Sentencias laborales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA 

PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DELTRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA 

Mérida, trece (13) de agosto de 2010 200º-151º 

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2008-000459 

SENTENCIA DEFINITIVA 

PARTE DEMANDANTE: GLADYS NODAS DE RIVERA, venezolana,casada, Enfermera, titular de la cédula de identidad N°.4.074.914, domiciliada en la ciudad de Ejido, MunicipioCampo Elías del Estado Mérida. 

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ALFREDOCAÑIZARES BELLO y NIEVES ROJAS DUQUE, venezolanos,

titulares de la cédulas de identidad N°. 1.464.384 y5.198.578, inscritos en el inpreabogado bajo los N°.6.734 y 72.237, domiciliados en la ciudad de MéridaEstado Mérida. 

PARTE DEMANDADA: LEONARDO DE JESUS BONOMIE MEDINA,venezolano, soltero, titular de la cédula de identidadN°. 8.009.892, domiciliado en la ciudad de Mérida EstadoMérida. 

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSENAVA PACHECO, REINA TERESA RANGEL RIVAS, MARITZA TERESALAREZ DE VILORIA y MARIA ALEXANDRA SALDIVIA MUÑOZ,venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N°.3.461.482, 3.764.232, 3.815.881 y 17.948.295respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo losN°. 17.443, 13.299, 16.767 y 140.668 en su orden,domiciliados en la ciudad de Mérida Estado Mérida. 

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOSLABORALES. 

I ANTECEDENTES PROCESALES 

En el juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROSCONCEPTOS LABORALES, incoado por la ciudadana GLADYSNODAS DE RIVERA contra el ciudadano LEONARDO DE JESUSBONOMIE MEDINA, fue recibido el expediente en esteTribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio delTrabajo, en fecha 15 de abril de 2010 (folio 119). Posteriormente, por auto de fecha 20 de abril de 2010, sepublicó el auto de providenciación de las pruebaspromovidas por las partes (folios 120 al 122), fijándosela celebración de la audiencia oral y pública de juicio,

para el día lunes 31 de mayo de 2010, por auto de fecha23 de abril de 2010 (folio 123), la cual fue diferidamediante auto de fecha 28 de mayo de 2010, por cuanto porResolución N° 2010-005 de esta Coordinación del Trabajo,se acordó no dar audiencia ni despacho el día lunes 31 demayo de 2010 y, por cuanto con el fin de preservar elderecho a la defensa, el debido proceso y una tutelajudicial efectiva, este Tribunal en vista de la ausenciade las pruebas de informes promovidas por la partedemandante dictó auto en el cual por los fundamentosexpuestos, procedería a fijar la respectiva audiencia unavez que constara en actas procesales las pruebas deinformes promovidas (folio 161). Ahora bien, el día 14 de julio de 2010 (folio 229), sefijó la celebración de la audiencia de juicio para el díalunes 09 de agosto de 2010, a las 9 de la mañana. En lafecha fijada, se dio inicio a la celebración de laaudiencia de juicio en el presente asunto y, dictado eldispositivo oral, pasa esta juzgadora a reproducir demanera escrita el fallo, de conformidad a lo establecidoen el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal delTrabajo, efectuándolo en los términos siguientes: 

II ALEGATOS DE LAS PARTES 

ESCRITO LIBELAR 

Que, fue contratada por el ciudadano Leonardo de JesúsBonomie, el 23 de mayo de 2007, en su condición deEnfermera Auxiliar privada para trabajar como empleada yatendiera como paciente a su señora madre Luisa MargaritaMedina, viuda de Bonomie, venezolana de 86 años de edad,quien vive en la Zona Industrial de los Curos, en elServicio de Atención al Adulto Mayor, Habitación 19, delHospital San Juan de Dios, al frente del puesto de

enfermos. Que, el horario de trabajo establecido por la partepatronal fue de 12 horas, que se iniciaba a las 7 de lanoche, hasta las 7 de la mañana del siguiente día; peroalgunas veces por las grandes colas que se forman por elcongestionamiento vehicular en esta ciudad de Mérida,llegaba a las 7 y 30 u 8 de la noche y, al día siguientesu guardia la terminaba en cumplimiento de las 12 horas,a las 7 y 30 y 8 de la mañana del día siguiente;cumpliendo dicho turno de lunes a domingo, devengando unsalario diario de Bs. 100,oo, es decir, Bs. 3.000,oomensuales, siendo la forma de pago semanal, a través decheques. Que, el día 01 de diciembre de 2007 le participó a supatrono, solicitándole un permiso para ausentarse de suslabores unos 9 días, en el mes de diciembre; por lo quecon su aprobación le asignaría a su mamá 2 enfermeras degran responsabilidad profesional, a lo cual la partepatronal le manifestó total conformidad y confiada en suaprobación verbal, llegado el día 21 de diciembre de2007, culminada su guardia, se entrevistó con su patrono,quien cambió de parecer, por lo que tomó la decisión dedespedirla injustificadamente, entregándole la suma endinero efectivo de Bs. 750.000,oo ó Bs. F. 750,oo, porlas utilidades que ella le había pedido, equivalente a 7días y medio. Que, es importante resaltar que cuando se sentíaestresada por los trasnochos, de estar laborando 12 horascontinuas, cada 3 meses de trabajo, una que otra vez, seveía en la imperiosa necesidad de contratar los serviciosde 2 enfermeras (contando con el consentimiento de supatrono), máximo por dos noches, para descansar yrecuperarse, y continuar su trabajo atendiendo a lapaciente. Que, reclama la prestación de antigüedad y sus interesesgenerados, vacaciones fraccionadas y bono vacacional

fraccionado (menos vacaciones pagadas), utilidadesfraccionadas, indemnizaciones del artículo 125 de la LeyOrgánica del Trabajo, todo lo cual asciende a la cantidadde Bs. 13.108,65. Que, solicita la condenatoria en costas, así como laindexación o corrección monetaria sobre el montodemandado. 

CONTESTACION DE LA DEMANDA 

Que, de conformidad con el artículo 135 y 11 de la LeyOrgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con elartículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegacomo defensa perentoria o de fondo, de previopronunciamiento a la sentencia definitiva, la falta decualidad e interés, tanto de la parte demandante como deldemandado, para sostener el presente juicio, puesto quela ciudadana Gladys Nodas de Rivera no ha tenido ningunavinculación laboral con el ciudadano Leonardo de JesúsBonomie, por ello no tiene la cualidad de patrono nitampoco tiene interés jurídico actual, ni para contestarla demandada interpuesta ni para sostener el presentejuicio, y por vía de consecuencia, tampoco la parteactora tiene la cualidad como trabajadora del demandado ypor vía de consecuencia, interés para sostener elpresente juicio. Que, de los hechos explanados en el libelo de demanda,nada tiene que admitir, por cuanto, la parte demandanteno ha mantenido relación jurídica laboral con elciudadano Leonardo de Jesús Bonomie. Que, niega la existencia de una relación laboral, enefecto la reclamante comenzó a prestar sus servicios comoEnfermera Profesional, al igual que todas las enfermerasque ha tenido que contratar para atender a su señoramadre, incluso, mucho después de contratada, se enteró

