- 1. Sentencia T-129/11 Referencia: expediente T-2451120 Accin de
tutela ejercida por Oscar Carupia Domic y otros, a nombre de los
resguardos Chidima-Tolo y Pescadito pertenecientes a la etnia
Embera-Kato contra los Ministerios de Transporte, Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, Interior y de Justicia, de Minas
y Energa, de Agricultura, de Defensa, el Consejo Asesor de Regalas
adscrito al Departamento Nacional de Planeacin, las alcaldas de
Ungua y Acand, la Corporacin Autnoma Regional del Choc (Codechoc),
el Ejrcito Nacional, la Brigada XVII y la Agencia Logstica de las
Fuerzas Militares.Magistrado Ponente:Dr. JORGE IVN PALACIO
PALACIOBogot D. C., tres (03) de marzo de dos mil once (2011).La
Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por
losMagistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Jorge IvnPalacio Palacio en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales,profiere la siguiente:SENTENCIAdentro
del proceso de revisin de los fallos dictados por la Sala nica
delTribunal Superior de Quibd y la Sala de Casacin Civil de la
Corte Supremade Justicia, en el trmite de la accin de tutela
interpuesta por Oscar CarupiaDomic y otros, a nombre de los
resguardos Embera-Kato, Chidima-Tolo yPescadito contra el
Ministerio de Transporte y otros. Para efectosmetodolgicos la Sala
resea a continuacin, de manera esquemtica, elcontenido de la
providencia:
2. Expediente T-2451120Tabla de contenido de la Sentencia T/ de
2011I. ANTECEDENTES
.................................................................................................
- 4 -1. HECHOS
.................................................................................................................-
4 - 1.1.
Introduccin....................................................................................................
- 4 - 1.2. De la construccin de la carretera.
................................................................ -
5 - 1.3. Del proyecto de interconexin elctrica binacional entre
Colombia y Panam..- 7 - 1.4. De la concesin minera en el municipio
de Acand........................................ - 8 - 1.5. De la
ocupacin ilegal del territorio y el peligro de desplazamiento.
........... - 9 - 1.6. Solicitud de amparo.
.....................................................................................
- 10 -2. TRMITE
PROCESAL.............................................................................................-
12 -3. CONTESTACIN DEL MINISTERIO DE
TRANSPORTE..............................................- 12 -4.
INTERVENCIN DEL INSTITUTO NACIONAL DE VAS
(INVAS)..............................- 13 -5. CONTESTACIN DEL
MINISTERIO DE AGRICULTURA.
..........................................- 13 -6. CONTESTACIN DEL
MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLOTERRITORIAL.
...............................................................................................................-
14 -7. CONTESTACIN DEL MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGA......................................- 14 -8. INTERVENCIN DE
INTERCONEXIN ELCTRICA SA (ISA)..................................-
14 -9. CONTESTACIN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE
JUSTICIA...........................- 15 -10. CONTESTACIN DE LA
AGENCIA LOGSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES. .........- 15 -11.
CONTESTACIN DEL MINISTERIO DE
DEFENSA....................................................- 16
-12. CONTESTACIN DE LA ALCALDA DE
UNGUA.....................................................- 16 -13.
CONTESTACIN DE LA DCIMO SPTIMA BRIGADA DE LAS FUERZAS MILITARES. -
17-II.DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIN.
................................ - 17 -1.SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA.
...................................................................-
17 -2.IMPUGNACIN
.....................................................................................................-
18 -3.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
..................................................................-
19 -III. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
............................................ - 19 -IV.
INTERVENCIONES AMICUS CURIAE EN SEDE DE REVISIN. ........... - 20
-1. INTERVENCIN DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO JUSTICIA Y
SOCIEDAD(DEJUSTICIA).
..............................................................................................................-
20 -2. INTERVENCIN DEL CENTRO DE INVESTIGACIN Y EDUCACIN POPULAR
(CINEP)....-22 -3. INTERVENCIN DE LA LNEA DE INVESTIGACIN EN
DERECHO AMBIENTAL Y DELPROYECTO CTEDRA VIVA INTERCULTURAL DE LA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LAUNIVERSIDAD DEL ROSARIO.
........................................................................................-
23 -4. INTERVENCIN DE LA COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS
(CCJ)....................- 24 -V. DECRETO DE PRUEBAS EN SEDE DE
REVISIN. ................................... - 27 -1. INTERVENCIN
DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGA E
HISTORIA(ICANH).........................................................................................................................-
29 -2. INTERVENCIN DEL DEPARTAMENTO DE ANTROPOLOGA DE LA
UNIVERSIDAD DELOS
ANDES....................................................................................................................-
30 -3. INTERVENCIN DEL DEPARTAMENTO DE ANTROPOLOGA DE LA
UNIVERSIDADJAVERIANA.
..................................................................................................................-
31 -4. INTERVENCIN DE LA ASOCIACIN NACIONAL DE INDUSTRIALES
(ANDI)...........- 33 -5. INTERVENCIN DEL DEPARTAMENTO DE
ANTROPOLOGA DE LA UNIVERSIDAD DEANTIOQUIA.
..................................................................................................................-
33 -6. INSPECCIN JUDICIAL EFECTUADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
.................- 35 - -2- 3. Expediente T-24511207. VINCULACIN
DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGA MINERA (INGEOMINAS),DE LA
EMPRESA DE INTERCONEXIN ELCTRICA S.A ESP-ISA Y LAS EMPRESAS
GOLDPLATA CORPORATION Y MINERALES DEL DARIN SA.
.................................................- 36 -8. TRASLADO
EFECTUADO POR LA SALA ESPECIAL DE SEGUIMIENTO A LA SENTENCIAT-025
DE 2004 Y SUS AUTOS DE
CUMPLIMIENTO...........................................................-
37 -VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
..................... - 38 -1. COMPETENCIA
.....................................................................................................-
38 -2. PRESENTACIN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS
JURDICOS.....- 38 -3. PROTECCIN CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE LA
DIVERSIDAD TNICA Y CULTURAL DELA NACIN. RECONOCIMIENTO EN MATERIA
INDGENA Y AUTONOMA EN SUS TERRITORIOS.- 40 -4. DE LA OBLIGACIN DEL
ESTADO Y DE LAS PERSONAS DE PROTEGER LAS RIQUEZASCULTURALES Y
NATURALES DE LA NACIN.
.................................................................-
43 - 4.1. Constitucin ecolgica o
ambiental..............................................................
- 44 - 4.2. Constitucin cultural.
...................................................................................
- 49 - 4.3. De la obligatoriedad de la licencia ambiental y del
Plan de Manejo Arqueolgico para la proteccin de bienes de inters
cultural. ............................ - 52 -5. TENSIN ENTRE LAS
DISTINTAS VISIONES DE DESARROLLO Y LA NECESIDAD DEPROTECCIN DE LAS
RIQUEZAS CULTURALES Y NATURALES DE LA NACIN..................- 56
-6. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS COMUNIDADES TNICAS A LA CONSULTA
PREVIARESPECTO DE OBRAS, PROYECTOS Y/O ACTIVIDADES QUE TENGAN LA
POTENCIALIDAD DEAFECTAR SUS TERRITORIOS. REFERENTE JURISPRUDENCIAL
EN LA MATERIA. ...............- 64 - 6.1. Jurisprudencia en materia
de consulta previa en sentencias de tutela. ....... - 64 -7. DE LA
IMPORTANCIA DE LOGRAR EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E
INFORMADOANTE LAS MEDIDAS DE INTERVENCIN EN TERRITORIOS TNICOS Y EL
DERECHO DE LASCOMUNIDADES DE COMPARTIR LOS BENEFICIOS.
...........................................................- 71 -8.
REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA LA REALIZACIN DE LA CONSULTA
PREVIA YLA BSQUEDA DEL CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS
COMUNIDADES TNICAS.- 79 -9. ANLISIS DEL CASO CONCRETO.
..........................................................................-
81 - 9.1.
Introduccin..................................................................................................
- 81 - 9.2. Aclaracin
preliminar...................................................................................
- 82 - 9.3. Metodologa de resolucin del caso.
............................................................ - 83 -
9.4. De la construccin de la carretera.
.............................................................. - 83
- 9.5. Del proyecto de interconexin elctrica binacional entre
Colombia y Panam. - 92 - 9.6. De la concesin minera en el municipio
de Acand...................................... - 96 - 9.7. De la
invasin, ocupacin ilegal y explotacin del medio ambiente y de la
omisin estatal de proteccin ante el peligro de desplazamiento de la
comunidad
implicada..............................................................................................................
- 101 - 9.8. Medidas generales para garantizar el respeto y la
proteccin de las comunidades tnicas de la
Nacin.......................................................................
- 114 -VII. DECISIN
.....................................................................................................
- 116 - -3- 4. Expediente T-2451120I. ANTECEDENTESOscar Carupia
Domic, Doralina Domic y Rosa Domic1 en calidad deintegrantes del
resguardo Chidima-Tolo y Pescadito ubicado en el municipio deAcand
(Choc) y pertenecientes a la etnia Embera Kato, interpusieron
lapresente accin de tutela en contra de las entidades referenciadas
porconsiderar vulnerados sus derechos a la consulta previa, a la
participacin, a lapropiedad colectiva, a no ser desplazados, al
debido proceso, al reconocimientode la diversidad tnica y cultural
de la Nacin, a la vida y subsistencia comopueblo indgena.Los
problemas generales por las que interponen la presente accin de
tutela ypor la que solicitan que se protejan sus derechos pueden
ser resumidos en lossiguientes trminos: (i) los trabajos
correspondientes a una carretera queatravesara los resguardos; (ii)
el proyecto de interconexin elctrica entreColombia y Panam; (iii)
los trmites de concesin minera para explotacin deoro; y (iv) la
invasin ilegal del territorio, as como el peligro dedesplazamiento
por la expectativa econmica de las obras y proyectos.1. Hechos1.1.
Introduccin.Afirman los accionantes que en el ao 2001, mediante las
resolucionesnmeros 005 y 007 del Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria Incora,se constituyeron los resguardos indgenas
Chidima-Tolo y Pescadito, de lacomunidad Embera Kato, integrado el
primero por tres lotes y el segundopor uno, localizados en
jurisdiccin del corregimiento Pealoza, municipio deAcand,
Departamento del Choc.Sostienen que desde la constitucin de los
resguardos indgenas los miembrosde la comunidad Embera han sufrido
por las constantes invasiones a suterritorio, las cuales
generalmente han ido en detrimento de los recursosnaturales
presentes en estos, que son de gran importancia para la regin
yprincipalmente para su comunidad, que se provee directamente de
ellos parasuplir sus necesidades bsicas como alimentacin, vivienda
y desarrollo de lasactividades propias de su cultura y tradicin
indgena.Informan que la comunidad Chidima Tolo est conformada
poraproximadamente 66 personas, agrupadas en 13 familias,
dondeaproximadamente el 50% de ellos son de sexo femenino y el otro
50% de sexomasculino (segn estudio realizado para la constitucin
del resguardo). A1Conforme a la solicitud obrante a folio 22 del
cuaderno 1, los accionantes otorgaron poder especial aabogados de
la Comisin Colombiana de Juristas, para que en su nombre y
representacin realizaran elseguimiento del presente proceso. De
forma posterior, la Comisin Intereclesial de Justicia y Paz
presentescrito coadyuvando la presente accin de tutela.-4- 5.
