-
(3) El ramo vehculos automotores tuvo una participacin, en
elperodo julio/diciembre de 2010, del 35,01% respecto del total del
mer-cado y del 43,77% respecto del total de los seguros
patrimoniales (Co-municacin 2740, SSN).(4) Insurance Day, 1-8-02,
pg. 3, Fraud plagues German Industry.(5) Insurance Day, 28-6-02,
pg. 6, Defending suspected fraudulent
claims... without alleging fraud.(6) www.tvaldia.com.
DOCTRINAEl fraude nunca puede dar derechos, tampoco en el
contrato de seguros, por Daniel Guffanti
.......................................................................................................................
1
El proceso civil. Un cambio en su ingeniera que hace operativa
la tutela anticipada: la inmediata cuantificacin del dao a la
persona, por Amalia Fernndez Balbis ................ 5
La instancia de mediacin en los daos a la persona. Valoracin y
cuantificacin del dao. Dos pilares para un buen acuerdo, por Jos
Daniel Mendelewicz .............................. 6
JURISPRUDENCIACIVILDaos y Perjuicios: Incapacidad sobreviniente:
concepto; indemnizacin; determinacin; parmetros; dictamen pericial;
calidad de ama de casa; dao psquico; faltade autonoma. Dao Moral:
Responsabilidad contractual: requisitos de procedencia;
determinacin. Seguro: Franquicia: plenarios Obarrio y Gauna;
descalificacinde tal doctrina por la Corte; inaplicabilidad de los
plenarios (CNCiv., sala G, febrero 14-2011)
.................................................................................................................
6
Seguro: Seguro obligatorio de responsabilidad civil: transporte
pblico de pasajeros; franquicia; nulidad (CNCiv., sala H, mayo
9-2011) ..........................................................
9
Seguro: Seguro obligatorio de responsabilidad civil: franquicia;
inoponibilidad al damnificado (CNCiv., sala H, julio 4-2011)
..........................................................................
10
Transporte: Transporte pblico de pasajeros: daos y perjuicios;
conductor del vehculo; responsabilidad; normativa aplicable;
naturaleza de sus funciones. Intereses: Daosy perjuicios: tasa
aplicable; montos de condena establecidos a la fecha de sentencia.
Seguro: Tipos: responsabilidad civil; transporte pblico automotor;
franquicia;inoponibilidad a la vctima (CNCiv., sala J, mayo
17-2011)
...................................................................................................................................................................
15
COMERCIALSeguro: Prescripcin: plazo; Ley de Seguros y Ley de
Defensa del Consumidor (CNCom., sala A, marzo 9-2011)
............................................................................................
16
Seguro: De automotores: inters asegurable; titularidad; venta
del vehculo; tradicin posesoria; falta de registracin del cambio de
titularidad; efectos; indemnizacin;reclamo; rechazo; reticencia;
existencia. Mediacin y Conciliacin: Audiencia de mediacin:
incomparecencia; efectos (CNCom., sala A, marzo 9-2011)
.............................. 18
Seguro: Productor de seguros: sancin (CNCom., sala E, marzo
14-2011)...................................................................................................................................................
22
Seguro: Contrato de seguro: incumplimiento; reclamo; juez
competente (CNCom., sala F, abril 12-2011)
......................................................................................................
22
PROVINCIA DE BUENOS AIRESAbogado: Honorarios: base regulatoria;
demanda excesiva (CApel.CC La Plata, sala 3, mayo 3-2011)
...........................................................................................................
22
CONTEN I DO
DERECHO DE SEGUROSSERIE ESPECIAL
(1) CICERN, MARCO T., Sobre los deberes, Altaza, 1997, pg.
181.
(2) Insurance Day (www.insuranceday.com), 21-1-11, Car
coverhikes highest in 16 years; Insurers last year pushed through
thebiggest annual car insurance premium increases since 1994.
Compa-nies suffering from fraudulent and exaggerated claims made
car insu-rance.
CUENTAN10760F52
CORARGEN
CASACE
Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011 ISSN 1666-8987 N
12.862 AO XLIX ED 245
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i
a
Director:Julio Conte-Grand
Consejo de Redaccin:Gabriel Fernando Limodio
Guillermo PeyranoLuis Alfredo Anaya
AUTORIDADES
DIRECTOR:CARLOS A. ESTEBENET
SECRETARIO DE REDACCIN:MARIANO P. CAIA
Se destruyen los fundamentos naturales de la vida civilcuando se
separa la utilidad de la honestidad
CICERN(1)
Sumario: 1. INTRODUCCIN. 2. LA DIMENSIN DEL FRAUDEEN EL SEGURO,
SUS CONSECUENCIAS Y LOS ROLES DE QUIENES DE-BEN COMBATIRLO. 3. LAS
SENTENCIAS EN LOS CASOS EN LOS QUESE DETECTAN FRAUDES. 4. LA BUENA
FE EN EL CUMPLIMIENTODEL CONTRATO DE SEGURO Y LAS CARGAS DEL
ASEGURADO. 4.1.BUENA FE Y CARGAS EN GENERAL. 4.2. LA BUENA FE Y EL
FRAUDEEN EL CUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS DEL ASEGURADO POSTERIO-RES
AL SINIESTRO. 5. EL INCUMPLIMIENTO MALICIOSO O FRAUDU-LENTO DE UNA
CARGA DEL ASEGURADO Y LA APLICACIN DE LA CAR-GA DEL ASEGURADOR DE
MANIFESTARSE SOBRE EL DERECHO DE
AQUEL (ART. 56, LEY 17.418). 5.1. EL INCUMPLIMIENTO MALI-CIOSO O
FRAUDULENTO DE UNA CARGA Y EL VICIO DE LA VOLUNTAD
DE DOLO. 5.2. EL INCUMPLIMIENTO FRAUDULENTO COMO VICIO DELA
VOLUNTAD Y EL DELITO DE DEFRAUDACIN. EL JUEZ PENAL DEBEJUZGAR AL
SEGUNDO PERO EL JUEZ CIVIL DEBE JUZGAR AL PRIMERO. 6. LA
DESVIRTUACIN DE LA LEY DE DEFENSA DE LOS DERECHOSDEL CONSUMIDOR. 7.
EL FRAUDE DEL ASEGURADO HABILITA ELRECUPERO DE LO YA ABONADO.
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y DERE-CHO COMPARADO. 8. UNA DECENA DE
CONCLUSIONES.
1Introduccin
El objeto de este trabajo es destacar el impacto del frau-de en
la actividad aseguradora y promover su persecucin
no solamente desde el derecho criminal, sino tambinabortando sus
consecuencias econmicas mediante la apli-cacin del derecho de
seguros y, fundamentalmente, de lateora de los actos jurdicos y de
las obligaciones.La conclusin es que cuando se comete fraude al
asegu-
rador, la voluntad de este ltimo queda viciada por dolo;ello
permite anular el supuesto reconocimiento tcitodel asegurador y aun
el pago realizado al asegurado. Elasegurado pierde el derecho a
cobertura y el aseguradorpuede an recuperar lo pagado con
anterioridad a descu-brir el engao. Adems, como se afecta
gravemente elprincipio de buena fe, resulta inaplicable la
normativa pro-tectoria de los consumidores.
2La dimensin del fraude en el seguro, sus conse-cuencias y los
roles de quienes deben combatirlo
Un estudio sobre el comportamiento del mercado ase-gurador en el
mundo, divulgado a principio de este ao,seala que los aseguradores
registraron la mayor subaanual de primas en seguros de automotores
en los ltimosdiecisis aos y que ello se origin en los reclamos
frau-dulentos y exagerados que las compaas han sufrido enesos tipos
de cobertura(2). Es un hecho incontrastable que
el seguro automotor es el seguro que ms se comercializaen
nuestro pas(3). Es decir que los fraudes en el seguroautomotor no
solamente pueden tener impacto en los pre-cios de esa rama del
seguro, sino tambin en la solvenciamisma de las aseguradoras.El
tema no es nuevo y su vigencia persiste. Hace casi
una dcada, una encuesta realizada en Alemania indicabaque el 7%
de los reclamantes deliberadamente engaarona los aseguradores(4).
En esa misma poca, en el ReinoUnido, la Association of British
Insurers estim que alre-dedor del 10% de los reclamos en
automotores eran frau-dulentos(5). Recientemente en el VI Congreso
Internacio-nal sobre Fraude en el Seguro, llevado adelante en
Santia-go de Chile en noviembre de 2010 bajo el tema: Eldesarrollo
de la cultura antifraude en la regin, se afirmque al menos el 10%
del total de los siniestros denuncia-dos a nivel mundial poseen
algn componente de fraude oestn magnificados, segn cifras del
Insurance Informa-tion Institute(6). Una encuesta publicada este ao
en Ale-mania concluy que el 4% de los asegurados
residencialescometieron fraudes durante los ltimos cinco aos y
otro7% conoce la ocurrencia de fraudes al seguro entre amigos
El fraude nunca puede dar derechos, tampoco en el contratode
seguros
por DANIEL GUFFANTI
Adhesin al Da Nacional del Seguro - 21 de octubre de 2011
-
2 Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
y allegados. El informe indica que el costo del fraude paralos
aseguradores alemanes sera de cuatro millones de eu-ros al ao(7).
Expertos en la evaluacin de fraudes sostie-nen que la debilidad de
la economa coincide con un incre-mento de los fraudes en el
seguro(8).En nuestro pas la situacin no es diferente. Una esti-
macin privada destaca que en la Argentina se pagan si-niestros
fraudulentos por ms de $ 200.000.000(9). Unamanifestacin sociolgica
de la presencia del tema ennuestro pas es que el mismo inspir a
varios cineastas ar-gentinos(10).Algunas acciones pblicas han sido
llevadas adelante
para atacar esta cuestin: se incorpor la temtica delfraude en el
seguro en el Programa de Capacitacin paraAspirantes a obtener la
matrcula de productor asesor deseguros(11). A su vez, los
aseguradores han desarrolladodistintas acciones antifraudes dentro
de sus organizacio-nes. Tambin podemos mencionar la dinmica y muy
pro-fesional actividad del DAIS Departamento de Anlisis
eInvestigacin de Siniestros de CESVI Argentina, queagrupa a varios
de los principales aseguradores del pas.El fraude es un problema
para el mercado asegurador
que debe ser combatido tanto por la autoridad de aplica-cin como
por los aseguradores; pero estos ltimos debenser respaldados por
los jueces. Puede haber acciones pre-ventivas del sector privado
pero la disuasin ms efectivadebe provenir del Poder Judicial, aun
del fuero civil y delfuero comercial, para que la actividad
fraudulenta no seaconsiderada redituable, ms all del dictado de
algunascondenas en causas criminales.
