Skat Udland 10 - Independent Tax Consultingcorit-advisory.com/wp-content/uploads/2011/12/Kvalifikation-af... · stor praktisk betydning. Den rette kvalifikationaf udenlandske enheder

677

Artikler

343Kvalifikationen af udenlandske enheder – forsøg på systematisering af nyere praksis

Af Jakob Bundgaard, ph.d., managing director, CORIT Advisory P/S, adjungeret professor, Aarhus Universitet og Steffen Bonde Jensen, Associate, CORIT Advisory P/S

Artiklen er en opfølgning på to tidligere artik-ler om subjektkvalifikation, og indeholder et forsøg på at systematisere nyere praksis.

1. Problemstillingen1

Denskatteretligekvalifikationafudenlandskeju-ridiskeenhedertilbrugfornationalskatteretharstorpraktiskbetydning.Denrettekvalifikationafudenlandskeenhederercentralforfastlæggelsenaf,hvilkepligterogrettigheder,depågældendeenhederkanifalde.

Udgangspunktet fordenskatteretligekvalifi-kation findes i SEL §§ 1 og 2 om henholdsvisubegrænset og begrænset skattepligt. Kun SEL§ 1 indeholder kriterier til vurderingen af denskatteretlige kvalifikation. Metoden til at kva-lificere udenlandske selskaber er af afgørendebetydning for den endelige kvalifikation af dejuridiskeenhederogdermedafgørendefor,hvor-dandenpågældendeenhedendeligtbeskattes.Ilovgivningen er der ingen præcist formulerederetningslinjer, og hverken bemærkningerne tilselskabsskatteloven eller CIR nr. 136 af 7/111988 om selskabsskatteloven hjælper med dencentraleafgrænsningafikke-skattepligtigesam-menslutninger over for selvstændige skattesub-jekter.Overordnet erder3mulige løsninger tilproblemet:

1. Overtageudlandetscivilretligekvalifikation.

2. Overtageudlandetsskatteretligekvalifikationeller.

3. Foretage en selvstændig internskatteretligkvalifikation(lexfori).

Idanskskatteretharmanvalgtsidstnævnteløs-ning,derlæggersigmegetopafløsningenityskskatteret.

2. Den valgte løsning i dansk skatteretBaggrunden for, at man har valgt en lex fori-tilgangidanskskatteretberorblandtandetpåetligebehandlingshensynoggenerelinspirationfratyskret,dererprægetafretsformafhængighedogdermed civilretskonformitet.2 I denne sammen-hængerSEL§1heltcentral,dadenbrugessometudtrækafnogleafdekriterier,skattemyndig-hedernetræfferafgørelsepågrundlagaf.Meto-diskeretgodtudgangspunktforkvalifikationenen negativ afgrænsning af sammenslutninger,hvor sammenslutninger, der ikke er omfattet afselskabs-ellerfondsbeskatningsloven,ansesfortransparenteenheder–detsåkaldtetransparens-princip.

Dengængsefremgangsmådevedsubjektkva-lifikationerførstatkonstatere,omdetpågælden-de subjekt udgør et selvstændigt skattesubjektomfattet af SEL § 1 ,stk. 1. Såfremt sammen-slutningenkvalificeressometselvstændigtskat-tesubjekt, bliver opgaven dernæst at indplacere

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

678

subjektetefterbestemmelsensenkeltbestanddeleogdenderaffølgendebeskatningskategori.

Skattemyndighedernesvalgafenlexfori-til-gangmedfører,atskattemyndighedernearbejderpåcase-by-case-basisvedat foretageensamletbedømmelseafdetenkeltesubjektudfraenræk-kekriterier.Derforetagesenrealitetsfortolkning,hvor der ikke foretages en skarp afgrænsningimellemtransparenteogselvstændigeenheder.3

Denneartikelharsærligtfokuspånyereten-denseripraksis.Detervigtigtindledningsvisatbemærke,atderikkeidesenesteåreroffentlig-gjort væsentligepræjudikater, somændrer ellerpræciserer retstilstanden i nævneværdig grad.Det er samtidig centralt at bemærke, at kvalifi-kationen af udenlandske enheder sker ved enkonkretvurdering,baseretpådefaktiskeforholdidenkonkretesituation.Dennepraktiskevurde-ringskal ske ioverensstemmelsemeddekrite-rier,derkanudledesafhidtidigpraksis.Isærligetilfældekandetforekomme,atderipraksisalle-redeertagetstillingtildenpræciseretsform,somskatteyderenerkonfronteretmed.Imangelheraferøvrigpraksisafgørende.Detvildoghøretildesjældnetilfælde,atderertilstrækkeligtsammen-

faldifaktumtil,attidligerepraksiskanfådirektebetydning. De centrale præjudikater er såledesfortsat afgørende. Somde fortsatmest centraleafgørelserkanfortsatfremhævesTfS1999,419H,TfS1997,611V,TfS2001,371V,TfS1997,287Ø,TfS1997,288ØsamtSpO1967.339Ø.Uagtet,atdisseafgørelservedrørerinternedan-skeforhold,erdetjonetopdeinternedanskekri-terier,somtilligeskalanvendesikvalifikationenafudenlandskeenheder.

3. Kriterier og nyeste praksisIdetteafsniterforsøgtforetageteninddelingafkriterierdannetpåbaggrundafpraksisi3kate-gorier:Demestanvendtekriterierinyereprak-sis,demindreanvendtekriterierogdesjældentanvendte kriterier. Inddelingen er foretaget pådennemåde, fordi det er svært at drage stærkekonklusionerom,hvilkekriterier,derervigtigst,fordidet enkeltekriteriumsvigtighedafhængeraf den faktuelle baggrund i den enkelte sag ogheletidenfaldertilbagepålexfori-tilgangen.

Nedenforsesenoversigtoverfordelingenafafgørelserfra2007tilidag,derdannerbaggrundforopdelingenafafgørelsernei3kategorier:

Kriterierforafgørelsensudfald

Organisato-riskeforhold

Hæftelses-form

Delingafoverskud Vedtægter Virkemåde

ogstruktur UCITS Kapitalens tilknytning

TfS2010,359

TfS2008,1260

TfS2008,486

TfS2010,742

TfS2007,670

TfS2009,986

TfS2011,270

TfS2009,405

TfS2010,539

TfS2009,282

TfS2012,296

TfS2012,766

TfS2010,155

TfS2009,986

TfS2007,670

TfS2009,405

TfS2009,657

TfS2010,310

TfS2012,358

TfS2012,188

TfS2010,280

TfS2010,155

TfS2010,155

TfS2010,310

TfS2008,486

TfS2011,992

TfS2011,959

TfS2012,115

TfS2008,486

TfS2011,791

TfS2012,358

TfS2013,338

TfS2009,986

TfS2009,298

TfS2011,977

TfS2009,657

TfS2008,486

TfS2012,766

TfS2013,503

TfS2011,753

TfS2010,280

TfS2008,1010

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

679

TfS2011,90

TfS2012,296

TfS2007,670

TfS2012,766

TfS2011,90

TfS2010,742

TfS2011,753

TfS2011,270

TfS2009,298

TfS2012,235

TfS2013,267

TfS2013,338

TfS2009,777

TfS2012,265

TfS2009,986

TfS2010,310

TfS2012,296

TfS2010,280

TfS2011,90

TfS2013,267

TfS2012,235

TfS2012,766

TfS2013,338

TfS2012,265

TfS2013,267

TfS2012,115

TfS2013,338

TfS2011,977

TfS2013,503

TfS2008,1010

TfS2011,753

TfS2013,267

18 15 12 8 7 7 7

OpgørelsenafafgørelserdækkerSKATsoffentliggjordeforårene2007-2013dd.

3.1 De mest anvendte kriterierKriterierneidennegruppedrejersigom:

• Vedtægter.• Hæftelsesform.• Organisatoriske forhold herunder ledelse og

beføjelser.• Sammenslutningensvirkemådeogstruktur.• OmfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF).• Delingafoverskud.

Dereripraksisblevetudvikletforskelligekrite-rier,somharværetinddragetidensamledebe-dømmelseafdetomhandledesubjekt.Grundlæg-gende er det sammenslutningens virkemåde de jureogde factoogikkedenblottebenævnelse,dererafgørendeforkvalifikationenafdengivnesammenslutning.4De tungestvejendekriterier ibedømmelserneeroftehæftelsesformen5ogor-ganisatoriskeforhold.6

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

680

3.1.1 Skrevne vedtægterEt selskabs vedtægter er betydningsfulde, idetvedtægterne grundlægger og former enheden,hvilket har indflydelse på, hvordan enhedenskal kvalificeres.De retlige karakteristika, derudspringer af vedtægterne, har betydning forkvalifikationen af subjektet,7 idet disse karak-teristika giver en indikation af, hvilket dansksubjektdenpågældendeenhedmindermestom.Forhold, der har betydning for bedømmelsen,kan være, kapitalforhold, ledelsesstrukturen,tegningsregler mv. Derudover er det forhold,atder idethele tageteksisterervedtægter,be-tydningsfuldt, idet eksistensen af vedtægterskaber et indicium for, at enheden er afmereselvstændig karakter.8 I otte nyere afgørelserharvedtægterneindgåetidensamledebedøm-melseafdengivneenhed.9IdeflesteafgørelserharSkatterådetlagtvægtpåeksistensenafved-tægter,vedtægternesfordelingafoverskudvedlikvidation,organisatoriskeforholdihenholdtilvedtægterne, hæftelsesforhold efter vedtægter-neogvirksomhedsudøvelsensformål.Vedtæg-ternedanneraltsåimangeafgørelsergrundlagetfordeefterfølgendekriterier.