Expediente T-2451120juicio del Gobernador del resguardo se estima
que la poblacin ha aumentadoen un 35% aproximadamente.En cuanto a
la comunidad de Pescadito, especifican que est conformada
poraproximadamente 8 familias y un total de 49 personas, con un
crecimiento del20% segn apreciacin de su Gobernador. 1.2. De la
construccin de la carretera.Informan que en varias oportunidades y
con diferentes nombres se ha iniciadola construccin de la va
Acand-Ungua, que tiene como objetivo unir por vaterrestre a estos
dos municipios. Segn informacin de la Defensora delPueblo
(Resolucin Defensorial 051 de 2007), el Ministerio de
Transporte,mediante el proceso de audiencias pblicas coordinado por
PlaneacinNacional, realiz la adjudicacin de mil cuatrocientos
veinte ($1.420) millonesde pesos para el mantenimiento y
mejoramiento de esta va. Este recurso,tambin segn el Ministerio, se
ha venido ejecutando a travs de dos conveniosindependientes: uno,
en fase de iniciacin, con el municipio de Acand; y otro,en fase
final, con el municipio de Ungua.Segn informes de la Defensora, el
Ministerio de Transporte ha sealado quelos dos extremos de la va,
en Ungua y en Acand, estn separadosaproximadamente por cuatro
kilmetros. Tramo que atraviesa los resguardosindgenas de Chidima y
de Pescadito.Exponen que el Ministerio ha respondido a la Defensora
que se trata de un ejevial de carcter terciario que se inici a
travs de caminos vecinales hace 24aos, cuando no existan las normas
ambientales de hoy. Por este motivo no seha solicitado licencia
ambiental y no se ha realizado la consulta previa. Sinembargo,
sostienen que, sin respetar el derecho a la consulta previa, para
laejecucin de estas obras se firmaron contratos
interadministrativos entre elInvas y los respectivos municipios
cuyo objeto consisti en el mejoramientode la va Acand-Ungua en la
jurisdiccin de cada municipio. Segninformes de la Defensora en el
documento citado, en el texto de los contratosno se hizo ninguna
aclaracin de las obras especficas que se iban a ejecutar encada uno
de los contratos referidos.A juicio de los peticionarios, la
constitucin tan general de los contratos, sin laespecificacin de
los tipos de obras, habra sido aparentemente el motivo parano
solicitar la licencia ambiental, con una justificacin que no
corresponde a laverdad, pues segn el objeto del contrato sera
realizar el mantenimiento de lacarretera y no la construccin de una
va como est ocurriendo en realidad.Enfatizan que no existe la va
por lo que en sus terrenos se tendrn que hacerexcavaciones manuales
y mecnicas, rellenos, obras geotcnicas y construccinde obras de
arte como filtros, cunetas y drenes, entre otras, que van a afectar
noslo su derecho a la consulta previa sino tambin la estabilidad de
lasviviendas, la caza y la pesca, adems de perjudicar gravemente su
cultura.-5- 6. Expediente T-2451120Anotan que la carretera
contratada por el Ministerio de Transporte con lasAlcaldas de Ungua
y Acand no est conectada, ya que los cuatro kilmetrosque atraviesan
los resguardos indgenas de las comunidades Chidima yPescadito del
pueblo Embera-Kato estn sin construir. Lo que evidencia lanecesidad
de agotar el proceso de consulta previa ya que afecta una
comunidadtnica de especial proteccin constitucional.Segn su visin
del problema, la actitud del Ministerio, de la autoridadambiental
local y de las alcaldas de Ungua y Acand ha llevado a que
lascomunidades indgenas tengan que enfrentarse de manera permanente
con lasautoridades locales, especialmente con el alcalde de Acand,
los colonos y losfuncionarios de las empresas contratadas para la
ejecucin de la obra de lacarretera, para impedirles el ingreso a
los territorios de los resguardos.Circunstancia que representa para
la comunidad perteneciente al PuebloEmbera un grave riesgo de
desplazamiento de sus territorios, sumado a lacolonizacin del
territorio ancestral por parte de personas que no pertenecen asu
etnia y que no comparten su cultura.Informan que el 31 de diciembre
de 2008, mediante el Acuerdo Nm. 076, elConsejo Asesor de Regalas
aprob proyectos a ser financiados con recursosdel Fondo Nacional de
Regalas y se designa su ejecutor. En la aprobacin derecursos se
incluye nuevamente un mejoramiento y terminacin de la va
quedenominan Titumate- Balboa- San Miguel- Acand, en el sector
K26-00 alK34-700, afectada segn dice el Consejo por la ola invernal
en el municipiode Acand, Departamento del Choc. Esta obra tiene un
valor aprobado de$3.248.256.520 millones de pesos. Adicionalmente,
sealan que el responsablede la ejecucin de esta obra segn el mismo
Acuerdo Num.076 ya citado, es laAgencia Logstica de las Fuerzas
Militares.Precisan que la va Acand-Ungua, como est determinada en
los contratosinteradministrativos, o va Titumate- Balboa- San
Miguel Acand, en laasignacin de recursos del Consejo Asesor de
Regalas, segn Acuerdo Nm.076 de 2008, no ha sido consultada pese a
que afectar gravemente a lascomunidades tnicas que se encuentran
asentadas en la zona, especialmenteaquellas pertenecientes al
pueblo Embera de los resguardos de Chidima yPescadito.Comentan que
el 14 de mayo de 2009, en el municipio de Acand fueronabordados por
el alcalde, el Personero, el Secretario de Obras Pblicas y
elPresidente del Concejo para que hicieran una reunin esa misma
tarde yfirmaran un acta para permitir la entrada de los ingenieros
militares al territoriode los resguardos a terminar los cuatro
kilmetros que faltan de la carretera.Agregan que se est
desconociendo la Observacin Individual de la Comisinde Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones CEARC- de laOIT, que se
pronunci expresamente sobre el caso de estos dos resguardos, enlos
siguientes trminos: la Comisin solicita por lo tanto al Gobierno
que-6- 7. Expediente T-2451120garantice plenamente la proteccin
efectiva de los derechos de propiedad yposesin de los pueblos
referidos, tal como lo establece el artculo 14, 2, delConvenio, que
proceda a proteger las dems tierras ocupadastradicionalmente a los
efectos del reconocimiento de la propiedad y posesin,y que suspenda
las actividades derivadas de concesiones de exploracinotorgadas y/o
proyectos de infraestructura, en tanto no se proceda a laaplicacin
de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio y que
proporcioneinformaciones sobre las medidas adoptadas.De otra parte,
exponen que el Coronel Alonso Daz Gmez, quien se identificacomo
segundo comandante y JEM BR. 17, el 06 de mayo de 2009 informacerca
de una autorizacin que les dio la comunidad Cuna de Arqua para
laconstruccin de otra carretera y la aduce como una autorizacin
general paraactuar en el Darin, donde existen otras etnias que
deben ser consultadas, porlo que estiman que se est confundiendo la
va de Ungua al resguardo deArqua con la que atraviesa los
resguardos de Pescadito y Chidima en Acand,obra para la que
insisten no se ha realizado la consulta previa.2Reiteran que se
trata de etnias diferentes, unas pertenecientes al pueblo Cuna
yotras al pueblo Embera, quienes habitan los resguardos de
Pescadito yChidima, que nunca han sido consultados sobre la
construccin de la va.1.3. Del proyecto de interconexin elctrica
binacional entre Colombiay Panam.Afirman que existe un proyecto de
interconexin elctrica binacional entreColombia y Panam que se
encuentra en etapa de factibilidad, cuyo inicio estcondicionado al
avance en la ejecucin de los estudios tcnicos y
ambientalesrequeridos (actualmente en contratacin y
ejecucin).Comentan que las comunidades a las que representan desde
septiembre del2007 vienen manifestando que, sin tener en cuenta el
procedimiento deconsulta previa, ingenieros de la empresa
Interconexin Elctrica S.A (ESP-ISA) han estado dentro del
territorio realizando mediciones y sealando lospuntos
geo-referenciados donde se colocaran las torres para la
electrificacin,apoyados en fotografas satelitales del
territorio.Ponen de presente que en la pgina web de ISA se indica:
Desde 2001, ISA yla Empresa de Transmisin Elctrica S.A. ETESA de
Panam, actuandocomo promotores del mercado de energa, han
adelantado estudios deviabilidad tcnica para el desarrollo del
proyecto de interconexin elctricaentre Colombia y Panam, el cual
constituye un paso fundamental en laconsolidacin de un mercado
supraregional, que aproveche las ventajas ypotencialidades de las
dos regiones. Consideran que los referidos estudios sehan llevado a
cabo sin realizar el proceso de consulta previa, adems que2
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
respuesta a la peticin de informacin presentadapor la Comisin
Colombiana de Juristas, oficio No. 2400-E2-55680 del 11 de junio de
2008. -7- 8. Expediente T-2451120desconoce el resultado de los
anunciados estudios y su impacto sobre lascomunidades tnicas de la
zona. En este caso, adems, estiman que se vulnerael artculo 7.4.
del Convenio 169 de la OIT que establece que [l]os gobiernosdebern
tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados,
paraproteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.Adicionan que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorialinform que la licencia ambiental para este
proyecto se encuentra en trmite ypor ahora se est realizando el
Diagnstico Ambiental de Alternativas, en elcual, segn el
Ministerio, no es exigible la consulta previa.Precisan que los
ingenieros contratistas de la Empresa de InterconexinElctrica ISA
solicitaron a Oscar Carupia, en calidad de representante de
lacomunidad Chidima, su compaa durante la visita de localizacin de
lascoordenadas necesarias para la verificacin del trazado de la
lnea y los lugaresen donde quedaran las torres, que atravesaran el
lote Nm. 3, ubicado en elcostado sur-oriental, con una distancia de
1.062 metros; el lote Nm. 2, al surde la rivera del ro Tolo en una
distancia de 549 metros; y el lote uno,continuando en la rivera sur
del ro Tolo, atravesndolo hasta unirse con eltrazado de la va que
conduce al casco urbano de Acand, en 520 metros.Finalmente, por la
lnea de interconexin elctrica tendra un trazado endireccin al
municipio de Acand, sobre el resguardo de Pescadito, en
unadistancia de 1.445 metros, aproximadamente.Estiman que la
servidumbre para dicha lnea es de aproximadamente 30metros a lado y
lado de la lnea de energa, por lo que se generara un corredorde 60
X 3.576 metros correspondientes a la longitud total que atraviesa
la lneade los territorios de los resguardos, creando as un rea
aproximada deafectacin de 214.560 metros, equivalente a 21,45
hectreas.Adicionan que la intervencin del territorio conlleva la
destruccin de labiodiversidad, lo que configura un grave riesgo
para los derechos de lacomunidad indgena, puesto que una lnea de
las caractersticas descritas,agravara los efectos de una nueva
fragmentacin del territorio de las doscomunidades indgenas. 1.4. De
la concesin minera en el municipio de Acand.Afirman que el
Ministerio de Minas y Energa ha otorgado una concesinminera en el
municipio de Acand, comprendida entre el ro Muerto y el roTolo, en
un rea de 40.000 hectreas, para actividades de
prospeccin,exploracin y explotacin de minerales a la empresa Gold
Plata Corporation.Precisan que al igual que en los casos
anteriores, an no se ha realizadoconsulta previa para este proyecto
minero, a pesar de que el artculo 76 de laLey 99 de 1993 establece
que la explotacin de recursos naturales deberhacerse sin desmedro
de la integridad cultural, social y econmica de las -8- 9.
