SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE I. SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROPIEDAD. III.- SISTEMAS REGISTRALES INMOBILIARIOS. IV.- EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VI.-CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VII. BIBLIOGRAFIA Resumen: Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble. Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido al frente doctrinarios que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y diversa como la nacional. PALABRAS CLAVE: Derecho Registral, Sistemas registrales, Propiedad
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SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
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SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
I. SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROPIEDAD. III.- SISTEMAS REGISTRALES
INMOBILIARIOS. IV.- EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
INMUEBLE EN EL PERÚ. VI.-CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VII. BIBLIOGRAFIA
Resumen:
Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente
en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de
codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a
tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho
cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de
propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema
denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de
las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.
Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el
de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin
embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han
salido al frente doctrinarios que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen
espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos
autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría
de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o
romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario
un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer
de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión
no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen
numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su
posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las
principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas
entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada,
A great controversy about the transfer system regent real estate in our country has
developed since the very beginning of our civil codification process. In our Civil
Code of 1852 is credited with having given birth to so fierce battle doctrine, which
has spread so far, since in that body of law was first made provision for a system
that would regulate the transfer of real property, whichever import the Napoleonic
Code of 1804, the French system called, the simple consensus or spiritual, which
alone is sufficient agreement of the parties to provide for completed or transferred
the ownership of a property.
This legislation has been adopted in the two subsequent Civil Codes, the 1936
and 1984, which by the way just turned twenty-three years duration. However, the
French system in general and in particular the one adopted in Peru, you have come
to the front indoctrinators supporting a putative or apparent validity of spiritualist
regime because the configuration of our organizational and legal codes, according
to these authors, indicate that the transfer of real estate in Peru is governed by the
theory of the juxtaposition of the title and the mode or also known as Spanish or
Roman regime also encourages the only consensus that generates the contract, it
was necessary to act one way or external will allow all community members hear
the conclusion of a translation business property. But the discussion is not as
simple as it seems, nor purely doctrinal, that is why there are numerous papers on
the subject each of which seeks to impose its position on the following lines we will
try to explain briefly the main implications of such old problem. We present a
catalog of systems including a proper system could be selected for a reality as
complicated and diverse informal and domestic sources.
KEYWORDS: Law Registry, registration system, Property
II. INTRODUCCIÓN
Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente
en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de
codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a
tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho
cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de
propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema
denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de
las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.
Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el
de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin
embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido
al frente doctrinantes que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen
espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos
autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría
de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano
que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o
acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la
celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es
tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen
numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su
posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las
principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas entre
los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y
diversa como la nacional.
Para responder a la interrogante de cuál es el sistema de transferencia de inmuebles
regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la
yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos dentro de los cuales se
puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en
nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para
adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son
apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos
sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales,
proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.
III. LA PROPIEDAD
ESCRICHE, dice que “El Vocablo Propiedad es Sinónimo de Dominio y que
los Romanos definían: Dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris
ratio patitur”. Es decir, que el derecho de propiedad da derecho a usar y disfrutar un
bien y además todo aquello que ella produce o que se le une físicamente. Dice
además este jurista, que “El Concepto de Propiedad hay que estimarlo como la
facultad que concede, así como la propia cosa, que es objeto del derecho”1.
Idea contraria establece Cuadros Villena al referir que es propiedad la cosa objeto
de derecho de propiedad. Esta no es sino la vulgarización del concepto, en el que
no se ha distinguido el derecho de propiedad, que constituye la suma de potestades
que tiene el titular, del objeto de ese derecho, sobre el cual se ejercitan.
IV. Los Sistemas Registrales Inmobiliarios.
a. Sistema Alemán.
Actualmente la estructura de razonamiento que utiliza este sistema se basa en el
respeto y sobre valoración de lo que significa el derecho de propiedad; así, en este
sistema se entiende que quién adquiere un inmueble no solo busca su
aprovechamiento inmediato y temporal, sino que desea tener sobre él un dominio de
carácter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de
disponer de él si así lo deseará, es lo que llaman carácter absoluto de la propiedad
Es por ello que para esta teoría no resulta suficiente la sola celebración o existencia de
un contrato obligacional, es decir, aquel acuerdo entre partes para crear un compromiso u
obligación en mérito de la cual una de ellas debe transferir un bien inmueble y la otra debe
adquirirlo pagando por él, de ser el caso. Esta fase contractual se desarrolla, íntegramente,
sólo entre las partes del negocio de transferencia, sin intervención alguna de un tercero.
