1 DIREITO EMPRESARIAL SOCIEDADES EMPRESÁRIAS DIFERENÇA EM EMPRESÁRIO E SOCIEDADE EMPRESÁRIA DO EMPRESÁRIO Nos termos do art. 966 do CC, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (Sociedade Simples) É obrigatória a inscrição do empresário e da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
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Transcript
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DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
DIFERENÇA EM EMPRESÁRIO E SOCIEDADE EMPRESÁRIA
DO EMPRESÁRIO
Nos termos do art. 966 do CC, considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços.
Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa. (Sociedade Simples)
É obrigatória a inscrição do empresário e da sociedade empresária no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro
Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de
sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste
Código. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas.
DAS SOCIEDADES
CONCEITO - Segundo o disposto no art. 981 do CC, celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
A sociedade constitui-se através de um contrato entre duas ou mais
pessoas, que se obrigam a combinar esforços ou recursos para atingir fins comuns. O que
mais diferencia as sociedades comerciais umas das outras é a forma de responsabilidade de
seus sócios, pois, conforme o tipo de sociedade, respondem eles ou não com os seus bens
particulares pelas obrigações sociais.
Outro ponto de distinção entre os diversos tipos de sociedades comerciais é a
formação do nome. Por isso, com exceção da sociedade anônima, que é mais complexa e
exige maiores detalhes, vamos concentrar nosso estudo nestas duas características essenciais
das sociedades: a responsabilidade dos sócios e a formação do nome.
O NOME DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
A sociedade tem por nome uma firma (também chamada razão social) ou uma
denominação social. É a lei, em cada caso, que determina quando devemos usar uma ou
outra, conforme o quadro abaixo.
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FIRMA OU RAZÃO SOCIAL
A firma ou razão social deve ser formada por uma combinação dos nomes ou
prenomes dos sócios.
Pode ser formada pelos nomes de todos os sócios, de vários deles, ou de um
somente.
Mas, se for omitido o nome de um ou mais sócios, deve-se acrescentar “& Cia.”, por
extenso ou abreviadamente.
Exemplo
Digamos que José Pereira, Manuel Gonçalves e Abílio Peixoto organizaram uma
sociedade do tipo em que se deve empregar firma ou razão social.
O nome da sociedade poderá, então, ser formado da seguinte maneira:
PEREIRA, GONÇALVES & PEIXOTO
JOSÉ PEREIRA & Cia.
GONÇALVES, PEREIRA & Cia.
A. PEIXOTO & Cia. etc.
A firma ou razão social é não só o nome, mas também a assinatura da sociedade.
Assim, o José Pereira, sócio-gerente da empresa acima mencionada, ao emitir um cheque,
lançará nele a assinatura coletiva (Gonçalves, Pereira & Cia.) e não a sua assinatura individual.
DENOMINAÇÃO SOCIAL
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Na denominação social não se usam os nomes dos sócios, mas uma expressão
qualquer, de fantasia, indicando facultativamente o ramo de atividade, como, por exemplo,
Tecelagem Moinho Velho Ltda.
Poder-se-á usar até um nome próprio, de gente, sem que isso signifique, contudo,
que exista no quadro social um sócio com esse nome. Ex.: Fiação Augusto Ribeiro S/A.
Neste caso o nome próprio representa apenas uma homenagem a um fundador da
empresa, ou a outra pessoa grada, equiparando-se ao nome de fantasia.
Ao contrário da firma ou razão social, a denominação é só nome, não podendo ser
usada como assinatura.
Assim, ao emitir um cheque, em nome da sociedade, o sócio- gerente lançará a sua
assinatura individual, como representante da sociedade.
TÍTULO DE ESTABELECIMENTO
O “título de estabelecimento” é o nome que se dá ao estabelecimento comercial (fundo
de comércio), ou a um local de atividades.
É nome de coisa, e não de pessoa natural ou jurídica. Não se confunde, portanto, o
nome da sociedade com o título do estabelecimento.
O título de estabelecimento pode também ser considerado como sendo um apelido ou
cognome da empresa. Exemplos de título de estabelecimento: Livraria São Tomé, Esquina das
Batidas, O Beco das Loucuras etc..
Microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP). A microempresa acrescentará
ao seu nome a expressão “Microempresa”, ou abreviadamente “ME”, como, por exemplo,
Livraria Camões Ltda. ME.
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E a empresa de pequeno porte acrescentará à sua qualificação por extenso, ou
abreviadamente “EPP”, como, por exemplo, Fábrica de Correntes Astro Ltda. EPP.
SÓ PODE USAR
DENOMINAÇÃO
PODEM USAR TANTO
DENOMINAÇÃO COMO
RAZÃO SOCIAL (FIRMA)
SÓ PODEM USAR RAZÃO
SOCIAL (FIRMA)
Sociedades Anônimas Sociedade Limitada Sociedade em nome
Coletivo
Sociedade em Comandita por
Ações
Sociedade em Comandita
Simples
A PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL
A proteção ao nome comercial realiza-se no âmbito das Juntas Comerciais e decorre
automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades,
ou de suas alterações (art. 33 da L 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas
Mercantis).
Não podem ser arquivados os atos de empresas com nome idêntico ou semelhante a
outra já existente (art. 35, V, da Lei 8.934/94).
Na esfera penal, o nome comercial e o título de estabelecimento são protegidos pela Lei
de Patentes (Lei 9.279/96, art. 195, V).
PRINCÍPIOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
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Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado,
implementada por um contrato, cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial, ou
que independentemente de seu objeto, adota a forma societária por ações:
Dois princípios explícitos comportam menção especial:
a) A sociedade empresária é fruto de um contrato prurilateral de organização;
b) A sociedade empresária é uma pessoa jurídica de direito privado.
Contrato Plurilateral – O contrato de sociedade empresária não é um contrato ortodoxo.
Nada tem de comum. Trata-se de um pacto diferenciado das demais modalidades contratuais
porque dirigido à formação de uma pessoa jurídica. Trata-se de um contrato plurilateral de
organização.
- A Plurilateralidade nada tem a ver com o número de intervenientes. Diz respeito à
viabilidade da participação de um número indeterminado de partes. É plurilateral, mesmo com
apenas dois sócios.
O objeto comum a todos os sócios é a organização de uma empresa. O fim colimado
no contrato é que o caracteriza, sem partes ou contrapartes.
A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
a) Constitui-se por contrato, entre duas ou mais pessoas;
b) Nasce com o registro do contrato ou estatuto no Registro do Comércio, a cargo
das Juntas Comerciais;
c) Tem por nome uma firma (também chamada razão social) ou uma denominação;
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d) Extingue-se pela dissolução, por expirado o prazo de duração ajustado, por
iniciativa de sócios, por ato de autoridade etc.;
e) É uma pessoa (pessoa jurídica), com personalidade distinta das pessoas dos
sócios;
f) Tem vida, direitos, obrigações e patrimônio próprios;
g) É representada por quem o contrato ou estatuto designar;
h) Empresária é a sociedade e não os sócios;
i) O patrimônio é da sociedade e não dos sócios;
j) Responde sempre ilimitadamente pelo seu passivo;
l) Pode modificar sua estrutura, por alteração no quadro social ou por mudança de
tipo;
m) A formação do nome da sociedade e a responsabilidade dos sócios variam
conforme o tipo de sociedade;
n) Classificam-se em “sociedade de pessoas” quando os sócios são escolhidos
preponderantemente por suas qualidades pessoais, ou “sociedade de capital”
quando é indiferente a pessoa do sócio, como na sociedade anônima;
o ) É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que
tenha no País a sede de sua administração (art. 1.126 CC);
p) Nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, só
pode participar capital estrangeiro até o limite de 30% (art. 222 da CF, na redação da
Emenda Constitucional n. 36, de 28.5.2002).
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Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais.
Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações;
e, simples, a cooperativa.
A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts.
1.039 a 1.092 do CC; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses
tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário
rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade
empresária, pode, com as formalidades do art. 968 do CC, requerer inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará
equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
SOCIEDADES
SOCIEDADES
EMPRESÁRIAS (São as que exercem atividade empresárias com Registro da Junta
Comercial)
SOCIEDADES
SIMPLES (São as que exercem atividades não empresariais, tais como atividades intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores). Em regra são registradas no
Cartório de Registro Civil.