3Las sentencias en los casos en los que sedetectan fraudes
El fraude debe ser juzgado y penalizado por los jueces,quienes
al menos deben desestimar acciones de reclamospatrimoniales
fundadas en el engao. Como ya afirmra-mos en otros comentarios,
favorecer injustamente a unasegurado puede significar perjudicar en
forma mediata amuchos, por la aplicacin del denominado paradigma
pro-tectorio que, segn LORENZETTI, puede producir una pro-teccin
inmediata y desproteccin mediata(12). Ello es es-pecialmente
injusto cuando la admisin de una pretensinde un asegurado no se
sustenta en una determinada inter-pretacin de la ley o del
contrato, sino en minimizar o ig-norar el engao.El asegurado engaa
al asegurador cuando informa in-
correctamente alguna circunstancia del siniestro, cuandono
suministra maliciosamente informacin que se le hayarequerido,
cuando utiliza pruebas falsas, cuando exageralos daos o
directamente cuando reclama por un dao o unsiniestro inexistente.
En algunos casos, cuando se pruebanesas conductas fraudulentas los
tribunales desestiman lapretensin del asegurado para que se le
reconozca la co-bertura(13). Pero en otros casos, lamentablemente,
se ad-miten coberturas aunque claramente el asegurado haya
in-currido en fraude. Ello especialmente ocurre cuando elasegurador
no rechaz el siniestro dentro del plazo esta-blecido por la ley
para expedirse sobre el derecho del ase-
gurado(14). Tambin se ha resuelto que existi reconoci-miento
tcito del asegurador por haber asumido la defensapenal del
asegurado, aunque este haba cometido fraudepor haber denunciado
errneamente la fecha del siniestropor tener impaga la prima a la
fecha en que realmente ha-ba courrido(15).A nuestro criterio, esas
decisiones se fundamentan en
una aplicacin incorrecta y descontextualizada del art. 56de la
ley 17.418 (LCS). El fraude nunca debe generar de-rechos, tampoco
en el contrato de seguro, aun cuando elasegurador no se haya
pronunciado sobre el derecho delasegurado dentro del plazo de
treinta das previsto en lanorma citada. Coincidimos con LPEZ
SAAVEDRA, quiensostiene que el art. 56 no debe ser aplicado cuando
el ase-gurado exager fraudulentamente los daos o utiliz prue-bas
falsas(16).Las resoluciones que admiten la pretensin del
asegura-
do, aunque este ltimo haya cometido algn tipo de enga-o, ponen
la mira exclusivamente en la pregunta: rechazel asegurador en
tiempo oportuno el siniestro? Si la res-puesta es negativa, se hace
lugar a la pretensin del asegu-rado, cualquiera sea esta, sin
importar cul fue el reclamodel asegurado, si el mismo se condice
con los trminos delcontrato y sin importar la razn por la cual el
aseguradorno rechaz el siniestro; que puede ser el engao del
asegu-rado. A ello se suma, en muchos casos, un genrico funda-mento
en el derecho de proteccin del consumidor.Esta forma de resolver
incurre en los siguientes errores:
a) No se analiza si el asegurado actu de buena fe o estsacando
provecho indebido de un contrato en forma mali-ciosa. b) No se
analiza si el reconocimiento tcito del ase-gurador fue un acto
voluntario o un acto viciado por dolo acausa del fraude del
asegurado. c) Por ltimo no se aplicael derecho de los consumidores
para defensa de estos lti-mos y para evitar abusos de las empresas,
sino para permi-tir un enriquecimiento sin causa jurdica y con
causa en elengao de algunos supuestos consumidores inescrupulo-sos;
que no pueden ser considerados verdaderos consumi-dores porque
tienen por finalidad enriquecerse a partir delfraude.Con ello no
solamente son engaadas las aseguradoras;
tambin lo son aquellos magistrados judiciales que sonpermisivos
con el fraude. Aseguradoras y asegurados enconjunto pagan el costo
econmico de esos engaos; lasprimeras en forma inmediata y los
segundos en forma me-diata porque terminan pagando primas ms caras.
Pero elPoder Judicial y los ciudadanos en general pagan un
costoinstitucional porque el engaador logra su objetivo. Siem-pre
que una funcin del Estado no es cumplida satisfacto-riamente hay un
detrimento institucional en s mismo.Detrs de las resoluciones que
admiten la pretensin de
asegurados que cometen fraude, encontramos: a) la ausen-cia de
aplicacin del elemental principio de buena fe enlos contratos, b)
la ausencia de aplicacin de los principiosgenerales del acto
jurdico que no otorga validez a los ac-tos jurdicos viciados por
dolo; b) una confusin entre elderecho de los consumidores y la
impunidad de los enga-adores.El objeto de este trabajo es aportar
fundamentos estric-
tamente jurdicos a favor de la tesis de que cuando hayfraude no
hay reconocimiento tcito del derecho del ase-gurado y que el
asegurador an puede recuperar el total delo ya abonado. Para ello,
pasamos a analizar cada una delas tres cuestiones arriba
indicadas.
4La buena fe en el cumplimiento del contratode seguro y las
cargas del asegurado
4.1. Buena fe y cargas en general
El contrato de seguro es esencialmente un contrato debuena
fe(17). En la Argentina la buena fe es tanto un prin-
cipio general de derecho como un principio comn a todoslos
contratos(18), ya que basndose en ella deben celebrar-se,
interpretarse y ejecutarse aquellos, de acuerdo con loque
verosmilmente las partes entendieron o pudieron en-tender, obrando
con cuidado y previsin (art. 1198, cd.civil). Pero en el contrato
de seguro la buena fe debe sertenida en cuenta en forma
especialmente rigurosa. Paraello existen razones comunes a muchos
otros contratos: elcontrato de seguro tiene clusulas predispuestas
redacta-das por una de las partes (aunque previamente hayan
sidoaprobadas por la autoridad de control de la actividad
ase-guradora) y se comercializa masivamente. Pero tambinhay otras
razones que se desprenden de las caractersticaspropias del seguro,
que determinan la necesidad de dar ab-soluta preeminencia a la
buena fe. En primer lugar, el se-guro se sustenta en la recaudacin
de pequeas sumas dedinero aportadas por muchos, para poder
responder pordaos que afectan patrimonialmente en forma importantea
solamente unos pocos; en segundo lugar, una de las par-tes
involucradas es una empresa profesional con conoci-mientos tcnicos,
de los que carece la otra parte; por lti-mo, lo que queremos
destacar en este comentario, la pres-tacin de una de las partes (el
asegurador) depender de lainformacin que le brinde la otra (el
tomador del seguro,el asegurado o el beneficiario en los seguros de
vida). Esainformacin es brindada antes del contrato, al momento
desu celebracin, durante su vigencia y al momento en queel
asegurador deba cumplir el pago de su prestacin porhaber ocurrido
un siniestro.El asegurado transmite informacin al formarse el
con-
trato, con la declaracin de las circunstancias del riesgo(arts.
5 a 10, LCS); durante la vigencia del contrato inde-pendientemente
del acaecimiento de un siniestro, al comu-nicarse en forma
inmediata la agravacin del riesgo (arts. 37a 45, LCS) y al
comunicarse la transferencia del inters ase-gurable (arts. 81 a 83,
LCS); al ocurrir un siniestro, al infor-mar esa noticia al
asegurador y al brindarle la informacinque este ltimo necesita
conocer para analizar las circuns-tancias del hecho y cuantificar
el dao (arts. 46 a 48, LCS).La transmisin de esa informacin, una
vez que el con-
trato tiene vigencia, es un deber que se impone al asegura-do
como una carga. Cuando el asegurado incumple unacarga pierde el
derecho a ser indemnizado o a recibir laprestacin del asegurador.
Esa misma sancin puede serconvenida en el contrato si la ley no la
impone (art. 37,LCS). Pero el incumplimiento de una carga debe ser
ale-gado por el asegurador en tiempo oportuno: un mes de co-nocido
el incumplimiento si el mismo es anterior al sinies-tro (art. 36,
prr. 2, LCS) y 30 das desde la comunicacindel siniestro o desde que
recibi la informacin comple-mentaria, si el incumplimiento es
conocido durante la in-vestigacin de aquel (art. 56, LCS)(19).La
voluntad del asegurador se ver afectada si el ase-
gurado no cumple esas cargas de buena fe y engaa al
pri-mero.
4.2. La buena fe y el fraude en el cumplimiento de lascargas del
asegurado posteriores al siniestro
Luego del siniestro hay cuatro importantes cargas delasegurado
en las que se manifiesta la obligacin del asegu-rado de actuar con
absoluta buena fe al transmitir informa-cin al asegurador.El primer
deber del tomador (o los derechohabientes en
los seguros de vida) posterior al siniestro es comunicar
alasegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tresdas de
conocerlo, salvo que se haya pactado un plazo dis-tinto (art. 46,
primera parte, LCS). El segundo deber es elde suministrar la
informacin necesaria y documentos, querazonablemente estn a su
alcance, que el asegurador lerequiera para verificar el siniestro y
la extensin de laprestacin a su cargo (art. 46, segunda parte,
LCS). Por l-timo, los restantes deberes son no exagerar
fraudulenta-mente los daos ni emplear pruebas falsas para
acreditarlos mismos (art. 48, ltima parte, LCS).Ahora bien, por el
incumplimiento del deber de denun-
ciar la ocurrencia del siniestro en trmino el aseguradopierde el
derecho a ser indemnizado, salvo que alegue
(7) Insurance Day, 12-7-11.(8) Insurance Day, 5-11-02, pg. 5,
Does a weak economy mean mo-
re insurance fraud?(9) ANDEKIAN, LEONARDO, Fraude: Cuentos
Asombrosos?, CESVI
Argentina, Revista n 41,
http://www.cesvi.com.ar/revistas/r41/frau-de41.pdf.(10) Podemos
mencionar: Perdido por perdido, dirigida por Alberto
Lecchi (1993) y ms recientemente la laureada Carancho, de
PabloTrapero (2010). Sobre este ltimo film se puede ver el programa
100%Seguro en
http://www.100seguro.com.ar/resumen-prog.aspx?Prog=152.El primer
film termina dando un mensaje completamente disvalioso,
alcaracterizar al asegurado que comete fraude como el bueno de la
pel-cula.(11) Resolucin 30.792 de la SSN, del 16-11-05.(12)
LORENZETTI, RICARDO, El paradigma del Estado de Derecho,
Buenos Aires, La Ley, Suplemento Especial 70 Aniversario, pg.
