si inventa quel pezzo di carta che rappresenta una partecipazione nella società. Erano ossessionati con il tema del fallimento. Chi si rivela insolvente, anche minimamente,deve essere identificato e messo fuori dal mercato. Fanno questo perché il mercatofunziona sulla fiducia reciproca. Esistono due visioni differenti del diritto commerciale. Per il medioevo si parla di dirittomercantile, il soggetto in campo è il mercante. Il mercante medievale non fa solocommercio, programma, commissiona agli artigiani, magazzina, stocca,... È unimprenditore perché svolge tutta una serie di altre cose. La disciplina che si sviluppa nelmedioevo è una disciplina che si identifica su base soggettiva. Il diritto mercantile è di iusmercatorum, diritto su base corporativa e con riguardo allo status personale. È una visionedi antico regime. Già in età moderna, in area nord europa, il bacino del mare del nord come centro, inizia asvilupparsi un diritto mercantile su base oggettiva. Viene chiamato Lex Mercatoria. In etàmoderna poi il flusso commerciale si sposta verso il nuovo mondo. La Lex Mercatoria nonè il diritto dei mercanti ma degli atti del commercio da chiunque siano fatti. Si intendecome diritto comune. Questa visione oggettiva progressivamente incomincia ad affermarsianche in europa continentale. Va di pari passo con la perdita di potere della popolazionemercantile. Già con l’ordonnance sur le commerce, le corporazioni mercantili francesierano identificate ormai come una sorta di organi ausiliari dello stato. Era lo stato che davail privilegio. Code Pénal (1810) 1801: si istituisce una commissione che ha il compito di stilare un testo nuovo, “Codicecriminale, correzionale e di polizia”. Dividono i reati in tre gruppi. Nel nostro sistema il penale si divide in delitti (più gravi) e contravvenzioni (meno gravi).

La scelta del nostro legislatore è stata per una bipartizione. È una scelta che nasce da unlungo processo, sviluppatosi in Europa. Un modello nasce in Francia, con il Code Pénal,questo prevede una tripartizione. L’altro modello germanico austriaco prevede due



categorie. In Italia per un lungo periodo si adotta il modello francese ma la sceltasuccessiva è poi quella del modello austriaco. La commissione redige il progetto, nello stesso modo fatto per i due precedenti codici.Verrà sottoposto alle corti, ai tribunali, riceverà una serie di osservazioni. Rappresenta unchiarissimo abbandono dei principi del 1791, del primo codice illuminista per eccellenza. La pena di morte Viene confermata e applicata in maniera abbastanza valida.

La confisca generale dei beni Non colpiva il colpevole ma l’intera famiglia. Perché la famiglia non ha vigilato il colpevole.Gli illuministi ritengono che sia una pena inflitta in modo oggettivo.

Obiettivi L’unico obiettivo presente è quello di difendere la società. È una prospettiva che siricollega al filone dell’utilitarismo (Bentham) che prospetta la pena come uno strumentounicamente di prevenzione, di intimidire per evitare che avvenga il reato. È significativocome Napoleone in questo periodo nella realizzazione del codice penale fa una sceltaprecisa degli uomini che andranno a comporre il Code. Sceglie i pratici, gli avvocati.Analizza le loro personalità e si ritrova con persone molto conservatrici, nostalgicidell’antico regime. Si afferma il principio di irretroattività della norma penale, in particolare nel penale militare.Il principio di legalità non vale nel penale.

L’université Impériale (1806-1808) Non si può leggere il codice senza tener conto dello sviluppo universitario e della scienzagiuridica. La premessa sta nell’illuminismo in generale e nel modo in cui questoilluminismo viene elaborato. Istruzione per tutti. Non è più accettata una struttura formativa, secondo la quale potevanoaccedere all’istruzione solo limitati soggetti. Non si accettava che l’istruzione fosse gestitada strutture religiose. Nell’antico regime era la chiesa che si occupava del gestire lescuole. Si vuole l’istruzione per tutti e che sia pubblica. Il monopolio pubblicodell’istruzione attribuita allo stato. Non è ammessa l’istruzione privata. A tutti devonoessere garantite le stesse modalità. Dopo, ognuno dovrà dimostrare le proprie capacità. Ècentra l’aspetto didattico, formativo dell’aspetto scientifico. Il professore universitario dopola rivoluzione francese è si uno scienziato ma soprattutto un didatta, un docente. Non c’èpiù bisogno di uno scienziato di diritto, che produca diritto. Il diritto già c’è nel codice. Ilprofessore si limita a fare il docente. Napoleone pensa all’università ma pensa anche ad omologarla. Vuole renderla omogeneaalle sue idee. Il professore del diritto deve essere professore del codice, deve esseremolto in linea con le scelte politiche.

L’insegnamento giuridico (da citare D. Diderot) Conoscono la realtà istituzionale. Dice: “La nostra facoltà di diritto è miserevole. Non ci si

legge una parola di diritto francese, ne di diritto delle genti, niente del nostro codice civilene criminale, niente della nostra procedura, niente delle nostre leggi, niente delle nostreconsuetudini, niente sulle costituzioni dello stato, niente sui diritti dei sovrani ne su quelli



dei sudditi, niente sulla libertà, sulla proprietà, sui contratti” L’antico regime serviva solo adare titolo a caro prezzo, uno status giuridico privilegiato, dice Diderot. In Italia Si ricordano delle cattedre di diritto patrio. Si inizia a pensare a un diritto nuovo. Rimane laprevalenza didattica e scientifica dello ius commune. Interviene il legislatore francese con una norma di capitale importanza. Centralitàdell’aspetto didattico. Dunque, sulla didattica: “l’insegnamento del diritto nelle universitàdovrà svolgersi secondo tre filoni. 1. civilistico 2. pubblicistico 3. processualistico” Nel filone civilistico viene ancora richiamato lo schema del diritto romano, diritto naturale equello delle genti. Ma solo lo schema, non il contenuto. Questi sono gli ultimi residuidell’illuminismo giuridico. 21 marzo 1804: riunione dei trentasei testi che formeranno un solo corpo di leggi. Decret concernent l’organisation des écoles de droit Qualche mese dopo, il quadro complementare si può specificare in corsi. Si hanno trecorsi di diritto civile, un corso di diritto romano basato sulle Institutiones giustinianee.Infine, si ha un altro corso di legislazione penale e procedura penale e civile. L’educazionedura tre anni. I professori devono scrivere dei quaderni nei quali riassumono le lezioni. Questi quaderni,queste dispense vengono poi consegnate agli studenti. I professori sono in doppioobbligati a non scrivere altre cose. Devono scrivere questo, commenti al codice civile,articolo per articolo. Questa è l’unica attività scientifica concessa.

Storia Del Diritto Medievale e Modreno II

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