TilillustrationforvedtægternesomkriteriumkannævnesTfS2012,296omkvalifikationenafenluxembourgskinvesteringsenhed,SICAFSIF.SagenhandledeomnystiftelsenafenSpecialisedInvestmentFund (SIF),hvis formål ifølgeved-tægternevaratinvestereiikke-noteredeaktieriSMV’er.Skatterådetnåedefremtil,atsubjektetefter dansk skatteret var et selvstændigt skatte-subjekt,menikkeetinvesteringsselskabomfattetafABL§19.Selskabet havdederformulighedforatmodtageudbyttefradanskeselskaberudenatværeskattepligtig iDanmarkafudbyttet,så-fremtkravenetilbeneficialownerideenkeltetil-fældevaropfyldt.AfSEL§1,stk.1,nr.2følgerdet,atetafSKATsvurderingskriterierer,omdererselvstændigevedtægter.Dettekriteriumblevisagenlagttilgrund,ligesomensamletvurderingafde resterendekriterierblev lagt tilgrund forafgørelsenmedfølgendeudtalelse:

“Skatteministeriet finder efter en samlet konkret vurdering, at enheden, (…) kan kvalificeres som (et subjekt) svarende til et dansk aktie- eller an-

partsselskab, og således er omfattet af selskabs-skattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.”10

3.1.2 HæftelsesformFraår2007tildatoharderværet13afgørelser,hvorhæftelsesformenharindgåetsomkriteriumfor afgørelsen. ITfS 2008, 1260 ogTfS 2011,791varhæftelsesformenafafgørendebetydningforudfaldet.

TfS2008,1260omhandlede2bulgarskeen-heder,KomanditnoDruzhestvo(KD)ogKoman-ditno Druzhestvo sAktsii (KDA). I den førsteenhed, KD’et, hæftede en eller flere deltageredirekte og ubegrænset over for enhedens kre-ditorer, og allerede derfor faldt enheden udenforSEL§1 ,stk.1,nr.2ogblev i stedetansetfor en transparent enhed, selvomenheden efterbulgarskskatteretvaratanseforetselvstændigtskattesubjekt.11KDA’et(PartnershipLimitedbyShares12)varlidtmerekompleks,idetdenneen-hed genereltmindede om etK/S,men adskiltesigpå2punkter:

(i)Et krav om mindst 3 begrænset hæftendedeltagere,hvorkommanditistererbegrænsethæftendekunforaktiekapitalen,stemmeret-tighedertilfalderkunkommanditister,over-skudfordelesprorataefterejerskab,og

(ii)aktierkankunoverførestiltredjemandeftergodkendelsefrasamtligeaktionærer.

På trodsafdissekarakteristikaslogSkatterådetudfraensamletvurderingogensammenligningmeddendaværendeASL§173,stk.7fast,aten-hedenmestafaltmindedeometpartnerselskab.

Begrundelsen iTfS2011,974mindermegetomovenståendeafgørelse.Sagendrejedesigomendanskskattepligtig,derønskedeat investerei et italiensk kommanditselskab, Societa in ac-comandita semplice (S.a.S), i forbindelse medinvestering i solcelleanlæg. Selskabet var ind-registreretsomets.r.l.,derstortsetsvarertiletdanskApS,menønskedeiforbindelsemedinve-steringerneisolcelleanlægatomregistreresigtiletS.a.S.Medhenvisningtilopsamlingsbestem-melseniSEL§1,stk.1,nr.6ogTfS2008,1260nåedeSkatterådet fremtil,atdet italienskesel-skabvedomdannelsetiletS.a.Sikkevaromfat-

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

681

tetafSEL§1,stk.1,nr.2,fordienafdeltagernehæftededirekteogubegrænset.SelskabetkunnehellerikkesidestillesmedandreenhederiSEL§1,stk.1,ogblevderforsidestilletmedetkom-manditselskab.

I begge afgørelser forudsatte Skatterådet, atmindst50pct.afaktiekapitalenogstemmerettig-hedernevarbesiddetafselskaberellerpersonerhjemmehørendeiDanmark,daselskaberneefterSEL§2Cellersbeskattesefterreglerneforsel-skaber.

IafgørelserneTfS2009,405,TfS2009,282,TfS2009,657,TfS2010,354,TfS2012,296ogTfS2013,503seseksemplerpå,athæftelsesfor-menindgåridensamledevurderingafkvalifika-tionenafdenpågældendeenhed.Kriterietbliverherafunderordnetbetydningsammenlignetmedovennævnte afgørelser. Til illustration er TfS2009, 405 ,der omhandlede et offshore selskabhjemmehørendeiDubaiejetafetdanskmoder-selskab.Offshoreselskabetønskedeatinvestereibyggeprojekter,hvilketiopstartsperiodenkræ-vedekapital fradetdanskemoderselskabenteniformafkapitalindskudelleretlån.Skatterådetlagdevægtpå,atdervarindskudtkapital,kapi-talandelenegavrettiludbytteogvarfritomsæt-telige, der afholdtes generalforsamling ledet afen direktionmedbeføjelser til at træffe beslut-ninger, ligesom det fremgik af vedtægterne, atoffshore selskaber “has the capacity and rights and privileges of a natural person”.13

Detsidsteargument,derindgikidensamledevurdering, var den begrænsede hæftelsesform.SamletvurderedesselskabettilatværeomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2ogomfattetafABL§1.

Detergrundlæggendevanskeligtatformulerefasterammerfor,hvorstorbetydninghæftelses-formen har, da den skatteretlige kvalifikationaf det pågældende subjekt beror på en konkretvurdering.TilillustrationsesTfS2010,310,derhandledeomstiftelsenafetSMBA,hvordetfor-hold,atgarantimedlemmernehverisærhæftedeforoptil100.000kr.afselskabetsgæld,varudenbetydning for, at selskabet skulle kvalificeressom et selvstændigt skattesubjekt efter SEL §1 ,stk. 1, nr. 2. Samtidigt bemærkedeSkatterå-det,atdenblottebetegnelseafselskabetsometSMBAerudenbetydning.

3.1.3 Organisatoriske forhold herunder ledelse og beføjelserIutallige sagerharorganisatoriske forholdhaftindflydelse på kvalifikationen af udenlandskesubjekter,hvilketmedfører,atdeorganisatoriskeforholdharstorbetydningforsubjektetskarakte-ristikadefactoogdermedlexfori-vurderingen.Klassiske eksempler på organisatoriske forholder, hvordan ledelsesstrukturen er i subjektet oghvilke beføjelser, den eventuelle ledelse er til-lagt.Andreforhold,der idesidsteårharværetvurderetidenadministrativepraksis,er:

• Adgangtilatudvidedeltagerkredsen.• Afholdelseafgeneralforsamling.• Åbenhedforoffentligheden.

Iflere afgørelser harmere end ét af kriteriernespillet indpåbedømmelsen, ogden røde tråd igennemgangenafkriteriernebliverderfordeen-kelteafgørelser.Derer3grupperafheltcentraleafgørelser for de organisatoriske forhold: Denførstegruppeafafgørelserdrejersigomfranskefonde, Fond Commun de Placemant à Risques(FCPR)ogFondCommundePlacementd’En-treprise(FCPE)iTfS2007,670,TfS2009,986ogTfS2010,280.DenandengruppedrejersigometamerikanskLLCiafgørelserneTfS2011,90ogTfS2011,992,ogdentredjegruppeom-handler kvalifikationen af S-corporation i TfS2012,358ogTfS2012,766.

TfS2007,670behandleretinvesteringsfore-tagende,et franskFCPR,somejedeværdipapi-rerogdepoter.DennetypeenhederstiftesafenSocietedeGestion(manager)ogenDepositaire(kontoførende),hvormanagerenhareneansvaretforledelsenafFCPR’et,ogDepositaireforvalterenhedensaktiverefterinstruksframanageren.

Denomhandledeenhedadministreredesafetadministrationsselskabogvarkunåbentforkva-lificerede investorer, hvor kravene var bestemtefterfranskret.EnhedenfaldtudenforUCITS-direktivet (85/611/EØF) fordi den ikke var enselvstændig juridisk person og var efter franskrettransparent.Påtrodsaf,atejernehæftedebe-grænset,lagdeSkatterådetkortfattettilgrund,atinvesteringsforetagendet ud fra dets virkemådeogstrukturvarentransparentenhed.Derudover

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

682

slog Skatterådet fast, at alene fraværet af selv-stændigeledelsesorganervartilstrækkeligttilatkvalificereFCPR’etsomentransparentenhed.