327 ysigs.(13) CNCom., sala E, causa 120862/98, Escudero De
Portell, Mara
Lidia c. La Caja de Seguros S.A. s/ordinario, 10-3-03,
elDial.com. CN-Com., sala E, Cruz, Ren Alberto c. Provincia Seguros
S.A. s/sumario,6-12-10, MJ-JU-M-63547-AR | MJJ63547 | MJJ63547.
CNCom., salaD, 16-11-10, Reg. 14.238/2005, Rossi, Alejandro Javier
c. ProvinciaSeguros S.A. s/ordinario, elDial.com - AA68E2. CCiv. y
Com. Mar delPlata, sala II, 15-3-05, Blache, Hctor y ot. c.
Murriles, S. s/daos yperjuicios, n 130.368 y Blanco, Juan c.
Murrilles, Silvia s/daos yperjuicios, n 120.840, publicado en
elDial.com, 14-6-05.
(14) CNCom., sala D, La Meridional Ca. Argentina de SegurosS.A.
c. Botazzi, Eduardo Pablo s/ordinario, 4-6-09, MJ-JU-M-50722-AR |
MJJ50722. CNCom., sala C, 11-2-93, Protenas S.A. c. La BuenosAires
S.A. Ca. de Seguros.(15) SC Mendoza, sala I, Maradona, J. c. Garca
Baigorria, 27-12-
93, LAS 242-45, publicado en JA, 1995-I-639, LL, 1994-E-588,
DJ,1994-2-903 y RDCO, 1993-B-363.(16) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M.,
Ley de Seguros comentada y
anotada, La Ley, pg. 278.(17) BULL, EMILIO H., El derecho de
seguros y de otros negocios
vinculados, baco de Rodolfo Depalma, t. I, pg. 107.
(18) dem. HALPERN, ISAAC, El contrato de seguro, conferencia
dic-tada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,
publicadaen JA, 1970-74, doctrina.(19) El rgimen vara segn que la
carga sea anterior o posterior al
siniestro, pero ello es ajeno al objetivo de este trabajo.
-
3Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
(21) Nuestra opinin es que existe reconocimiento tcito si no
serechaza el siniestro en el plazo del art. 56 en los supuestos en
que sealega el incumplimiento de una carga y que, en cambio, no
puede exis-tir reconocimiento tcito en los supuestos en que se
alega una exclu-sin de cobertura o una suspensin de cobertura por
mora en el pagode la prima.(22) LLAMBAS, JORGE J., Tratado...,
cit., pg. 445.(23) POTHIER, ROBERT J., Tratado de las Obligaciones,
Heliasta, pg.
27.(24) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 446.(25)
MAZEAUD, HENRI - MAZEAUD, JEAN - MAZEAUD, LON - CHA-
BAS, FRANCOIS, Derecho civil. Obligaciones, Zavala, 1997, t. I,
pg.239.(26) Ibdem, pg. 240.(27) El reconocimiento tcito del art. 56
de la LCS es un supuesto de
reconocimiento de deuda previsto en el Cdigo Civil y como tal
tiene lanaturaleza de acto jurdico. Sobre esto ltimo ver BUSSO,
EDUARDO B.,Cdigo Civil anotado, Ediar, 1955, t. V, pg. 187.
LLAMBAS, JORGE J.,Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2 ed.,
Perrot, 1975, t. II-A, pg.73. BORDA, GUILLERMO, Tratado de derecho
civil argentino. Obligacio-nes, Perrot, 1965, t. I, pg. 433.
ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. -LPEZ CABANA, ROBERTO M.,
Derecho..., cit., pgs. 74-75.
(20) El dolo es un trmino equvoco que significa, al mismo
tiempo,un vicio de la voluntad, el incumplimiento deliberado de un
contrato yel factor de atribucin subjetivo intencionado de cometer
un hecho il-cito (LLAMBAS, JORGE J., Tratado de derecho civil,
Parte General, 22ed. actualizada, Abeledo-Perrot, t. II, pg. 445).
Se ha discutido si eldolo como incumplimiento de una obligacin (aqu
genricamente deun deber, pues deber es el gnero mientras que
obligacin en sentidotcnico jurdico y carga son las especies)
requiere solamente la inten-cionalidad de incumplir o tambin la
intencin de daar a la otra parte(ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR
J. - LPEZ CABANA, ROBERTO M.,Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales, 2 ed. actualizada,Abeledo-Perrot, pg. 196). Para el
objeto de este trabajo, ambas con-cepciones tienen la misma
aplicacin, pues son supuestos en los que elincumplimiento es
intencionado y tiene la intencin de daar a la otraparte del
contrato.
(28) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 447.(29) SALVAT,
RAYMUNDO M., Derecho civil. Obligaciones, 4 ed.,
1941, pg. 402.(30) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg.
451.
fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa de suparte (art.
47, LCS); en cambio, en el caso del incumpli-miento de brindar la
informacin complementaria que lehaya requerido el asegurador, el
asegurado pierde el dere-cho a ser indemnizado solamente si el
incumplimiento fuemalicioso; en el tercer y cuarto caso, la
exageracin deldao o la utilizacin de pruebas falsas, se requiere
que laaccin haya sido fraudulenta para que haya caducidad
delderecho del asegurado.De lo dicho podemos concluir que el tipo
de factor de
atribucin necesario para alegar la consecuencia del
in-cumplimiento objetivo de las cargas es distinto en la pri-mera
de ellas con respecto a las restantes. Para que hayacaducidad del
derecho a cobertura por incumplir el deberde informar la ocurrencia
del siniestro, basta con que eseincumplimiento haya sido culposo.
En cambio, para quehaya caducidad del derecho del asegurado por
incumplircon la informacin complementaria o por exagerar los da-os
o por utilizar pruebas falsas se requiere una accin in-tencional,
sea esta maliciosa o fraudulenta. Es decir que enestos tres ltimos
supuestos debe existir dolo, entendidocomo el incumplimiento
intencionado(20).Ahora bien, estas tres ltimas cargas tienen en
comn
que requieren dolo como factor de atribucin pero
tienendiferencias entre s. Mientras que el incumplimiento de
lainformacin complementaria es una omisin, la exagera-cin de los
daos y la utilizacin de pruebas falsas supo-nen acciones. A su vez,
mientras que el incumplimiento dela informacin complementaria podra
ser maliciosa (do-losa) o meramente culposa, la exageracin de los
daos ola utilizacin de pruebas falsas no pueden ser sino dolosas,ya
que es inimaginable que el asegurado exagere los daoso utilice
pruebas falsas sin intencionalidad, por mera culpaderivada de un
accionar negligente.Estas diferencias, a nuestro entender, tienen
consecuen-
cias en la carga de la prueba. En el incumplimiento debrindar
informacin complementaria, el asegurador debeprobar que la solicit,
no debe probar que el asegurado in-cumpli (pues sera la prueba de
un hecho negativo al seruna omisin) y la malicia puede ser probada
(es lo habi-tual) por presunciones derivadas del requerimiento
bajoapercibimiento de caducidad del derecho. En cambio,cuando el
asegurador alega que el asegurado exager losdaos o utiliz pruebas
falsas, el asegurador debe probarque el dao alegado es claramente
exagerado o que laprueba presentada es falsa; pero el factor de
atribucin do-loso, el carcter fraudulento o intencin de daar, se
deri-va necesariamente de la misma accin.Sin perjuicio de estas
distinciones, los incumplimientos
de las tres cargas que estamos analizando, ya sea en
formamaliciosa o con fraude, tienen algo en comn: son actos demala
fe.Cuando el asegurado incumple una carga en forma ma-
liciosa o con fraude, incumple con la buena fe probidad yel
asegurador ve afectada su buena fe creencia. El segundoacta de
buena fe, segn el conocimiento que tiene duran-te el perodo en que
debe manifestarse sobre el derechodel asegurado a ser indemnizado y
por eso no rechaza elsiniestro, pero ello tiene su causa en el
accionar maliciosodel asegurado, que incumpli el principio general
de bue-na fe probidad.
5El incumplimiento malicioso o fraudulento de unacarga del
asegurado y la aplicacin de la cargadel asegurador de manifestarse
sobre el derechode aquel (art. 56, ley 17.418)
Ya dijimos, por aplicacin del art. 56 de la Ley de Se-guros, el
asegurador debe rechazar el siniestro en tiempo
oportuno para que se aplique la sancin de la prdida delderecho
del asegurado a ser indemnizado por el incumpli-miento de una
carga(21); si no lo hace, reconoce tcitamen-te su deuda con el
asegurado.La cuestin que queremos analizar es si puede quedar
reconocido tcitamente el siniestro por el aseguradorcuando el
asegurado incumpli una carga con dolo; es de-cir, con engao, con
malicia, con fraude.Algunos fallos en nuestro pas exigen que el
asegurador
rechace el siniestro tambin en esos supuestos y que si nolo hace
dentro del plazo del art. 56 ha quedado reconocidotcitamente el
derecho del asegurado, aun cuando el ase-gurador haya conocido con
posterioridad el dolo, la mali-cia o el fraude del asegurado. No
coincidimos con esaaplicacin indiscriminada del art. 56 mencionado.