Expediente T-2451120comunidades indgenas y de las negras
tradicionales, de acuerdo con lalegislacin especial, la Ley 70 de
1993 y el artculo 330 de la ConstitucinPoltica.Agregan que se est
aplicando el Decreto 1320 de 1998, que solo prev laconsulta previa
para obras de explotacin y prospeccin, etapa en la que seencuentra
Gold Plata. Por lo que a partir de esta norma la interpretacin
quehace el Ministerio de Minas y Energa del derecho a la consulta
previa esaltamente restrictiva del derecho fundamental de
participacin, puesto quedicha consulta no es considerada para
labores de exploracin, a pesar de quecon stas se afecte a los
pueblos indgenas y su territorio.A su juicio, la interpretacin del
Ministerio de Minas y Energa es contraria ala jurisprudencia de la
Corte Constitucional, segn la cual la consulta previa esun derecho
fundamental.Explican que segn lo informado por el Ministerio, la
actividad minera que seest efectuando hasta el momento en Acand no
es una actividad deprospeccin o explotacin, a pesar de la labor
desarrollada por la empresa GoldPlata. Por tanto, sta y las
empresas que han obtenido ttulo minero registradono estaran
infringiendo la legislacin con la ausencia de consulta previa a
lospueblos indgenas y tribales en la zona.Adicionan que adems de
sta exploracin existen dos ttulos minerosregistrados en el
municipio de Acand que comprenden el territorio de losresguardos de
Pescadito y Chidima. 1.5. De la ocupacin ilegal del territorio y el
peligro de desplazamiento.Denuncian que el territorio de los
resguardos de Chidima Tolo y Pescadito,particularmente el lote Nm.
3 del primer resguardo, ha sido invadido porcolonos. Esta
intervencin ha ocurrido, en parte, por la negligencia de
lasautoridades encargadas de la poltica agraria en el pas, pues,
como se hainformado, en el momento de la titulacin, esta se hizo de
manera fragmentadaen tres lotes de terreno facilitando con ello la
invasin.Adems, estiman que las autoridades no han tomado accin
frente a losreiterados llamados de los miembros de nuestras
comunidades indgenas paraevitar la invasin de los resguardos, la
explotacin de los mismos y los daosambientales que provocan los
colonos.Informan que de manera reiterativa han solicitado medidas
de ampliacin delresguardo para convertirlo en un solo globo, de
manera que se posibilite hacercontrol sobre el territorio en su
conjunto y proteger los sitios sagrados de lascomunidades. Sin
embargo, la respuesta de las autoridades ha sido negativa eincluso
contradictoria. -9- 10. Expediente T-2451120Estiman que debido a la
titulacin fragmentada y la ausencia de saneamientode los resguardos
se ha dado la invasin del territorio por parte de colonos,generando
diferencias entre unos y otros. Por otra parte, afirman que
laconstruccin de la carretera ha promovido la llegada de nuevos
repobladores enel lote nm. 3, que de acuerdo a las creencias
heredadas de sus antepasados esterritorio sagrado para las
comunidades indgenas, donde habitan los espritussabios y donde la
misma naturaleza les ayuda a tomar las decisiones queorientan el
rumbo de sus comunidades, razn por la cual hacen lo posible
paraconservarlo en su estado natural y no ahuyentar de all toda su
naturalezamstica, de la cual an depende el soporte espiritual de
sus comunidades.Juzgan que esa situacin de aparente abandono es
tomada como excusa por loscolonos para entrar en este territorio y
lo hace ms susceptible a la ocupacin.Precisan que dicha problemtica
fue puesta en conocimiento de laOrganizacin Internacional del
Trabajo - Comisin de Expertos en Aplicacinde Convenios y
Recomendaciones, que en marzo 6 de 2009 profiri lasiguiente
recomendacin: () la Comisin insta al Gobierno a tomar medidas
urgentes para poner fin a todaintrusin en las tierras de los
pueblos Kato y Dobida y en particular en el lote 3 deChidima, donde
segn la comunicacin hay intrusin actual y, a
proporcionarinformaciones sobre las medidas adoptadas.Solicita
adems al Gobierno que tome medidas para unir a estos tres lotes, en
lamedida en que hubiera habido ocupacin tradicional, de modo que el
resguardo seaviable y a proporcionar informaciones al respecto.Una
vez precisados los hechos anteriores, el escrito expone los
fundamentos dederecho relativos a la procedencia de la accin de
tutela, a la configuracin deun perjuicio irremediable, a la
necesidad de suspender la obra, a la necesidadde proteger el
derecho a la vida, al derecho fundamental a la consulta dentrodel
ordenamiento jurdico colombiano, el derecho fundamental a la
propiedadcolectiva de los grupos tnicos, el derecho a la diversidad
tnica y cultural de laNacin, el derecho al debido proceso y el
derecho a no ser desplazado. 1.6.Solicitud de amparo.Con fundamento
en todo lo expuesto, solicitan a nombre de los resguardos
dePescadito y Chidima, pertenecientes a la Asociacin de Cabildos
Kunas,Emberas y Katos Acikek-, que se protejan sus derechos
ordenando:(i) El respeto a la consulta previa, consagrado en la
Constitucin y la ley porparte de las autoridades ambientales
nacionales y regionales, en este caso por elMinisterio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, la CorporacinAutnoma Regional
para el Desarrollo Sostenible del Choco-Codechoc.(ii) Realizar el
proceso de consulta previa como lo establecen los
tratadosinternacionales de proteccin de derechos humanos
ratificados por Colombia- 10 - 11. Expediente T-2451120(Convenio
169 de 1989), la Constitucin y la ley para la cual se
debeinvolucrar al Ministerio del Interior y de Justicia para que en
el mbito de suscompetencias garantice el proceso y de esta manera
se protejan los derechosfundamentales de la comunidad Embera dentro
del territorio de los resguardosde Pescadito y Chidima.(iii) La
suspensin de las obras de la carretera denominada Ungua- Acand
Titumate- Balboa- San Miguel- Acand, en el sector K26-00 al K34-700
en elmunicipio de Acand, que afecta gravemente el territorio de los
resguardos,para evitar un perjuicio irremediable, mientras se
interponen las accionesadministrativas correspondientes.(iv) A la
Agencia Logstica de las Fuerzas Militares que suspenda su actuacine
intervencin dentro de la ejecucin de la obra denominada
Mejoramiento yterminacin de la va Titumate- Balboa- San Miguel-
Acand, Sector K 26-00al K34-700, afectada por la ola invernal en el
municipio de Acand, en eldepartamento del Choc.(v) Al Ministerio de
Transporte y Obras Pblicas, informar sobre el estadoactual de la
contratacin de la va denominada Ungua- Acand.(vi) Al Departamento
Nacional de Planeacin que explique el proceso deasignacin de
recursos a travs del Consejo Asesor de Regalas para lasentidades
territoriales, as como los procesos de control para que no se
afecte alas comunidades tnicas con presencia en las zonas.(vii) A
las entidades territoriales, en este caso a las alcaldas de Ungua
yAcand, el reconocimiento y respeto a las autoridades propias, la
autonoma y ala consulta previa de las comunidades tnicas.(viii) La
suspensin de obras de minera, interconexin elctrica,hidroelctricas
y otras obras que se planean en el territorio del resguardo y
paralas cules no ha existido consulta previa.(ix) Evitar que el
territorio del resguardo siga siendo invadido por
colonos,interesados en las obras de infraestructura, en la
explotacin maderera yminera, tutelndose como un solo globo de
terreno, de acuerdo a la observacinde la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendacionesde la OIT.(x) Respetar el
derecho de los pueblos indgenas a permanecer en el territorio,al
respeto a las autoridades propias y a la autonoma, y que por tanto
suspendala marcacin de rboles que estn realizando dentro del
territorio para laconstruccin de la carretera en apoyo o accin
conjunta con la AgenciaLogstica de las Fuerzas Militares. - 11 -
12. Expediente T-2451120(xi) A las entidades involucradas en la
proteccin de derechos, se dcumplimiento a la observacin individual
proferida por la Comisin deExpertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT en marzode 2009, sobre el caso y para lo
mismo se suspendan las obras antesmencionadas hasta que se haga la
consulta previa y se titule como un sologlobo de terreno.2. Trmite
procesal.Inicialmente la presente accin de tutela fue interpuesta
ante el TribunalSuperior de Bogot, pero por reglas de reparto se
dispuso el envo al TribunalSuperior de Quibd. Una vez admitida la
demanda, la Secretara General delTribunal Superior de Quibd procedi
a notificar a las entidades accionadas.El 26 de junio de 2009, el
magistrado sustanciador del antedicho Tribunalprocedi a solicitar
al Ministerio del Interior y de Justicia el registro de
laexistencia formal de los resguardos y la informacin relacionada
con la juntadirectiva del mencionado cabildo en caso de estar
legalmente constituidos.3De otra parte, una vez le fue reconocida
la personera a la abogada de laComisin Colombiana de Juristas para
actuar en el presente proceso, solicitcomo medida provisional la
suspensin de las obras y proyectos. Dichasolicitud fue despachada
de forma desfavorable por el magistrado sustanciadordebido a que en
la solicitud no se especific si ya se haban iniciado las obras ono,
por lo que la decisin sera asumida en la sentencia.3. Contestacin
del Ministerio de Transporte.El Jefe de la Oficina Asesora de
Jurdica solicit declarar la carencia de objetode la accin de tutela
en contra de ese Ministerio y la desvinculacin de la
litisreconociendo la falta de legitimacin en la causa por pasiva en
relacin con laconcesin minera, la interconexin elctrica binacional
y la invasin uocupacin ilegal del territorio.Lo anterior, debido a
la ausencia de determinacin y definicin sobre lascaractersticas,
naturaleza del proyecto y acciones de consulta a lascomunidades
concurrentes al proyecto, lo cual a su juicio es de
absolutacompetencia de las alcaldas de Ungua y Acand; a travs de
susrepresentantes y concejos municipales, pues el Ministerio slo
revisa losproyectos presentados por las alcaldas Municipales y su
presupuesto a efectode que se ajusten a la ley. De otra parte
manifest que en vista de que seplantea el mejoramiento de una va en
lo concerniente a conformacin decalzada existente, construccin de
alcantarillas y muros en gaviones, etc., esto3El Ministerio del
Interior y Justicia, en escrito fechado el 07 de julio de 2009,
contest que una vezconsultadas las bases de datos de la entidad se
registran en el municipio de Acand, departamento del Choc,el
resguardo Chidima Tolo. De otra parte, inform que no se registra la
autoridad indgena elegida para lavigencia 2009, quien debe
posesionarse ante la alcalda de Acand.- 12 - 13. Expediente
T-2451120se traduce en una nueva va de donde se supone que las
consultas, permisos,licencias ambientales y autorizaciones de los
Concejos Municipales ya sehaban obtenido.Pidi integrar el
contradictorio con las siguientes entidades y rganos deejecucin
nacional y territorial por competencia orgnica y funcional de la
redterciaria, en el tema minero y en el de la poltica agraria: 1.-
A los municipiosde Ungua y Acand. 2.- Al Fondo Nacional de Regalas,
Direccin Nacionalde Regalas, ya que segn la accionante ha separado
los recursos del anteriorproyecto; 3.- Al Ministerio de Defensa
Nacional Batalln de IngenierosNm. 17 Bejarano Muoz, quien ha
iniciado labores preliminares deejecucin del proyecto de
conformidad con lo afirmado por la actora; 4.- AlInstituto Nacional
de vas INVIAS; 5.- Al Ministerio de Minas y Energa; 6.-Al INCODER y
7.- A la Empresa Contratista S.A E.S.P.- ISA.4. Intervencin del
Instituto Nacional de Vas (Invas).La subdirectora de la red
terciaria y frrea del referido instituto, por medio deescrito del 6
de julio de 2009, manifest que suscribi el
conveniointeradministrativo Nm.1991 de 2006 con el municipio de
Acand, quiencontrat y ejecut entre noviembre de 2007 y abril de
2008, obras demejoramiento de la va Acand Ungua, informando que
estas actividadesconsisten en afirmado de la va y no requieren
consulta previa, y que tal comolo solicit la comunidad en la poca
de ejecucin del contrato, no seintervinieron los 4 kilmetros
ocupados por las comunidades Chidima yPescadito.De otra parte,
afirm que debido a que la solicitud de los actores radica en
laactual construccin de la Va Acand Ungua, o Titumate Balboa
SanMiguel Acand, sector K26-00 a K34-70, por parte de la fuerza
logstica delas Fuerzas Militares, conforme al Acuerdo 076 de
diciembre 31 de 2008, delConsejo Asesor de Regalas, es procedente
acudir a dicha instancia para lopertinente, por no ser de
competencia del Invas.5. Contestacin del Ministerio de
Agricultura.El Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica solicit
declarar improcedente lapresente accin de tutela respecto a ese
Ministerio, ya que al mismo no se lepuede imputar responsabilidad
alguna en las omisiones cuestionadas, dado queel objeto de esa
entidad es formular, coordinar y adoptar polticas, planesprogramas
y proyectos del Sector Agropecuario, Pesquero y de DesarrolloRural,
con el fin de atender necesidades del sector rural y su poblacin,
sin queest demostrado en la tutela el nexo causal entre los hechos
relacionados en lademanda y una accin u omisin de ese Ministerio,
careciendo de asiderojurdico la pretensin solicitada. - 13 - 14.