På tilsvarendemådeblevdet slået fast iTfS2009,986ogTfS2010,280,atFCPE’ernevartransparenteenheder.Debindendesvaromhand-lede medarbejderes investering i et FCPE, derfungerede som en medarbejderfond med der-tilhørende medarbejderaktier i medarbejdernesmoderselskab. Medarbejderfonden var ledet afet managementselskab bestående af et tilsyns-rådmed6repræsentanterformedarbejderneog6 repræsentanter for moderselskabet. Tilsyns-rådet varetog alle de ledelsesmæssige herunderstrategiskebeslutninger.Skatterådetansåderformedarbejderfonden for transparent på grund affraværetaf ledelsesorganer.Desudenindgikdetibegrundelsen,at

(i)FCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direkti-vet(85/611/EØF).

(ii)FCPE’etikkevaråbenforoffentligheden.(iii)At der ikke afholdtes generalforsamling i

FCPE’et.

I afgørelserne blev det desuden slået fast, at etvigtigt element i medarbejderfondsstrukturenvar,atmedarbejdernesandele ikkekunneover-dragestiltredjemand,dadevarbåndlagtiindtil5år.

Som et udspring af afgørelserne om franskemedarbejderfonde blev der iTfS 2012, 235 ogTfS2012,265tagetstillingtilkvalifikationenafenitalienskinvesteringsfond(X-fonden).SagenvedrørteetdanskP/S,hvisformålvaratinveste-reisolcelleanlægigennemandeleienitalienskejendomsfond. Z-fonden, der var en Closed-End Real Estate Mutual Investment UmbrellaHedgeFund kvalificeres efter italiensk ret somentransparentenhed.Afdetfaktumfølgerdet,atZ-fonden og dermedX-fonden havde karakter-træksvarendetilenRealEstateInvestmentTrust(REIT), hvoraf det af OECDs modeloverens-komstpkt.67.1følger,atenhedenertransparent,idetdeltagernebeskattespåinvestorniveau.

MedhenvisningtilTfS2007,670nåedeSkat-terådetfremtil,atX-fondenskulleansesforentransparent enhed på grund af den civilretlige

behandlingogdetforhold,atoverskuddetskulleudbetales til investorerne i henhold til vedtæg-terne.Af stor betydning var de organisatoriskeforhold, idetfondenvarkonstrueretsomenen-hed uden selvstændigt ledelsesorgan, hvor be-slutningskompetencenvaruddelegeret til etad-ministrationsselskab.

TfS 2011, 90 og TfS 2011, 992 omhandlerdanske selskaber, der ejede andele i et ameri-kanskLLC,og idenne sammenhængønskedesdenskatteretligekvalifikationafdetamerikanskeLLCklarlagt.Skatterådetopridsede,atkvalifika-tionen beror på en samlet konkret bedømmelseafSEL§1,stk.1,nr.2,hvorenhedenudfradetsvirkemådeogstruktursamtfraværetafledelses-organerudgjordeen transparent enhedpå trodsaf,atdeltagernehæftedebegrænset.Begrundel-senogresultatetmindermegetomudfaldetiTfS2007,670.

TfS2012,358ogTfS2012,766drejersigomkvalifikationenafselskabsformenS-corporation.Dennetypeselskaberminderlangthenadvejenom et C-corporation, hvor forskellen er, at C-corp.kunkanoprettesafamerikanskestatsbor-gere,etS-corp.kanmaksimaltbeståaf75delta-gere,ogdererenbegrænsningimulighedenforatetablereforskelligeaktieklasser.Idetoafgø-relserblevS-corp.udfraenkonkretvurderingafenhedensvirkemådeogstrukturkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt,modsatamerikanskret, der kvalificerer S-corp. som en transparentenhed.FællesfordetoS-corp’sogafbetydningforudfaldetvar,atoverskuddet ide toenhederfordeltespåbaggrundaf ejerandel/indskudtka-pital,deraflagdesårligt regnskab,dervarselv-stændige vedtægter og begrænset hæftelse. EtvægtigtkriteriumiTfS2012,358vardesuden,atderafholdtesbestyrelsesmøder.

Afandresageromhandlendefraværetafselv-stændigeledelsesorganerkannævnesTfS2010,155ogTfS2011,182.

3.1.4 Sammenslutningens virkemåde og strukturEtkriterium,deridesenesteafgørelseromkva-lifikation af selskaber og fonde har fået størrebetydning,ersammenslutningensvirkemådeogformål. I 7 afgørelser har skattemyndighederne

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

683

påbaggrundafsubjektetsvirkemådeogstrukturkvalificeret selskabet.14 Afgørelserne har cen-treretsigomkringkvalifikationenafLLC’er,S-corporationsogfonde,isærdefranskemedarbej-derfonde,somdetogsåsesovenforiafsnit3.1.3.Kriterietsiger ikke isigselvsærligmeget, idetdet læggersigmeget tætopaddenfremgangs-måde, som skattemyndighederne bruger i alledetsafgørelseromsubjektkvalifikation.Forskel-lener,atbegrebernevirkemådeogstrukturhen-visertilsubjektetsgenerelleorganisatoriskefor-hold.SomeksempelkansesTfS2011,90,hvorskattemyndighederneudtalte,at:

“Der er her lagt vægt på oplysningerne vedr. en-hedens struktur og virkemåde.”

Kriteriet fremgår typisk i de afgørelser, hvorde ledelsesmæssige forhold herunder ledelsensbeføjelserharværetafafgørendebetydningforkvalifikationen.Kriteriet lader til atblivebrugtaf skattemyndighederne som en sikkerhed for,atalleandreforhold,derikkenødvendigvisharværet fremhævet, alligevel indgår i helhedsbe-tragtningen.Begrebetkanderforværemedtilatudvandeandrekriteriersvigtighedidetilfælde,hvorkriterietindgår,fordihelhedsindtrykketharhaftbetydningforudfaldet.

3.1.5 Omfattet af UCITS-direktivet (85/611/EØF)I en rækkeafgørelserharSkatterådet lagtvægtpå, om den pågældende enhed er omfattet afUCITS-direktivet(85/611/EØF).Deteridense-nestepraksisfleregangeblevetnævntihelheds-bedømmelsen, at subjektet ikkevar omfattet afUCITS-direktivet.15Inærværendeafsnitbehand-lesdemestcentraleafafgørelserne.

ITfS 2011, 959 ønskede det norske selskabCABat oprette et dansk aktieselskab igennemdatterselskabetB.FormåletmeddennyeenhedAvarinvesteringiværdipapirerigennemuden-landske transparente enheder. Spørgsmålet varherefter,omdetdanskeaktieselskabvaretinve-steringsselskabomfattetafABL§19.Skatterå-detnåede frem til, atder ikkevargrundlag foratundtageselskabetfraatværeetinvesterings-selskab.16

ITfS2013,503omkvalifikationenafenzam-bisk enhed nåede Skatterådet frem til, at denzambiske enhedmindedemest omet selvstæn-digt skattesubjektefterSEL§1 ,stk.1.Skatte-rådetlagdevægtpå,atderafholdtesgeneralfor-samling, deltagerne havde stemmeret i forholdtilejerandel,oginvestorernehæftedeproratariskforselskabetsgæld.

Afgørelserneviserdento-trinstest,deranven-desidanskskatteret.Førstkvalificerermandenpågældendeenhed,ogderefterundersøgerman,om enheden, hvis den er et selvstændigt skat-tesubjekt, er omfattet afABL § 19 og dermedreglerneom investeringsselskaber. Ihenhold tilABL§19,stk.2,nr.1erinvesteringsinstitutteromfattet af UCITS-direktiv (85/611/EØF), ogsomfølgeherafomfattetafABL§19ominve-steringsselskaber,nårbetingelserneiABLbilag1eropfyldt.Tilsyneladendekankriterierfravur-deringen af, om et selskab er omfattet af inve-steringsselskabsbegrebetiABL§19,inddragesikvalifikationenafsubjektet.Dettevarihvertfaldtilfældet iTfS2009,986ogTfS2010,280omdetfranskeFCPE,idetSKATudtalerfølgende:

“SKAT finder, at FCPE’et i denne sag ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, henset til at FCPE’et ikke er omfattet af direktiv 85/611/EØR, ikke er åben for offentligheden, at der ikke afholdes generalforsamling i PCPE’et, at ma-nagement selskabets ledelse af FCPE’et er kon-trolleret af Tilsynsrådet”.17

Det forhold, at enheden ikke er omfattet afUCITS,synesaltsåatværeenmedvirkendefak-tor til ikke at kvalificere enheden som et selv-stændigt skattesubjekt.SKATs ræsonnement la-derudfraafgørelsentilatvære,atnårFCPE’etiforvejenikkeminderometinvesteringsselskab,såstyrkerdetSKATsvurdering,atbetingelserneforatværeomfattetafUCITS-direktivetikkeeropfyldt.Detforhold,atenenhedikkeeromfattetafUCITS-direktivet, er dog ikke ensbetydendemed, at enheden ikke er et selvstændigt skatte-subjekt, fordi de andre betingelser om investe-ringsselskaberiABL§19kanværeopfyldt.Erenheden omfattet af UCITS-direktivet vil detværeensbetydendemed,atenhedenkvalificeres

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

684

som et selvstændigt skattesubjekt, fordi inve-steringsselskaber kvalificeres som selvstændigeskattesubjekter.18

3.1.6 Deling af overskudI en lang række afgørelser har deling af over-skuddet indgået i den samlede konkrete vurde-ring.19Temaetforafgørelserneharværet,atkri-terietkunharhaftunderordnetbetydning.ITfS2008,486nævnteSKATdetf.eks.sometkrite-rium:“deling af egenkapital efter indskud”,ogiTfS2009,657varderforholdivedtægterne,dertalteimod:

• fordelingafbådeoverskudogaflikvidations-provenu foretagespågrundlag af omsætnin-gen(kooperativvirksomhed)og

• ingenfordelingafoverskudfinderstedifor-holdtilkapitalindskuddet.