Consi-deramos que de ninguna forma se puede favorecer al queacta
con fraude, por lo cual nunca puede alegarse un re-conocimiento
tcito del asegurador en esos supuestos. Elprincipio de la buena fe
as lo exige, pero la aplicacin dela teora general de los actos
jurdicos y de las obligacio-nes conduce a la misma solucin. Esto
ltimo quiere seruno de nuestros aportes al anlisis de la
cuestin.
5.1. El incumplimiento malicioso o fraudulento de unacarga y el
vicio de la voluntad de dolo
Como presupuesto del razonamiento que queremos de-sarrollar,
debemos recordar que dolo es un trmino equ-voco que tiene tres
acepciones: 1. dolo como factor deatribucin de la responsabilidad
civil derivada de los he-chos ilcitos (extracontractual) cuando el
autor acta conla intencin de daar, lo cual configura un delito
civil; 2.dolo como la decisin del deudor de incumplir
deliberada-mente una obligacin; 3. dolo como vicio de la voluntadde
una persona que celebra un acto jurdico(22).Utilizaremos aqu la
tercera acepcin, que consiste en
el vicio de la voluntad de una persona para que realice unacto
jurdico, mediante maniobras engaosas de la otraparte. Pothier
defina al dolo como toda especie de artifi-cio de que uno puede
servirse para engaar a otro(23).LLAMBAS afirma que lo caracterstico
del dolo es el enga-o que se emplea para decidir a alguien a la
realizacin deun acto jurdico(24). En tal sentido, los MAZEAUD y
CHA-BAS, para distinguirlo del error, describen al dolo como
unerror provocado, como un engao; es decir que la vctimadel dolo no
solamente se ha engaado sino que tambin hasido engaada(25). Por
eso, los autores citados sostienenque la vctima del dolo merece una
mayor proteccin(26).Nuestro Cdigo Civil lo define como toda asercin
de loque es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier
arti-ficio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin(art.
931).Por otra parte, tambin debemos recordar que la acepta-
cin tcita del siniestro por parte del asegurador
comoconsecuencia de su silencio durante el plazo de treinta d-as,
previsto por el art. 56 de la ley 17.418, es un acto jur-dico. Como
tal es voluntario y por eso requiere los requisi-tos de
discernimiento, intencin y libertad. Por tal raznconsideramos que
puede declararse nulidad del supuestoreconocimiento tcito del
asegurador, si el dolo del asegu-rado, como vicio de la voluntad
segn lo arriba descripto,afecta el requisito de la intencin del
asegurador para rea-lizar el acto jurdico tcito del reconocimiento
al que se re-fiere el art. 56 de la LCS(27).
El engao del asegurado que configura un vicio de lavoluntad del
asegurador, como ya fuera dicho, puede deri-varse de acciones
(informar circunstancias falsas del si-niestro, exagerar lo daos o
utilizar pruebas falsas) o deomisiones (ocultar algunas
circunstancias del siniestro oincumplir con la informacin
complementaria que le pue-da requerir el asegurador). En ambos
casos habr dolo co-mo vicio de la voluntad. El primero ser el
denominadodolo positivo y el segundo el llamado dolo
negativo.LLAMBAS destaca que es adecuado otorgar los mismosefectos
a la accin y a la omisin dolosa(28), pues la omi-sin dolosa causa
los mismos efectos que la accin dolosa,cuando el acto no se hubiera
realizado sin la reticencia uocultacin dolosa (art. 933, cd.
civil).Aun si el engao proviene de una tercera persona (por
ejemplo un testigo falso que declara falsamente para enga-ar al
asegurador), el acto del reconocimiento tcito delasegurador ser
invlido (art. 935, cd. civil).Entonces, luego de recordar esos
bsicos conceptos
generales de nuestro derecho civil, al aplicarlos al su-puesto
que estamos analizando, podemos concluir que elincumplimiento
intencional de las cargas que estamostratando, por ser a su vez
malicioso, fraudulento o enga-oso, configura tambin un vicio de la
voluntad del ase-gurador cuando se produce su supuesta aceptacin
tci-ta del siniestro, pues se afect su intencin de aceptar
orechazarlo.Es decir que si bien se manifestara la voluntad del
ase-
gurador por su silencio, pues tiene obligacin de pronun-ciarse
sobre el derecho del asegurado (arts. 56, LCS y 919,cd. civil), ese
supuesto acto voluntario tcito de recono-cimiento no es tal, ya que
est viciado por el dolo provo-cado por el asegurado. Por ello, ese
reconocimiento tci-to, como acto jurdico, es nulo por ausencia de
intencin,uno de los tres requisitos del acto voluntario. SALVAT
des-taca entre las condiciones para que haya reconocimiento,como
las de cualquier acto jurdico, que la voluntad no es-t afectada por
ninguna de las circunstancias o vicios quela hacen desaparecer o la
vician (art. 921 y 922)(29). Comoel dolo es un vicio de la
voluntad, la consecuencia ser lanulidad del acto(30). Es decir, ser
nulo el supuesto actojurdico de reconocimiento tcito.Debemos
recordar que la nulidad puede ser invocada
como defensa ante la demanda judicial del asegurado quecometi el
fraude, pues la nulidad puede hacer valer comoaccin y como excepcin
(art. 1058 bis, cd. civil). Al serinvocada como defensa, no se
aplica el trmino de pres-cripcin de la accin de nulidad, nulidad
relativa por viciode la voluntad, precisamente porque la que
prescribe es laaccin judicial de nulidad y no la defensa invocada
ante laaccin de la contraparte.Por lo dicho concluimos que la
cuestin jurdica que
encontramos detrs de las decisiones judiciales que de-claran
cubierto al siniestro con fundamento en el supues-to reconocimiento
tcito del asegurador, cuando el ase-gurado incurre en algn tipo de
fraude es la ausencia deaplicacin del dolo como vicio de la
voluntad del ase-gurador en el acto jurdico del supuesto
reconocimientotcito.La consecuencia es que por una incorrecta
aplicacin
de esa norma se termina otorgando impunidad al fraudedel
asegurado. Es una clara desnaturalizacin del art. 56citado. Esa
norma tiene la finalidad de otorgar seguridad alas relaciones entre
asegurado y asegurador, imponiendoal segundo la carga de alegar el
incumplimiento de las car-gas del primero. Si el asegurador
incumple esa carga, pur-ga la caducidad del derecho del asegurado
por el incumpli-miento de su propia carga. Pero la aplicacin del
art. 56pese al vicio de la voluntad del asegurador provocado porel
dolo (engao) del asegurado, determina la impunidad dela conducta
fraudulenta de la otra parte.
5.2. El incumplimiento fraudulento como vicio de la vo-luntad y
el delito de defraudacin. El juez penal debejuzgar al segundo pero
el juez civil debe juzgar al pri-mero
Cuando el asegurado lleva adelante una conducta frau-dulenta,
puede suponerse que ello implica la comisin de
-
4 Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
algunas de las figuras de defraudacin del derecho crimi-nal.
Como en la aplicacin del derecho criminal existeuna presuncin de
inocencia, en algunos casos no se llegaa una condena. Pero ello no
impide que el juez civil pue-da interpretar que el asegurado, al
incumplir con sus car-gas afirmando lo falso o disimulando lo
verdadero o desa-rrollando cualquier tipo de engao, haya incurrido
en lacomisin de un vicio de la voluntad de la otra parte
delcontrato.Por ello, aunque no se haya promovido causa penal
al-
guna o se haya considerado en sede criminal que no seconfigur
ningn delito penal, los jueces del fuero civil odel fuero comercial
pueden y deben juzgar si el recono-cimiento tcito del derecho del
asegurado fue verdadera-mente un acto jurdico vlido por ser
voluntario o si lavoluntad del asegurador estuvo viciada por el
dolo delasegurado.Lo contrario implicara dejar de juzgar la posible
comi-
sin de un engao. El sentido tico del derecho exige quetodo
posible engao deba ser investigado, juzgado y, en sucaso,
sancionado. Debemos recordar que la influencia dela sentencia penal
absolutoria no comprende las valoracio-nes subjetivas que hacen a
la apreciacin de la culpa(31) yque el juez civil puede resolver
sobre la culpa en los casosde absolucin y de sobreseimiento(32).En
la antigua Roma el dolo era clasificado en dolo ma-
lo y dolo bueno(33); el primero era el engao para sacarprovecho
del mismo y el segundo era el engao con su-puestos fines honestos
(aquello que vulgarmente denomi-namos mentiras piadosas). Ms all de
la inutilidad ac-tual de esta clasificacin(34), el dolo como vicio
de la vo-luntad es el dolo malo del derecho romano. CICERNafirmaba
con claridad: El dolo malo estaba castigado porlas XII Tablas (...)
Hay que desterrar toda clase de astu-cias(35). Con ese mismo sabio
criterio deben actuar nues-tros magistrados.
6La desvirtuacin de la Ley de Defensade los Derechos del
Consumidor
Existe un debate, no saldado, sobre la aplicacin de laLey de
Defensa de los Derechos del Consumidor al con-trato de seguros(36)
pero el tema especfico excede estetrabajo. Ms all de ese debate,
queremos resaltar que lanormativa de defensa de los consumidores no
es aplicableen los casos en que se verifica un engao, ya que el
enga-ador no puede ser amparado por esa normativa. El queengaa no
celebra el contrato para consumir sino para lu-crar indebidamente
utilizando el contrato de seguro comoun medio para ello.El conocido
debate entre causalistas y anticausalistas
sobre si las obligaciones, adems de tener como elementoa la
causa fuente, tienen como elemento a la causa fin o fi-nalidad no
est saldado(37). Sin embargo, es opinin gene-ralizada que los
contratos tienen una causa fin o fina-lidad(38).Sobre el tema,
SPOTA, quien utiliza la denominacin ob-
jeto-fin, distingue entre objeto fin social y objeto fin
indi-vidual, para luego distinguir entre este ltimo y los motivosde
alguno de los contratantes. Luego de sentar claramentesu opinin de
que los motivos o mviles, como regla, no en-tran en el campo
contractual, aclara que si esos mviles soninjustos o inmorales
entran en el contrato por ser relevan-tes y el contrato sufre las
consecuencias pertinentes(39).