que la accionante no era una enfermera profesional, deacuerdo a informaciones obtenidas en el medio. Que, su señora madre se encontraba recluida en elGeriátrico Hospital San Juan de Dios, donde recibíaasistencia médica especializada, visto el cuadro clínicode su enfermedad diagnosticada como esquizofrenia; ellarecibe la atención de dicho centro atendida por personalmédico y paramédico, pero se le recomendaba la necesidadde contratar una enfermera profesional adicional para queayudara a atender a su señora madre. Para una mejoratención a la paciente fue que decidió buscar unaenfermera profesional, cuya contratación se hizo bajo lascondiciones impuestas por la hoy demandante; ella fue laque fijo el horario para el cual se encontrabadisponible. Que, no existió dependencia o subordinación alguna, yaque la realidad de los hechos es que la demandante exigióque se le pagara sus servicios profesionalessemanalmente, por mutuo propio y como muestra de esadependencia, decidió unilateralmente viajar en latemporada decembrina de año 2007, porque según ella teníapor costumbre pasar las navidades con su familia enCaracas, independientemente de lo que opinara eldemandado, ella de igual forma se iría, de hecho lerecomendó a 2 enfermeras que la demandante conocía, peroen vista de que no tenía referencias de las dichasenfermeras y, no tendiendo otra opción, indagó con lasenfermeras que estaban a cargo en el horario del día,pero éstas no tenían ningún conocimiento de las mismaspor lo que, le aconsejaron que buscara mejor enfermerasdel mismo hospital, de las cuales ya se teníanreferencias, es por esto que buscó a 2 enfermeras, quinesfueron las que en lo sucesivo de encargaron del cuidadode la señora Luisa Margarita Medina Viuda de Bonomi, bajola misma modalidad como Enfermeras Profesionales, por lotanto en ningún momento existió una relación laboral,

sino un contrato verbal de servicios profesionales pagadomediante la figura de honorarios profesionales, no sujetaa las condiciones necesarias para estar en presencia deuna relación jurídica laboral, es decir, labor por cuentaajena, subordinación y salario. Que, niega y rechaza que tenga que convenir en pagar losconceptos reclamados, en consecuencia, niega que puedaser obligado por el Tribunal a pagar lo que pretende laparte demandante, así como la condenatoria en costas y,por cuanto si no se debe ninguna cantidad de dinero a lareclamante, mal podría calcularse alguna cantidad dedinero por concepto de corrección monetaria oindexación. Que, en el supuesto negado de que el Tribunal considereque existió relación laboral, tendría la ciudadana Juezque tomar en cuenta que hubo un abandono por parte de lademandante a sus labores, razón ésta por la cual notendría derecho a la indemnización por despidoinjustificado, ni la indemnización sustitutiva delpreaviso, es decir, no le correspondería la indemnizacióndoble como exige en el libelo de demanda, sino sencilla,en consecuencia, le corresponderían los siguientesconceptos, por una relación laboral que se inició enfecha 23 de mayo, con egreso el 21 de diciembre de 2007,con una relación laboral de 6 meses y 28 días: antigüedady sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacionalfraccionado, utilidades fraccionadas, lo cual sumado dala cantidad de Bs. 6.726,09, de cuya cantidad se debededucir la cantidad e Bs. 750,oo, por concepto deanticipo reconocido por la demandante y la cantidad deBs. 1.500,oo, por concepto de omisión de preaviso por elabandono del trabajo; lo que totaliza la cantidad de Bs.4.476,oo, cálculo éste, que sería en todo caso, el que lecorrespondería por concepto de liquidación deprestaciones sociales, tomando en cuenta el abandono deltrabajo. 

Que, de acuerdo con los argumentos de hecho y de derechoesgrimidos, quiere dejar constancia de la firmedisposición en pagar a la sedicente reclamante, lo quepor la Ley del Trabajo le pudiere corresponder, con laadvertencia de que hasta la fecha, todas las enfermerasprofesionales que siguen atendiendo a su señora madre, lohacen bajo la modalidad de prestación de serviciosprofesionales y no bajo una relación de dependencialaboral. 

III PRUEBAS PROMOVIDAS 

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 

DOCUMENTALES Primero: Instrumento poder, de donde deriva la cualidadjurídica para actuar en nombre y representación de laciudadana Gladys Nodas de Rivera. Se acompaña marcado conla letra “A” y se encuentra agregado al expediente en losfolio 10 y 11. 

Fue negada su admisión en la providenciación de laspruebas en la presente causa, por considerar que la mismaes impertinente, de conformidad con el artículo 75 de laLey orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a dichadecisión, fue ejercido el medio de impugnaciónestablecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesalde Trabajo, de manera extemporánea y así fue declaradopor este Tribunal, tal como quedó evidenciado delcontenido de los folios 142 y 143. Consecutivamente, fue ejercido por la parte actoraRecurso de Hecho contra dicha decisión, el cual fuedeclarado improcedente por extemporáneo, por el TribunalPrimero Superior del Trabajo de esta Circunscripción

Judicial. En consecuencia, no existe probanza sobre lacual deba emitir pronunciamiento este Tribunal. Así seestablece. 

Segundo: Planilla de calculo de prestaciones sociales,emanada de la Inspectoría del Trabajo, la cual sirvió debase para calcular y liquidar las prestaciones socialesrespectivas. Se agregó a las actas procesales en el folio96. 

En su evacuación, la parte demandada a través de surepresentación judicial la impugnó, bajo el argumento quees del conocimiento público que el cálculo deprestaciones sociales que se elabora en las Inspectoríasdel Trabajo, es realizado con la información que da eltrabajador a espaldas de quien en ese momento esetrabajador considera como patrono. Por su parte, elapoderado judicial de la accionante, manifestó que laprueba es plenamente válida, es considerado comodocumento público. Al respecto, evidencia este Tribunal que ciertamente setrata de un documento público administrativo, que eselaborado con la información suministrada por la partetrabajadora, en la cual el órgano administrativo deltrabajo efectúa unas operaciones aritméticas, valorándoseen tal sentido. Así se establece. 

INFORMES Solicita se oficie a las entidades bancarias BancoMercantil y Banco Provincial, a los fines de que informesobre los cheques que fueron librados por el ciudadanoLeonardo De Jesús Bonomie, a favor de la ciudadana GladysNodas de Rivera y cobrados por ella en dichasinstituciones bancarias durante los meses de mayo, junio,julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembredel año 2007. 

Dicha prueba fue librada a los Bancos requeridos por laparte promovente. No obstante, a pesar de haber sidoexhortado la parte que la produjo por esta instancia,ésta no indicó de manera precisa la información a ubicarpor las entidades bancarias. En tal sentido, obra alfolio 220 y 221 respuesta del Banco Mercantil, en el cualse informa que es requisito indispensable con el fin dedar respuesta, que les suministren los números de loscheques, fecha de emisión o cobro, monto y cuenta contrala cual fueron girados los cheques a los cuales se hacereferencia en el oficio enviado por el Tribunal, a objetode ubicarlos en sus registros. Posteriormente, vista la misiva enviada por el BancoMercantil, este Tribunal mediante auto de fecha 29 dejunio de 2010, instó a la parte que produjo la prueba deinformes a suministrar la información requerida por laentidad bancaria, otorgándole un lapso de cinco (5) díashábiles para ello y, en caso de no ser suministrada lainformación, procedería al tercer día de despacho, afijar por auto expreso el día y la hora para lacelebración de la audiencia de juicio. Consecutivamente, se evidencia de las actas procesalesque la parte demandante no suministró la informaciónrequerida. En consecuencia, no existe elemento probatoriosobre el cual deba emitir pronunciamiento este Tribunal.Así se establece. 

TESTIMONIALES Solicita al Tribunal, oír la declaración de lasciudadanas MARILIN RONDON PATIÑO y GLADYS ZAMBRANO,venezolanas, titulares de las cédulas de identidadnúmeros: V-6.143.530 y V-9.470.852 respectivamente y,domiciliadas en la ciudad de Mérida. 

El día de la audiencia de juicio comparecieron las

testigos promovidas. 

La ciudadana MARILIN RONDÓN PATIÑO, de manera resumidaindicó: Que, es Licenciada en Enfermería, conoce a laSra. Luisa Margarita, viuda de Bonomie desde hace muchosaños porque fue su profesora, la estuvo cuidando comopaciente hace 3 años, de 7 pm a 7am. Que, la cuidó envarias oportunidades porque la Sra. Gladys en ese momentono podía atenderla porque se le presentaban algunosproblemas o inconvenientes personales. Que, tieneentendido que el demandado conocía que la Sra. Gladys leparticipó quien era que iba a cuidar a su mamá. Que, aella le pagó la Sra. Gladys. Que, se conocen hace muchosaños, tienen una amistad pero como decir yo te conozco,nos vemos de vez en cuando, son vecinas, pero amistadasí, no. Que, le gustaría que la demandante ganara eljuicio y que se decida lo justo, lo que debe ser, eldeber ser de las cosas. Que, los honorarios los hizo lademandante porque ella fue quien hizo el contrato con elSr. y el horario también, se supone que fue entre las 2enfermeras que lo estaban cuidando lo establecieron, quecuando trabaja por privado ella establece sus honorariosy establece su horario de trabajo. Que, la relación quetenían era de trabajo, se imagina era laboral, perorealmente no está empapada del contrato, que no puede darmás detalles porque ella no hizo el contrato. 