Påtrodsafdetteblevenhedenkvalificeretsometselvstændigt skattesubjekt, fordi andre kriteriervejedetungere.

TfS 2010, 310 omhandlede kvalifikationenafetSMBA,hvortoudenlandskeselskaberpå-tænkte at blive garantimedlemmer i det danskeSMBA.SubjektetmindedepåmangepunkterometklassiskSMBAmedselvstændigevedtægter,begrænsethæftelseogendagligledelse.90pct.afoverskuddetblevfordeltligeligtmellemmed-lemmerne, hvilket bestyrkede, at enheden blevkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.

3.2 Mindre anvendte kriterierKriterierneidennekategorivedrører:

• Afholdelseafgeneralforsamling.• Udlandetskvalifikationafenheden.

3.2.1 Afholdelse af generalforsamlingDanskeselvstændigeskattesubjektererkarakte-riseretvedathaveselvstændigeledelsesorganerogen rimeligklar ledelsesmæssig struktur.Detindgårderforsometmomentilexfori-vurderin-gen,omderafholdesgeneralforsamling,hvilketer bestemt i vedtægterne. TfS 2009, 405 om-handledeledelsenssædeogsubjektkvalifikationafetoffshoreselskabiDubai.Skatterådetlagde

iafgørelsensærligtvægtpåledelsensbeføjelserog det forhold, at beføjelserne blev bestemt pågeneralforsamlingen. Selve det forhold, at derblevafholdtgeneralforsamling,indgikogsåsomet(omendmindrevigtigt)momentidensamle-debedømmelseafenheden,derblevkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.

ITfS2007,670,TfS2009,986ogTfS2010,280 afholdtes der ikke generalforsamling, lige-somenhederneikkevaråbneforoffentligheden,hvilketbestyrkede,atenhedenskullekvalificeressomtransparent.Dervarsåledesetgenereltfra-væraf ledelsesorganer,hvilketmindermestomstrukturen i transparente selskaber. Her indgikikke-afholdelseafgeneralforsamlingigensometmomentafmindretungtvejendekarakter.

3.2.2 Udlandets kvalifikation af subjektetGenerelttillæggesdenudenlandskekvalifikationikkeafgørendebetydningveddendanskekvalifi-kationafgivneudenlandskeenheder.Eksemplerherpåsesvedenrækkeafgørelseromamerikan-skeLLC’eriTfS2011,90,TfS2011,992ogTfS2013, 338. I de administrative afgørelser laderdet til,atUSA’skvalifikationafLLC’erne ikkevægtedemeget iden samledekonkretebedøm-melse.

ITfS2012,358ogTfS2012,766indgårud-landets kvalifikation af det givne subjekt dog ihelhedsbedømmelsenafenheden.Ide2afgørel-servalgteSkatterådetatkvalificere2amerikan-skeS-corporationssomselvstændigeskattesub-jekterudfraenkonkretvurderingpåtrodsaf,atmaniamerikanskretanserenhedenforatværetransparent.

I SKM2013.582.SR var SKATs afgørelsebetingetafPolenogCypernskvalifikationafetdanskK/S.Sagenomhandledeetinvesteringsar-rangement,hvoretdanskK/Sigennemetcyprio-tiskholdingselskabønskedeatinvestereiprojek-ter iPolen.DetdanskeK/SvarpåbaggrundafdetsregistreringiDanmarketK/Sefterdanskretog dermed ikke skattepligtigt i Danmark, menskattefriheden afhang af, at Polen og CypernligeledesansåK/S’etforatværeentransparentenhed,idetK/S’etellersrisikeredeatblivefangetafværnsreglen iSEL§2C ,deromkvalificererenhedeniforholdtildensskattepligt.Derhenvi-

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

685

sesdesudentilTfS2012,740forenuddybningafregistrerings-oghovedsædekriteriet.

3.3 De sjældent anvendte kriterierKriterierneidennegruppedrejersigom:

• Parternesbenævnelse.• Aflæggelseafårsrapport.• Kapitalenskarakteristika.

Af underordnet betydning er parternes benæv-nelse,dadetersubjektetsvirkemåde,derhardenendeligebetydningforkvalifikationen.20

3.2.1 Parternes benævnelseIdentidligereomtalteTfS2010,310slogSkat-terådetfast,at

“Selskabet er benævnt som et selskab med be-grænset ansvar. Denne blotte betegnelse er dog ikke afgørende for den skatteretlige kvalifika-tion.”

OgtilsvarendeiTfS2007,670:

“ved vurderingen af dennes skatteretssubjekti-vitet (er det) af underordnet betydning for den skatteretlige kvalificering af sammenslutningen, at denne betegnes som “et fælles ejerskab” eller et “sameje”. Derimod er det afgørende, hvilke retlige karakteristika der ved aftaler, vedtægter m.v. er tillagt sammenslutningen og dennes rela-tioner til investorerne.”

Deteraltsåenhedernesvirkemådede jureogde factoogikkedenblottebenævnelse,dererafgø-rendeforkvalifikationenafenheden.21

3.2.2 Aflæggelse af årsrapportI2afgørelserharSkatterådetinddraget,hvorvidtenhedenaflæggerårsrapport,menibeggeafgø-relser har der været en række andremomenter,sommåansesforathaveværetvigtigereforud-faldet.22ITfS2009,657omkvalifikationenafetFCPEvarder6andremomenterherunderforde-lingafoverskudoghæftelsesform,somgenereltharhaftstørrebetydningforudfaldeneiandreafdeundersøgteadministrativeafgørelser.

3.2.3 kapitalens karakteristikaTfS2010,280omhandledekvalifikationenafenfranskmedarbejderfond oprettet som et FCPE.Enheden fungerede på denmåde, atmedarbej-derneopnåedeandele(“units”)ifondenigennemarbejdsgiverindbetalt løn, som skulle fungeresomenformforpensionsopsparing.Detforhold,atandeleneogdermedudbyttetfraandelenetil-komdepensioneredemedarbejdere, var af væ-sentligbetydningforkvalifikationen,idetSKATudtryktefølgende:

“Der er således tale om en fond, der udelukkende ejer aktier i moderselskabet, og som kun medar-bejdere i koncernen kan få andele (units) i.”23

Dettehavdebetydningforbedømmelsenafenhe-densvirkemådeogstruktur,ogkapitalenskarak-teristikakanpådenmådehavevæsentligindfly-delsepålexfori-vurderingen.

4. OpsummeringDettebidraghar tilvejebragtensystematiseringaf nyere praksis vedrørende kvalifikation afudenlandske enheder med henblik på at skabeoverblik på dette praktisk vigtige område. Påbaggrundafdetaljeretkendskabtilpraksissynesdetmuligtatnavigereogdermedatforudsigeud-faldetafenkvalifikationafudenlandskeenheder.Engennemgangafde senesteårspraksisviser,at man i dansk skatteret har fastholdt lex fori-tilgangenmeddets fordele ogulemper.Tilgan-genskaberfleksibilitetforskattemyndighederne,menskaberretsusikkerhedogbehovforatsøgebindende svarhosSKAT for at imødegådenneusikkerhed.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

686

Oversigtoverretspraksisvedrørendekvalifikationafudenlandskeselskaber

Selskaber

Land SelskabstypeSelv-stændigtskatte-subjekt

Afgø-relser Noter

BulgarienKomanditno Druzhestvo (KD)

NejTfS2008,1260

Efterdetoplystehæftedeenellerfleredeltageredirekteogubegrænset,hvorvedselskabetikkeomfattedesafSEL§1,stk.1,nr.2,hvilketiøvrigtikkeændredesvedatdetefterinternbulgarskretansåssometselvstændigtskattesubjekt,ogiøvrigtsomentransparentenhedicivilretligt.IstedetfandtesKD’etathavelighedmedetdanskkommanditselskab,hvorenellerflereafdeltagerne(komplementarerne)hæfterpersonligt,udenbegrænsningog,forsåvidtdeerflere,solidariskforvirksomhedensforpligtelser,mensenellerfleredeltagere(kommanditisterne)hæfterbegrænsetforvirksomhedensforpligtelser.

