Serpro 2009 curso icms

O ICMS incidente sobre a Prestação dos Serviços de

Comunicação

SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS – SERPRO

CURSO IN COMPANY - MARÇO/2009

André Mendes Moreira Professor de Direito Tributário das Faculdades Milton Campos (Graduação e Especialização)

Doutorando (USP) e Mestre (UFMG) em Direito Tributário

Advogado

Programa do Curso

1. Panorama geral do sistema tributário nacional

2. Escorço histórico (legislativo e jurisprudencial) da tributação dos serviços de comunicação

3. ICMS-comunicação na Constituição de 1988 e na Lei Complementar nº 87/96

4. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97)

Programa do Curso

5. O ICMS-comunicação e os Tribunais Superiores.

6. A não-cumulatividade tributária do ICMS e o direito ao crédito dos prestadores de serviço de comunicação

7. Reflexos da classificação do serviço como sendo ou não de comunicação: aplicação das alíquotas cumulativas ou não-cumulativas do PIS/COFINS – o posicionamento da Receita Federal do Brasil

8. Os serviços prestados pelo SERPRO e a sua tributação pelo ICMS.

O Sistema Tributário Brasileiro

Fundamento Constitucional: arts. 145 a 156 da CR/88.

Principais normas infraconstitucionais para o presente estudo:

Código Tributário Nacional (CTN – Lei nº 5.172/66)

Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96)

O Sistema Tributário Brasileiro

Outras normas infraconstitucionais:

Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 (PIS/COFINS)

Decreto nº 3.000/99 (RIR)

Lei Complementar nº 116/03 (ISSQN)

Lei Complementar nº 123/06 (Simples)

A repartição das competências tributárias no altiplano constitucional

Impostos; Taxas; Contribuições:

Melhoria; Iluminação Pública; Corporativas; Intervenção no Domínio Econômico; Sociais Gerais; Sociais para a Seguridade Social.

Empréstimos Compulsórios.

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - I

A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/65:

Outorga de competência à União para tributar os serviços de comunicação, exceto os estritamente municipais;

Outorga de competência aos Municípios para tributar os serviços não compreendidos na competência da União.

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - II

A CONSTITUIÇÃO DE 1967-69:

Manteve, ab initio, a competência da União e dos Municípios, tal como posta pela EC nº 18/65 à Constituição de 1946.

Entretanto, passou a exigir que os serviços tributáveis pelos Municípios fossem listados em lei complementar federal (rol taxativo), restringindo, dessa forma, a competência anteriormente atribuída às Municipalidades.

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - III

O IMPOSTO FEDERAL SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO (ISSC):

A definição de “serviço de comunicação” foi trazida pelo CTN:“Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de (...) comunicações tem como fato gerador:

II – a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território.”

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - IV

O IMPOSTO FEDERAL SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO (ISSC):

O tributo somente foi instituído em 1984, pelo Decreto-lei nº 2.186, com alíquota de 25%.Até então a União cobrava uma sobretarifa destinada ao FNT – Fundo Nacional de Telecomunicações, com alíquotas entre 20% (ligações locais) e 30% (ligações interestaduais e internacionais). O FNT foi declarado inconstitucional no período entre 1974 e 1984 (STF, Pleno, RE nº 117.315/RS, DJ 22.06.1990).

O ISSC-federal vigorou até o advento da Constituição de 1988.

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - V

O ISSQN SOBRE COMUNICAÇÕES INTRAMUNICIPAIS:

Regulamentação:

De 1966 a 1968: CTN, arts. 71 a 73.

A partir de 1969: Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968 (modificado pelo DL nº 834/69 e pela LC nº 56/87).

O DL nº 406/68 regulamentou a cobrança do ISSQN – naquilo que compatível com a Constituição vigente – até o advento da atual Lei Complementar nº 116/03.

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VI

O ISSQN SOBRE COMUNICAÇÕES INTRAMUNICIPAIS:

Foi o DL nº 834/69 que incluiu na lista de serviços tributáveis as “comunicações de natureza estritamente municipal” (item 27).

A hipótese de incidência era a mesma do ISSC-federal, diferindo apenas no seu aspecto espacial (comunicações que desbordassem os limites dos Municípios eram irrelevantes para o ISSQN).

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VII

CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIOS NA TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO:(a) STF, RE nº 90.749/BA (1979): veiculação de publicidade por emissora de TV captável fora do município sujeita-se ao ISSC;

(b) STF, RE nº 91.813/SC (1980): veiculação de publicidade por emissora de rádio captável fora do município sujeita-se ao ISSC.

(c) STF, RE nº 83.600/SP (1979): ligações telefônicas viabilizadas por operadora cuja rede alcance mais de um município sujeitam-se ao ISSC, ainda que a ligação seja intramunicipal (decisão por maioria – seis votos a cinco).

Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VIII

O ISSQN E AS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS INTRAMUNICIPAIS:Após a decisão no RE nº 83.600/SP, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que ligações telefônicas não poderiam ser consideradas intramunicipais para fins de incidência do ISSQN, dado que as operadoras possuíam redes de alcance nacional e internacional.

Assim, causou espécie a modificação na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN operada pela Lei Complementar nº 57/86, que retirou da lista de serviços as “comunicações de natureza estritamente municipal” (item 27 da lista do DL nº 834/69) para incluir apenas as “comunicações telefônicas, de um para outro aparelho, dentro do mesmo município” (item 98 da LC nº 56/87). O item foi declarado inconstitucional por nossas Cortes, à luz da jurisprudência firmada do STF.