En relación a la declaración de la ciudadana MarilinRondón Patiño, se desestima su valor probatorio, porcuanto manifestó interés en las resultas del presenteasunto, de conformidad a las previsiones del artículo 10de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 

La ciudadana GLADYS ZAMBRANO GONZÁLEZ, de manera resumidaindicó: Que, conoce a la Sra. Luisa Margarita de Bonomie,ella es Licenciada en Enfermería; que la demandante

cumplía un turno de 7 de la noche a 7 de la mañana, delcual no podía ausentarse. Que, cuidó a la Sra. LuisaMedina, viuda de Bonomie, que conoce a la LicenciadaMarilin Rondón (anterior testigo), trabajan juntas y enuna oportunidad le pidió el favor de que si podíacuidarle a la Sra. Margarita porque ya ella no podía.Que, cuando prestó sus servicios le pagó la Sra. GladysNodas de Rivera y las veces que fue ella le dijo que yael Sr. hijo de la Sra. Margarita sabía que ella lo iba acuidar. Que, tiene amistad con la demandante desde hacemás de 3 años, 4 casi. Que, piensa que a ellas las buscancomo enfermeras profesionales, para cuidar un paciente yponen el precio de cualquier guardia, y si la parteinteresada está de acuerdo, se trabaja de esa forma. Que,no puede dar más detalles de la relación entre ellosdos. 

En relación a la declaración de la ciudadana GladysZambrano González, ilustra a este Tribunal en relación ala forma en como era prestado el servicio de enfermería ala Sra. madre del demandado, de conformidad a lasprevisiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesaldel Trabajo. Así se decide. 

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 

TESTIMONIALES Solicitan al Tribunal, oír la declaración de lasciudadanas OLGA MARINA GIL DE CONTRERAS, AURA ASTELIARIVERA PERNIA, SOLVEY ONTIVEROS y VICMARY URBINA,venezolanas, titulares de las cédulas de identidadnúmeros: V-3.764.217, V-2.288.306, V-10.850.758 y V-12.780.803 respectivamente y, domiciliadas en la ciudadde Mérida. 

El día de la audiencia de juicio comparecieron las

ciudadanas Aura Astelia Rivera Pernia y Solvey OntiverosLara. 

Las ciudadanas Olga Marina Gil de Contreras y VicmaryUrbina, no comparecieron a rendir su testimonio. En talvirtud, no existe medio probatorio sobre el cual debaemitir pronunciamiento este Tribunal. Así se establece. 

La ciudadana AURA ASTELIA RIVERA PERNIA, de maneraresumida indicó: Que, conoce al demandado, hijo de laSra. Margarita Medina, la cual es la paciente quecuidaron. Que, conoce a la Sra. Gladys Nodas de Rivera,desde hace años, ha trabajado con ella con pacientesprivados, como de enfermera particular privada y siemprela ha tenido en cuenta para el empleo, y la ha llamado atrabajar. Que, es enfermera. Que, la Licenciada que estáde turno en el San Juan de Dios, es quien cumple eltratamiento que le aplican. Que, la Sra. Margarita secayó y tuvo una fractura de fémur y la llamó la enfermeradel Centro Clínico, recomendándola y se presentó a laClínica a hablar con el Sr. Leonardo, a la cual de unavez se fue a la casa se vistió de enfermera y se fue atrabajar, él le pidió el favor que le recomendara a otraenfermera, para que pudiera cuidar a su mamá, ya que ellaen esos momentos estaba en condiciones de cuidarla. Que,enseguida tomó el teléfono de la misma Clínica del CentroClínico y llamó a la casa de la Sra. Gladys y le dijoGladys si estas desempleada yo necesito una enfermerapara que comience a trabajar con la mamá del Sr. Leonardoy si, la recomendó y entonces ella empezó al díasiguiente a trabajar el horario contrario al suyo. Que,en cuanto al horario ellas trabajaban de 7 a 1 y de 1 a 7y de 7 a 7, como ella estaba disponible entonces pusieronel horario, ella de 7 a 7 y la Sra. Gladys de 7 pm. a7am., eran 12 horas el horario. Que, el horario lo pusoella y la demandante, el Sr. Leonardo estuvo de acuerdo

en que el honorario de ellas lo pusieran ellas, no él. Enningún momento él habló de rebajas, ni que yo le pagotanto semanal, él estuvo de acuerdo desde un comienzo depagar los honorarios que ellas exigieron. Que, ellatrabajó de día y la demandante de noche. Que, la relaciónfue como enfermeras, por servicios profesionales ypagados por honorarios profesionales. Que, la Sra. Gladyssolamente las instrucciones que recibía era queestuvieran pendientes de la ropita de la señora paradoblarla cuando él llegaba con su mercadito para laabuelita y la acomodaban, pero prácticamente le tocabaera a ella, porque recibía los sábados a ellos y seocupaba de poner sus cositas en orden, de resto de nochesmuchas veces era muy poco las veces que ellos se topabanporque ellos se iban a las 5 y 30 a 6 y ella llegaba alas 7, 7:30. Que, a la demandante se imagina lasupervisaba la de la noche, porque en eso si no lo puededecir. A ella la supervisaba su Licenciada que siempre lallamaba, Aurita aquí está el café de la abuelita, Auritaque tal. Esa persona es del Hospital. Que, en el mes dediciembre ella se acostumbró a ir a Caracas a visitar asu familia después del 20, 22 de diciembre y ella le dijounos días anteriores que se iba a retirar, que iba adejar una persona que le hiciera los nocturnos para irsepara Caracas, ese fue el motivo por el cual ella nosiguió prestando servicios. Que, las condiciones detrabajo las fijaban ellas, el honorario, el horario y loque hacían. Que, no cree o no sabe que la demandantepudiera cuidar otros pacientes. 

En cuanto a la declaración de la ciudadana Aura AsteliaRivera Pernia, le merece confiabilidad sus dichos eilustran a esta instancia de la relación entre las partesinvolucradas en el presente caso. Así se establece. 

La ciudadana SOLVEY ONTIVEROS LARA, de manera resumida

indicó: Que, conoce al Sr. Bonomie, trabajó con la mamáde él, es una persona muy correcta, no tiene nada quedecir de él. Que, conoce a la Sra. Gladys Nodas detrabajo. Que, fue contratada por el Sr. Bonomie hace 3años, eran un grupo y entre ellas mismas hacían elhorario y la disponibilidad de cada una. Que, fuecontratada como trabajadora, ellas quedaron en un acuerdoen cuanto a los honorarios en cuanto al monto, que norecibía los beneficios legales por ser trabajadora, ellassólo cuidaban a su mamá, no hacían de otra cosa deenfermería, sólo cuidado directo a la paciente. Que, ellaveía entre las partes de este juicio el mismo trato quetenían ellas, el día del pago, solamente de eso y de loque se le decía de la paciente, cómo estaba su mamá, laevolución. Que, en el día a día el demandado no le dabaórdenes e instrucciones, que ellas como trabajaban lo quetenían que hacer era a su mamá, se dedicaban era a sumamá y las evoluciones que ella tenía. Que, se enteró quela demandante se había retirado, pero no sabe porque.Que, no sabe si la Sra. Nodas trabajó para otra persona. 

El testimonio de la ciudadana Solvey Ontiveros Lara,ilustra a este Tribunal en relación a la forma en comoera prestado el servicio de enfermería a la señora madredel demandado, de conformidad a las previsiones delartículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asíse establece. 