Komanditno Druzhestvo sAktsii(KDA)

NejTfS2008,1260

IsammeafgørelsetogSkatterådetstillingtilometKomanditnoDruzhestvosAktsii(PartnershipLimitedbyShares)varetselvstændigtskattesubjekt.Efterbulgarskretvarenhedenetkommanditselskabpåaktier,derikkekunnebeståaffærreend3kommanditister,ogcivilretligtansesenhedenforatværeetselvstændigtskattesubjekt.GenereltmindedeenhedenometK/S,menadskiltesigdogpå2punkter:

(i)kravommindst3begrænsethæftendedeltagere,hvorkommanditistererbegrænsethæftendekunforaktiekapitalen,stemmerettighederkuntilfalderkommanditisterogoverskudfordelesprorataefterejerskabog

(ii)aktierkankunoverførestiltredjemandeftergodkendelsefrasamtligeaktionærer.

UdfraensamletbedømmelseogensammenligningafASL§173,stk.7nåedeSkatterådetfremtil,athæftelsesformenogenhedeniøvrigtmindedemestomentransparentenhed.

Cayman Islands MutualFund Ja

TfS2010,539

SpørgerhavdeinvesteretiClassC-andeleietselskab,CommodityIndexFund.Påbaggrundafatingenafdeltagernehæftedepersonligtforselskabetsforpligtelser,selskabetfordelteoverskudiforholdtildenafdeltagerneindskudtekapital,dervarselvstændigevedtægter,ogselskabsorganerkunnehandlemedbindendevirkningfordemedlemmer,derikkevariledelsen,nåedeSkatterådetfremtil,atfondenkvalificeredesigsometselskabomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

687

Dubai Et“Limited” selskab Ja

TfS2009,405

UdfraenkonkretvurderingnåedeSkatterådetfremtil,atoffshoreselskabet“Bltd.”kunnesidestillesmedetdanskaktie-elleranpartsselskab,jf.SEL§1,stk.1,nr.2.Vedvurderingenblevderlagtvægtpå,atselskabetvaropdeltiandele,derafholdtesgeneralforsamling,selskabetblevledetafenbestyrelse,derhavdebeføjelsertilathandleudadtilpåselskabetsvegne,selskabetblevbeskrevetsomenselvstændigjuridiskenhed,derblevaflagtårsregnskaber,ogselskabsdeltagernehæftedebegrænset.DerudoverfandtSkatterådet,atselskabetikkehavdenærmestetilknytningtilDanmark,mentilDubaijf.SEL§1,stk.6.

FrankrigFondCommun dePlacemant àRisques(FCPR)

NejTfS2007,670

Skatterådetfandt,atsammenslutningensvirkemådeogstrukturmedførte,atFCPR’etikkeudgjordeetselvstændigtskatteretligtsubjekt,ogbemærkedeslutteligt,atalenefraværetafselvstændigeledelsesorganeriFCRP’etmedførte,atdetteikkeudgjordeetselvstændigtskattesubjekt.Ledelsenvaretogesaleneafetadministrationsselskab,sompåvegneafFCPR’etindgikallekontrakterogiøvrigtrepræsenteredeinvestorerneialleforhold,ligesominvestorerneikkeafholdtegeneralforsamlingerellerandremøder,hvorsammenslutningensinvestorerkunnetræffeledelsesmæssigebeslutninger.

FondCommun dePlacement d’Entreprise (FCPE)

Nej

TfS2009,986,TfS2010,280

MedhenvisningtilTfS2007,670fandtSkatterådetiTfS2009,986ligeledes,atetFCPEikkeudgjordeetselvstændigtskattesubjekt,menistedetentransparentenhed.Skatterådetlagdevægtpåat:

(i)FCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF)

(ii)FCPE’etikkevaråbenforoffentligheden,(iii)atderikkeafholdtesgeneralforsamlingiFCPE´et(iv)AtmanagementselskabetsledelseafFCPE’etvar

kontrolleretafTilsynsrådet,sombestårafrepræsentanterformedarbejderneogmoderselskabet.

ITfS2010,280fandtSkatterådet,atFCPE’etvaropbyggetpåsammemådeogmedsammeformål,somiTfS2009,986.Dervartaleomenfond,derudelukkendeejedeaktierimoderselskabet,ogsomkunmedarbejdereikoncernenkunnefåandelei.FCPE’saktiveradministreredesafetmanagementselskab,dervarunderkontrolafettilsynsråd.FCPE’etvarderforligeledestransparentefterdanskeskatteret.

Societesen NomCollectif Nej

TfS2007,605

Sagenomhandlede,hvorvidt2danskekommanditselskaberkunneopnålempelseefterdanskeregler.Baggrundenherforvar,atkommanditisterneefterfranskereglerkunnevælgeatblivekvalificeretsomselvstændigeskattesubjekteromfattetafdefranskeskatteregler.Skatterådetfandtiforlængelseheraf,atdetafOECDsmodeloverenskomstaf15/72005oghidtidigpraksisfølger,atdanskekommanditselskaberkanindrømmeslempelsevedskatpålagtenhedeniudlandet,nårDanmarkerdomicillandforinteressentskabet.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

688

SociétéCivile Immobilière(SCI) Nej

TfS2013,338

MedhenvisningtilTfS2008,4lagdeSkatterådettilgrund,atdetfranskeSCIvarentransparentenhedhensettil,atdenenkeltedeltagerhæftedepersonligtogsolidariskforsubjektet,enhedenslevetidvarbegrænsettil99år,dervarkunendirektørogingenbestyrelsetilatledesammenslutningenogbegrænsningeriadgangentilatudskiftedeltagerneisammenslutningen.

Holland

Besloten vennootschap metbeperkteaansprakelijkheid (B.V.-aktieselskabs- lignende)

JaTfS2012,425

Skatterådetfandt,atethollandskB.V.efterenaktieombytning,hvorselskabetændredesfraetcoöperatieveGU.A.(derkvalificeredessometselvstændigtskattesubjekt)tiletB.V.stadigvækvaratanseforatværeetselvstændigtskattesubjekt.

Coöperatieve GU.A(anpartsselskabs- lignende)

JaTfS2012,425

Skatterådethenviseriafgørelsentiletbindendesvarforetageti2007,hvorrådetnåedefremtil,atdetpågældendecoöperatieveGU.A.udfraenkonkretvurderingblevansetforetselvstændigtskattesubjektomfattetaffusionsdirektivet(Dir.2009/133/EF)ogdermedABL§36omaktieombytning.

Fondsvoor gemenerekening (FGR)

Nej

TfS2010,155, TfS2011,182

SkatterådetfandtiTfS2010,155,atFGR’etefterdanskrethverkenudgørenselvstændigjuridiskpersonelleretselvstændigtskattesubjekt.Derlagdesvægtpå(i)FGR’etikkehavdenogenjuridiskpersonlighed,menreeltblotadministrationsaftaleoverenpuljeafaktiver.FGR’etkunnederforikkeindgåiretshandler,ogalletransaktionermedaktiverneiFGR’etblevindgåetaf“custodia”niegetnavn,menforindskydersregningogrisiko.(ii)Hæftelsengikivissetilfældeudoverdeoprindeligtindskudte,såledesderikkefuldtudbetodbegrænsethæftelseoverfortredjemand.(iii)FGR’ethavdeingenledelsesmæssigeorganer.(iv)AndeleneiFGR’etvarikkefritomsættelige.(v)FGR’etvarikkeomfattetafUCITS-direktivet.DetfølgerydermereafTfS2011,182,atdekompetentemyndighederiDanmarkogHollanderenigeom,atenlukketFGRskalansesforatværeskattemæssigttransparent.Derkanformentligtikkesluttesmodsætningsvisherfra.

ItalienSocietain accomandita semplice(S.a.S)

NejTfS2011,791

SkatterådetfandtiTfS2011,791,atdetitalienskeS.a.Skansidestillesmedetdanskkommanditselskabogskalansesforskattemæssigttransparent,dakomplementaren(Accomandatario)hæftededirekteogubegrænsetforselskabetsforpligtelserogkommanditisten(Accomandante)alenehæftedeindenforrammerneafdenindbetaltekapital.DaénafdeltagernehæftededirekteogubegrænsetvarderikkegrundlagforatkvalificereselskabetsometselvstændigtskattesubjektihenholdtilSEL§1,stk.1,nr.2,ligesomS.a.S’etikkekunnesidestillesmedandreselskaberellerforeninger,somnævntiSEL§1.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

689

Italienskenhed NejTfS2013,267

Sagenomhandlerenitalienskenhed,derinvestererisolcelleanlægmeddanskeaktionærer(2A/S’ereogetP/S).VedvurderingenafomenhedenvaretselvstændigtskattesubjektefterSEL§1,stk.1,nr2blevfølgendelagttilgrund:

(i)kapitalejernehæfterbegrænsetihenholdtilvedtægterne,(ii)fordelingenskerihenholdtilkapitalejernes

indskudbådevedudlodningogvedopløsning,(iii)etadministrationsselskabforestårinvesteringer,(iv)udlodningensstørrelsefastsættesaf

administrationsselskabet,menudgørsomhovedregelmin.90pct.afdefrieegenkapitalreserver,

(v)derudstedesunits(vi)dererlavetselvstændigevedtægter(vii)dererbestemmelseromkringsærskilteorganeri

vedtægterneihenholdtilvedtægterneomkringAdvisoryCommiteepå5medlemmer,somudpegesafgeneralforsamlingen(UnitholdersMeeting)

(viii)fondenerclosed-endedmedenmaximalvarighedpå21år

Skatterådetudtalte,atkriterierneikkeisigselvertilstrækkeligetilatkvalificereenhedensomtransparent,meniogmedatenhedenadministreresafetmanagementcompany,deradministrerer/forvalterselskabet,styrkededetudfaldetafdenkonkretevurdering.EndvidereblevderlagtvægtpådencivilretligebehandlingafenhedeniItalien,ogenhedenblevsåledessidestilletmedentransparentenhed.Afgørelsenindeholderdesudenenopsummeringaftidligereafgørelseromfonde;detdrejersigomTfS2004,341,TfS2007,670,TfS2009,657ogTfS2012,265.