Expediente T-24511206. Contestacin del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y DesarrolloTerritorial.A travs de apoderada judicial
solicit negar las pretensiones de la parte actora,en relacin con lo
que respecta al referido Ministerio, ya que a su juicio no
havulnerado derecho fundamental alguno, debido a que las
actividades para laelaboracin del Plan de Manejo Ambiental
(mediciones y sealamientos depuntos geo-referenciados donde se
colocaran las torres de transmisinelctrica y la localizacin de las
coordenadas de las minas, no requierenproceso de consulta previa
porque, a la fecha, el trmite de licenciamientoambiental se
encuentra suspendido, como quiera que la empresaINTERCONEXIN
ELCTRICA S.A. E.S.P., no ha presentado Estudio deImpacto Ambiental
y en caso de presentarse, dicho Ministerio no otorgarlicencia
ambiental al proyecto hasta que no se cumpla con el proceso
deconsulta previa establecido en el Decreto 1320 de
1998.Adicionalmente, expuso que quien ejerce como mxima autoridad
ambiental enla zona en que residen los presuntos afectados es
Codechoc, y por lo tanto esla llamada a ejecutar la poltica
ambiental y coordinar procesos deplanificacin, conforme a lo
dispuesto en los artculos 23, 30, 33 y 35 de la Ley99 de 1993.7.
Contestacin del Ministerio de Minas y Energa.El apoderado especial
de la Nacin, solicita no acceder a lo pedido porinexistencia de la
violacin de los derechos fundamentales invocados, negar latutela en
contra del Ministerio por carencia de legitimidad en la causa, al
igualque por la improcedencia ante la posibilidad de otros medios
judiciales y la nocomprobacin de un perjuicio
irremediable.Considera que las actuaciones de la autoridad minera
corresponden aIngeominas, las cuales gozan de presuncin de
legalidad conforme a lasnormas que regulan la situacin fctica
presentada. De otra parte, manifiestaque la encargada de realizar
el procedimiento de la consulta previa es laautoridad ambiental con
anterioridad al otorgamiento de la licencia ambiental,situacin que
aplica no solo para las concesiones mineras sino tambin para
lasobras de infraestructura energtica.Por lo expuesto, solicita no
acceder a lo pedido por los accionantes, declarandola improcedencia
de la presente accin de tutela y declarando la falta delegitimacin
por pasiva frente al Ministerio referido. Adicionalmente,
solicitala vinculacin del Ingeominas.8. Intervencin de Interconexin
Elctrica SA (ISA).En comunicacin remitida el 7 de julio de 2009 por
la Empresa deInterconexin Elctrica S.A. ESP, al Ministerio de Minas
y Energa, explica la - 14 - 15. Expediente T-2451120etapa en que se
encuentra el proyecto de interconexin elctrica Colombia Panam,
evidenciando que a la fecha no se ha desarrollado la primera
actividaddel estudio de impacto ambiental.Por lo anterior,
especifica que una eventual consulta previa con la comunidadindgena
Embera del resguardo afectado, se desarrollara siempre y cuando
eltrazado del proyecto de interconexin Colombia- Panam cruce por
suterritorio.9. Contestacin del Ministerio del Interior y de
Justicia.La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del referido
Ministerio solicitdespachar desfavorablemente la presente accin de
tutela, afirmando que noexiste amenaza o violacin de derechos
fundamentales por parte de eseMinisterio, puesto que el mismo no ha
tenido conocimiento de los proyectosque originan la accin, ni est
habilitado para pronunciarse sobre los trmitesreferentes al
adelantamiento del proceso de consulta previa con
licenciaambiental, lo cual es competencia de la autoridad ambiental
de conformidadcon la normativa vigente.10. Contestacin de la
Agencia Logstica de las Fuerzas Militares.El Director de la Agencia
referida aleg no haber vulnerado los derechosfundamentales
invocados, asegurando haber intentado a travs de los medios
yrecursos a su alcance una solucin para que el proyecto Titumate-
Balboa SanMiguel Acand, sector K26+00 A K34+700, que corresponde a
una vaafectada por la ola invernal, se lleve a cabo con el lleno de
los requisitostcnicos legales exigidos en las normas que rigen la
materia, labor que a lafecha no ha iniciado por cuanto la Agencia
Logstica est a la espera de que secumplan por los directamente
responsables y beneficiarios las exigencias deconsulta previa,
licencia ambiental y diseos tcnicos de la va, que soncompromisos
ajenos a las obligaciones asumidas por la Agencia Logstica delas
Fuerzas Militares.Precis que en el proyecto opera como ejecutora de
los recursos provenientesdel Fondo Nacional de Regalas y que la
naturaleza jurdica de la AgenciaLogstica de las Fuerzas Militares
corresponde a la de un establecimientopblico del orden nacional,
adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, talcomo se consagr en
el Decreto 4746 de 2005, luego su objeto consiste enejecutar las
actividades de apoyo logstico y establecimiento de bienes
yservicios requeridos para atender las necesidades de las Fuerzas
Militares.Adicionalmente, precis que la agencia realiz visita
tcnica por va area yaque en el municipio de Acand no existen
vehculos para hacerlo por vaterrestre. Dentro de los principales
hallazgos de la inspeccin qued concluidoque la va se encuentra
totalmente cerrada sin ningn tipo de intervencin en eltramo de las
comunidades de Chidima y Pescadito.- 15 - 16. Expediente
T-2451120Informa que de la visita efectuada por la Agencia con la
participacin derepresentantes de la alcalda de Acand y Corpochoc
quedaron los siguientesresultados: (i) la va hay que construirla en
los (4) kilmetros faltantes, portal motivo requiere la licencia
ambiental; adems estos mismos 4 kilmetrosse evidencia la necesidad
de la construccin de un puente de sesenta (60)metros de luz sobre
el ro Tolo el cual no est contemplado en ningn capitulodel
proyecto. 2) no se ha socializado y mucho menos se ha iniciado el
procesode consulta previa con las comunidades indgenas. 3) No
existe informacintcnica en general del proyecto. Por tal razn se
solicit a la DireccinGeneral de la Agencia logstica no iniciar las
obras hasta que se hayanaclarado y solucionado los puntos
mencionados.4De lo anterior se desprende igualmente, que si bien es
cierto no ha habidoconsulta previa para la ejecucin del proyecto
denominado Titumate- Balboa,San Miguel Acand, sector K26+00 A
K34+700, no se han iniciado laboresprecisamente en espera de la
misma, como requisito previo a la expedicin porparte del Ministerio
del Medio Ambiente de la correspondiente licenciaambiental. Por
tanto, concluye que frente a esta entidad, no se
vislumbravulneracin alguna que haga procedente el amparo por
tutela.11. Contestacin del Ministerio de Defensa.El Director de
Derechos Humanos del Ministerio manifest que las fuerzasmilitares
tienen jurisdiccin en todo el territorio colombiano por tanto
lastropas no pueden ser retiradas del territorio indgena. Por lo
anterior lasuspensin o no de la obra debe ser ordenada por una
autoridad competente.Precisa que el derecho a la autodeterminacin
de los pueblos indgenas no esabsoluto, por lo que el derecho a la
propiedad colectiva de las comunidadesindgenas tiene lmites. Motivo
por el que la institucin ha implementado unapoltica especfica de
proteccin a las comunidades indgenas la cual consta enla directiva
permanente Nm. 1630, Poltica sectorial de reconocimiento,prevencin
y proteccin a las comunidades de los pueblos indgenas. Por
loanterior, solicita que sea negada la accin de tutela
interpuesta.12. Contestacin de la Alcalda de Ungua.La alcaldesa
municipal encargada de Ungua manifest que el ente territorialno ha
intervenido en el trazado de la carretera al que hace referencia la
tutelaen todo el trayecto correspondiente al municipio, dado que
sta no atraviesa, nisiquiera roza, ningn resguardo indgena.Afirma
la alcalda que dicha tutela hace referencia a resguardos
quecorresponden al alcalde de Acand, y por ello seala que es a la
administracinde Acand a quien debe dirigirse la tutela y no al
municipio de Ungua, que4Folio 329 del cuaderno 1.- 16 - 17.