Cuando se persigue un fin inmoral, toda la obligacin esinmoral;
los mviles inmorales tornan invlido el contra-to(40). Cabe aqu
aclarar que si el mvil inmoral es de unade las partes, corresponde
la repeticin de lo pagado aquien tuvo esa finalidad(41).Pues bien,
la finalidad o el motivo o el mvil de quien
contrata un seguro para luego producir un fraude no esconsumir
sino enriquecerse indebidamente mediante elengao. Aquel no es un
consumidor sino un engaador.Luego, no debe aplicarse la Ley de
Defensa del Consu-midor.Por otra parte, la LCS tambin sanciona la
intencin de
enriquecerse por medio del engao. En los casos de sobre-seguro,
el segundo prrafo del art. 62 de la LCS declaranulo el contrato si
el asegurado lo celebr con la intencinde enriquecerse indebidamente
con el excedente asegura-do. Nuestro razonamiento, por va de la
analoga, es que siesa sancin se aplica cuando la suma asegurada es
supe-rior al valor de la cosa, ms an debe aplicarse cuando
laintencin de enriquecerse se deriva de un engao relacio-nado con
el siniestro.El contrato de seguro es un instrumento vlido, noble
y
eficaz para reducir o eliminar el impacto
patrimonialmentedisvalioso que puedan tener los riesgos para las
personas ylas empresas. Ese es su objeto fin social, siguiendo
laterminologa de Spota. Pues bien, quien usa sus prerrogati-vas
contractuales con un fin desviado de aquel incurre enun evidente
abuso de derecho(42) que la ley protectora delos consumidores no
puede encubrir.
7El fraude del asegurado habilita el recuperode lo ya abonado.
Jurisprudencia nacionaly derecho comparado
El fraude del asegurado supone el efectivo engao alasegurado.
Justamente cuando el engao es eficaz elasegurador termina abonando
al asegurado la prestacinque injustamente reclama. A veces, el
asegurador descubreel fraude con posterioridad. Cul es la solucin
justa enese caso? El reintegro de lo abonado. Ello se sustenta,
ade-ms, en el derecho positivo.Se puede llegar a sostener que si el
silencio del asegura-
dor constituye un reconocimiento tcito del derecho delasegurado,
ms lo ser el pago que est expresamente pre-visto en la ley como un
supuesto de reconocimiento tcitode la deuda (art. 721, cd. civil),
pues el reconocimientotcito resulta de todo hecho que implique la
confesin delderecho del acreedor(43) y uno de los efectos
accesoriosdel pago es que vale como acto de reconocimiento de
laobligacin(44).Pero el razonamiento es errneo. El pago es un acto
ju-
rdico unilateral(45) y si quien realiza el pago, el
solvens,padeci de un vicio de la voluntad, el dolo producido porel
fraude del asegurado, el acto jurdico del pago ser nu-lo. La
consecuencia de la anulacin de los actos jurdicoses volver las
cosas al mismo o igual estado en que se ha-llaban antes de su
realizacin (art. 1050, cd. civil)(46), locual habilita el recupero
de lo abonado.Adems, en el caso especfico, el pago declarado
nulo
por haber sido realizado bajo el vicio de la voluntad dedolo es
uno de los supuestos que LLAMBAS denominapago obtenido por medios
ilcitos, que el autor encua-dra como uno de los tres supuestos de
pago indebido yque habilita a la accin de repeticin del solvens
contrael accipiens(47).No cabe duda de que si el pago fue arrancado
al asegu-
rador por el fraude del asegurado, este no tena derecho ala
cobertura y el pago no tuvo causa legtima. Tambin es-te, el pago
sin causa legtima, es un supuesto de pago inde-bido y, como tal,
habilita la accin de repeticin(48).
A lo dicho, la nulidad del acto y las consecuencias deesa
nulidad, debemos sumar que el dolo permite, alterna-tiva o
acumulativamente, una accin indemnizatoria a fa-vor de quien ha
sufrido ese vicio de la voluntad(49). Nocabe duda de que en el caso
que se haya abonado algunasuma de dinero como consecuencia de ese
vicio de la vo-luntad, el resarcimiento mnimo ser la restitucin de
loabonado.Decimos resarcimiento mnimo, pues el asegurador
tambin podra reclamar otros conceptos para obtener lareparacin
integral del dao sufrido; por ejemplo, los gas-tos por el costo de
la liquidacin del siniestro que tenaelementos fraudulentos.Adems de
aplicar estos principios generales del dere-
cho civil, el derecho a repeticin de lo pagado tambin
sedesprende del derecho de seguros, ya que cuando el asegu-rado
incurre en fraude por exagerar el dao sufrido o porutilizar pruebas
falsas, pierde todo derecho a cobertura. Esdecir que en esos casos
puede reclamrsele la restitucinde aquello que hubiera recibido.Una
particular situacin ocurre cuando hay una exage-
racin fraudulenta del dao. En ese caso, como la sancines la
prdida del derecho, el asegurador tiene derecho a re-cuperar no
solamente lo abonado como consecuencia deesa exageracin del dao
sino todo lo abonado, inclusivelas sumas entregadas como
indemnizacin por los realesdaos, porque el reclamo fraudulentamente
incrementadocontamina todo el reclamo.Ese es el criterio que se ha
desarrollado en la jurispru-
dencia britnica, en los casos Galloway v. Guardian Ro-yal
Exchange (1997)(50) y Direct Line Insurance v.Khan (2000)(51). En
este ltimo, se aplic esa doctrina enun caso de recupero de lo ya
abonado, sostenindose queel fraude tie todo el reclamo y toda la
pliza(52). Ms re-cientemente se ratific la misma doctrina en Axa
GenralInsurance v. Gottlieb (2005)(53).Esa es la solucin tambin
bajo nuestro derecho, pues
el art. 48 de la LCS establece que en los supuestos de
in-cumplimiento malicioso de la carga de aportar informa-cin
complementaria o de exageracin fraudulenta de losdaos o de empleo
de pruebas falsas, la consecuencia es laprdida del derecho a ser
indemnizado. Es decir, no ser in-demnizado aun por los daos
realmente padecidos.Lamentablemente, en algn fallo, apartndose de
una
estricta aplicacin del derecho, se ha ordenado solamentela
restitucin de lo abonado en exceso del verdaderodao(54). Sin
embargo, el mismo texto legal, con una vi-sin moralizadora del
derecho, impone la prdida de todaindemnizacin por parte de aquel
que llev adelante el en-gao y el recupero de todo lo abonado por
ese siniestro;tanto por los daos inexistentes como por los reales
daos,como en el mencionado caso Direct Line Insurance.
8Una decena de conclusiones
1. El fraude impacta gravemente en la actividad asegu-radora y
debe ser combatido no solamente por la justiciacriminal, sino
tambin por los jueces de los fueros civil y
(31) CS, Mendizbal de Etchart, Edita c. Kenndy, Aldo
Federicos/daos y perjuicios, 18-11-08, cita: IJ-XXX-832.(32) Conf.
CNCiv., en pleno, 2-4-46, in re Amoruso, Miguel G. y
otra c. Casella, Jos L., LL, 423-156; JA, 1944-I-803, elDial.com
-AN86.(33) DI PIETRO, ALFREDO - LAPIEZA ELI, NGEL E., Manual de
Dere-
cho Romano, Depalma, 1982, pg. 162.(34) LLAMBAS, JORGE J.,
Tratado..., cit., t. II, pg. 447.(35) CICERN, MARCO T., Sobre los
deberes, cit., pgs. 160 y 165.(36) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M., La
adecuada proteccin de los
derechos del asegurado en la ley de seguros y en las leyes
20.091 y22.400, La Ley on line, 2-12-10, 1.(37) ALTERINI, ATILIO A.
- AMEAL, OSCAR J. - LPEZ CABANA, ROBER-
TO M., Derecho..., cit. pg. 65; LLAMBAS, JORGE J., Tratado...,
cit., t. I,pg. 45 y sigs.(38) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit.,
t. I, pg. 46; LORENZETTI,
RICARDO L., Tratado de los contratos, Parte General,
Rubinzal-CulzoniEditores, pg. 408. SPOTA, ALBERTO G., Instituciones
de derecho civil,Contratos, Depalma, vol. III, pg. 5.(39) SPOTA,
ALBERTO, Instituciones..., cit., pg. 30.
(40) Ibdem, pg. 31.(41) Ibdem, pg. 32.(42) Ibdem, pg. 41.(43)
BUSSO, EDUARDO, Cdigo Civil anotado, cit., pg. 216.(44) LLAMBAS,
JORGE J., Tratado..., cit., t. II-B, pg. 262. BUSSO,
EDUARDO, Cdigo Civil..., cit., pg. 217.(45) LLAMBAS, JORGE J.,
Tratado..., cit., t. II-B, pg. 114.(46) Ibdem, t. II, pg. 571.(47)
Ibdem, t. II-B, pgs. 367/369.(48) El autor citado indica tres
supuestos de pago indebido: pago por
error, pago sin causa legtima y pago obtenido por medios
ilcitos. Lostres habilitan la repeticin de lo pagado.
(49) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. II, pg. 449.(50)
Lloyds Rep IR 209. En el caso Galloway, la Cmara de Ape-
laciones ratific una sentencia de primera instancia en la cual,
al sumar aun reclamo de unas 16.000 libras una computadora
inexistente de 2.000libras, el reclamante perdi el derecho a
cualquier beneficio bajo esa p-liza. Caso citado en Insurance Day,
11-3-98, In the second of four arti-cles the insurance and
reinsurance specialists Barlow Lyde & Gilbertreview those legal
developments in 1997 of interest to the insurance andreinsurance
markets; Insurance Day, 21-3-00, The continuing duty ofgood faith:
recent developments reviewed.(51) Insurance Day 1-5-01, Fraud
taints whole policy, Insurance
Day, 4-4-01, Consequences of dishonestly exaggerating
claims.(52) Los Khan era un matrimonio que haba sufrido un
siniestro de
incendio de su vivienda y fue indemnizada por su aseguradora,
DirectLine Insurance, por todos los daos denunciados; entre los que
seencontraba el costo de alquiler de un departamento por el tiempo
ne-cesario para la reconstruccin de la vivienda siniestrada. Luego
delpago de la indemnizacin, la aseguradora supo que los Khan
habanfraguado los recibos de alquiler y que no haban alquilado
ningn de-partamento, sino que se haban ido a vivir a uno de su
propiedad queestaba desocupado. La aseguradora reclam el recupero
del total de laindemnizacin que haba abonado y no solamente del
costo del al-quiler. El tribunal hizo lugar al reclamo, con la lnea
argumental aquexpuesta.(53) Insurance Day, 26-5-05, Twenty-three of
the best from the past
year: a look at the landmarks; 22-5-09, The cost of fraud.(54)
CNCom., sala C, 11-2-93, Protenas S.A. c. La Buenos Aires
S.A. Ca. de Seguros.