JerseyJerseyPrivate CompanyLimited byShares

JaTfS2008,486

Sagendrejedesigom,hvorvidtdetpågældendesubjektkunneforetageenaktieombytningudenSKATsgodkendelsefraanparterietApStiletJerseyPrivateCompanyLimitedbyShares.Afgørendeherforvarkvalifikationenafdetpågældendesubjekt,fordiABL§36Avedrørerselskaber.UdfraenkonkretvurderingblevdenudenlandskeenhedkvalificeretsometselvstændigtsubjektsvarendetiletdanskApSellerA/S,fordi(i)dervartaleometselskabmedbegrænsethæftelse,(ii)selskabethavdeselvstændigevedtægter,(iii)dervarmulighedforudvidelseafdeltagerkredsen,og(IV)dervarkravomdelingafegenkapitalefterindskuditilfældeaflikvidation.

Close-ended investment companyLtd.

JaTfS2009,282

SelskabetvarunderJersey-lovgivningenet“exemptedcompany”ogdermedikkeindkomstskattepligtigpåJersey.Daingenafdeltagernehæftedepersonligt,daetlikvidationsprovenuitilfældeaflikvidationfordelesefterkapitalandele,ogeftersomkapitalandelenegavrettiludbytte,blevenhedenkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

690

Luxem- bourg SICAF SIF Ja

TfS2012,296

UdfraenkonkretvurderingblevSICAFSIF’enkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.Selskabetskullestiftessometselskabmedfastkapitaltilvejebragtvedudstedelseafaktier.Tilaktiernevillederværeknyttetstemme-ogudbytteret,hvorindskydernehæftedemedderesindskud.Skatterådetlagdegrundlæggendevægtpåselskabetsvedtægteroghensigtenmeddetsvirksomhedsudøvelse,menenrækkeandremomenter,dertalerforogimod,eropridsetiafgørelsen.SICAF’enblevsidestilletmedetdanskApSellerA/S.Skatterådetgjordedetdesudenklart,atrådethervedikketogstillingtildesub-fonde,dervartilknyttetSICAF’en.

Fondscommun deplacement (FCPE)

JaTfS2009,657

FCPE’etblevkvalificeretsomenselvstændigskattesubjekt,fordi,(i)dervarbegrænsethæftelse,(ii)overskudblevfordeltiforholdtilinvestorernesindskudtekapital,(iii)vedlikvidationfordeltesprovenuefterindskudtkapital,(IV)derudstedtescertifikatertilinvestorerne,(V)certifikaternehavdesammerettighederogvaromsættelige,(VI)dervarreglerfor,hvaddersketemedkapitalenvedendeltagersudtrædenogFCPE’etaflagdeårsrapport.DesudenhenvisteSkatterådettil(TfS2004,341),hvisforholdhavdemangelighedermeddennesag.

Fondscommun deplacement (FCP)

NejTfS2012,188

SkatterådetbemærkedeiTfS2012,188,atudgangspunkteter,atdeskatteretligereglerlæggersigopafdecivilretligeregler.Detmedfører,atsåfremtenenhedefterdanskcivilretansesforentransparentenhed,såvilenhedenogsåskatteretligtbliveansetforentransparentenhed.Dainvesteringsfondecivilretligt,ifølgerapporten,ikkeerselvstændigeretssubjekter,menentransparentenhed,kandeikkebliveansetsometselvstændigtskattesubjekt,menvilskattemæssigtbliveansetforentransparentenhed.Vedenkonkretkvalifikationafenudenlandskenhed,someromfattetafUCITS-direktivet,skalkvalifikationenfortsatforetagesefterdanskretforatfastslådenskattemæssigebehandlingiDanmark.Skatteministerietbemærkersærligt,atUCITS-direktivetbådeomfatterenhedersomerselvstændigejuridiskeenhederogtransparenteenheder.

Malta Privateexcempt limitedcompany Ja

TfS2011,304

Skatterådetforetogenkonkretvurderingaf,ometholdingselskab(privateexcemptlimitedcompany)varskattepligtigiDanmarkefterSEL§1,stk.6omledelsenssæde.Derhenvistesidennesammenhængtilcirkulærenr.82af29/051997,pkt.2.1.1.Deafgørendekriteriervar,1)atholdingselskabetsdirektørvarhjemmehørendeoghavdefysiskarbejdepåMalta,2)atdirektionsmøderblevafholdtpåMaltaog3)holdingselskabetsinvesteringsstrategifordriftsaktivitetervarrettetmodforholdsandsynliggjortatskefraMalta.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

691

Norge Aktieselskab(AS) JaTfS2011,959

Skatterådetfandt,atetnorskABikkevaretUCITSefterABL§19,stk.2,nr.1.TilgengældopfyldteselskabetbetingelserneiABL§19,stk.2,nr.2ogkunnederforkvalificeressometinvesteringsselskabomfattetafABL§19.Skatterådetpointerededesuden,atderhervedikkehavdetagetstillingtildenskatteretligekvalifikationafdeselskaber,sominvesteringsselskabetforetogdetsinvesteringerigennem.

PolenSpólkaKoman- dytowa (kommanditselskab)

NejTfS2010,22

Skatteråderstilleriafgørelsenikketvivlved,omSpólkaKomandytowaerentransparentenhediPolen,mentagerikkedirektestillingtilkvalifikationenafenhedenefterdanskeregler,menladertilimplicitatanseenhedenforetkommanditselskabogdermedtransparentefterdanskeregler.

SpanienSociedadCon Responsa- bilidadLimitada (SL-anpartsselskab)

JaTfS2012,505

Skatterådetafgjordekortfattet,atetspanskSLkansidestillesmedetanpartsselskab,hvorfordenneselskabsformansesforetselvstændigtskattesubjektefterdanskeregler.SelskabetvarderforomfattetafSEL§2,stk.1litra,jf.§1,stk.1.

Stor- britannien

“Umbrellacompany” Ja

TfS2009,777

H1eret“umbrellacompany”medvariabelkapitalogbegrænsetansvaretableretiEnglandogWales.Deterorganiseretmedforskelligeaktieklasser,derhverisærudgørenforeningmedegneinvesteringer.Investortegneraktieridenenkelteaktieklasseogerkunberettigettilatmodtageafkastfradenne.H1eretinvesteringsselskabforkollektivinvesteringiværdipapirer,etUCITSefterRådetsdirektiv85/611/EØF(UCITS-direktivet)ogdermedetselvstændigtskattesubjekt.

Sverige EFTfonde JaTfS2010,742

SEL§1,stk.1,nr.2kunnefindeanvendelsevedvurderingenaf,omtosvenskefonde(EXACTBearogEXACTBull),derbeskattedeseftersvensklovgivning,varselvstændigeskattesubjekter.Fondenevarbeggenon-UCITSfondeogkollektiveinvesteringsfonde.Udfraenkonkretvurderingafdetoplyste(bl.a.vedtægterne)foretagetmedafsætiLigningsvejledningenS.A.1.2varfondeneselvstændigeskattesubjekter.Dentredjefond,EXACTDerivatBear,varenUCITSfondomfattetafABL§19.Derblevikketagetnærmerestillingtilfondensskatteretligekvalifikation.

Danskekommandit- selskaberiSverige Nej

TfS2002,913

Eftersvenskretkvalificeresudenlandske(ogdermeddanske)kommanditselskabersomselvstændigeskattesubjekter.SpørgerønskedederforcreditlempelseforskatbetaltiSverige,hvilkeblevimødekommetmedhjemmeliLL§33.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

692

Thailand SMBA JaTfS2010,310

SpørgerønskedeatopretteetdanskSMBAmedhjemstediDanmarkbeståendeafgarantikapitalogaktiekapital.KvalifikationenafsubjektetblevforetagetefterSEL§1,stk.1,nr.2.SMBA’etvarkarakteriseretvedselvstændigevedtægter,hvoringenafdeltagernehæftedepersonligtmedendagligledelse.Vedtægternegavadgangtilatudvidemedlemskredsen,ogvedtægternetogstillingtilkapitalenvedlikvidation.Detvarsåledesunderordnet,atselskabsdeltagernehæftedeforoptil100.000kr.afsubjektetsgældsamt,at90pct.afoverskuddetfordeltesligeligtimellemgarantimedlemmerne.Enhedenvarderforatanseforetselvstændigtskattesubjekt.