Expediente T-2451120nada tiene que ver. Por lo anterior, especifica
que el ente territorial no puedeser obligado a suspender la obra en
lo que se refiere a su territorio.13. Contestacin de la Dcimo
Sptima Brigada de las Fuerzas Militares.El comandante de la citada
brigada manifest que no vulnera los derechosalegados por los
accionantes ya que el personal que participa en el proyecto esde
ejecucin, por lo que una vez se cumplan las formalidades que este
tipo decasos imponen, proceder a la orden de ejecutar la obra. No
obstante, aclaraque los miembros del Ejrcito Nacional actan con
respeto hacia la comunidaddel resguardo de ChidimaTolo del
municipio de Acand, observando siemprelas normas y principios del
derecho internacional humanitario.II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISIN.1. Sentencia de primera instancia.El 10 de julio de
2010, la Sala nica del Tribunal Superior de Quibd neg elamparo
solicitado. El fallador de instancia se refiri a las
normasconstitucionales en materia de proteccin de comunidades
indgenas y delmedio ambiente, al tiempo que hizo referencia a la
jurisprudencia de la CorteConstitucional en materia de consulta
previa.En lo referente al proceso de interconexin elctrica,
consider que conforme alo contestado por el Ministerio de Medio
Ambiente, el proyecto referido norequiere consulta previa porque a
la fecha el trmite de licenciamientoambiental se encuentra
suspendido como quiera que la empresa InterconexinElctrica SA ESP
no ha presentado el estudio de impacto ambiental y en casode
presentarse dicho Ministerio no otorgar la licencia hasta tanto no
se agotela consulta previa conforme al Decreto 1320 de 1998, motivo
por el que no sevulnera derecho fundamental alguno.En cuanto a los
proyectos de explotacin minera, consider que aquellos seencuentran
en la mera expedicin de ttulos, sumado a que la autoridadambiental
debe agotar el procedimiento de consulta previa antes
delotorgamiento de la licencia. Razn por la que tambin bajo dicho
tpico laaccin fue negada.En lo atinente a la construccin de la
carretera que pretende unir los municipiosde Ungua y Acand, estim
que ante la ponderacin de principios que seencuentran en tensin (la
proteccin de los derechos indgenas y la prevalenciadel inters
general), debe primar el ltimo, referido a la necesidad deprogreso
y mejoramiento de las condiciones de bienestar que deben buscar
lasautoridades pblicas, dentro de los fines del estado, a travs
delemprendimiento y desarrollo de obras pblicas, que faciliten, por
ejemplo, lamovilidad de la generalidad de las personas de las
comunidadespotencialmente beneficiarias de dichas obras de
infraestructura. - 17 - 18. Expediente T-2451120As mismo indic que:
los intereses generales y la convivencia de las luces deprogreso
que para el comn de los habitantes de todo el territorio de la va
ypara los de las respectivas cabeceras municipales de Ungua y Acand
seabriran con la unin de este corredor vial, pues, obviamente es
mayor queaquel importante pero escaso nmero de alrededor 150
integrantes de losresguardos CHIDIMA-TOLO y PESCADITO.Lo anterior,
porque a su juicio los escasos 4 kilmetros restantes de la
carreterano requieren explotacin de recursos naturales, motivo por
el que no esnecesaria la licencia ambiental.De otra parte,
partiendo de las propias afirmaciones de los accionantesencontr
probado que la administracin del municipio de Acand intent
pactaruna visita en dos ocasiones con los miembros de las
comunidades pero pornegativa de los representantes de los
resguardos no se pudieron materializar.Por ltimo, agreg que las
autoridades podrn optar una vez ms por una citade concertacin sobre
los tpicos concertables con representantes oficiales delos
resguardos o de otro lado proceder de inmediato a ejecutar las
obrascuestionadas, eso s bajo el cumplimiento de la jurisprudencia
de la CorteConstitucional en la materia.2. ImpugnacinLa abogada de
la Comisin Colombiana de Juristas present impugnacin delfallo
descrito, exponiendo los siguientes argumentos:(i) El Tribunal hace
una interpretacin errada del alcance del derecho a laconsulta
previa y en particular de los artculos 6 y 7 del Convenio 169 de
laOIT, que hace parte de los instrumentos firmados y ratificados
por Colombia,en el que se establece la consulta previa. Revaluando
completamente elderecho a la consulta previa y la jurisprudencia de
la Corte Constitucional.(ii) Se trata de la contratacin para el
mantenimiento de una va que no existe,que por tanto requiere
licencia ambiental y para conseguirla entre otrosrequisitos se debe
garantizar la consulta previa, ya que no se trata de
unmantenimiento.(iii) No se tiene en cuenta el pronunciamiento de
la Comisin de Expertos enAplicacin de Convenios y Recomendaciones
de la OIT, como parte del bloquede constitucionalidad, que en marzo
de 2009 se pronunci expresamente sobreel caso de estos dos
resguardos.(iv) El despacho no se pronunci acerca de todos los
derechos vulnerados oamenazados, ni acerca de la responsabilidad de
quienes los amenazan ovulneran, y de manera particular no se hace
ninguna mencin a las acciones delejrcito dentro de los resguardos,
los sobre vuelos de los helicpteros, lasentradas al territorio sin
el respeto a las autoridades propias y, como lo - 18 - 19.
Expediente T-2451120informaron los integrantes de las comunidades,
la marcacin de rboles y lapresencia de campamentos.3. Sentencia de
segunda instancia.La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en providencia del22 de septiembre de 2009, confirm el
fallo impugnado. Al respecto afirm: Aunque la Sala no desconoce el
derecho constitucional fundamental de los pueblos indgenas y
tribales asentadados en el territorio nacional a ser consultados en
los proyectos destinados que puedan efectuar los recursos naturales
en los territorios que ocupan o les pertenecen con miras a tener
oportunidad de ser odos y expresar sus inquietudes en lo que
concierna a la defensa de sus intereses , en el caso especifico,
como qued visto, no se estructuran los presupuestos para otorgar la
prorrogativa reclamada, an como mecanismo transitorio, por ausencia
de demostracin de quebrantamiento o amenaza de los derechos
fundamentales invocados. Coherente con los anteriores
razonamientos, se impone confirmar la sentencia materia de
impugnacin.III.PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE- Fotocopia del
Convenio Interadministrativo No. 1991 de 2006.- Fotocopia de la
Resolucin 051/07.- Copia del oficio de mayo 19 de 2008, dirigido al
Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial por la
Comisin Colombiana de Juristas y sucorrespondiente respuesta.-
Copia del acta de posesin 003 de febrero 11 de 2009, del actor
GUSTAVODOMICO y otros miembros de la comunidad como Junta Directiva
del CabildoLocal del Resguardo de CHIDIMA.- Fotocopia del
comunicado a la opinin pblica de las autoridades indgenasde
Caldas.- Fotocopia de los escritos de marzo 5 y 19 de 2009,
dirigidos al Defensor delPueblo y a la Direccin de Asuntos Indgenas
y de Minoras tnicas, por laComisin Colombiana de Juristas.-
Fotocopia del Acuerdo 076 de 2008 del Consejo Asesor de Regalas.-
Oficio de febrero 18 de 2009, dirigido por el Alcalde de Acand a
OscarCarupia Comunidad de Chidima-.- Oficio de la Defensora del
Pueblo de Bogot, respondindole a la ComisinColombiana de Juristas
derecho de peticin relacionado con el resguardo deChidima.- Oficio
dirigido por la Defensora del Pueblo al Coronel Juan Carlos
Gmez,Director de Derechos Humanos y al Ministerio de Defensa
Nacional, de abril 7de 2009, relacionada con el sobrevuelo del
helicptero sobre el territorio delResguardo Indgena de Chidima.-
Fotocopia del escrito de marzo 30 de 2009, dirigido por el Defensor
Delegadopara Indgenas y Minoras tnicas al Director de Regalas. - 19
- 20. Expediente T-2451120- Escrito dirigido por el Defensor
Delegado para Indgenas y Minoras tnicasal Director de Regalas y al
Alcalde Municipal de Acand, de marzo 30 de2009.- Escrito de marzo
30 de 2009, dirigido al Director de Asuntos Indgenas yMinoras, por
el Defensor Delegado para Indgenas y Minoras tnicas.- Respuesta del
Ministerio del Interior y de Justicia, de abril 21 de 2009,
alabogado de Proteccin Jurdica de la Comisin Colombiana de Juristas
deBogot.- Fotocopia del escrito de abril 22 de 2009, dirigido por
la CoordinadoraGrupo de Consulta Previa al abogado de Proteccin
Jurdica de la ComisinColombiana de Juristas de Bogot.-Fotocopia del
escrito de mayo 4 de 2009, dirigido por la Jefe del EstadoMayor de
la Sptima Divisin del Ejrcito Nacional, al abogado de
ProteccinJurdica de la Comisin Colombiana de Juristas de Bogot.-
Escrito de mayo 6 de 2009, dirigido por el Coronel J Alonso Daz
Gmez, ensu condicin de Segundo Comandante y JEM BR-17 al abogado de
ProteccinJurdica de la Comisin Colombiana de Juristas de Bogot.-
Escritos de mayo 6 y 7 de 2009, dirigidos por la Comisin Colombiana
deJuristas al Ministro de Agricultura el primero y al Ministro del
Interior y deJusticia, el segundo.- Escrito de mayo 7 de 2009,
dirigido por la Defensora del Pueblo a laComisin Colombiana de
Juristas.- Oficio de abril 13 de 2009, dirigido al Defensor
Delegado para Indgenas yMinoras tnicas por el Departamento Nacional
de Planeacin.- Fotocopia del oficio de abril 20 de 2009, dirigido a
la Defensora Delegadapara Indgenas y Minoras tnicas por el
Coordinador de Grupo de Instrucciny Seguimiento de la Poltica.-
Fotocopia de escritos dirigidos al Defensor del Pueblo para
Indgenas yMinoras tnicas, por la Comisin Colombiana de Juristas, de
mayo 15 y 20 de2008.- Fotocopia del escrito de mayo 20 de 2009,
dirigido por la Defensora delPueblo a la Comisin Colombiana de
Juristas.- Fotocopia del escrito de mayo 20 de 2009, dirigido por
la Defensora delPueblo al Defensor Delegado para Asuntos Indgenas y
Minoras tnicas.IV. INTERVENCIONES AMICUS CURIAE EN SEDE DE
REVISIN.De forma posterior a la seleccin para revisin del
expediente de la referencia,distintas organizaciones y ciudadanos
presentaron escritos coadyuvando laspretensiones de la accin de
tutela, las cuales se relacionan a continuacin.1. Intervencin del
Centro de Estudios de Derecho Justicia y
Sociedad(DeJuSticia).Rodrigo Uprimny Yepes, Csar Rodrguez Garavito,
Natalia Orduz Salinas,Nelson Camilo Snchez Len y Luz Mara Snchez
Duque, a nombre delCentro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad DeJuSticia-, obrando en- 20 - 21. Expediente
T-2451120calidad de ciudadanos colombianos, presentaron escrito con
el propsito decoadyuvar bsicamente con dos argumentos. En primer
lugar, sostienen que enel caso concreto de los pueblos Embera Kato