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PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade jurídica é uma ficção jurídica, cuja existência decorre da lei.
A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na
forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150, CC).
Seus sócios manterão relações jurídicas entre si e com a nova pessoa que produziram.
Perante terceiros é a sociedade que, com capacidade própria, negociará. Responderá, com
seu próprio patrimônio, pelos encargos que contrair, e poderá estar em Juízo. Tem vida própria
e vontade real.
A aquisição da personalidade jurídica traz múltiplas consequências. Uma
vez personalizada.
a) A sociedade é um sujeito capaz de direitos e obrigações: pode estar
em Juízo, contratar e se obrigar.
b) A sociedade tem individualidade: Não se confunde com a pessoa
natural dos sócios que a constituem;
c) A sociedade tem patrimônio próprio que responde ilimitadamente
por seu passivo e.
d) A sociedade pode modificar sua estrutura jurídica (adotando outro
tipo de sociedade).
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
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A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) tem origem
na jurisprudência anglo-saxônica do século XIX, com julgamento de casos emblemáticos nos
Estados Unidos (Bank of United States v. Deveaux, em 1809) e na Inglaterra (Salomon v.
Salomon Co., em 1897), que influenciaram fortemente sua adoção por outros países, como
Itália, França e Alemanha.
No Brasil, esta influência foi importada pelo artigo intitulado "Abuso de Direito e Fraude
Através da Personalidade Jurídica", publicado na Revista dos Tribunais n.º 410, em 1969, de
autoria do ilustre Prof. Rubens Requião. Desde então, a matéria reverberou em pesquisas
acadêmicas e em decisões exaradas na análise dos casos concretos por juízes e tribunais, que
até então tinham fundamento em construção doutrinária sustentada na verificação de desvio de
finalidade da empresa.
Em termos legislativos, a questão foi expressamente tratada no Código de Defesa do
Consumidor (Art. 28, § 5.º, da Lei n.º 8.078/1990) e, posteriormente, no Código Civil (Lei n.º
10.406/2002), que fixou requisitos específicos para a sua aplicação, conforme se verifica da
transcrição do Art. 50.
A Legislação e a doutrina vêm admitindo o superamento da personalidade jurídica com
o fim exclusivo de atingir o patrimônio dos sócios envolvidos na administração da sociedade.
- Teoria do Superamento da Personalidade Jurídica – disregard of legal entity.
- Teoria da Penetração.
PREVISÃO LEGAL
Art. 50 do CC e;
Art. 28 do CDC (Lei 8.078/90).
O art. 50 do CC aplica-se apenas em duas hipóteses:
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Artigo 50 do Código Civil
Abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou;
Pela confusão patrimonial.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O art. 28 do CDC (Lei 8.078/90) vai mais longe sendo mais abrangente.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
(...)
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores.
Acrescenta que a desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má
administração.
E o § 5º declara que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores.
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Artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor
Abuso de direito.
Excesso de poder
Infração da lei
Fato ou ato ilícito
Violação dos estatutos ou contrato social
Falência
Estado de insolvência
Encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por
má administração.
Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre
que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
O juiz constatando a ocorrência de fraude poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade e determinando a constrição dos bens
particulares dos sócios que se valeram da empresa.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve ser feito no
mesmo processo de execução em simples petição.
O pedido de desconsideração deve ser instruído com prova da alegação.
O Juiz não pode desconsiderar “ex-offício”, depende de pedido da parte
interessada ou do Ministério Público.
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O sócio da sociedade empresária não pode pedir a desconsideração da
personalidade jurídica de sua própria empresa.
É importante enfatizar que a efetivação da responsabilidade pessoal dos
sócios só se processará em caráter subsidiário, ou seja, uma vez
executado o patrimônio social.
Se a sociedade tem condições de suportar os encargos que lhe são
reclamados, inexiste motivo para desconsideração.
Só cabe o pedido de desconsideração no processo de execução (em face
do título, líquido, certo e exigível) e, ainda, no processo de conhecimento
(em fase de cumprimento de sentença, onde já se possui título executivo
judicial.