DECLARACIÓN DE PARTES 

La ciudadana GLADYS NODAS DE RIVERA, indicó: Que, laboróel día 23 de mayo de 2007 para el Sr. Leonardo de JesúsBonomie. Que, inicialmente su cuñada, la Sra. AuraRivera, Auxiliar de Enfermería, que está de testigo de laparte contraria, ella empezó a atender la señora, llamadacomo ella comunicó por otra enfermera, el día 23 de mayo,

ella la llama Gladys hay un paciente en la ClínicaMérida, fue operada un post operatorio de una fractura defémur, necesitan una enfermera para la noche, estasdisponible?, si con mucho gusto, le dio la ubicación dela Clínica Mérida y se presentó a las 7:00 de la nochedel día 23 de mayo de 2007 y se empezó a ocupar de lapaciente. Que, su salario se lo pagaba el Sr. Leonardo deJesús Bonomie, que esa noche él le entregó 100 Bs. y ellase lo metió en el bolsillo de su uniforme y se dijo debeser el pago que Aura Rivera le planteó a él, que era loque iban a ganar y se guardó su dinero. Que, hasta queterminó la relación le pagó 100 Bs. diarios, él iba cada8 días a ver a su mamá, entonces lo que era sábados odomingos le cancelaba a través de un cheque, en muchasoportunidades por el Banco Mercantil y en unas pocasveces por el Provincial, entonces le dijo que sinecesitaba que le pagara semanal y le dijo que si, empezócada 8 días, él iba y le cancelaba su semana. Que, susfunciones era atención directa al paciente, estabapendiente de la Sra., ponía el pato para que hiciera pipiy cuando se orinaba porque estaba toda acostada se mojabala escara, tenía que curar la escara, en variasoportunidades la Licenciada de turno del Hospital lecolaboró, pero más que todo estaba en directo con elpaciente, si hacía su necesidad la tenía que hacer en elpato, luego le lavaba los genitales, le acercaba susalimentos a la cama, si quería comer en las noches, todolo que acarrea atención directa al paciente. Que, recibíaórdenes e instrucciones del Sr. Bonomie, por tanto estabaatendiendo a su señora madre. Que, no era supervisadacomo tal directamente, porque ella es una persona quetrabaja por su cuenta, pero siempre tenía el contacto laenfermera Licenciada de turno del San Juan de Dios, querecibía el turno y ella sabía en la habitación tanto ytanto hay enfermeras especiales y entonces ellasrevisaban que si llegó la de aquí, la de allá. Que, el

demandado dejó un celular en la habitación de su madre,que si alguna novedad le llamara por ese número. Que, esauxiliar de enfermería privada, no depende de ningunainstitución, no trabaja en el Hospital San Juan de Dios,no trabaja en la Clínica Mérida, no trabaja en el HULA delos andes, trabaja en forma privada, va donde está elpaciente, en el hospital si necesita una enfermeraprivada, en X clínica, en su domicilio, entonces trabajapor su cuenta, no depende de ninguna compañía y entoncesse hace empleada de ese señor o señora que está cuidandoen ese momento, del familiar que lo contrató. Que, leparticipaba al Sr. Bonomie cuando necesitaba unos días.Que, el motivo de finalización de la relación para ellafue una sorpresa, porque en el mes de septiembre él leratificó personalmente que seguía atendiendo su señoramadre, porque él le dijo 40 días y pasaron los 40 días yseguía y la llamaba para trabajar y no se podíacomprometer, porque no sabía la fecha hasta cuandotrabajaba con la Sra. Luisa Margarita y le preguntó hastacuando y el le dijo que él le avisaba. Que, llega el mesde diciembre y le participa el 01 de diciembre su viaje aCaracas y le dice que tiene 2 enfermeras que le puedenatender a su señora madre mientras regresa, una era laSra. Aura Rivera y la otra la Lic. Marilin Rondón, él leacepta y le recuerda que como tenía 6 meses con su señoramadre les corresponde aguinaldos y el dice que de eso notiene conocimiento, que lo deje investigar, que le da larespuesta la semana que viene, que va a hablar de suabogado, pasaron 15 días y no le daba respuesta alguna yel 15 de diciembre como ya se acercaba su viaje, y se ibael 22, le dijo que pasó con lo que hablaron y le dijo quesu abogado dijo que son empleadas temporeras y tuvieronesa conversación y pasaron los 5 días restantes y leparticipó que iba a trabajar hasta el 21 del mismo mes.Que, se llega el 21 de diciembre y el hace una llamadatelefónica, cuando llegó en la noche al Hospital San Juan

de Dios y el entregó lo que le dijo de aguinaldos, 750Bs. en efectivo y le iba a hacer un cheque por los 5 díasque trabajó, pero no le va a seguir trabajando en eneroporque su hermano contrató una enfermera que no le va acobrar nada y está desocupada y se consideró despedidaporque él en septiembre le había ratificado que lecuidara a su madre, porque si ella abandona el trabajo nole cuidan enfermeras que le cuidaran su señora madre, ledice búsquese una enfermera porque no puede más y se va,nunca lo hizo, nunca le dejó la señora sola. Que, cuandono podía ir a su trabajo, quedaba la señora sola y elHospital no tiene personal suficiente para que estépendiente de cada paciente y por el problema de ella, nose podía dejar sola, entonces como ella se sentíaresponsable de esa paciente, llamó a enfermerascapacitadas para que le hicieran guardias, una de ellasfue la Sra. Aura Rivera, que llegó a hacer turno ahí,cambiaron entre ellas mismas, otra fue la Sra. Marilin,que ya compareció por acá como testigo, la Lic. GladysZambrano, llegaron a hacer guardias cuando no podíacomparecer a la guardia. Que, el horario de trabajoestaba establecido previa conversación del Sr. Leonardocon la Sra. Aura Rivera, porque ella estaba en el día yél participa que necesitaba una para la noche y ella ledice pagan 100 Bs., lo que le llamó la atención a ella esque trabajaba 12 horas, todas las noches todos los días yla Sra. Aura trabajaba de 8 a 6 de la tarde y ganabaigual, y lo observó y lo dejó así. Que, las condicionesde trabajo las impuso la Sra. Aura Rivera, impuso laparte de horario y honorarios y la parte de la tarea esla que hace directamente con el paciente de cuidarlo, elaseo personal, cuidarle su escara, la higiene personal,comida, alimentación. Que, trabajando con un pacientenunca trabaja para alguien más, está con un solo pacientehasta que termine con ese paciente, porque ella tiene unhogar al cual tiene que mantener, atender y cuidar, hacer

sus tareas ahí permanentemente, entonces si trabaja enlas noches no trabaja en el día, tenía que descansar unpoco en el día y hacer sus labores normales, susdiligencias. 

Por otra parte, el ciudadano LEONARDO DE JESUS BONOMIEMEDINA, indicó: Que, la vinculación con la Sra. GladysNodas se dio a través de la Sra. Aura Rivera. Que, en laClínica Mérida le indicaron que por la naturaleza delcuadro psiquiátrico de su mamá y por la fractura que tuvoen la cadera y en el fémur, iba a requerir de atenciónespecializada y le sugirieron que hablara con la Sra.Aura y habló con ella, y ella a su vez le dijo queconocía una persona, porque podía atender el turno de díay conocía otra persona que podía atender el turno de lanoche, que resultó ser la Sra. Gladys. Que, las funcionesde la Sra. Gladys ellas las manejan, ellas comoenfermeras sabían lo que tenían que hacer y básicamentelas hacían, era atender a su mamá en sus necesidades,levantarse de la cama, ir al baño, alimentarla, cambiarlay ellas recibían todas las instrucciones médicas porparte de los médicos del Hospital, de las enfermeras delHospital. Que, le pagó honorarios profesionales a ella,visto que eso fue el acuerdo que se hizo en un principio,ellos iban a trabajar por honorarios en la atención de sumamá y lo que iban a percibir era honorario. Que, ellasle comunicaron que lo que cobraban eran 100 Bs. cada unay eso fue lo que convinieron, se les pagaba semanalmente,eso fue lo que ellas le pidieron que hiciera, los finesde semana usualmente. Que, no les daba órdenes einstrucciones, las instrucciones que ella recibía era dela enfermera o de los médicos del Hospital, no tieneconocimientos médicos, esas instrucciones las recibíandirectamente del Hospital. Que, la supervisión con laSra. Gladys en particular no había mucha, en realidad enlas noches estaba hasta las 6, 7 de la noche, pocas veces