y Embera Dobida quehabitan los resguardos Chidima Tolo y Pescadito
se viol el derechofundamental a la consulta previa por la no
realizacin de la consulta antes delinicio de actividades con
respecto a los tres proyectos objeto de la tutela: laconstruccin de
la va Acand- Ungua, el proyecto de interconexin elctricade la
empresa Interconexin Elctrica S.A. y las actividades de
prospeccinminera de la empresa Gold Plata.Lo anterior, de
conformidad con la normativa internacional que hace parte delbloque
de constitucionalidad sobre consulta previa a los pueblos indgenas
y lajurisprudencia de la Corte Constitucional, segn las cuales para
que unaconsulta previa sea vlida debe realizarse con anterioridad a
la adopcin demedidas susceptibles de generar impactos en los
pueblos indgenas.De acuerdo con estos estndares, estiman los
intervinientes que la consultadebe realizarse en el momento en que
se prevean las medidas y en todo casoantes de que se comiencen a
generar impactos. Por ello recomiendan a la CorteConstitucional
ordenar la suspensin de los tres proyectos hasta que se realicela
consulta de manera ajustada a los estndares internacionales y a
lajurisprudencia Constitucional.En segundo lugar sostienen que el
Estado colombiano, a la luz del Convenio169 de la OIT y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos y de
la Corte Constitucional colombiana, tiene el deber de protegerde
manera efectiva los derechos territoriales de los pueblos Embera
Kato delresguardo Chidima Tolo y Pescadito, de manera que se
proteja el vnculo deestos pueblos con su territorio y su integridad
tnica y cultural. En el casoconcreto, este deber del Estado se
materializa en la proteccin de los pueblosindgenas frente a la
invasin de colonos, lo que implica tomar medidasdisuasivas y
sancionatorias.Adems, dado que uno de los factores que aumenta el
riesgo de colonizacin esla titulacin fragmentada del resguardo
Chidima Tolo, sugieren a la CorteConstitucional adoptar la
recomendacin de la Comisin de Expertos sobreAplicacin de Convenios
y Recomendaciones de la OIT sobre la necesidad deunificar en un
solo globo de terreno los tres lotes del resguardo Chidima
Tolo.Para presentar estos dos argumentos la intervencin fue
planteada en cuatropartes.(i) El Convenio 169 de la OIT hace parte
del bloque de constitucionalidad ypor tanto el mandato
constitucional que ordena la consulta previa debeinterpretarse
tomando en consideracin lo establecido por el mencionadoConvenio,
tal y como lo ordena el artculo 93 de la Carta, que seala que los-
21 - 22. Expediente T-2451120derechos constitucionales deben ser
interpretados de conformidad con lostratados de derechos humanos
ratificados por Colombia.(ii) Las reglas constitucionales bsicas
acerca de la manera como se debeadelantar la consulta, de
conformidad con los desarrollos del derechointernacional de los
derechos humanos en este campo.(iii) Las anteriores reglas no
fueron respetadas por los tres proyectos encuestin de manera que
existe la obligacin del Estado de proteger a travs dediferentes
medios los derechos territoriales de los pueblos indgenas
paragarantizar efectivamente su integridad tnica y cultural; y(iv)
Recomendaciones a la Corte Constitucional en relacin con las
rdenescuya adopcin estiman pertinente para la proteccin de los
derechos invocadosen la tutela.2. Intervencin del Centro de
Investigacin y Educacin Popular (Cinep).Mauricio Garca Durn, a
nombre del centro de investigacin referido,manifiesta que el
territorio, ms que una enunciacin jurdica o geogrfica,tiene para
las comunidades indgenas un sentido comunitario y
culturalrepresentativo de su historia y de su existencia, de la
forma como ven yentienden la vida, constituyendo as una relacin
espiritual y sagrada con elmismo como ya lo ha reconocido la Corte
Constitucional.Plantea que de forma expresa la Carta
Constitucional, acogiendo lo establecidoen el artculo 7 del
Convenio 169 de la OIT, los pueblos indgenas tienenderecho a
decidir sobre las medidas legislativas o administrativas que
puedanafectarlos. Por lo que deben ser consultados sobre la
realizacin de obras deconstruccin o actividades que se pretendan
realizar dentro de sus territorios,buscando as proteger su
integridad cultural, social y econmica y garantizar elderecho a la
participacin.Expuso que la trasgresin de la garanta del derecho al
territorio puede poneren situacin inminente de riesgo a la
comunidad, as como ocasionar daosirreparables a la misma afectando
la perdurabilidad de su autonoma cultural ysocial respecto de la
relacin directa y entraable que generan los individuoscon su
espacio fsico en la que desarrollan y fundamentan sus
actividadeseconmicas, sociales y culturales. Esta situacin no es
susceptible de serevaluada como una tensin entre el inters general
y el particular, sino que serefiere a la garanta integral de los
derechos fundamentales de un colectivohumano.Teniendo en cuenta los
anteriores argumentos y aquellos presentados por losdemandantes,
recomienda a la Corte Constitucional que tutele los
derechosfundamentales a la vida, a la consulta previa y derecho a
la participacin, a lapropiedad colectiva, a la diversidad tnica y
cultural, al debido proceso y el- 22 - 23. Expediente
T-2451120derecho a no ser desplazado o a estar en riesgo de
desplazamiento, de laspersonas pertenecientes a la comunidad
Embera-Kato dentro de losResguardos de Pescadito y Chidima-Tolo.3.
Intervencin de la Lnea de Investigacin en Derecho Ambiental y
delProyecto Ctedra Viva Intercultural de la Facultad de
Jurisprudencia dela Universidad del Rosario.Gloria Amparo Rodrguez,
en calidad de Directora de la lnea de investigacinen Derecho
Ambiental y del Proyecto Ctedra Viva Intercultural, en compaade la
asistente de investigacin Luz ngela Patio presentaron
escritocoadyuvando la accin de tutela.5Sealan que el pueblo de
Colombia como lo establece el prembulo de laConstitucin se
encuentra circunscrito en un mbito participativo, el cual
esvinculante; por consiguiente, este derecho a la participacin de
lascomunidades indgenas se ve concretado cuando la Carta dispensa
unaproteccin especial al derecho de participacin de las comunidades
indgenasen las decisiones que los afectan.Precisan que la consulta
previa es el derecho fundamental que tienen lospueblos indgenas y
los dems grupos tnicos, para pronunciarse sobre
medidas(legislativas y administrativas) que se vayan a realizar
dentro de sus territorios.Afirman que en el caso concreto la
consulta previa no fue realizada respecto deninguno de los
proyectos ni obras de infraestructura planificadas, por lo que
sehace indispensable establecer un requisito para su realizacin, la
cual deberesponder a un proceso de concertacin y definicin entre
las comunidades y elgobierno.En los escritos se hizo referencia a
la proteccin del medio ambiente comopapel preponderante en el caso
sub examine, argumentando que se debe teneren cuenta la funcin
ecolgica de la propiedad y el sentido que la biodiversidadtiene
para los pueblos indgenas y la proteccin de los conocimientos que
lospueblos indgenas poseen sobre plantas medicinales, tcnicas de
cultivo,mejoramiento de alimentos, etc.En cuanto al tema del riesgo
de desplazamiento por la ausencia de proteccinde sujetos
vulnerables, puntualizan que el impacto del desplazamiento
forzadosobre los pueblos indgenas radica en que entremezcla facetas
individuales confacetas colectivas de afectacin, es decir, surte
impactos destructivos tantosobre los derechos individuales de las
personas pertenecientes a las etnias5Estudiantes de la asignatura
referenciada presentaron en distintas fechas escritos de
acompaamiento ycoadyuvancia en el que bajo similares argumentos
trataron los temas presentados por la directora de la lneade
investigacin. Ellos fueron Mario Eduardo Maldonado Smith, Kasokaku
Busintana Mestre Izquierdo yPaola Marcela Iregui Parra.- 23 - 24.
Expediente T-2451120afectadas, como sobre los derechos colectivos
de cada etnia a la autonoma, laidentidad y el territorio.Agregan
que los pueblos indgenas desplazados viven en estado de
totaldesubicacin por la ruptura cultural y lingstica que ello
conlleva y lainsercin abrupta en entornos urbanos y de miseria a
los que soncompletamente ajenos.Por consiguiente, sealan que al
realizarse tres proyectos de gran impactodentro de su territorio,
como son la construccin de una va, la interconexinelctrica
binacional entre Colombia y Panam, y la concesin minera en
elmunicipio de Acand, demanda de las autoridades la mayor atencin
ydiligencia por lo que es necesario que se tutelen los derechos de
estascomunidades y por tanto se exhorte a todas las instituciones
del Estado arealizar acciones especficas para que cese la situacin
de vulnerabilidad deestas comunidades.Enfatizan en que la consulta
no implica slo escenarios de informacin osimples reuniones o
audiencias con las comunidades tnicas. Que tampoco
sonprocedimientos de simple concertacin como lo seala el Consejo de
Estado yque el gobierno debe asumir la responsabilidad de
desarrollar, con laparticipacin de las comunidades interesadas, una
accin coordinada quepermita, entre otros, el reconocimiento y la
proteccin de sus valores yprcticas culturales, religiosas y
espirituales, por lo cual deben consultarlas conel fin de llegar a
un acuerdo o lograr su consentimiento acerca de los planes
yprogramas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarlos,
con miras apreservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.Por ltimo, sugieren que el Estado debe contar con polticas
claras frente altema, por lo que es necesario tener presente
diversas instancias como lasorganizaciones de base, las regionales,
la mesa de concertacin, las autoridadestanto indgenas como
afro-colombianas y sus representantes legtimas, ascomo la presencia
de los dems miembros de las comunidades, dado que laconsulta es
obligatoria y debe ser previa a la toma de la decisin.4.
Intervencin de la Comisin Colombiana de Juristas (CCJ).4.1 La
representante judicial de la Comisin referida alleg escrito dando
aconocer algunos hechos que acaecieron de forma posterior a la
interposicin dela accin de tutela producto del trabajo de
acompaamiento y representacinque adelantan a nombre de las
comunidades accionantes.El escrito informa que en agosto del ao
anterior solicitaron a la ProcuraduraGeneral de la Nacin informacin
acerca de las acciones desplegadas luego dela visita realizada a la
zona por un funcionario de la Delegada para laprevencin en materia
de derechos humanos y asuntos tnicos. En surespuesta, de fecha 24
de febrero del ao en curso, el Delegado para la- 24 - 25.