TysklandGesellschaftmitbeschränkter Haftung(GmbH)

JaTfS2012,188

Iafgørelsensspørgsmål7slogSkatterådetkortfattetfast,atetGmbHihenholdtilSEL§1,stk.1,nr.2ikkeerentransparentenhed,menetselvstændigtskattesubjekthverkenefterdanskeellertyskeregler,fordiGmbH’etminderometdanskselvstændigtskattesubjekt.

Kommanditge- sellschaftauf Aktien(KGaA)

NejTfS2012,83

Skatterådetopstilledeenlisteoverforhold,dertalerforogimodkvalifikationenafenudenlandskenhedsometselvstændigtskattesubjektefterdanskeregler(omfattetafSEL§1,stk.1,nr.2).IsagensondredeSkatterådetmellemetpartnerselskabogetkommanditselskab,hvorpartnerselskabetadskillersigved,atselskabskapitalenskalfølgederegler,dersvarertilreglerneforApS,ogA/S’ere,partnerselskabetskalhaveenfastkapitalogenstruktursvarendetiletaktieselskabs.Skatterådetvurderedeherefter,atKGaA’etsvaredetiletdanskpartnerselskab,somdermedvarentransparentenhed.

ContractualTrustAgreement(CTA) Nej

TfS2012,188

SkatterådethavdeikketidligeretagetstillingtilkvalifikationenafetCTA,derfungerersåledes,atarbejdsgivereharmulighedforatakkumulerepensionsmidlertilarbejdstagereienContractualTrustAgreement(CTA),hvisformålbl.a.eratsikrepensionsmidlerneimodkreditorforfølgning.Pengeneoverføresuigenkaldeligttiletforvaltningsselskab,derovertagerdetjuridiskeejerskab,menhvorarbejdsgiverfortsathardetøkonomiskeejerskaboverfonden.Forvaltningsselskabet(Trustee)garantererarbejdstagernepensionsudbetalingerneitilfældeafarbejdsgiversmanglendebetalingsevne.Skatterådetkonkluderede,atCTA’etikkekansammenlignesmedandrefondsstrukturer,menmåtteudfraenkonkretvurderingværeatanseforentransparentenhed,bl.a.hensettilinvesteringsenhedensbestemteformål,detøkonomiskeejerskabogmedarbejdernesuigenkaldeligerettilafkastet.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

693

USA LimitedLiabilityCompany(LLC) Nej

TfS2000,752LR,TfS2011,90,TfS2011,992ogTfS2013,338

TfS2000,752LRdannergrundlagfordeefterfølgendeafgørelser.IsagenblevLLC’etikkeansetforetselvstændigtskattesubjekt,menforenaktieinvesteringjf.PAL§8.OpfattelseneristridmedJensWittendorffsopfattelseiSR-Skat2001,s.133f.SkatterådetnåedefremtilresultatetudfraenkonkretvurderingafinvestorernestilknytningogindflydelseiLLC’etsamtledelsensbeføjelser,enhedensstrukturogvirkemåde.ITfS2011,992togSkatterådetstillingtil,ometLLCkunnekvalificeressometskattesubjektomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2eller6.Tildenkonkretevurderingafnr.6togrådetudgangspunktidenjuridiskevejledningC.D.1.1.12ogTfS1984,434DEP,deropregnerkendetegnedekarakteristikaforenhederomfattetafSEL§1,stk.1,nr.6.IoverensstemmelsemedTfS2011,90kvalificeredeSkatterådetLLC’etsomentransparentenhed,fordidenskarakteristikaudfraensamletvurderingmindedemestometdanskpartnerselskab,interessentskabellerkommanditselskab.ITfS2011,90udtalteSkatterådetendvidere,atbegrænsethæftelsepegedeimodetselvstændigtskattesubjekt,hvorimodfraværetafselvstændigeledelsesorganervaretstærktargumentimodetselvstændigtskattesubjekt,hvilketdaogsåblevudfaldetafafgørelsen.MedhenvisningtilTfS2000,752,TfS2011,90ogTfS2011,992hvoralleLLC’erblevkvalificeretsomtransparenteenheder,nåedeSKATfremtilsammeresultatiTfS2013,338,hvorenhedenpåbaggrundaffølgendekriterierblevkvalificeretsomentransparentenhed;dererikkemulighedforatudvideejerkredsentilmereend22deltagere,éndeltagerhæfterubegrænset,fordelingafoverskudvedlikvidationforetagesforholdsmæssigtpåbaggrundafejerandele,selskabetledesafenmanagersomenesteorgan,derafholdesgeneralforsamling,ogenhedenminderometsamejeellerkommanditselskab.

Scorporation Ja

TfS2012,358ogTfS2012,766

MedhenvisningtilafgørelserneTfS2000,752LR,TfS2011,90ogTfS2011,992nåedeSkatterådetiTfS2012,358udfraenvurderingafselskabetsvirkemåde,vedtægterogoplysningeriøvrigtfremtil,atsubjektetskullekvalificeressomenselvstændigskattepligtigenhedefterdanskeregler.Denneopfattelseeristridmedamerikanskret,derkvalificererselskabetsomentransparentenhed.MeddirektehenvisningtilTfS2012,358nåedeSkatterådetfremtilsammeresultatiTfS2012,766udforenkonkretvurdering.Følgendeforholdvarafbetydning:(i)selskabetejedes100pct.afdenpågældende,(ii)derudstedtesselskabsbeviser,somvaromsættelige,(iii)stemmeretvartilknyttetbeviserne,(IV)indskudskapitalenvarlillemedkunenaktieklasse,(V)selskabetsledelsebestodkunafdenpågældendeperson,somforetogesfradenpågældendesbopæl,(VI)selskabsdeltagernehavderettiloverskudsandelogudbytte,somblevbesluttetpågeneralforsamlingen,(VII)regnskabsåretbestemtesafselskabsdeltageren,(VII)selskabethavdeselvstændigevedtægter,(VIII)udgangspunktetvarbegrænsethæftelse,(IX)dervarbegrænsningiantalletafaktionærerog(X)enhedenbehandledessomentransparentenhediUSA.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

694

Dansk investerings- selskab

JaTfS2008,823

Spørgerønskedesvarpå,ometableringafeninvesteringsforeningmedbegrænsetansvar,somskulleoperereiUSAmedinvesteringilivsforsikringspolicer,efterdanskretvilleblivekvalificeretsometinvesteringsselskab.UdfraenkonkretvurderingfandtSkatterådet,atordlydenafABL§19,stk.2,nr.2ersåbred,atdeomhandledelivsforsikringspolicervaromfattet.EndviderestyrkededetSkatterådetsresultat,atenhedensvedtægtervilleindeholdeenbestemmelseomindløsningsret,hvilketopfyldtkravetom,atandeleneienhedenskulletilbagekøbespåihændehaverensforlangendeafenheden.

Fonde

Land SelskabstypeSelv- stændigt skatte- subjekt

Afgø- relser Noter

Cypern Trust JaTfS2011,270

Skatterådetfandt,atvurderingenafomenenhederenfond/trustafhængeraf,omkapitalenerdefinitivtogeffektivtudskiltfrastifterensformue.Envigtigdelafvurderingenafde2kumuleredebetingelserer,hvorvidtenhedenharenselvstændigbestyrelse/administration,daetsådantledelsesorgansikrerstifterensuafhængighed.Daenhedenvarstiftetpåensådanmåde,atenhedenskapitalvaruigenkaldeligtogdefinitivtadskiltfrastifterensprivateformue,ligesomenhedenansåsforatværeadministreretafetuafhængigtledelsesorgan,kunneenhedensidestillesmedendanskfamiliefond,derefterdanskeregleransesforetselvstændigtskattesubjekt.DafamiliefondenvarbeliggendepåCypern,stilledesderefterfølgendesærligtstrengekravtilstifterensdokumentationaf,atderikkevartaleomenproforma-aftale.

FrankrigFondCommundePlacemantàRisques(FCPR)

NejTfS2007,670

Afgørelsenfastslår,atdeterunderordnetfordetskatteretligekvalificeringefterdanskret,omenhedenbetegnessom“etfællesejerskab”elleret“sameje”.Tilgengældvardetafgørende,hvilkeretligekarakteristika,dervedaftaler,vedtægterm.v.vartillagtsammenslutningenogdennesrelationertilinvestorerne.Centralekarakteristikavarbl.a.deltagerneshæftelsesforhold,kapitalforhold,deltagerkredsenogsammenslutningensforbindelsemeddeltagerkredsen,kriterierforind-ogudtræden,rettentiloverskudellerlikvidationsoverskud.Enbegrænsethæftelsesformeriøvrigtenvæsentligindikationfor,atenhedeneretselvstændigtskattesubjekt.FCPR’etansåsudfradetsvirkemådeogstrukturikkeforetselvstændigtskattesubjektogalenepåbaggrundaffraværetafledelsesorganerienhedenvartilstrækkeligttilikkeatanseenhedenforetselvstændigtskattesubjekt.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

695

FondCommundePlacementd'Entreprise(FCPE)

Nej

TfS2009,986,TfS2010,280

ITfS2009,986afgjordeSkatterådet,atetFCPEvarentransparentenhedmedhenvisningtilTfS2007,670ogmedvægtlagtpå,atFCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF),ikkevaråbenforoffentligheden,atderikkeafholdtesgeneralforsamling,ogmanagement-selskabetsledelsevarkontrolleretafettilsynsrådbeståendeafmedlemmerfraenhedensmoderselskabogmedarbejderrepræsentanter.Selskabetmåttedesudenkunejeaktierimoderselskabetogunits(ejerandele)varbåndlagti5år.ITfS2010,280blevFCPE’etligeledesansetforentransparentenhedmeddirektehjemmeliTfS2009,986,fordienhedenvaropbyggetpåsammemådeogmedsammeformålsomdetomhandledeFCPEiTfS2009,986.