se cruzó con la Sra. Gladys en el Hospital, luego enrealidad no le daba mayores instrucciones, se comunicabamás con la Sra. Aura, puesto que iba en los días alHospital. Que, la Sra. Nodas le informó a mediados delmes de diciembre 15 o 16 de diciembre de 2007, que ellatenía que viajar, que todos los años viajaba a Caracas avisitar a su familia y que ella iba a viajar ese año comolo hacía regularmente. Que, ella le propuso dejar a 2personas cubriendo sus turnos y no conocía en absoluto aesa 2 personas, no tenía ninguna referencia de ellas y noquería dejar a su mamá, paciente psiquiátrico con unafractura, recién operada, con una persona que no conoce yde la cual no tiene ninguna referencia, no las conocía denada, entonces le dijo que no se sentía tranquilo con esacircunstancia, y la Sra. Gladys le dijo que ella teníaque viajar a pasar su fin de año y él le dijo bueno, estábien, buscara otra persona que pueda cuidar a su mamá,ese fue el motivo, ella decidió irse de viaje. Que, lascondiciones de trabajo las establecieron ellas, ellas ledijeron como trabajaban, cobramos tal cantidad de dineropor día o por turno, el turno que iban a tener la Sra.Aura era el día y la Sra. Gladys en la noche, ellasplantearon esas condiciones. Que, no sabe si ellaprestaba servicios para otra persona. 

Vista la declaración de los ciudadanos Gladys Nodas deRivera y Leonardo de Jesús Bonomie Medina, se les otorgamérito y valor probatorio de conformidad a lo establecidoen el artículo 10 y 103 de la Ley Adjetiva Laboral, enrelación con la prestación del servicio. Así se decide. 

IV MOTIVA 

Para resolver en esta instancia se debe establecer que,de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y

135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimende distribución de la carga probatoria en materialaboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que sede contestación a la demanda. 

Planteados como han quedado los hechos alegados por laspartes, se tiene como admitida la prestación de serviciode la ciudadana Gladys Nodas de Rivera, desempeñándosecomo Enfermera para el cuidado de la señora madre deldemandado. 

La controversia se circunscribe en determinar lanaturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes,toda vez que el accionado alegó que la relación fue deservicios profesionales, pagado mediante la figura dehonorarios profesionales, correspondiéndole a éste lacarga de la prueba de tales hechos, en virtud de haberoperado a favor de la demandante la presunción deexistencia de la relación de trabajo, establecida en elartículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. 

En cuanto a ello, la Sala de Casación Social del TribunalSupremo de Justicia, ha señalado que la referidapresunción contemplada en el artículo 65 de la LeyOrgánica del Trabajo, es sólo una presunción iuristantum, es decir, que admite prueba en contrario. El mencionado artículo 65 tipifica: 

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relaciónde trabajo entre quien preste un servicio personal yquien lo reciba. 

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razonesde orden ético o de interés social, se presten serviciosa instituciones sin fines de lucro con propósitosdistintos de los de la relación laboral. 

La norma dispone que una vez establecida la prestaciónpersonal del servicio y de alguien que efectivamente lareciba, surgirá la presunción de laboralidad de dicharelación, siendo necesario el estudio y análisis de laslabores desempeñadas en cada caso en particular, pues elcontrato de trabajo ha de ser entendido como un contratorealidad. 

En este sentido, de los elementos probatorios cursantesen autos, concretamente los testigos evacuados y de ladeclaración de las partes, no se demuestrafehacientemente que se haya configurado una relaciónlaboral. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia deuna relación de trabajo tendrían que estar presentes loselementos que la configuran en forma concurrente, asaber: prestación personal de un servicio, la ajenidad,el pago de una remuneración por parte del patrono y lasubordinación de aquél. 

Con relación a estos elementos, se observa en lapretendida relación de trabajo, la inexistencia de unaremuneración con el carácter salarial devengado por lostrabajadores conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, esdecir, se evidencia una contraprestación por losservicios recibidos como honorarios profesionales. 

En cuanto a la subordinación, quedó probado que laaccionante no se sometía a la potestad del demandado,pues ella organizaba su labor, no siendo dirigida,vigilada o disciplinada por la parte demandada. 

En relación a la ajenidad, se evidencia de las pruebas yde la misma declaración de parte de la propia demandante,ausencia de ajenidad, pues esta prestaba servicios por

cuenta propia, tal como lo dispone el artículo 40 de laLey Orgánica del Trabajo. 

En este mismo sentido, con el fin de determinar lanaturaleza real de los servicios prestados en el presenteasunto, pasa esta instancia a aplicar el llamado test delaboralidad o examen de indicios, acogiendo el criteriode la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, así: 

1. En cuanto a la forma de determinar el trabajo y deltiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Sedesprende de autos que el trabajo realizado por laciudadana Gladys Nodas de Rivera, fue determinado entrela demandante y la ciudadana Aura Rivera, fijandocondiciones de trabajo por cuenta propia,caracterizándose por un extenso marco de autonomía,verbigracia la decisión de la accionante de irse en elmes de diciembre de manera unilateral y de efectuarcambio de turno con la enfermera del día. 

2. Forma de efectuarse el pago: Se evidencia que la partedemandada le pagó al accionante por la prestación de susservicios, honorarios profesionales, tal como se convinoal momento de la contratación, los cuales eran pagados demanera semanal. 

3. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:El trabajo personal no era permanente, pues cuando laaccionante no podía asistir a su guardia era relevada porEnfermeras que eran buscadas y pagadas por la Sra. GladysNodas de Rivera. No era supervisada en su labor, ni seejercía sobre ella control disciplinario. 

4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales ymaquinaria y, asunción de ganancias o pérdidas por lapersona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la

regularidad del trabajo, la exclusividad o no para lausuaria: En la presente causa, tal como se indico en elparticular anterior, la demandante era irregular en sulabor, por cuanto en ocasiones que no podía presentarse aprestar sus servicios profesionales, buscaba otraenfermera profesional, pagándole lo concerniente a sushonorarios profesionales, lo cual evidencia que si no ibaa trabajar tenía que pagar a otra persona para elcumplimiento de su turno nocturno, es decir, si lademandante no laboraba, no percibía el ingreso de sujornada. De igual forma, la reclamante -según sus mismosdichos- no laboraba de día por cuanto lo disponía paraotras ocupaciones, es decir, podía dedicarse a cualquieractividad de su preferencia. 

Y, en relación a los incorporados por la Sala de CasaciónSocial del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos: 

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono: Setrata de una persona natural, ciudadano Leonardo de JesúsBonomie Medina, titular de la cédula de identidad N°.8.009.892. 2. De tratarse de una persona jurídica, examinar suconstitución, objeto social, si es funcionalmenteoperativa, si cumple con cargas impositivas, realizaretenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc:Tal como se indicó anteriormente, se trata de una personanatural. 3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales severifica la prestación de servicio: Dada la naturaleza dela prestación del servicio, las partes no suministrabanbienes e insumos para ello, pues en todo caso, eransuministrados a la paciente, señora madre del demandado,medicamentos que suministraba el Hospital en el cual seencontraba recluida. 4. La naturaleza y quantum de la contraprestación

recibida por el servicio, máxime si el monto percibido esmanifiestamente superior a quienes realizan una laboridéntica o similar: Ello no quedó establecido en elpresente asunto. 5. Aquellos propios de la prestación de un servicio porcuenta ajena: Los elementos característicos de todarelación de trabajo ya han sido analizados, ut supra. 