Não cabe desconsideração quando os sócios entre si lesam a própria
sociedade, ou seja, a eventuais ilicitudes não atingem terceiros. No caso,
cabe a pessoa jurídica regressar contra os autores das ilegalidades.
OUTRAS LEGISLAÇÕES SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO
O art. 12 da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa
Prevê a interdição para contratar com o Poder Publico, de empresa que tenha como
acionista majoritário autor de ato de improbidade.
Assim, desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade empresária porque
esta poderia servir de instrumento para burlar o impedimento de contratar aplicado àquele
sócio reconhecido como ímprobo, na ação civil de improbidade, transitada em julgado.
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A Constituição Federal/88 – prevê a responsabilidade penal da pessoal jurídica em
caso de dano ao meio ambiente. Em muitos casos os Juízes têm desconsiderado a
personalidade jurídica da empresa para responsabilizar os sócios.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
(...)
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados.
MODELO DE DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Autos nº 20.567-9/00
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
FRANCISCO SOFRIDO em ação de execução movida contra CONSTRUTORA UNHA DE FOME LTDA, requereu a inclusão no pólo passivo e a citação dos sócios da empresa executada para que fossem responsabilizados por meio da constrição de seus bens pelas dívidas não pagas; alegou que a empresa está sendo usada fraudulentamente como fachada para enriquecimento ilícito de seus sócios; alegou, ainda, que a empresa atua no ramo de construção civil, contudo estava atuando no ramo de compra e venda de imóveis, ocorrendo desvio de finalidade. Teceu comentários a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, citando jurisprudência. Ao final, requereu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, determinando que os atos executivos e de constrição recaíssem sobre a pessoa dos sócios da referida empresa.
Instruiu com os documentos de fls. 79/97. Em decisão proferida às fls. 99, foi determinado que o
credor instruísse o feito com certidão atualizada da Junta Comercial, para possibilitar o exame do pedido, o que foi atendido às fls. 112.
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Breve relatório. DECIDO. Tanto a doutrina como a jurisprudência tem admitido a
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, quando restar comprovado que houve por parte dos sócios/dirigentes a prática de ato ilícito, abuso de poder, violação da norma estatutária, infração de dispositivo legal ou, ainda, dissolução irregular da pessoa jurídica.
Neste sentido se assenta a jurisprudência do TJDF:
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - BEM DE FAMÍLIA -
SOCIEDADE POR COTA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
- Torna-se inadmissível o processo de execução
sobre bens particulares do sócio de sociedade
por cota de responsabilidade limitada, por
dívidas contraídas pela empresa, quando ausente
comprovação de conduta lesiva ou dissolução
irregular. - A constrição de bens do sócio só é
permitida quando configuradas condições
excepcionais justificadas. Decisão
unânime.(AGRAVO DE INSTRUMENTO AGI516995 DF -
Acórdão: 79968 - 07/08/1995 - 5ª Turma Cível -
Relator : DÁCIO VIEIRA - DJU: 31/10/1995 - Pág.:
16.136). (g.n.).
COMPROVADA A EXISTÊNCIA LEGAL DA SOCIEDADE,
INTEGRALIZADO, O CAPITAL SOCIAL, A PENHORA DOS
BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS, EM OCORRENDO A
EXECUÇÃO CONTRA A SOCIEDADE (POR OBRIGAÇÃO POR
ELA ASSUMIDA), SOMENTE SE VERIFICARÁ NOS CASOS
DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE OU POR
VIOLAÇÃO (PELOS SÓCIOS), DO CONTRATO OU DA LEI.
(APELAÇÃO CÍVEL APC1616386 DF - Acórdão: 39716 -
18/03/1987 - 1ª Turma Cível - Relator: ELMANO
FARIAS - DJU: 18/03/1987 - Pág.: 1). (g.n.).
Já no direito positivo, o legislador houve por bem acolher
a teoria da desconsideração em determinados dispositivos. O pioneirismo coube ao Código de Defesa do consumidor (Lei 8.078/90), cujas regras foram copiadas e estendidas a outras relações.