A Constituição de 1988 e o ICMS

A Assembléia Nacional Constituinte de 1987, acedendo às pressões dos Estados-membros, ampliou o antigo ICM de competência dos Estados (que incidia sobre operações de circulação jurídica de mercadorias, exceto aquelas tributadas pelos impostos únicos federais – que gravavam operações com energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes), criando um “superimposto”, cuja hipótese de incidência englobou fatos geradores de outros seis impostos:

(a) dos 3 impostos únicos federais;

(b) do ISTR-federal (transporte interestadual e intermunicipal);

(c) do ISSC-federal (comunicação, exceto a estritamente municipal);

(d) do ISSQN-comunicação (comunicação estritamente municipal).

A Constituição de 1988 e o ICMS-comunicação - incidência

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior;”

“Art. 155, §2º, IX. O (ICMS) incidirá também:

a) sobre (...) o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do (...) serviço.”

A Constituição de 1988 e o ICMS-comunicação - imunidades

“Art. 155, §2º, X. O (ICMS) não incidirá:

a) sobre (...) serviços prestados a destinatários no exterior.”

“Art. 155, §2º, X. O (ICMS) não incidirá:

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.”

“Art. 155, §3º. À exceção do (ICMS, II e IE), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a serviços de telecomunicações (...) do País.”

O núcleo da regra-matriz de incidência do ICMS na Constituição de 1988

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

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COMUNICAÇÃO

A hipótese de incidência do ICMS-comunicação

Lei Complementar nº 87/96:

Art. 2º. O imposto incide sobre:

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a amplificação de comunicação de qualquer natureza;

Não-cumulatividade tributária

Conceito;

Aplicabilidade (ICMS, IPI, PIS/COFINS);

Crédito físico x crédito financeiro;

Não-cumulatividade e prestação de serviços de comunicação.

A hipótese de incidência do ICMS-comunicação

Lei Estadual nº 6.763/75:

“Art. 5º. O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º. O imposto incide sobre:

8) a prestação onerosa de serviço de comunicação de qualquer natureza, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação;”

O RICMS/MG e a locação de equipamentos

“Art. 5º. O imposto não incide sobre:

XIII – operações em decorrência de contrato de comodato, locação ou arrendamento mercantil - leasing sem opção de compra ao arrendatário.”

O entendimento da Anatel (Informe nº 224/2006)

Locação de equipamentos: “de acordo com o art. 60 da LGT os equipamentos e a infra-estrutura necessários à prestação do serviço de telecomunicação são parte integrante da prestação do serviço de telecomunicações”.

Norma Anatel x

Legislação Tributária

Constituição

Lei complementar (art. 146 CR/88)

Lei ordinária (art. 97 CTN)

Decretos (art. 99 CTN)

Normas complementares (art. 100 CTN)

A Lei Geral de Telecomunicações – fundamento para tributação da locação de equipamentos?

Lei Geral de Telecomunicações:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1°. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2°. Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.”

A jurisprudência do STJ – locação de equipamentos para prestação de serviço de

comunicação

Afastamento da pretensão do Estado do Rio de Janeiro de tributar pelo ICMS a locação de “pagers” (serviço de radiochamada):

“Considerando que há nítida distinção entre o que seja atividade-fim e atividade-meio da empresa recorrida, não é possível a aplicação do princípio da preponderância à hipótese, como quer o Estado do Rio de Janeiro, a fim de tributar todas as operações apenas pelo ICMS, pois, como revelam os próprios precedentes invocados pelo Estado, a incidência de tal princípio pressupõe a sobreposição de atividades ou existência de atividades mistas, o que não é o caso.” (REsp nº 848.490/RJ, DJ 21.10.2008)

O RICMS/MG e os serviços suplementares e facilidades adicionais

“Art. 43. (...) a base de cálculo do imposto é:(...)X – na geração, emissão, transmissão ou retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, observado o disposto no § 4º deste artigo, o preço do serviço, ou, nas prestações sem preço determinado, o valor usual ou corrente, assim entendido o praticado na praça do prestador do serviço, ou, na sua falta, o constante de tabelas baixadas pelos órgãos competentes;(...)§ 4º. Na hipótese do inciso X do caput deste artigo, incluem-se também na base de cálculo do imposto, quando for o caso, os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como de serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.” (Conv. ICMS nº 69/98)

O entendimento da Anatel (Informe nº 224/2006)

• Serviços suplementares e facilidades adicionais: “se caracterizam pela oferta de funcionalidades complementares às providas pela infra-estrutura que dá suporte aos serviços básicos de telecomunicações e não podem ser oferecidos isoladamente. Quando utilizados, passam a compor o serviço de telecomunicações.”

A jurisprudência do STJ – serviços suplementares e facilidades adicionais

“A interpretação do art. 2º, III, da LC 87/96, indica que só há incidência de ICMS nos serviços de comunicação ‘stricto sensu’, onde não se incluem os serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita.” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 402.047/MG, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 09.12.2003, p. 214, grifos nossos)

No mesmo sentido: REsp 680.831/AL, REsp 601.056/BA, REsp 769.569/MS, REsp 697.370/RS, interplures.

Boa tarde!