En este orden, luego de haberse aplicado el Test deLaboralidad y, de verificar los elementos de lapretendida relación de trabajo, se concluye que la partedemandada logró desvirtuar la presunción de laboralidadrecaída en el presente asunto, al haber demostrado que laprestación del servicio se ejecutaba por cuenta de laciudadana Gladys Nodas de Rivera, de maneraindependiente. En consecuencia, debe forzosamentedeclararse con lugar la defensa de falta de cualidad einterés tanto de la parte demandante para intentar laacción y, la falta de cualidad e interés de la demandadapara sostenerla, alegada por el ciudadano Leonardo deJesús Bonomie Medina y, sin lugar la presente demanda.Así se decide. 

Determinando todo lo anterior, resulta inoficioso entrara analizar la legalidad del petitum; es decir, si losconceptos demandados están ajustados a derecho. Así seestablece. V DISPOSITIVO 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo dePrimera Instancia de Juicio del Trabajo de laCircunscripción Judicial del Estado Mérida, administrandojusticia en nombre de la República Bolivariana deVenezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad e interés tanto

de la parte demandante para intentar la acción y, lafalta de cualidad e interés de la demandada parasostenerla, alegada por el ciudadano LEONARDO DE JESUSBONOMIE MEDINA. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Cobro dePrestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales,intentó la ciudadana GLADYS NODAS DE RIVERA, contra elciudadano LEONARDO DE JESUS BONOMIE MEDINA. (Ambas partesplenamente identificadas en actas procesales). TERCERO: Se condena en costas a la parte perdidosa,conforme lo tipifican los artículos 59 y 64 de la LeyOrgánica Procesal del Trabajo. Cópiese y publíquese la presente sentencia. Dada, firmada y sellada en el Despacho del TribunalSegundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de laCircunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida alos trece (13) días del mes de agosto de 2010. Años 200ºde la Independencia y 151º de la Federación. Dios y Federación La Jueza Titular, 

Dubrawska Pellegrini Paredes 

La Secretaria 

Yurahí Gutiérrez Quintero 

En la misma fecha se dictó y público el fallo queantecede, siendo las nueve y diecisiete minutos de lamañana (9:17 am). 

Sria.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE 

PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 200° y 151° 

SENTENCIA Nº 058 

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-S-2006-000040 ASUNTO: LP21-S-2006-000040 

SENTENCIA DEFINITIVA Consulta Obligatoria 

- I - IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 

PARTE DEMANDANTE: ERBISANDRO ASDRUBAL ALDANA FERNANDEZ,

venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.718.718, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida. 

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: IVAN GOLFREDO MALDONADO PEREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.103.567, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.786 domiciliado en la ciudad capital del Estado Mérida. 

PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE COOPERATIVAS (SUNACOOP), COORDINACIÓN REGIONAL MERIDA. 

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: ALVARO REINALDO NAVARRO PEDRAZA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.917.293, inscrito en el Inpreabogado bajoel Nº 91.352 domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estrado Táchira. 

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS. 

- II - SINTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA 

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en acatamiento a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de que la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida y publicada el 19 de noviembre de 2009, declaró Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano ERBISANDRO ASDRÚBAL ALDANA FERNANDEZ, en contra de la SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE COOPERATIVAS (SUNACOOP) REGIÓN MERIDA, por CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, y por cuanto la misma es contraria a la pretensión excepción o defensa del Estado, es por lo que el Juzgado a-quo ordenó remitir el expediente en originala este Tribunal Primero Superior del Trabajo a los fines de la consulta legal. 

Se providenció conforme con la norma 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no tener un lapso parapublicar sentencia cuando se trata de asuntos que se reciben por consulta legal, estableciéndose el lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para el pronunciamiento del fallo sometido a consulta; No obstante, es de mencionar que en fecha 08 de julio de 2010 (fecha en que vencía el lapso para la publicación dela sentencia) este Tribunal Ad-quem, mediante auto informó a las partes que se difería la publicación de la sentencia para el décimo (10°) día hábil de despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la Juez titular deeste Tribunal Superior debía atender compromisos administrativos relativos a la Coordinación del Trabajo. 

En la oportunidad indicada esta Alzada se pronuncia sobreel fallo consultado con base a las siguientes consideraciones: 

-III- HECHOS EXPUESTOS EN LA PRIMERA INSTANCIA 

Hechos narrados por el demandante: 

Alega la parte actora en el escrito de demanda, que

comenzó a laboral en fecha 18 de agosto de 2005, para la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP), Coordinación Regional Mérida, inicialmente con el cargo de promotor fiscal hasta el 30 de junio de 2006, ocupandoluego el cargo de analista de tramitación y acuses, con un salario mensual de Bs. 1.500,00, dentro de una jornadade trabajo comprendida en el siguiente horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes; Posteriormente, que en fecha 11 de septiembre del año 2006, recibió la comunicación Nº 0156-06 suscritapor el ciudadano Carlos Molina Graterol, Superintendente Nacional de Cooperativas, donde se le informaba que se había decidido prescindir de sus servicios el cual venia desempeñando dentro de esa institución, como Analista en Cooperativas, alegando estar incurso en la causal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello, en virtud de no haber seguido y estar de acuerdo con la evaluación realizada por su supervisor inmediato los lineamientos y parámetros establecidos tanto por las leyes como por SUNACOOP para el cumplimiento de procedimientos inherentes a su cargo. 

Por último expresó, que fue despedido sin justa causa y sin fundamento legal, por lo que solicita se le califiquesu despido, así como el reenganche y el pago de lossalarios caídos. 

Contestación al fondo de la demanda por la accionada: 

El representante de la Procuraduría General de la Repuública, abogado Álvaro Navarro, expuso, en la contestación a la demanda expuso: 

“(…) Ciudadano Juez le informo que el día diecisiete (17)de Octubre de 2007 me traslade a la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP) Coordinación Regional

de Mérida, en donde entregue un escrito dirigido a la actual coordinadora de esa institución en donde le solicitaba información y todo el cúmulo probatorio para el presente caso, pero es el caso que hasta la presente no he tenido respuesta, ahora bien, luego de la instalación de la audiencia preliminar y con aras de llegar de tener una respuesta oportuna del organismo nuevamente me traslade a las instalaciones de SUNACOOP para que en la próxima oportunidad asistiera la Coordinadora Niloha y manifestará los argumentos de peso en el presente caso, llegado el día la Coordinadora asistió pero verbalmente lo único manifestado fue que erauna dependencia del SUNACOOP Caracas y que todo estaba centralizado y que hasta ella no la volvieran a autorizarno podría hacerse presente a las audiencia, así las cosasqueda de nuestra manifestar que estamos librando nuestra responsabilidad con estas actuaciones pero a la vez le solicito especialmente que en la presente causa, este tribunal vele por los privilegios y prerrogativas de la República establecidos en el decreto con fuerza de ley dela Procuraduría General de la República, entre otras leyes, los cuales son irrenunciables quedando clara una posición y es que SUNACOOP como organismo adscrito al Ministerio para la Economía Popular y dependiente de la personalidad jurídica del Estado Venezolano no le facilito a la Procuraduría General de la República, las pruebas y los alegatos correspondientes para poder defender en juicio al organismo. 

En esta oportunidad me corresponde dar contestación a la demanda pero no puedo alegar hechos por cuanto no ha existido por parte de los funcionarios de SUNACOOP la cooperación en el presente caso pero frente a esta eventualidad considero esta demanda contradicha en cada de sus partes (sic) ateniéndome al artículo 66 de la ley orgánica (sic) de la Procuraduría General de la República

el cual reza d la siguiente forma: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados queejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les haya sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todassus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” El espíritu y razón del legislador no se esta configurando totalmente en este caso porque si se esta apersonando un abogado que representa a la Procuraduría pero se debe considerar la demanda contradicha en todos sus partes (…)” (Negritas de su original y cursiva de la alzada). 