O caput do artigo 28 do CDC enumera as hipóteses nas
quais são cabíveis a desconsideração da personalidade jurídica:
Art. 28 – O Juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos
ou contrato social. A desconsideração também
será efetivada quando houver falência, estado
de insolvência, encerramento ou inatividade da
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pessoa jurídica provocados por má
administração.
Fábio Ulhoa Coelho ensina:
“(...) os poderes dos administradores são
definidos pela lei, pelo contrato social ou
pelo estatuto, cuja violação também é indicada
como hipótese de desconsideração. Assim,
podemos reunir em um grupo o excesso de poder,
a violação ao contrato social ou ao estatuto,
a infração a lei e os fatos ou atos ilícitos.
(...).
O juiz pode decretar a suspensão episódica da
eficácia do ato constitutivo da pessoa
jurídica, se verificar que ela foi utilizada
como instrumento para a realização de fraude
ou de abuso de direito". (In: O empresário e os
direitos do consumidor, São Paulo: Saraiva,
1999, v. 2, p. 226.
O § 5º do artigo 28, também enfatiza a possibilidade da
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, quando restar obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores:
Art. 28º - (...)
§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a
personalidade jurídica, sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores.
E o art. 50 do Novo Código Civil também possibilita da
desconsideração nos seguintes termos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz
pode decidir, a requerimento da parte ou do
Ministério Público, quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da
desconsideração em seus reais contornos.
A par disso, a nova legislação deixa claro que a desconsideração não extingue a pessoa jurídica, mas estende os efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores, vale dizer, há uma suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica, para atingir o patrimônio dos dirigentes/responsáveis.
No caso em tela, pelo que se observa da Certidão do
Oficial de Justiça de fls. 74 e, ainda, pela Certidão Simplificada da Junta Comercial do DF (fls. 112), que a ré encontra-se em situação irregular, ou teve cessadas suas atividades sem o devido registro ou baixa, violando os sócios a legislação em vigor, vez que agem com descaso e, ainda, não regularizaram a situação da pessoa jurídica até a presente data, fraudando a lei e os credores.
Assim, DEFIRO O PEDIDO de desconsideração da
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personalidade jurídica da empresa executada e DETERMINO que a penhora recaia sobre os bens dos sócios/representantes da empresa (SILVIO R. LIMA e SANDRA NUNES), conforme demonstram o documento de fls. 112.
Outrossim, para possibilitar o cumprimento do mandado,
em atendimento ao princípio da celeridade e economia processual, determino à Secretaria a localização dos endereços dos referidos sócios por meio do SISBACEN.
Aguarde-se a resposta pelo prazo de 05 (cinco) dias. Havendo resposta positiva, expeça-se mandado. P.I.
Decisão proferida pela Juíza da 3ª Vara Cível de Brasília, nos Autos nº 20.567-9/00
(processo de execução), em 20/03/2009.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
INVERSA
No julgamento do Recurso Especial (Resp 948117 - MS) interposto contra decisão de
Agravo de Instrumento julgado pelo TJMS em processo de execução, a Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, em sua modalidade "inversa", para o fim de manter a penhora de um bem da
sociedade para garantir uma dívida individual do sócio majoritário (pessoa física).
Veja-se que desde a origem da teoria até sua inserção no direito positivo brasileiro,
falou-se em desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica (insolvente) para o
fim de alcançar o patrimônio dos sócios que a compõem, obrigando estes a responderem
pessoalmente por dívidas da sociedade.
No caso recentemente julgado pelo STJ, todavia, a aplicação se deu na chamada
forma "inversa", isto é, atingiu-se o ente coletivo e seu patrimônio social, fazendo recair sobre
ele a responsabilidade por uma obrigação contraída individualmente pelo sócio, numa
interpretação extensiva do Art. 50, do Código Civil.
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A justificativa para tanto, segundo apresentado no voto da Ministra Nancy Andrighi,
Relatora do Recurso, foi que a finalidade maior da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, inclusive no caso
de este esvaziar o seu patrimônio pessoal, integralizando-o na pessoa jurídica, de modo a
ocultá-los de terceiros.