Italien Sub-funds Nej

TfS2012,235ogTfS2012,265

SkatterådetslogiTfS2012,235ogTfS2012,265indledendefast,atdeteroptildanskretatafgørekvalifikationenafetsubjekt.MedhenvisningtilTfS2004,341,TfS2007,670ogTfS2009,657ogdenjuridiskevejledningC.D.1.1.3nåedeSkatterådetudfraenkonkretvurderingfremtil,atdenpågældendesub-fundvarentransparentenhed.Deafgørende,kumuleredemomenterforbedømmelsenvar,atoverskuddetudbetaltestilinvestorerneihenholdtilvedtægterne,fraværetafetselvstændigtledelsesorganiX-fonden(sub-fund),hvorvæsentligebeslutningerblevtruffetafetadministrationsselskabsamtbeskrivelsenafdencivilretligebehandlingafX-fonden.

Jersey Trust NejTfS2012,115

AfgørelsenopstillerSKATsfremgangsmådevedlexfori-vurderingenaftrusts.Derfindesikkeengenereldefinitionaf,hvordanentrustkvalificeres,menderforetagesenkonkretvurderingaf,omkapitalenidenenkeltetrusterdefinitivtogendeligtudskilt.Hvisbetingelserneeropfyldt,viltrustenkunnekvalificeressomentenenfondellerbåndlagtkapitalmedrentenydelsesret.Skatteretligtkvalificeresbåndlagtkapitalikkesometselvstændigtskattesubjekt.Forfondesvedkommendeeksistererderikkeenfastdefinitionafbegrebetidanskret,mendetberorpåenvurderingafkapitalensvarighedoguigenkaldeligeudskillelsefrastifterensformuetilbestemteformål,hvorkapitalenerunderlagtenselvstændigledelseuafhængigafstifteren.Derskelnesmellemen“fixedtrust”ogen“discretionarytrust”,hvorforskellenpåde2ertildelingenafrettighederovertrustenskapital.Idenomhandledetruststilfældevarkapitalenitrustenuigenkaldeligtudskiltfrastifterensformue,fordistifterenikkekunneerklærekapitalentilbagegivettilsig,ligesomstifterenikkekunnebefaletrustensophør.Itilfældeafdebegunstigedesdødtilfaldermidlernebegunstigedesefterlevende,mendebegunstigedeerligeledesbemyndigettilatbestemme,hvemmidlerneskaltilfalde.PåbaggrundherafnåedeSkatterådettildetresultat,atdervartaleombåndlagtkapital,derikapitalejerB’stilfældeskattemæssigtkunnekvalificeressomentransparentenhed.

www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343

696

Liechten- stein “Foundation” Nej

TfS2011,977

Skatterådetforetogenvurderingaf,omenhedenkunnekategoriseressomenfond.IndenvurderingenslogSkatterådetfast,atderikkefindesnogenfastdefinitionaffondsbegrebet,menvurderingenforetagesudfraenkonkretvurderingafdenpågældendekapitalsreelle,effektiveoguigenkaldeligeadskillelsefrastifterensformueherundervarighedenafde3kriterier.Enhedenblevudfrakriterierneikkekategoriseretsomenfondbl.a.fordistifterensægtefællevarindsatsombegunstiget,ligesomdetafvedtægternefremgik,atstifterenhavdeadgangtilatblivemedlemibestyrelsenogdermedfåindflydelsepåfordelingenafenhedenskapital.Derforkunneenhedenikkesidestillesmedendanskfondogkunnesomfølgeherafikkeansesforetselvstændigtskattesubjekt.Enhedenskapitalkunnehellerikkeansesforatværebåndlagtkapitalefterdanskeregler,fordiderikkevardenfornødneadskillelsemellemstifterogkapitalen.Beskatningenskullederforhenførestilstifteren,derikkevarfuldtskattepligtigiDanmark.

Privatfond NejTfS2008,1010

PrivatfondomhandlendearvogydelseafetlåntilA,derblevansetfor“andenbegunstiget”,hvorfondenfraLichtenstein(G1Stiftung)ikkeansåsforetselvstændigtskattesubjekt,idetfondensmidlerikkevareffektivtoguigenkaldeligtudskiltfrastifterensformueiårene1991-1996.Lånetblevsåledesikkeansetforatværeydetaffonden,menafstifterne,fordifondenikkevaretselvstændigtskattesubjektefterdanskret.

NewZealand Trust Nej

TfS2011,753

ITfS2011,753gentogSkatterådet,atforatenenhedkanansesforenfondellerbåndlagtkapitalmedrentenydelsesret,skalformuenværeendeligt,effektivtoguigenkaldeligtudskiltfrastifterensformuesfære,ligesomstifterenikkeblotformelt,menogsåreeltikkeskullekunneinfluerepåformuensfordelingmv.,hvilketfaktueltikkevartilfældetidengivnesag.Stifterenhavdetidligereindsendtetbindendesvaroghavdehereftertilpassetfondensvedtægter,hvilkenfremgangsmådeherefterblevafvistafSkatterådetmeddenbegrundelse,atstifterenhavdeindflydelsepådenfaktiskeledelseafdetellersuafhængigeledelsesorgan.Fordiledelsesorganetikkevaruafhængigtafstifter,kunneenhedenhellerikkekvalificeressomenselvstændigkapitalenhediformafbåndlagtkapital.

www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343

697

Noter1.Jf.BundgaardiSU2002,p.598ff.ogBundgaardiSR-

Skat2006/3,p.223ff.2.Jf.BundgaardiSU2002,p.24.3. Kravet om realitetsfortolkning følger af retspraksis. Se

desudenBundgaardiSU2002,vedtægter,p.5.4.Jf.BundgaardiSkatUdland2002,p.5.SedesudenTfS

2007,670,hvorSkatterådetpåpeger,atdeterderetligekarakteristikaogikkedenblottebenævnelse,derharbe-tydningforkvalifikationen.

5.Derhenvisestilgennemgangeniafsnit3.1.2.6.Derhenvisestilgennemgangeniafsnit3.1.3.7.Jf.TfS2007,670,idet“detafgørende(er),hvilkeretlige

karakteristika der ved aftaler, vedtægter m.v. er tillagtsammenslutningenogdennesrelationertilinvestorerne.”

8. Setil illustrationTfS2008,486,TfS2010,539ogTfS2013,267.

9.TfS2010,742,TfS2012,296,TfS2010,310,TfS2008,486,TfS2010,774,TfS2012,766,TfS2013,267ogTfS2013,503.

10.Jf. TfS 2012, 296 ,Skatteministeriets indstilling og be-grundelse,spørgsmål1.

11.Civilretligtblevenhedendogbehandletsomentranspa-rentenhed,seTfS2008,1260,adspørgsmål2.

12.Derhenvises tilkapitel15 idenbulgarskeCommercialLaw.

13.TfS2009,405,adspørgsmål1.14.TfS2007,670,TfS2012,766,TfS2012,358,TfS2011,

992,TfS2009,986,TfS2011,753ogTfS2011,90.15.TfS2009,657,TfS2009,986,TfS2010,155,TfS2012,

188,TfS2011,959,TfS2010,280ogTfS2010,742.16.ITfS2011,959udtalerSkatterådetfølgende:“Hovedfor-

måletiAA/Serefterdetoplystesåledesatforetagein-vesteringiværdipapirerm.v.viadeudenlandskeenheder,derinvestereriaktierm.v.,oghvorAA/Svilejemindreend10pct.afkapitalen/andelenideinvesteredeenheder.DeterderforSkatteministerietsopfattelse,atderertaleom virksomhed, der består i investering i værdipapirerm.v.,samtatundtagelseniaktieavancebeskatningslovens§19,stk.3ikkefinderanvendelse.”

17.Jf.TfS2009,986,adspørgsmål3.18.DerhenvisestilTfS2009,657,spørgsmål2,derbekræf-

ter,atselskaberomfattetafUCITS-direktiveterinveste-ringsselskaber.

19.TfS2008,486,TfS2009,282,TfS2009,657,TfS2010,310,TfS2012,358,TfS2012,766,TfS2007,670,TfS2012,235,TfS2012,265,TfS2012,296,TfS2013,267ogTfS2013,338.

20.Derhenvises tilTfS2010,310omkvalifikationenafetdanskSMBA.

21.Jf.BundgaardiSU2002,p.5.22.TfS2009,657ogTfS2009,405.23.DerhenvisestilTfS2010,280,ad.Spørgsmål1og4.