Expediente T-2451120prevencin en materia de derechos humanos y
asuntos tnicos les remiticopias de las comunicaciones que envi
tanto a la Agencia Logstica de lasFuerzas Militares como al grupo
de consulta previa del Ministerio del Interior yde Justicia y a la
Direccin General de la Corporacin Autnoma Regionalpara el
Desarrollo sostenible del Choc CODECHOCO-.Agrega que en enero del
presente ao recibi comunicacin de la mismaDelegada en la que les
informa que se remiti comunicacin a la Alcalda deAcand, en la que
se solicita informacin acerca de si se ha realizado o no laconsulta
previa para la construccin de la carretera y le pide de
informacinacerca de los trmites llevados a cabo para la consecucin
de la licenciaambiental.Comenta que a pesar del inters manifestado
por la Coordinadora del Grupo deConsulta Previa por realizar el
proceso de consulta, sta no se ha realizadomientras que s se ha
avanzado significativamente en el proceso decontratacin y
destinacin de recursos para las obras proyectadas, incluso anantes
de iniciar el proceso de certificacin de comunidades tnicas para
realizarla consulta. Esta situacin conlleva a cristalizar una
situacin de hecho que a sujuicio convierte la consulta previa en un
mero trmite formal.De otra parte informa que el 15 de enero del ao
en curso la CCJ fue informadapor parte de algunos integrantes de la
comunidad de Chidima acerca de lapresencia de personas uniformadas
dentro del territorio del resguardo, situacinque fue transmitida a
la Defensora del Pueblo.Seala que la Comisin de Expertos en la
Aplicacin de Convenios yRecomendaciones de la OIT (Ceacr), en
cuanto a las comunidades EmberaPescadito y Chidima, en el Norte del
Choc expidi una nueva recomendacinen la que la Comisin reitera al
gobierno colombiano: () tomar medidas urgentes para poner fin a
toda intrusin en las tierras de los pueblos Embera Kato y Dbida y a
suspender las actividades de exploracin, explotacin y la
implementacin de proyectos de infraestructura que les afectan en
tanto que no se proceda a la plena aplicacin de los artculos 6, 7 y
15 del Convenio. Solicita igualmente una vez ms al Gobierno que
tome medidas para unir los tres lotes del resguardo Chidima en la
medida en que hubiera habido ocupacin tradicional y garantice la
proteccin efectiva de los derechos de propiedad y posesin de los
pueblos referidos conforme al artculo 14, 2), del Convenio.Agrega
que al igual que con el primer pronunciamiento, hasta ahora
lasautoridades encargadas de la proteccin y garanta de los derechos
de lospueblos indgenas parecen no estar interesadas en acatar las
observaciones. Encuanto a la proyeccin de la lnea de transmisin de
energa para el proyecto deinterconexin elctrica binacional entre
Colombia y Panam, manifiesta quepor averiguaciones hechas ante la
compaa encargada del proyecto, la lnea seutilizara slo para venta
de energa a Panam y no para surtir de esta a losmunicipios
colombianos que atraviesa. - 25 - 26. Expediente T-2451120Adiciona
que sobre dicho proyecto de interconexin elctrica el
Presidentelvaro Uribe Vlez sostuvo con su homlogo panameo Martn
Torrijos unareunin, el 1 de abril de 2009 en Panam, en la cual el
primer mandatariocolombiano declar: Nuestra gratitud al Presidente
Martn Torrijos por su gran inters, su persistenciapara que saquemos
este proyecto adelante. A los gerentes de Etesa en Panam, de ISAde
Colombia, Isaac Castillo y Luis Fernando Alarcn. Nuestra gratitud a
los Ministros.Al Ministro Hernn Martnez, a los Ministros de
Gabinete de Panam, a nuestrosEmbajadores. () Qu bueno que esto vaya
tomando cuerpo. Son muchos aos delucha. Qu bueno que ya estn en una
etapa que podramos llamar de estudios finales.Y que de acuerdo con
lo que nos han dicho el doctor Luis Fernando Alarcn y eldoctor
Isaac Castillo ya a principios del ao entrante veamos obra.6Segn la
CCJ, la declaracin del Presidente de Colombia revela que sobre
estainiciativa existen estudios avanzados, a lo que se suma el Acta
de Intencinsuscrita por ambos gobiernos el 1 de agosto de 2008, en
la ciudad deCartagena, y en la cual se asevera que: Motivados por
el inters de sus Gobiernos en consolidar un esquema deinterconexin
elctrica bilateral que redunde en beneficio del progreso y
desarrollode sus pases (); 4. Las autoridades ambientales agilizarn
la expedicin de lospermisos ambientales necesarios para la
construccin de la infraestructura quepermitir la interconexin
binacional7.Concluy manifestando que segn lo aseverado por las
autoridades, el estudiode impacto ambiental ya debi comenzar, y el
mismo prev la realizacin delas consultas previas con los grupos
tnicos afectados por la obra. No obstante,afirma que no se han
efectuado tales consultas.84.2 El 17 de febrero de 2011 la Comisin
Colombiana de Juristas alleg escritoen el que informa de la
existencia del informe publicado por la Asociacin deCabildos
indiginas Wounaan, Embera Dobida, Kato, Cham, y Tule delChoc, en el
que se informa que sus comunidades se encuentran minados, loque les
ha provocado un alto grado de confinamiento y por ende el ejercicio
desus derechos. Informa que a finales del ao pasado y a inicios del
2011visitaron a las comunidades, las cuales le manifestaron sus
preocupaciones porla presencia de actores armados ilegales,
amenazas contra la vida de suslderes, vulneracin de su derecho a la
consulta, a la participacin y la
salud.6http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/abril/01/18012009.html.7Acta
de Intencin suscrita por los Presidentes de la Repblica de Colombia
y la Repblica de Panam el 1de agosto de 2008, Cartagena de
Indias.8El escrito fue acompaado con los soportes de la
documentacin referida y documentos informativos deapoyo como el
informe adelantado por los ingenieros Andrea Torres y Ernesto Parra
Daz sobre ellevantamiento de ocupacin del suelo de los resguardos
Chidima-Tolo y Pescadito de Acand, Departamentodel Choc en abril de
2008. (Todos los documentos incluidos el escrito referenciado se
encuentran en losfolios 182 a 287 del cuaderno de revisin). - 26 -
27. Expediente T-2451120De otra parte denuncian aspectos
relacionados con cultivos ilcitos, avisos delgobierno frente al
territorio y la restitucin de tierras a terceros, la construccinde
la carretera, dificultades con autoridades civiles y militares,
explotacinilegal de oro, amenazas contra lderes de la comunidad,
afecciones de salud yel caso de negligencia mdica que origin el
fallecimiento de la seora RosaDomic el 26 de noviembre de
2010.V.DECRETO DE PRUEBAS EN SEDE DE REVISIN.Por Auto del 03 de
mayo de 2010, la Sala Quinta de Revisin de la CorteConstitucional,
atendiendo la necesidad de documentarse sobre los supuestosde hecho
y de derecho que originaron la accin de tutela de la referencia,
aligual que con el fin de garantizar el principio de participacin
democrtica porlos intereses que se encuentran involucrados en el
caso sometido a revisin,dispuso la prctica de pruebas que
permitiesen obtener elementos de juicio paraadoptar la decisin
definitiva. Para tal fin resolvi: PRIMERO.- INVITAR al Instituto
Colombiano de Antropologa e Historia (Icanh), a la Organizacin
Nacional Indgena de Colombia (ONIC), a las facultades o programas
de Antropologa de las Universidades Nacional de Colombia, de
Antioquia, del Magdalena, del Cauca, ICESI, de Los Andes y
Javeriana, al igual que a la Fundacin para la Educacin Superior y
el Desarrollo (Fedesarrollo), a la Asociacin Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI), a la Cmara Colombiana de Minera, a
la Cmara Colombiana de la Infraestructura para que en el trmino de
20 das calendario contados a partir de la notificacin del presente
auto, si lo consideran pertinente, emitan su opinin sobre la
demanda de la referencia, para lo cual se les enviar copia de la
misma por intermedio de la Secretara General. SEGUNDO.- Las
respuestas a lo consultado sern enviadas a la Secretara de la Corte
Constitucional con los respectivos soportes de la informacin
solicitada. Igualmente, sern remitidas al correo electrnico: ( ).
TERCERO.- CITAR al seor Oscar Carupia Domic y a la seora Rosa
Domic, actores en el presente proceso, para que rindan declaracin
ante el Despacho del suscrito magistrado sustanciador, sobre los
hechos que dieron origen a la interposicin de la demanda. La
declaracin se recibir el lunes veinticuatro (24) de mayo de dos mil
diez (2010) a las 2:00 p.m en las instalaciones del Juzgado
Promiscuo Municipal de Acand (Choc), y su recepcin estar a cargo de
los funcionarios del despacho del magistrado sustanciador, doctores
Javier Tobo Rodrguez y Juan Camilo Herrera Prieto, a quienes se
delega para tal efecto en virtud de lo establecido en el literal f
del artculo 16 del Acuerdo Nm. 05 de 1992, que contiene el
reglamento de la Corporacin. CUARTO.- CITAR a los seores Elicer
Chamarra y Gustavo Domic gobernadores de los resguardos Chidima y
Pescadito respectivamente, para que rindan testimonio sobre los
hechos que dieron lugar a la accin que motiv el presente proceso.
Los testimonios se recibirn el lunes veinticuatro (24) de mayo de
dos mil diez (2010) a las 2.45 p.m. en el Juzgado Promiscuo
Municipal de Acand (Choc), y su recepcin estar a cargo de los
funcionarios del despacho del magistrado sustanciador, doctores
Javier Tobo Rodrguez y Juan Camilo Herrera Prieto, a quienes se
delega para tal- 27 - 28. Expediente T-2451120efecto en virtud de
lo establecido en el literal f del artculo 16 del Acuerdo Nm. 05
de1992, que contiene el reglamento de la Corporacin.QUINTO.- CITAR
al Personero Municipal del Municipio de Acand seor GabrielOlivares
Vlez para que rinda testimonio ante el Despacho del suscrito
magistradosustanciador, sobre los hechos que dieron lugar a la
interposicin de la demanda quemotiv el presente proceso.La
declaracin se recibir el lunes veinticuatro (24) de mayo de dos mil
diez (2010) alas 3.30 p.m en el Juzgado Promiscuo Municipal de
Acand (Choc), y su recepcinestar a cargo de los funcionarios del
despacho del magistrado sustanciador, doctoresJavier Tobo Rodrguez
y Juan Camilo Herrera Prieto, a quienes se delega para talefecto en
virtud de lo establecido en el literal f del artculo 16 del Acuerdo
Nm. 05 de1992, que contiene el reglamento de la Corporacin.SEXTO.-
CITAR a los seores Rafael Prez, John Jairo Naranjo, Samuel
Palencia,Esteban Florido, Alfonso Torres, Ramn A. Tamayo, Denis
Petro, Sal de JessRicardo, Pedro Lus Garca, Julin Osorio y Omar
Fajardo para que, rindan testimonioante este Despacho sobre la
presunta ocupacin de tierras en territorios de losresguardos
indgenas Chidima-Tolo y Pescadito.Los testimonios se recibirn el
lunes veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010)a las 4:00
p.m. en el Juzgado Promiscuo Municipal de Acand (Choc), y su
recepcinestar a cargo de los funcionarios del despacho del
magistrado sustanciador, doctoresJavier Tobo Rodrguez y Juan Camilo
Herrera Prieto, a quienes se delega para talefecto en virtud de lo
establecido en el literal f del artculo 16 del Acuerdo Nm. 05
de1992, que contiene el reglamento de la Corporacin.STIMO.- Con el
propsito de tener un mejor conocimiento de los hechos
queocasionaron la presente accin de tutela y de la situacin social,
cultural y econmicaen la que se encuentra la Comunidad indgena
implicada, para el martes veinticinco(25) de mayo de 2010 se
propone concertar la prctica de una inspeccin judicial en lazona
del resguardo.OCTAVO.- SOLICITAR a la Defensora del Pueblo disponer
de un funcionario quetenga conocimiento sobre la problemtica de la
zona y que sirva de acompaamiento ala diligencia descrita en el
numeral anterior.NOVENO.- COMISIONAR al Juzgado Promiscuo Municipal
de Acand (Choc),para que a travs suyo se surtan las notificaciones
a todas las personas que medianteesta providencia se citan a ese
Despacho judicial.DCIMO.- Con el fin de conformar el legitimo
contradictor y atendiendo a que lo quese decida en este proceso
podra afectar los intereses del Instituto Colombiano deDesarrollo
Rural (Incoder), ORDENAR que por Secretara General de
estaCorporacin, se ponga en conocimiento del representante legal
del Incoder o quienhaga sus veces, el contenido del expediente T-
2451120 para que dentro de los ocho(08) das siguientes a la
notificacin del presente auto, se pronuncie acerca de
laspretensiones y el problema jurdico que plantea la aludida accin
de tutela en lo quecorresponda a su competencia.ONCEAVO.- Por
secretara general NOTIFICAR a los Ministerios de
Transporte,Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Interior y
de Justicia, Minas y Energa,de Agricultura, de Defensa, del Consejo
Asesor de Regalas adscrito al DepartamentoNacional de Planeacin, de
las alcaldas de Ungua y Acand, a la Corporacin - 28 - 29.