-
5Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
(*) Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial en San
Nico-ls, Provincia de Buenos Aires. Profesora adscripta de Derecho
ProcesalCivil en la Facultad de Derecho de la UCA (Rosario). Ttulo
de Posgra-do de Especialista para la Magistratura (Pontificia
Universidad Catlicade Argentina). Ttulo de Posgrado en la
Especialidad Contratos y Da-os (Universidad de Salamanca, Espaa).
Miembro Titular de la Aso-ciacin Argentina de Derecho Procesal.
Integrante del Ateneo de Estu-dios del Proceso Civil de Rosario.
Primer Premio Mencin de Honor delConcurso a la Mejor Ponencia
organizado por el I Congreso Europeo-Americano de Derecho Civil
(2011), tema: Nuevos enfoques del Proce-so en su acompaamiento a la
responsabilidad objetiva, publicado en elSuplemento de Daos de
elDial de julio de 2011. Autora de publicacio-nes en distintas
revistas jurdicas (La Ley, Jurisprudencia Argentina,Doctrina
Judicial de La Ley y de Juris), sobre temas de derecho proce-sal,
civil y concursal. Coautora del libro Principios Procesales,
Rubin-zal-Culzoni, junio de 2011. Ponente en el XXVI Congreso
Nacional deDerecho Procesal, Santa Fe, junio de 2011.
(1) ROJAS, JORGE, La tutela anticipada en el proceso de daos
enSentencia anticipada, obra conjunta del Ateneo de Estudios del
ProcesoCivil, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, pg. 623 y sigs.(2)
PEYRANO, JORGE W., Los nuevos ejes de la reforma procesal
civil,
en Sentencia anticipada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pg.
16.(3) PEYRANO, JORGE W., La palpitante actualidad de la medida
cau-
telar innovativa, en Revista de Derecho Procesal, 2000, n 5, pg.
307.(4) GRILLO CIOCCHINI, PABLO A., El anticipo de la tutela
judicial, en
JA, 2003-IV-547.(5) DIEZ-PICAZO, LUIS - GULLN, ANTONIO, Sistema
de derecho civil,
Madrid, Tecnos, vol. II, pgs. 548/550.
(6) REY, ROSA N. - RINESSI, ANTONIO J., La cuantificacin del
dao.Sus implicancias, Revista de Derecho de Daos,
Rubinzal-Culzoni,2001-1, pg. 51.(7) FERNNDEZ BALBIS, AMALIA, Reglas
operativas derivadas del
principio de economa procesal, en Principios procesales, obra
conjuntadel Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni,
2011, t. I,pg. 425.(8) TARUFFO, MICHELE, La prueba, Madrid, Marcial
Pons, 2008,
pgs. 292/293.
Sumario: I. INTRODUCCIN. II. LA TUTELA ANTICIPADA. III. LA
DETERMINACIN DEL DAO. IV. PROPUESTA DE IMPLE-MENTACIN. V.
CONCLUSIN.
IIntroduccin
El proceso civil ha exhibido durante aos, en el autoque despacha
las medidas probatorias ofrecidas por laspartes, un orden
dispositivo que comienza, generalmente,por la produccin de las
pruebas confesional y testimonialmientras se va concretando la
informativa con el confrontede los oficios, dejndose para el final
las pericias (mdica,psicolgica, mecnica, etc.).Es posible que esa
ingeniera haya surgido de la ne-
cesidad de ordenar la agenda de audiencias del magistradoy sus
colaboradores en la tarea, o bien, de la secuencia quede un modo u
otro siguen los distintos Cdigos de Pro-cedimientos al tratar las
pruebas (la que tambin han adop-tado los abogados en su
ofrecimiento), o, simplemente, dela prctica. Lo cierto es que
siempre se hizo as, segnfrase caracterstica del agente judicial,
que, dicho sea depaso, no siempre es vista con buenos ojos ni
conduce a losresultados esperados.En las lneas siguientes, apuntar
a proponer un cambio
de esa ingeniera, una alteracin del orden en esa produc-cin de
prueba que facilitara el despacho de tutelas antici-padas, al
permitir una inmediata cuantificacin del daogenerado y evitara, por
medio de ellas, su agravamiento odefinitiva irreparabilidad.
IILa tutela anticipada
Esta figura puede definirse como aquel anticipo juris-diccional
que resulta tal por ser emitido antes de la senten-cia definitiva
que recaiga sobre el objeto sustancial de las
pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso y
pre-supone la necesidad de satisfacer la pretensin del
peticio-nario de manera urgente, total o parcialmente.Se han tomado
como premisas para ella: a) la existencia
de verosimilitud del derecho en un grado mayor que en lasmedidas
cautelares ordinarias, b) una urgencia imposterga-ble tal que si la
medida anticipatoria no se adoptare en esemomento, la suerte de los
derechos se frustrara, c) seefectivice contracautela suficiente, d)
la anticipacin noproduzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva, e)que la decisin no configurar prejuzgamiento(1).Esta
tutela o sentencia anticipada es una de las vas ms
aptas para hacer realidad un proceso urgente(2), uno quevenga a
servir a especiales necesidades de los justiciablesque a veces no
pueden, ni deben, soportar los tiemposnormales del proceso.Si bien
en un primer momento la tutela anticipada
exiga la existencia de periculum in mora, propio de lamedida
cautelar, tratndose de una innovativa adviene elpericulum in damni,
que implica algo distinto porque in-volucra una mirada para
comprobar si existe alguna situa-cin colateral a la relacin
litigiosa que viene a aquejar alactor a tal punto que se encuentre
justificado otorgar in-continenti algo o parte de la pretensin de
mrito, porqueen caso contrario el proceso respectivo no ser
efectivo(3).Si bien esta distincin ha sido considerada innecesaria
poralgunos autores que sostienen que media entre ellas unaidentidad
conceptual, en una relacin de gnero (peligrode un dao por la
demora) y especie (peligro de un daoirreparable por la demora)(4),
lo cierto es que, puntual-mente en lo concerniente al dao a la
persona que aqu meocupa, cabe nos enfoquemos en ese dao y en su
agrava-miento como elemento esencial para que opere la medida.
IIILa determinacin del dao
Ahora bien, para hacer efectiva esa tutela anticipada se-r
necesaria la prueba de la existencia de un dao o lesin,la relacin
de causalidad entre ste y el hecho generadorque se le atribuye al
demandado(5) y un factor de atribu-
cin de responsabilidad. Asimismo, y ya en el punto, lo se-r su
cuantificacin(6) y, de ser factible, la determinacinde su
agravamiento en el supuesto en que no se concreteuna reparacin
inmediata.En el proceso civil, la evaluacin y determinacin del
quantum se apoyan en la prueba pericial, ya fuere
mdica,psicolgica o cualquier otra, que ser la que establezca
unporcentual de la incapacidad, la necesidad o sugerencia dellevar
a cabo un tratamiento que permita revertir o, al me-nos, atemperar
el cuadro que presenta la vctima. Este por-centual que surja del
dictamen del experto, a su vez, facili-tar la estimacin de un monto
al que ascendera la indem-nizacin en una futura condena. Nmeros al
canto, laspartes estaran en condiciones de saber a cunto asciendeel
dao generado.
IVPropuesta de implementacin
Qu podra hacerse, entonces, para facilitar una tutelaanticipada
y, con ello, una pronta reparacin o atenuacindel dao?Basado en el
principio pro damnato, el de reparacin
integral del dao y, movilizado tambin por el de econo-ma
procesal que justifica esa reingeniera procesal(7), tie-nen a su
alcance las partes y el magistrado (este ltimo, enuso de las
facultades de direccin del proceso) la posibili-dad de que, una vez
firme el auto de apertura a prueba obien en audiencia preliminar
(para los Cdigos Procesalesque la contemplan), disponer la
inmediata produccin dela prueba pericial que brindar los elementos
necesariospara efectivizar una tutela anticipada, la que se
traducir, amodo de ejemplo, en una ciruga reparadora a la
brevedad,un tratamiento psicolgico que acorte el tiempo del
pade-cimiento o impida la instalacin definitiva de una dolen-cia, o
en la concrecin de cualquier otro tipo de terapia pa-liativa.El
juez, a los puntos de pericia propuestos por las partes
en sus escritos, podr agregar que indiquen los peritos siexiste
un tratamiento inmediato que permita atemperar orevertir el dao
generado. Claro est, el juez debe, paraello, saber formular las
preguntas adecuadas, lo que re-quiere un conocimiento de los mtodos
cientficos que sepretenden emplear y del tipo de resultado que stos
pue-den producir, a los efectos de poder formular una progno-sis
razonable sobre la relevancia que la prueba cientficapodr tener
para la decisin(8).Algunos ordenamientos, como el reciente Cdigo
de
Procedimientos de Corrientes en su art. 326 bis, han dadoen
denominar esta medida pericial prevalente, la queconsiste en una
prueba pericial anticipada luego de la cual,previo encontrarse
resueltas las observaciones e impugna-
El proceso civil. Un cambio en su ingeniera que haceoperativa la
tutela anticipada: la inmediatacuantificacin del dao a la
persona
por AMALIA FERNNDEZ BALBIS(*)
comercial, abortndose el beneficio econmico de esa ac-tividad
fraudulenta.2. El fraude se verifica especialmente en el
incumpli-
miento intencionado de las cargas posteriores al siniestro.Los
jueces deben juzgar estrictamente la conducta del ase-gurado al
transmitir informacin al asegurador basndoseen el principio de
buena fe probidad, para que no se veaafectada la buena fe creencia
del asegurador al investigar yliquidar el siniestro.3. En los casos
de fraude no debe aplicarse la ley que
tutela los derechos de los consumidores, pues no se
puedeconsiderar consumidor a quien contrata o hace valer elcontrato
con la finalidad de defraudar.4. La intencin maliciosa y
fraudulenta del asegurado de
incumplir alguna carga puede ser juzgada por el juez civilaunque
se haya dictado una absolucin o sobreseimiento enla causa penal,
pues aquel est habilitado a realizar valora-ciones subjetivas que
hacen a la apreciacin de la culpa.