Retomando el asunto, como se puede notar, en el sistema alemán moderno para la
perfección de la enajenación de la propiedad inmobiliaria, no basta con la existencia de la
simple obligación de transferirlo, es más ni siquiera se ha terminado de ejecutar el negocio
con la entrega posesoria del bien al adquirente2; aún con esto no se habrá cumplido
cabalmente la obligación de transferir. Los alemanes elaboran una marcada diferencia
entre la traditio romana y la transferencia, tal como la conciben, pues la primera importa
1 ESCRICHE, Joaquín, “Diccionario razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense”,
Imprenta de J. Ferrer de Orga, Valencia 1838, Pág. 535 2 Supuesto con lo que ya se hubiese perfeccionado la transferencia de propiedad, si nos encontráramos
bajo un sistema del contrato único, dentro de la vertiente de la yuxtaposición del titulo y el modo.
sólo la entrega física del bien, en este caso, mediante cesión de la posesión, mientras para
que opere la transferencia de propiedad del inmueble se solicita algo más que la simple
entrega posesoria, esto es, el animus de transferir y de despojarse del predio y el que se
plasmara objetivamente a través de un contrato traslativo de propiedad.
En definitiva, ¿Cómo se transfiere la propiedad en este sistema, si no basta con la
obligación de enajenar ni aún con la entrega posesoria del bien?
Diremos que es en la etapa del epílogo o desenlace del contrato traslativo, donde
realmente se produce la transferencia de propiedad inmobiliaria. Esta etapa es aquella en
la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la suscripción del
contrato obligacional, “ratifican” esa declaración, acordando que la susodicha obligación se
torne efectiva y verdadera, perfeccionándose así la transferencia; vemos que en este
nuevo contrato las partes manifiestan su intención de desaprenderse y de adquirir el bien.
Este segundo pacto o contrato traslativo se debe de realizar ante el registrador del registro
territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a
extender la respectiva inscripción registral que determinará, desde entonces, la
transferencia de propiedad. A esa inscripción registral se le denomina acto real de
transferencia y no creemos que sea una tercera etapa de este sistema, sino que
consideramos que es el colofón de la segunda. Es en este segundo instante en el que se
requiere de la intervención de un tercero ajeno al negocio de la transferencia, tal y como en
los inicios del derecho alemán, pero en este caso ese extraneus no es otro que el estado,
representado por el registrador de tierras. Con esta intervención se le confiere al negocio, a
las partes y a terceros - que pudieran contratar con ellas en un futuro - la tan ansiada
seguridad jurídica que esperan, la que se edificara mediante la publicidad que otorga la
inscripción en los registros territoriales del estado. En puridad, cuando alguien desee
transferir la propiedad del inmueble, luego de la creación de la obligación, contrato
obligacional, debe apersonarse, con su contraparte, ante el registro territorial y declarar
ante el registrador, uno su deseo ser propietario y el otro su intención de transferir la
propiedad, o sea celebrar el convenio traslativo, luego éste se expresa en extensión de un
acta en el mencionado registro, la que suscriben las dos partes, produciéndose así la
inscripción registral, acto real de transferencia. A partir de entonces se habrá perfeccionado
el negocio y operado la transferencia de propiedad, según la teoría alemana.
Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripción, o acto
real, pues uno es la declaración del animus realizada por cada parte; y el otro posee, es
realizado por un tercero, basado en la manifestación de los contratantes.
La segunda fase del sistema alemán presenta una gran particularidad, es independiente
del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato “abstracto” con relación al
anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o revocado por cualquier defecto
formal o carencia de elementos esenciales del negocio obligacional que origino la
transferencia. Es justamente por está razón que a este régimen también se le denomina
“de la separación o disensión del contrato”.
Como efecto de la abstracción del segundo contrato con respecto al primero, esto es, la
inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su desenlace, acto real de
transferencia, surge un bloqueo registral o también llamado impenetrabilidad o
impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula vulneración a la inscripción, esta
tendrá carácter absoluto y perpetuo.
Otra cuestión a anotar de este sistema, es que el contrato obligacional, como es obvio,
sólo otorga un derecho personal y no real, por lo tanto no le otorga al adquirente la
posibilidad de exigirle al enajenante que acuda al registro territorial a suscribir el acta que
transferirá la propiedad, esto es, el contrato real3, por tratarse de dos contratos
ontológicamente diferentes e independientes.
b. Sistema del Simple Consenso o Espiritualista Franco Italiano.
En este sistema se configura con claridad el ya comentado Principio Contractual Puro, por
el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o consentimiento
de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente la propiedad del
predio sobre objeto del negocio jurídico de enajenación de propiedad inmueble, es decir,
en este régimen se le otorga suma trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la
transferencia de propiedad será un efecto inmediato del contrato, acuerdo, sobre la
transmisión de inmuebles; por citar un ejemplo, por el sólo contrato de compraventa, el
vendedor ya habrá enajenado el bien y el comprador ya será propietario. Las
denominaciones que se le achacan reflejan su carácter esencial, pues basta el simple
consenso, sin necesidad de un acto distinto a su espíritu, un acto de entrega por ejemplo;
nace en Francia, pero – creemos – que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto
que en este país guarda mayor concordancia y aún mantiene una vigencia incuestionable.
Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al sólo contrato o
acuerdo contractual para que por mérito de éste ya se tenga por transferida la propiedad,
sin necesidad de un acto físico como la entrega posesoria.
Pensamos que esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho itálico,
pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376 prescribe que: “En
los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada (...), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto
del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. Es palpable como este
código, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad
3 Cárdenas Quiroz, Carlos: Op. cit. Págs. 35 a 43.
inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros días la vigencia plena del sistema consensual;
además es digna de destacar la coherencia legislativa existente. Por su parte, el Código
Civil Francés de 1804 en su artículo 1138 - ya glosado - establece este sistema aunque no
con tanta claridad y tecnicismo como su par italiano.
En el derecho Francés el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos,
grandes debates y críticas que han originado su decadencia y prácticamente su abandono.
Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de propiedad
inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas para los casos de
la enajenación de bienes inmuebles ajenos, genéricos y futuros, negocios en los cuales no
opera la inmediata transferencia de propiedad inmobiliaria, sino que únicamente se habrá
creado la obligación de transferirlos, que necesitara ser perfeccionada posteriormente.
Similar situación ocurre para la transmisión de bienes genéricos y futuros en el derecho
Francés4, pero la diferencia estriba en que éste proscribe cualquier contrato que verse
sobre la transferencia de propiedad de bienes ajenos5, por considerar que quien no tiene
la calidad de titular de un predio no puede transferir una propiedad que sólo es putativa;
para que un tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder
especifico.
c. Sistema de la Yuxtaposición del Titulo y Modo Sistema
Español.
Esta, plantea que la simple tradición no transfiere nunca la propiedad del bien, sino que
necesita estar precedida por un negocio jurídico que le dé causa o sea la razón de la
adquisición, un titulo. Así, diremos que la tradición por sí sola no transmite la propiedad,
pues la mera traslación de la posesión, sin un acuerdo precedente para que esta se suceda,
o sea una convención que lo justifique, será en sí misma solamente un acto vacío. Cuando
exista yuxtaposición o convergencia de estos dos elementos, se habrá configurado la
transmisión de la posesión. Es pues aplicable a este planteamiento lo anotado últimamente
cuando nos abordamos la referencia histórica.
d. Sistema Torrens o Sistema de Venta Ficta.
Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que pertenecían
a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran interés, de modo tal que concibió y
construyo una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por
cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del estado que
4 Artículo 1130 del C.C. Francés: “Las cosas futuras podrán ser el objeto de una obligación”.
5 Artículo 1599 del C.C. Francés: “La venta de la cosa ajena será nula (...)”. Todas las citas glosadas del
C.C. Francés están actualizadas, en acuerdo con último texto modificatorio establecido por la Ley: Loi
2003-516, vigente desde el 19/06/2003.
luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho
de que por efecto del retorno y la venta ficta al estado y por el estado, éste será quien
quede obligado a entregar, al adquirente, un titulo saneado y libre de vicios, tal y como los
que entregaba cuando transfería sus verdaderas propiedades.
Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de transferencia a
realizar sobre ellos se inscribían, desde su presentación, en los registros de tierras para la
debida evaluación y constatación de títulos, planos, posesión y otros aspectos importantes
del bien; esta inscripción era publicada por un plazo prudencial, para que de esta forma
cualquiera que sintiese conculcado algún derecho relativo al bien, pueda formular la
impugnación de la inscripción, la que se resolvía con suspensión del procedimiento
registral6. Toda impugnación fuera del plazo fijado no podría dar lugar a acciones
reivindicatorias o de nulidad, lo único que procedía, en estos supuestos, de constatarse la
existencia de un perjuicio, era una indemnización que debía ser pagada por el estado, ello
explica porque éste se veía obligado a cobrar una tasa por la expedición del nuevo titulo y
por la inscripción del mismo.
V. El Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú
a. La Tesis de Osterling Parodi Felipe
Este autor señala .que el artículo 949 del Código Civil se pliega claramente a la teoría
francesa referida a que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere
la propiedad de los inmuebles. Se agrega que el legislador de 1984, al igual que el de 1936,
acoge la doctrina de la propiedad relativa y absoluta. La primera consagrada por el citado
artículo 949 transfiere la propiedad por el simple acuerdo de voluntades, mientras que la
segunda se produce con el Registro que garantiza la eficacia absoluta7.
La Tesis de de La Puente y Lavalle Manuel
Según el profesor De la Puente, el artículo 949 del Código Civil mantiene la teoría del
título y el modo en la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Tal posición la
sustenta en los siguientes fundamentos8:
a) Los artículos 1351 y 1402 del Código Civil establecen que el contrato es fuente
creadora de obligaciones, en ninguna norma se considera que el contrato pueda producir
6 Max Arias-Schreiber Pezet. Op cit. Págs. 314 –316.