Expediente T-2451120 Autnoma Regional del Choc (Codechoc), al
Ejrcito Nacional, a la Brigada XVII y a la Agencia Logstica de las
Fuerzas Militares, accionadas en el asunto de la referencia sobre
lo decidido en el presente Auto. Adicionalmente, ORDENAR a las
entidades descritas, informar a esta Corporacin en el trmino de
quince (15) das, cul es el estado de los proyectos o diligencias
que se estn adelantando en lo que concierne a lo de su competencia
y/o que corresponda con los hechos que dieron lugar a la accin de
tutela de la referencia, es decir, en lo relacionado con los
proyectos que se desarrollaran en los resguardos, tales como: (i)
la construccin y/o mantenimiento de la va que conectara los
municipios de Acand y Ungua, (ii) el proyecto de interconexin
elctrica entre Colombia y Panam, (iii) las actividades de
prospeccin minera de la empresa Gold Plata en la zona, y (iv) la
presunta invasin por parte de terceros a territorios de los
resguardos. DOCEAVO.- SUSPENDER el trmino para fallar el asunto de
la referencia, hasta tanto se practiquen las pruebas y valoren los
informes solicitados.Atendieron la invitacin realizada por la
Corte: Diego Herrera, Director delInstituto Colombiano de
Antropologa e Historia (Icanh); Roberto SuarezMontaez, Director del
Departamento de Antropologa de la Universidad delos Andes (alleg
concepto emitido por el profesor Daniel Aguirre L); SocorroVsquez,
directora del Departamento de Antropologa de la
UniversidadJaveriana; Luis Carlos Villegas Echeverri, por la
Asociacin Nacional deEmpresarios de Colombia (Andi); Robert VH
Dover, Yulieth Teresa HilnVega y Gloria Patricia Lopera, por el
Departamento de Antropologa de laUniversidad de Antioquia.1.
Intervencin del Instituto Colombiano de Antropologa e
Historia(Icanh).El director del referido instituto centr la
intervencin en resaltar las relacionessocioculturales que pueden
estar implicadas en esta demanda y los riesgos quepodran
presentarse para las comunidades accionantes en relacin con
elconflicto armado que vive el pas.Considera que las situaciones
descritas por la problemtica planteada contra elMinisterio de
Transporte y dems entidades del Estado vulneran
derechosfundamentales de las comunidades accionantes porque: (i)
existen elementosfcticos para sostener que el paso de la carretera
Ungua-Acand a la altura delos resguardos Emberas de Pescadito y
Chidima Tolo debe ser construida, contodas las afectaciones
esperadas, y, por lo tanto, el proceso de consulta previaes
necesario en ese caso; (ii) no se puede entender el inters general,
eldesarrollo o el progreso que traen las obras de infraestructura
comoprocesos aislados de las particulares significaciones
socioculturales que lascomunidades locales e implicadas por dichas
obras les dan a los procesos.Segn el Icanh, las intervenciones
pueden generar fractura de las relacionessociales y de produccin de
una comunidad, por lo que el Estado debe ponertodas las
herramientas a su alcance para garantizar la participacin de esta
de - 29 - 30. Expediente T-2451120manera equitativa y atendiendo a
sus propios requerimientos sociales, polticos,econmicos y
ambientales. Resalta y enfatiza que la participacin del ejrcitoen
la construccin de la carretera, ms que desafortunada, es
francamenteriesgosa para la integridad de las comunidades indgenas
involucradas.Adems de haber iniciado actividades sin el
consentimiento ni consulta previade stas, la sola posibilidad de
que ahora los miembros del ejrcito la lleven acabo se convierte en
un peligro para los habitantes de los resguardos dePescadito y
Chidima Tolo, pues los involucra en el conflicto armado, anpresente
en la zona. Por esas razones, considera que se debera evitar a
todacosta la ejecucin de esa obra por parte del ejrcito.Concluye
que las anteriores consideraciones llevan a afirmar que la
tutelainterpuesta por las comunidades Emberas de los resguardos de
Pescadito yChidima Tolo, no solo es conducente, sino urgente.2.
Intervencin del Departamento de Antropologa de la Universidad delos
Andes.El concepto se dividi en dos acpites. Inicialmente realiz una
resea deltrmite de tutela del caso bajo estudio sealando los
argumentos de cada unode los actores y los fundamentos fcticos y
jurdicos de los jueces de instancia.Posterior a ello centr su
intervencin en resaltar la importancia de lascomunidades indgenas y
el aporte que estas hacen a la realidad social ycultural de nuestro
pas.En relacin con las comunidades indgenas involucradas en el
presenteconflicto, realiza la siguiente radiografa de las
caractersticas de los indgenasEmbera: () Aunque los Embera sean el
tercer grupo tnico ms numeroso del pas (alrededor de 70.000
hablantes), la gran movilidad que los caracteriza y por la cual se
han dispersado principalmente por el norte de la zona andina y el
occidente del pas, junto a la violencia generalizada que ha
alcanzado muchos de sus territorios, los ha llevado a atomizarse en
cada vez ms pequeas comunidades, donde sobreviven en medio de otras
etnias aborgenes o afrocolombianas o se enfrentan a mestizos en
zonas de amplia colonizacin; y en no pocas ocasiones ven amenazada
su existencia como grupo, llegando incluso a desintegrarse en
familias, que migran presurosa y azarosamente a los centros
urbanos, huyendo de los neo-colonos que arrebatan sus tierras y/o
de las grandes empresas que arrasan sus territorios en busca de
recursos naturales, los Embera del noroeste chocoano son uno de
esos grupos y fueron recientemente incluidos por el relator de las
Naciones Unidas, R. Stavenhagen, entre los 34 grupos aborgenes ms
vulnerables del pas y en serio peligro de extincin.Manifiesta que
se van a cumplir ya 20 aos de haber reconocido oficialmentenuestra
multiculturalidad y diversidad tnica, y lejos se est de haber
asimiladoel hecho a cabalidad y de actuar en consecuencia. Los
hechos que nutrieron lasdos instancias falladas negativamente en la
accin de tutela de la referencia sonuna clara muestra de la
apreciacin que an tenemos sobre los pueblosaborgenes sobrevivientes
del pas, pues reflejan ante todo un abierto rechazo a - 30 - 31.
Expediente T-2451120su pensamiento y un agudo desprecio a sus
opiniones, inclusive en lo que ataea su propio bienestar y
supervivencia.Estos hechos, resumidos en respuesta a la accin de
tutela puesta por losrepresentantes de los dos resguardos Embera
del municipio de Acand en elChoc, a todas luces en creciente
hostigamiento por las empresasmultinacionales encargadas de
ejecutar los proyectos planeados en susterritorios, las autoridades
locales, los militares y en general los colonos de losalrededores,
dejan ver qu lejos estamos de poder llevar a cabo el contenido
denuestra Carta Magna o de Convenios Internacionales, como el
Convenio 169de la OIT. En cuanto a los instrumentos puntualizan que
estos abogan por untrato digno y respetuoso por las sociedades
milenarias, que milagrosamente annos acompaan y que, muchos han
entendido ya, son valiosos testimonios denuestra variada especie,
la cual enriquecen con su alteridad y ennoblecen consu profundo
conocimiento de la naturaleza, fruto de milenios de observacin
envivo y en directo. Al respecto seala: Los colombianos deberamos
sentirnos orgullosos de estos pueblos ancestrales cuyos
atropellados descendientes aun nos acompaan. Es una lstima que nos
acerquemos a ellos para explotar sus riquezas naturales y el
paisaje que han conservado y no para aprender de su milenaria
sabidura agonizando junto con sus ancianos. Ms aprecian muchos
extranjeros el inmenso tesoro mental y cultural que tenemos en
nuestro pas al reunir tantas visiones alternas de la naturaleza,
del universo, de los seres.Realiza un estudio detallado de una
parte por la cultura occidental y de otra porlas comunidades
indgenas, de los trminos tcnicos utilizados, sealandoreflexiones
sobre la marcada diferencia de encarar las situaciones, conceptos
ydesafos planteados en los conflictos presentados en el choque de
culturas yvisiones. Para ello expuso referencia de autores
especializados en la materia alos cuales se har referencia ms
adelante.Concluye resaltando que la ley dispone que la consulta
debe efectuarse debuena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias. Es decir, que elEstado debe contar con mecanismos
que le permitan determinar y analizar silas medidas administrativas
propuestas afectan los intereses de los pueblosindgenas y en qu
magnitud se pueden iniciar procesos especiales anticipadosa la
adopcin de las mismas. Significa lo anterior que el Estado
determinarprocedimientos especiales de consulta segn la naturaleza
de la medida, elimpacto en los pueblos indgenas y la naturaleza de
los derechos involucrados,siempre con la finalidad de obtener el
consentimiento o acuerdo de lascomunidades afectadas.3. Intervencin
del Departamento de Antropologa de la UniversidadJaveriana.La
Directora del Instituto de Antropologa de la Universidad Javeriana
inicia suintervencin efectuando una introduccin sobre el papel que
representan lascomunidades indgenas en el contexto de la sociedad
Colombiana, resaltando la- 31 - 32. Expediente T-2451120importancia
de la existencia de stas y sealando los fundamentos jurdicos
quesirven de base para la proteccin de los derechos de dichas
comunidades.De una parte centra su intervencin en aspectos
puntuales como (i) lanecesidad de determinar el alcance del derecho
a la consulta previa de lospueblos indgenas en el contexto de la
construccin de obras viales que afectensu derecho a la propiedad
colectiva sobre el resguardo que habitan; (ii) lapertinencia de
realizar un juicio de proporcionalidad en el cual se ponderen
losintereses de las municipalidades de Acand y Ungua en la
construccin deltramo faltante de la va que los interconecta frente
a la proteccin a losderechos de la etnia Embera en atencin al
modelo Pluritnico y Multiculturaldel Estado Social de Derecho
colombiano; (iii) determinar si es procedenterealizar la consulta
previa frente a la eventual imposicin de una servidumbreelctrica en
desarrollo de un proceso binacional de interconexin, en el mbitodel
licenciamiento ambiental del mencionado proyecto; y (iv) ponderar
elinters en dicha interconexin con el derecho a la subsistencia
cultural ymaterial del pueblo Embera.De otra parte se refiri al
problema desde el punto de vista antropolgico,manifestando que
diferentes estudios en Colombia y en el mundo handemostrado que los
efectos de la ejecucin de cualquier proyecto deinfraestructura o
desarrollo tienen consecuencias que alteran y amenazan lasformas de
vida y la pervivencia de los pueblos indgenas, especialmentecuando
tales proyectos son impuestos sobre las necesidades del desarrollo
quese han propuesto y que han definido los pueblos indgenas para s
mismos.En el caso del pueblo Embera, hace referencia a dos
antecedentes importantes,en los cuales las investigaciones han
demostrado que el desconocimiento delderecho a la consulta previa
condujo al despojo territorial, la pauperizacin y laparcial
desaparicin de los Embera-Kato. En referencia a la explotacin
deloro y la disputa por el control privado de la misma en los
resguardos Emberadel Alto Andgueda y a la dramtica inundacin de las
tierras del puebloEmbera-Kato del alto Sin, en el municipio de
Tierralta, a travs de laautorizacin de una licencia ambiental para
tal proyecto.Concluye resaltando la necesidad de realizar el
proceso de consulta previa antelas autoridades indgenas de los
resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, en loreferente a la concesin
de licencias para la extracc