5. La comisin de un fraude por el asegurado vicia lavoluntad del
asegurador por dolo. Por ello, ser nulo el su-puesto acto jurdico
de reconocimiento tcito del derechodel asegurado. Esa nulidad puede
ser invocada como de-fensa y por tal razn no se le aplica la
prescripcin de laaccin, precisamente al ser invocada como excepcin
y nocomo accin.6. Al ser nulo el supuesto acto jurdico del
reconoci-
miento tcito del asegurador por haber estado viciada suvoluntad,
en los casos de fraude no debe aplicarse el art.56 de la LCS.7. El
vicio de la voluntad por dolo tambin puede invo-
carse para solicitar la nulidad del pago ya realizado, quesera
un pago indebido por ser un pago obtenido por me-dios ilcitos y por
no tener una causa legtima.8. Como consecuencia de ello, el
asegurador puede re-
petir lo ya abonado cuando haya descubierto el fraude
conposterioridad al pago.
9. Como el incumplimiento de las cargas posterioresal siniestro
producen la prdida del derecho a ser in-demnizado (arts. 47 y 48,
LCS), el asegurador que in-demniz al asegurado puede repetir tanto
lo abonado porlos daos exagerados como lo abonado por los
realesdaos.10. Cada vez que un defraudador logra su objetivo,
ase-
guradores y asegurados asumen un costo econmico (pr-dida
econmica y aumento de primas), pero tambin segenera un costo
institucional por la impunidad que se deri-va de la falta del
debido cumplimiento de las funciones delEstado.
VOCES: SEGURO - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD -ACTOS Y HECHOS
JURDICOS - DERECHOS DELCONSUMIDOR - DAOS Y PERJUICIOS -
JURIS-PRUDENCIA - DEREHO COMPARADO - AUTOMO-TORES - BUENA FE
-
6 Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
(1) MACI, GUILLERMO. Dao corporal por fracturas. Aspectos
m-dico-legales de la valoracin del dao por fracturas, cuantificacin
ybaremos, Dos y Una, ediciones argentinas.
ciones practicadas por las partes, el tribunal convoca a
unaaudiencia de conciliacin a la que concurren las
partespersonalmente, sus letrados, el perito y consultores tcni-cos
de parte y en la que se procura que se avengan a unacuerdo
resolutorio, homologndose por el tribunal lo con-venido por las
partes en el supuesto de arribarse a unacuerdo(9). El mismo
procedimiento podra ser un conduc-to hbil para el dictado de una
tutela anticipada.
VConclusin
Como bien enseaba el general chino SUN TZU(10), cin-co siglos
antes de Cristo en sus ensayos sobre el arte de laguerra: Una vez
comenzada la batalla, aunque ests ga-nando, de continuar por mucho
tiempo, desanimar a tustropas y embotar tu espada.El sabio consejo
mantiene su vigencia. Lo saben quie-
nes vivencian el desgaste de pretender la reparacin de undao
personal en el marco de un proceso judicial que, mu-
chas veces, se prolonga innecesariamente ms all de untiempo
razonable.La inmediata produccin de la prueba pericial que de-
termine la existencia del dao y su cuantificacin e indi-que la
posibilidad de un tratamiento, terapia o interven-cin quirrgica con
la que se pueda repararlo, atemperarlas consecuencias daosas o, al
menos, impedir que se ex-tiendan sine die, abrir paso a una tutela
anticipada quehoy se presenta como una valiosa carta en la mano
dequien quiera disponer de ella.
VOCES: SEGURO - PROCESO - PRUEBA - MEDIDAS PRE-CAUTORIAS - DAOS
Y PERJUICIOS - PRUEBA DEPERITOS
(9) PEYRANO, JORGE W., Anotaciones sobre la gestin
conciliatoria.Estmulos y predisponentes. La llamada pericial
prevalente, en Revistade Derecho Procesal, Sistemas alternativos de
solucin de conflictos,Rubinzal-Culzoni, 2010-2, pg. 97. (10) SUN
TZU, El arte de la guerra, Beeme, 2008, pg. 15.
Sumario: INTRODUCCIN. VALORAR EL DAO. LA PRUEBAPERICIAL MDICA.
CUANTIFICAR EL DAO. LAS BASES DE DATOS.EL MATERIAL INFORMATIVO.
CONCLUSIN.
Introduccin
La mediacin se impone en la Repblica Argentina. Entrminos
generales, se trata de una negociacin asistida,con matices de
cooperacin, que intenta una solucin pa-cfica de la controversia. En
esta instancia de acercamien-to, para alcanzar un acuerdo
satisfactorio y evitar acudir alos Tribunales resulta menester
contar con algunos ele-mentos esenciales, ms an cuando se afecta la
integridadfsica, psquica, esttica o moral de la persona.Como es
sabido, el resarcimiento de los daos a la
persona no es uniforme en todo el territorio nacional, es-to
trae aparejada una injustificada disparidad de las
in-demnizaciones, con desventajas para los damnificados.En otros
trminos, a paridad de lesiones y secuelas, lacuantificacin vara en
las distintas provincias, ciudadesy fueros.Los protagonistas de la
contienda ingresan a un autnti-
co juego de lotera. La vctima sobreestima el dao mien-tras que
el daador lo subestima; se produce una sobreva-loracin de las
posibilidades de un pleito en desmedro deun acuerdo
extrajudicial.
Valorar el dao. La prueba pericial mdica
El dao a la persona, en el mbito de la responsabili-dad civil,
consiste en la disminucin tempornea o per-manente de la integridad
psicofsica, de acuerdo con lasconstancias mdicas, que incide
negativamente sobre lasactividades cotidianas, ms all de la
capacidad para ge-nerar ingresos.El impedimento para realizar
tareas habituales, la alte-
racin anatmica o limitaciones funcionales necesitanser
estudiadas y corroboradas por la prueba pericial m-dica.Lgico es
concluir que para arribar a una negociacin
cuando existen dolencias fsicas es imprescindible co-nocer:a) La
ubicacin exacta de la lesin.b) La intensidad de la lesin.c) La
conclusin mdico-legal que determine si la le-
sin es absoluta y permanente, parcial y permanente
otransitoria.A esta reduccin del potencial fsico se agrega el
dolor
y la repercusin psquica que ocasiona el hecho.Es primordial
destacar que esta discapacidad se traduce
en un porcentaje que surge de una tabla o baremo. Ahorabien, el
experto a discrecin opta por algn baremo paraestablecer el grado de
incapacidad; esta situacin puedeobstaculizar la mediacin, pues los
baremos contienen di-ferencias, en algunos casos leves y en otros
casos ms sig-nificativas, en los porcentajes de minusvala. Otro
desafo,indica el Profesor en Medicina Dr. GUILLERMO MACI, esla
valoracin de las fracturas en los nios, toda vez queexiste un vaco
importante en este campo y confusin al
momento de establecer las secuelas y cuantificar la
inca-pacidad(1).Resulta necesario, entonces, contar con un baremo
ni-
co de referencia.
Cuantificar el dao. Las bases de datos.El material
informativo
El momento ms delicado y dificultoso en la etapa demediacin es
traducir, en trminos econmicos, las conse-cuencias que derivan de
un dao. Para la funcionalidad deeste sistema es decisivo un
patrimonio informativo capazde brindar posibilidades ciertas de
negociacin. El conoci-miento de las soluciones adoptadas en casos
similares alque se propone para conciliar acta de valladar para
sumasdesproporcionadas, por altas o por bajas. En efecto,
eldamnificado est interesado en conocer cmo fueron re-sueltos casos
anlogos al suyo; la compaa aseguradora yel daador tienen la
necesidad de estimar con cierta certe-za el quantum respondeatur.
La idea central es la reduc-cin de la incertidumbre a partir de una
base de datos queproporcione anticipadamente la apreciacin
judicial.Es factible que, gracias a la divulgacin de los parme-
tros de liquidacin, las partes no adopten
comportamientosespeculativos; vale decir: el damnificado no estar
tentadode pretender un resarcimiento exagerado al razonablemen-te
concedido en un pleito. De la misma manera, el daadoro la compaa
aseguradora no ofrecer un resarcimientoinferior al esperado, so
riesgo de afrontar en vano los cos-tos de un juicio.En esta lnea,
el margen para un resultado conciliatorio
aumenta.
Conclusin
Las bases de informacin, con sustento en la cienciamdica,
permiten un punto de equilibrio en las preten-siones.En este
camino, el trabajo de sistematizacin de prece-
dentes judiciales que se desarrolla en el mbito de la C-mara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, cuyo acceso esposible a travs
de su sitio web
(http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/), introdujo una
nueva forma de apre-ciar la jurisprudencia; pues a partir de una
rica casustica,se obtienen las caractersticas personales del
lesionado; sunivel social, cultural y econmico; la ocupacin o
profe-sin; una descripcin de las lesiones, secuelas y porcenta-jes
de minusvala. En fin, se trata de una jurisprudenciacientficamente
procesada que permitir al operador jur-dico obtener el material
necesario para lograr un buenacuerdo.