-II- 

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA 

En el fallo consultado el Juzgado a-quo declaró “Con Lugar” la demanda incoada por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, motivando la misma en los términos siguientes: 

“(…) PUNTO PREVIO DE LA COMPETNCIA 

El apoderado judicial de la parte demandada, al momento de exponer sus alegatos, opone como punto previo la faltade competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, por cuanto no se ha determinado en actas procesales si el actor tiene la cualidad de trabajador propiamente dicha o se trata de un funcionario publico (sic), por el hecho de encontrarse agregada al folio 114 de las actas procesales credencial otorgada a la parte actora para que actué como fiscal, en el lapso

comprendido del 09 de enero al 30 de junio. 

Al respecto este Sentenciador, le señala a la parte demandada que de la revisión de las actas procesales, no se evidencia ninguna documental (nombramiento) que lleve al convencimiento a este Sentenciador que se trata de un funcionario publico (sic), ya que para que se de dicha figura se tiene que cumplir con lo establecido en el artículo 144 y siguientes de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en consecuenciaeste Juzgador señala que dicha credencial agregada al folio 114 de las actas procesales, no es suficiente para considerar que el ciudadano Erbisandro Aldana, es un funcionario publico, y que haya entrado a dicha institución a través de concurso tal y como lo establece el artículo 146 eiusdem en su segundo aparte, en consecuencia se trata de un trabajador el cual se rige por la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo este Tribunal competencia para decidir en el presente caso, declarando sin lugar lo peticionado por la parte demandada. Y así sedecide. 

-V- MOTIVACIÓN 

Ahora bien, visto lo anterior y verificado como fue por este Sentenciador que se trata de un trabajador el cual se rige por la Ley Orgánica del Trabajo, y observado comofue que la parte demandada a través de la representación de la Procuraduría General de la Republica (sic), al momento de dar contestación a la demanda solo se limito aseñalar que no había encontrado medios probatorios para desvirtuar los dichos del demandante, así como negó, contradijo y rechazo todos los alegatos expuestos por la parte accionante, este sentenciador pasa establecer lo siguiente: 

De la revisión de las actas procesales, no consta que la parte demandada haya realizado la participación de despido por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tal y como lo establece el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en donde parcialmente se lee: “(…) Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación yEjecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá como confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa(…)” 

En tal sentido, visto lo supra parcialmente trascrito, laparte demandada no dio cumplimiento a lo establecido en la Ley, en consecuencia considera este Sentenciador que el despido se realizo sin justa causa, ya que tampoco se verifica dentro de las actas procesales ningún medio probatorio que haga presumir a quién aquí sentencia que la parte accionante haya incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley orgánica (sic)del Trabajo, tal y como se lo señalaron a la parte actora en la documental agregada al folio 8, la cual fue promovida por la misma como medio probatorio y evacuada al momento de la celebración de la audiencia oral y publica (sic) de juicio, otorgándosele valor jurídico probatorio por considerarse una prueba pertinente a las resultas del caso. 

Concluyendo entonces, este Juzgador que el despido fue realizado de manera injustifica (sic), procediéndose a ordenar el reenganche y el pago de salarios caídos del ciudadano Erbisandro Asdrúbal Aldana Fernández. Y así se decide.(…)” 

Analizado el fallo consultado junto a las actas procesales, es obvio que la Procuraduría General de la República, a través del abogado Alvaro Navarro Pedraza, dio contestación a la demanda y promovió los medios de pruebas que consideró pertinentes y legales; no obstante,se evidencia que en la contestación la representación judicial de la Procuraduría argumentó que no podía alegarhechos, por cuanto no ha existido por parte de los funcionarios de SUNACOOP la cooperación en el presente caso pero que frente a esa eventualidad consideraba que la demanda se tuviera como contradicha en todas y cada una de sus partes, conforme al artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 

En este orden, se evidencia de la reproducción de la audiencia oral y pública de juicio, que la representaciónjudicial de la Procuraduría General de la República, al momento de exponer sus alegatos, opuso como punto previo la falta de competencia del Tribunal a-quo, por cuanto nose determinó en las actas procesales si el accionante tiene la cualidad de trabajador propiamente dicho o se trata de un funcionario público, por constar en las actasprocesales inserta al folio 114 credencial otorgada al ciudadano Erbisandro Asdrubal Aldana Fernández, para que actúe como Fiscal en el lapso comprendido entre el 09 de enero al 30 de junio de 2006, 

Ahora bien, es oportuno dejar claro los términos en que quedó trabada la controversia, la cual se circunscribe endeterminar las funciones ejercidas por el accionante paraconstatar si era o no un funcionario público (para la competencia por la materia) y si el despido se hizo con justa causa o no, lo cual le corresponde demostrar a la parte demandada de acuerdo a las previsiones contenidas

en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal delTrabajo. 

En cuanto al primer punto, relacionado con la competencia, es de mencionar que a los folios 298 y 299, consta Acta de Inspección Judicial, con ocasión a la prueba de inspección judicial promovida por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en el inmueble donde funciona SUNACOOP, informándole el tribunal a los presentes los motivos por los cuales se encontraba en las instalaciones de esa institución, siendo atendido por la ciudadana Yusnely Correa Salas, titular de la cédula de identidad V-16.604.113, en su condición de Promotora Administrativa SUNACOOP-MÉRIDA, solicitando el Juez de Primera Instancia, información si en dicha oficina existen documentos relacionados con la contratación del ciudadanoErbisandro Asdrubal Aldana Fernández, manifestando la prenombrada ciudadana que todos los expedientes relacionados con los trabajadores y las cooperativas se encuentran en la anterior sede, ubicada en la Av. 5 Edificio La Columna de la ciudad de Mérida Estado Mérida,razón por la cual, no hay documento alguno de lo solicitado, no obstante, indicó que en relación al ciudadano Erbisandro Asdrubal Aldana Fernández, no existedocumentación alguna en cuanto a su contratación, en virtud de que inicialmente los contratos eran verbales y por tanto en el tiempo que el mismo laboró no se hizo contrato alguno, y fue posterior a su despido que comenzaron a llegar los contratos por escrito. En cuanto a esta prueba de inspección, quien juzga le otorga valor probatorio, constatándose que el ingreso del actor no fuea través de concurso, ni su cargo era de libre nombramiento y remoción, por no existir acto administrativo que de certeza sobre ese punto. 

En este sentido, se hace oportuno transcribir el contenido de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagran: 

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública,y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicaspara ejercer sus cargos. 

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. (Negrillas de la alzada). 

Siguiendo este orden, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, estatuye: 

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento yremoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las

establecidas en esta Ley. (Negrillas Y Subrayado de la Alzada). 

De tal manera, que el mencionado dispositivo legal, clasifica a los funcionarios de la administración pública(en cualquiera de sus niveles: República, Estado o Municipio) en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos, sonaquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley. 

Por su parte el artículo 20 eiusdem, indica: 

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similarjerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similarjerarquía en los institutos autónomos. 

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de losestados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. 

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se observa al folio 114 de las actas procesales se encuentra“CREDENCIAL” en la que se indica lo siguiente: 

“Yo, CARLOS ALBERTO MOLINA GRATEROL, TITULAR DE LA CédulaDE Identidad N° 6.075.938, debidamente autorizado en mi carácter de Superintendente Nacional de Cooperativas de la República Bolivariana de Venezuela, según consta en elDecreto Presidencial N°3.210, de fecha 04 de Noviembre de2004, por medio de la presente acredito al ciudadano ERBISANDRO ALDANA, titular de la Cédula de Identidad N° 8.718.718, para que actúe como Fiscal de la Superintendencia Nacional de Cooperativas en la Circunscripción correspondiente al Estado MËRIDA. 

La presente Credencial tendrá vigencia desde el 09 de Enero hasta el 30 de Junio del 2006.(…)” (Resaltado del texto original y Subrayado de la Alzada). 