Lembremos que o cerne da atividade econômica e do fomento ao desenvolvimento
cinge-se na regra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e sua integral dissociação do
patrimônio dos sócios. Qualquer aplicação análoga à realizada pelo STJ com o fim de
responsabilizar a sociedade por obrigações contraídas por seus sócios merece reservas, sob
pena de atar com amarras de insegurança jurídica qualquer movimento de modernização e
avanço da sociedade produtiva. (Cícero José Zanetti de Oliveira PUC/SP. www.prolik.com.br).
Enfim, podemos citar como um exemplo para a desconsideração inversa da
personalidade jurídica, o marido que é sócio de uma sociedade empresária e, aos poucos
transfere o seu patrimônio para o nome da empresa. Posteriormente, ao pedir o divórcio, não
tem patrimônio para divisão, ou seja, para partilhar com a ex-esposa que era meeira dos bens.
O seu patrimônio foi transferido para pessoa jurídica e, portanto, não pode ser partilhado.
Os requisitos para a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica
são os mesmos da desconsideração anteriormente estudada. Aplicam-se os mesmos artigos.
NA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA TEMOS:
Os bens particulares dos sócios podem ser
penhorados para pagar as dívidas da empresa (sociedade empresária).
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NA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA TEMOS:
Os bens da empresa (sociedade empresária) podem ser
Penhorados para pagar as dívidas pessoais dos sócios.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES NO CÓDIGO CIVIL
Nos termos do Código Civil, as sociedades dividem-se em sociedades não-
personificadas e sociedades personificadas.
Esquematicamente podemos assim visualizar as Sociedades Empresárias no
Código Civil de 2002.
SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
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SOCIEDADES NÃO-PERSONIFICADAS
São as que não têm personalidade jurídica, são elas:
a) a Sociedade em Comum (irregular ou de fato)
b) a Sociedade Em Conta De Participação.
Sociedade em Comum – É sociedade irregular ou de fato, ou ainda em
formação, não possuindo o registro competente. Os sócios, no caso, respondem
solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 990 CC).
SOCIEDADES NÃO-
PERSONIFICADAS
SOCIEDADES
PERSONIFICADAS
SOCIEDADE COMUM
(Irregular ou de Fato
SOCIEDADE SIMPLES
SOCIEDADE
EM CONTA DE
PARTIFICIPAÇÃO
SOCIEDADES COOPERATIVAS
SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
SOCIEDADE LIMITADA
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
SOCIEDADE ANÔNIMA OU COMPANHIA
SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
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A Sociedade em Conta de Participação - é a que possui um sócio oculto, que
não aparece perante terceiros, e um sócio ostensivo, em nome do qual são
realizadas todas as atividades (art. 991 CC).
SOCIEDADES PERSONIFICADAS
São as que adquirem personalidade jurídica própria, distinta da dos sócios. Nesta
categoria estão:
a) As sociedades simples;
b) As cooperativas;
c) As sociedades empresariais.
Sociedades Simples - são as dedicadas a atividades profissionais ou técnicas,
como sociedades de arquitetura ou sociedades contábeis (art. 997 CC).
Equivalem às sociedades civis do Código anterior. Podem assumir forma
empresarial (art. 983 CC).
Cooperativas - são sociedades (ou associações) sem objetivo de lucro,
constituídas em benefício dos associados, podendo operar em qualquer gênero
de atividade. Regulam-se pela Lei 5.764, de 16.12.71. São sempre consideradas
como sociedades simples, qualquer que seja seu objeto (art. 982, parágrafo
único, CC).
Sociedades Empresariais - são as que exercem atividade econômica
organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Incluem a
indústria, o comércio e o setor de prestação de serviços (art. 966 CC), podendo
abranger também a atividade rural (art. 971 CC). Nesta classe estão:
a) A sociedade limitada;
b) A sociedade em nome coletivo;
c) A sociedade em comandita simples;
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d) A sociedade anônima ou companhia;
e) A sociedade em comandita por ações.
As Associações - são pessoas jurídicas formadas pela união de pessoas que se organizam
para fins não econômicos, em atividades culturais, religiosas, recreativas, esportivas etc. Não
se confundem com as sociedades empresárias.
SOCIEDADE NÃO-PERSONIFICADA
DA SOCIEDADE EM COMUM
A sociedade não registrada é sociedade não personificada, conhecida como sociedade
em comum (de fato ou irregular).