Conforme a lo anterior, es importante acotar que el accionante expone en el escrito de demanda que comenzó a prestar sus servicios para la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP), Coordinación General Mérida,

inicialmente como Promotor Fiscal (hasta el 30 de junio de 2006), y posteriormente como Analista de Tramitación yAcuses. En tal sentido, es de advertir, que aún cuando enfecha 09 de enero hasta el 30 de junio de 2006, fue acreditado por el Superintendente Nacional de Cooperativas de la República Bolivariana de Venezuela, para que actuara como Fiscal de la Superintendencia Nacional de Cooperativas en la Circunscripción correspondiente al Estado Mérida, esta actuación de la administración, no se trata de un acto administrativo de nombramiento o designación de cargo, por no cumplir con los requisitos de “forma”, es decir, no fue designado porganar un concurso para ocupar un cargo de carrera, ni se trata de un nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción, tampoco se incumbe a los funcionarios mencionados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 

De tal manera, y en aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la cual deben adecuarse todas las leyes y decisiones de los Tribunales de la República, necesariamente tiene que excluirse al ciudadano Asdrubal Aldana Fernández como funcionario público, por no haber cumplido los requisitos de ingreso como lo son: el concurso de oposición y el nombramiento del cargo. Además es de mencionar que en sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (folios 206 al 218), se señaló que: “(…) por ende, tal como antes se indicó, no gozaba de inamovilidad laboral yes el Juez Laboral y no el Inspector del Trabajo respectivo el que debe calificar su despido. (…)”. Por esas razones, se concluye que corresponde la competencia por la materia a los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por ende, esta alzada, comparte la declaratoria del Juzgado a-quo,

de Sin Lugar el punto previo alegado por la representación de la Procuraduría General de la República, referente a la incompetencia de los Tribunalesdel Trabajo, para conocer del presente asunto, con la motivación aquí expuesta. Y así se decide. 

Establecido lo anterior, se pasa a determinar si el despido fue con justa causa o injustificado, y visto que la representación judicial de la Procuraduría General de la República, al momento de dar contestación a la demandano argumentó nada al respecto, sino se limitó a indicar que no había encontrado los medios probatorios para desvirtuar lo expuesto por el demandante en el escrito libelar, y que se tuviera como contradicha en todas y cada una de sus partes la demanda; En tal sentido, se observa de la revisión de las actas procesales que no consta que la accionada haya realizado la participación de despido por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, conforme a lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porlo que se debe tener confeso en el reconocimiento en que el despido lo hizo sin justa causa, aunado al hecho de que tampoco consta ningún material probatorio que demuestre que efectivamente el accionante incurrió en la causal invocada en la carta de despido, es decir, la estatuida en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como es: “Falta grave a las obligaciones que la relación de trabajo…”; resaltándose que la norma 72 de la Ley Adjetiva del Trabajo, establece: “(…) El Empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido ydel pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. (…)”. (Subrayado y cursivas de esta alzada); además, el artículo 9 eiusdem, indica que en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las

pruebas, se aplicará la que más favorezca al trabajador. Razón por la cual, concluye este Juzgado Ad-quem, que el despido se realizó de manera injustificada, en efecto, sedebe ordenar el reenganche y el pago de los salarios caídos del ciudadano Asdrubal Aldana Fernández, que fue lo decidido en el fallo consultado, por eso se comparte la declaratoria de Con Lugar la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, pero modificándose los dispositivos “Cuarto y Quinto”, por haberse omitido cuál era la remuneración para el cálculo de los salarios dejados de percibir y que fueron condenados, así como la exclusión de los lapsos de inactividad procesal; y, en cuanto, al dispositivo “Quinto” se evidencia que se condena en costas a la demandada, siendo que se trata de un ente (Superintendencia Nacional de Cooperativas -SUNACOOP-) que forma parte del Ministerio para la Economía Popular, y éste es un órgano de la República Bolivariana de Venezuela, el cual goza del privilegio de la no condena en costas, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y así se decide. 

Ahora bien, para el cálculo de los salarios caídos deberán ser calculados al salario fijo mensual que indicael accionante que fue su último salario que es la cantidad Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00), desde la fecha de notificación 28 de septiembre de 2006 (folio 23) debiendo excluirse de dicho pago los lapsos de inactividad procesal, como lo son las vacaciones judiciales, conforme al criterio sostenido en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Social del TribunalSupremo de Justicia, y que comparte éste órgano jurisdiccional (ver sentencia N°1.371 de fecha 02 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Y así se

decide. 

Vista las actas procesales y la actuación del representante de la Procuraduría General de la República,donde en forma diligente solicitó a la demandada las pruebas pertinentes para una mejor defensa del ente accionado, y siendo que los representantes de la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP) Coordinación General Mérida, no fueron prestos en los requerimientos efectuados por la Procuraduría General de la República, es por lo que este Tribunal hace un llamadoa los funcionarios que están sujetos a las responsabilidades administrativas, civiles y penales, cuando le causaren un gravamen al ente que goza de privilegios y prerrogativas, por la poca de diligencia enel desempeño de sus funciones. Razón por la cual, se exhorta a los representantes de la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP) que en futuros juicios actúen con la debida proactividad, en defensa delinterés público nacional, para evitar la aplicación del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si se le causa un daño al patrimonio público. 

Por todo lo antes expuesto, y basado en los presupuestos fácticos del presente asunto, a juicio de quien sentencia, la presente Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Erbisandro Asdrubal Aldana Fernández contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE COOPERATIVAS (SUNACOOP), COORDINACIÓN REGIONAL MERIDA debe ser declarada con lugarmodificándose la decisión consultada. Y así se decide. 

-V- DISPOSITIVO 

Por las razones de hecho y derecho expuestos en la motivación del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida,Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 

PRIMERO: Se ratifican de la sentencia sometida a la consulta los dispositivos “Primero, Segundo y Tercero. 

SEGUNDO: SE MODIFICAN los dispositivos “Cuarto y Quinto” por los motivos expuestos, quedando la decisión del mérito en los términos siguientes: 

Primero: SIN LUGAR el punto previo alegado por la parte demandada, en cuanto a la incompetencia del Tribunal paradecidir la presente causa. 

Segundo: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ERBISANDRO ASDRÚBAL ALDANA FERNANDEZ, en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE COOPERATIVAS (SUNACOOP) REGIÓN MERIDA, por CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS. 

Tercero: Se ordena a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE COOPERATIVAS (SUNACOOP) REGIÓN MÉRIDA, para que reincorpore al ciudadano ERBISANDRO ASDRUBAL ALDANA FERNANDEZ, al cargo que desempeñaba y en las mismas condiciones que imperaban para el momento en que ocurrió el despido. 

Cuarto: Se ordena a la demandada a pagar al ciudadano ERBISANDRO ASDRÚBAL ALDANA FERNANDEZ, los salarios dejados de percibir por el despido injustificado, desde la data de la notificación (el veintiocho (28) de septiembre de 2006, folio 23) hasta la fecha definitiva

de su reincorporación a sus labores habituales, con el último salario percibido por el demandante, es decir, la cantidad de Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00). Excluyéndose los lapsos no imputable a las partes, los cuales son: 1) Desde el 22 de diciembre de 2006 al 07 de enero de 2007; 2) Del 15 de agosto al 15 de septiembre de2007; 3) Del 21 de diciembre de 2007 al 07 de enero de 2008; 4) Del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2008; 5)Del 21 de diciembre de 2008 al 07 de enero de 2009; 6) Del 15 de agosto de 2009 al 15 de septiembre de 2009; 7) Del 18 de diciembre de 2009 al 07 de enero de 2010; y, 8)Los subsiguientes lapsos que se generen por recesos y/o vacaciones judiciales. Quinto: No se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en cuanto al méritodel asunto. 

TERCERO: No hay condena en costas esta instancia por la naturaleza del fallo. 

CUARTO: Se ordena la notificación a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecidoen el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. 

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas dela presente sentencia para ser archivada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a losveintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil diez (2.010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. 

La Juez Titular, 

Dra. Glasbel del Carmen Belandria Pernía 

El Secretario, 

Abg. Fabián Ramírez Amaral 

En igual fecha y siendo las dos de la tarde día (2:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. 

El Secretario, 

Abg. Fabián Ramírez Amaral