Sociedade irregular ou de fato é a que não possui contrato social, ou não tem o
contrato registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas,
conforme seu objeto seja comercial ou civil.
A sociedade em comum é uma sociedade irregular ou de fato (art. 986 a 890 do CC).
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Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações
em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele
forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a
existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são
titulares em comum.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios,
salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o
conheça ou deva conhecer.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais,
excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
A falta ou a nulidade do contrato ou do registro acarreta para a sociedade, de qualquer
tipo que seja, a consequência de ser considerada uma sociedade irregular ou de fato.
SOCIEDADE DE FATO
A sociedade de fato não tem sequer contrato
escrito
SOCIEDADE IRREGULAR
A sociedade irregular tem contrato escrito, mas
não o registro do mesmo na Junta Comercial.
Nos termos do Código de Processo Civil (art. 12, VII), a sociedade irregular ou de fato
possui capacidade processual, tanto ativa como passiva, sendo representada em juízo pela
pessoa a quem couber a administração dos seus bens.
Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
(...);
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os
designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração
dos seus bens;
Em caso de falência, os sócios responderão de modo solidário e ilimitado pelas dívidas
sociais, à semelhança do que ocorre na sociedade em nome coletivo (art. 990 Código Civil).
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A existência informal acarreta-lhe as seguintes restrições:
Não tem legitimação ativa para, como empresária, requerer a falência de
outro empresário.
Não pode desfrutar do favor legal das recuperações.
Sua escrituração não desfruta de eficácia probatória.
Se insolvente, incidirá em crime falimentar.
Seus sócios, respondem, sempre ilimitada e solidariamente, pelos
encargos sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou
em nome da sociedade.
Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os
sócios são titulares em comum.
Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito
podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-
la de qualquer modo.
Não existindo perante os órgãos tributários, não pode contratar com o
Poder Público.
Não existindo perante os órgãos fiscais, não poderá emitir nota fiscal
Vendendo sem emitir nota fiscal, incidirá em sonegação fiscal.
Mesmo estando ilegal é obrigada a pagar os tributos;
Pode ser fiscalizada e está sujeita a aplicação de multas e encerramento
do estabelecimento comercial.
A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
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A sociedade em conta de participação, chamada de “conta da metade” no Direito
português, não é uma sociedade como as outras, pois na verdade não passa de um contrato
para uso interno entre os sócios.
Só existe entre os sócios e não aparece perante terceiros. Não tem nome nem capital.
Não tem personalidade jurídica. Nem sede, nem estabelecimento.
Há um sócio ostensivo, em nome do qual são feitos os negócios, e um sócio oculto
(“participante”, arts. 991 e ss., CC) que não aparece perante terceiros.
Exemplo - O Sr. ALDO e o Sr. BARTOLOMEU resolvem empreender uma série de negócios
em sociedade. Por motivos vários, porém, não lhes interessa constituir uma empresa comercial
com nome próprio. Assim, fazem entre si um contrato de sociedade em conta de participação,
estabelecendo que os negócios serão todos feitos em nome de ALDO, que é empresário,
enquanto que BARTOLOMEU não aparecerá perante terceiros.
É uma sociedade oculta, mas não irregular ou ilegal, pois é admitida pela lei. O sócio
ostensivo terá que ser um empresário, que responderá perante terceiros. Pode ser constituída
para a realização de um negócio apenas, ou para toda uma série de negócios.
Ela não tem razão ou firma; não se revela publicamente, em face de terceiros; não tem
patrimônio, pois os fundos do sócio oculto são entregues fiduciariamente ao sócio ostensivo
que os aplica como seus.
É uma sociedade regular, embora não possua personalidade jurídica.
E, como ensina De Plácido e Silva, o “sócio ostensivo, isto é, aquele que contratar em
seu nome individual, já por uma obrigação imposta ao comerciante, deve registrar,
regularmente, em sua escrita (livros comerciais) todas as operações referentes à participação
em que figure como contratante e responsável”. (Noções Práticas de Direito Comercial, Ed.
Guafra, Curitiba, 8 ed., p. 197).
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Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é
exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante
este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer
formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu
instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante
não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder
solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio
especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da