VOCES: SEGURO - MEDIACIN Y CONCILIACIN - DA-OS Y PERJUICIOS -
INFORMTICA - PRUEBA DEPERITOS - PERSONA
Daos y Perjuicios:Incapacidad sobreviniente: concepto;
indem-nizacin; determinacin; parmetros; dicta-men pericial; calidad
de ama de casa; daopsquico; falta de autonoma. Dao Mo-ral:
Responsabilidad contractual: requisitosde procedencia;
determinacin. Seguro:Franquicia: plenarios Obarrio y
Gauna;descalificacin de tal doctrina por la Corte;inaplicabilidad
de los plenarios.1 La incapacidad sobreviniente comprende cualquier
dismi-nucin fsica o psquica que afecte tanto la capacidad labo-ral
del individuo como la que se traduce en un menoscabo encualquier
tipo de actividad que desarrollaba antes del hecholesivo con la
debida amplitud y libertad. Para fijar la cuan-ta de este perjuicio
es menester considerar la naturaleza delas lesiones sufridas, cmo
stas habrn de influir negativa-mente en las posibilidades de vida
futura del damnificado, laespecfica disminucin de sus aptitudes
laborales, la edad,su estado civil y dems condiciones
personales.
2 Para establecer el quantum de la indemnizacin por inca-pacidad
sobreviniente, debe quedar comprendida la inciden-cia del hecho
daoso, cualquiera sea su naturaleza, en todoslos aspectos de la
personalidad de la vctima, tanto en lo la-boral como en lo social,
en lo psquico como en lo fsico. Esdecir que, a los fines de
establecer el monto que debe resar-cirse por este concepto, deben
tenerse en cuenta las condi-ciones personales de la vctima, as como
las familiares ysocioeconmicas, sin que el grado de incapacidad
compro-bado cientficamente por el perito mdico traduzca
matem-ticamente una cierta cuanta indemnizatoria. Slo constituyeun
parmetro de aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las
mltiples circunstancias vitales que contribu-yen a definir
razonablemente el monto de la reparacin.
3 El grado de incapacidad mencionado en el dictamen peri-cial
mdico no traduce matemticamente una cierta cuantaindemnizatoria,
sino que constituye un parmetro de aproxi-macin econmica que debe
ser conjugado con las mltiplescircunstancias vitales que,
comprobadas en el proceso, con-tribuyen a establecer adecuadamente
el monto de la repara-cin pretendida.
4 El carcter de ama de casa de la vctima esgrimido no pue-de
equipararse al supuesto del trabajador desocupado o enparo. Por el
contrario, el trabajo domiciliario de la mujerconstituye una
profesin y posee un valor econmico propio,adems de producir
beneficios patrimoniales indirectamente,al permitir que los dems
adultos del hogar se dediquen a larecaudacin directa del salario
del grupo familiar. As, laprivacin o perturbacin disvaliosa de
tales actitudes destru-ye o condiciona el orden patrimonial de la
familia, ocasio-nando un perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniariaque debe computarse dentro de la incapacidad
sobreviniente.
5 La direccin del hogar, adems de las mltiples tareas
quedesempea la mujer casada, apreciadas desde el punto devista
material, ahorran al marido tiempo y dinero, y tienen,por tanto, un
valor econmico que no requiere prueba, por-que es lo que sucede en
el curso ordinario de la vida y por-que la familia debe ser
concebida como una unidad plena en
La instancia de mediacin en los daos a la persona.Valoracin y
cuantificacin del dao.Dos pilares para un buen acuerdo
por JOS DANIEL MENDELEWICZ
JURISPRUDENCIA
-
7Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
la que todos colaboran material y espiritualmente. Ms
antratndose de hogares humildes, en los que la intervencinpersonal
de la madre en variadas tareas resulta indispensa-ble, adems debe
tenerse en cuenta la edad de los hijos enorden al perodo en el que
cabe presumir el perjuicio.
6 La circunstancia de que la vctima sea un ama de casa noobsta a
la procedencia del resarcimiento por incapacidad so-breviniente,
pues dicho rubro comprende tanto las conse-cuencias patrimoniales
de la incapacidad en lo concernientea la disminucin de sus
ingresos, como tambin aquellas quehacen a su vida de relacin. Es
decir que no importa que laactora no desempeara tareas laborales
remuneradas, todavez que las hogareas que lleva a cabo un ama de
casa sontanto o ms importantes para una familia que la ayuda
eco-nmica que podra representar si ella se viera obligada a
de-sarrollar actividades fuera de la casa.
7 En el mbito contractual, no cualquier dao moral originala
responsabilidad del autor del hecho, sino un verdaderoagravio. Por
ello, siendo excepcional, corresponde al actorla prueba de que
verdaderamente hubo dao moral; en otraspalabras, es necesaria la
acreditacin de la existencia deuna lesin a los sentimientos,
afecciones o de la tranquilidadanmica, que no puede confundirse con
las inquietudes pro-pias y corrientes del mundo de los pleitos y de
los negocios.
8 El art. 522 del cd. civil deja librado a criterio del juez,
encaso de incumplimiento contractual, la posibilidad de conde-nar a
la reparacin del agravio moral segn la ndole del he-cho generador y
las circunstancias del caso. Es cierto y deall el carcter
restrictivo de su aplicacin que esa facultadno puede ser ejercida
en forma caprichosa o arbitraria, sinoque debe otorgarse la
reparacin cuando por el incumpli-miento contractual aparece
configurada una lesin de ciertaimportancia a los sentimientos de la
vctima, cuando es vio-lado alguno de los derechos que protegen como
bien jurdicoa los atributos de la personalidad del hombre como tal
ocuando hay una lesin cierta a un inters no patrimonial re-conocido
a la vctima por el ordenamiento jurdico.
9 Para estimar pecuniariamente la reparacin del dao mo-ral falta
toda unidad de medida, pues los bienes espiritualesno son
mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerseuna indemnizacin
por este concepto, no se pone un precioal dolor o a los
sentimientos, sino que se trata de suministraruna compensacin a
quien ha sido injustamente herido ensus afecciones ntimas. Si la
indemnizacin en metlico nopuede por s restablecer el equilibrio
perturbado del bienes-tar de la vctima, puede, sin embargo,
procurarle la adquisi-cin de otros bienes que mitiguen el dao.
10 La determinacin del dao moral no se halla sujeta a pa-rmetros
objetivos, pues las aflicciones se producen en elmbito espiritual
de la vctima, por lo que su valoracin de-be efectuarse segn la
cautelosa discrecionalidad del juzga-dor ceido a considerar la
situacin personal de aqulla.
11 La indemnizacin por dao moral tiene carcter autnomoy no tiene
por qu guardar proporcin con los daos mate-riales.
12 El trastorno psquico, as como el dao esttico, carecende
autonoma indemnizatoria y en tanto daos patrimonialesindirectos,
integran el de incapacidad y en cuanto a
aspectosextrapatrimoniales, el dao moral. En realidad, no cabe
con-fundir el bien jurdico afectado, esto es, la integridad fsica
ypsquica, con los perjuicios que de ella derivan, que slopueden
comportar daos patrimoniales indirectos o dao
ex-trapatrimonial.
13 El dao psquico no es concepto autnomo. Cabe diferen-ciar el
bien jurdico que puede verse afectado de sus conse-cuencias. As, la
integridad psquica forma parte de un dere-cho de la personalidad y
es de carcter extrapatrimonial, pe-ro si el desmedro sufrido
produce efectos patrimoniales,como la incapacidad para la
realizacin de actividades pro-ductivas o el costo del tratamiento
necesario para la recupe-racin, genera daos patrimoniales
indirectos. Por el con-trario, si no los origina, se trata de un
dao extrapatrimonialque debe ser evaluado para la fijacin del dao
moral.
14 Es improcedente conceder una indemnizacin por daopsicolgico
como una partida autnoma, pues si un dao noes patrimonial
necesariamente es extrapatrimonial y no que-da resquicio ni hendija
alguna por la que pueda tener entra-da y cabida la recepcin de una
clasificacin tripartita entreel dao patrimonial y el psicolgico,
atento a que carece deprincipio divisorio. Es que el dao psquico no
es un tercer
gnero de dao ni constituye perjuicio autnomo, pues en lamedida
en que incide en una merma de posibilidades patri-moniales integra
la incapacidad y en cuanto a aspectos ex-trapatrimoniales, el dao
moral.
15 La Corte Suprema no slo ha descalificado las sentenciasde la
Cmara Civil fundadas sobre la doctrina plenaria sen-tada en los
autos Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Nor-te S.A. y otro s/daos y
perjuicios (Acc. Tran. c. Les. o muer-te) Sumario y Gauna, Agustn
c. La Economa ComercialS.A. de Seguros Generales y otro s/daos y
perjuicios, sinoque adems en el caso Gauna adopt esa
determinacinrespecto del fallo plenario mismo, pues en ese
expediente sepronunci al resolver el recurso extraordinario
interpuestodirectamente contra el pronunciamiento dictado en virtud
delo establecido en el art. 300 del cd. procesal.
16 La sentencia plenaria es una norma jurdica sea que se
laconsidere individual o general y si la misma ha sido
desca-lificada por arbitraria o inconstitucional por la Corte
Su-prema, esta descalificacin, consecuentemente, conduce a suno
aplicacin al caso.
17 As como la declaracin de inconstitucionalidad de una
leyefectuada por el mximo tribunal federal determina que talnorma
no sea acatada, sin que obste a ello la obligatoriedadque ella
entraa y prev el art. 1 del cd. civil, la descalifi-cacin del mismo
pronunciamiento plenario en el expedienteen el cual se emiti como
ocurre en el caso Gauna con-duce a su no aplicacin, sin que lo
enerve la normativa delart. 303 del cd. procesal.
18 Una sentencia plenaria revocada por la Corte Supremapor
arbitrariedad normativa esto es, por arbitrariedad enla
interpretacin de ley no puede subsistir como fuente obli-gatoria de
derecho para los integrantes del mismo fuero ycarece, en
consecuencia, de la fuerza obligatoria impuestapor el mencionado
art. 303 del cd. procesal porque ya no esuna interpretacin legal
aceptable de la norma respectiva. Elmximo tribunal ha estimado que
se afectaban las garantascomprendidas en el art. 18 de la CN y
obrado en consecuen-cia.M.M.F.L.
118 CNCiv., sala G, febrero 14-2011. Gmez Cabral, Mariza
Gloriac. Irusta, Gustavo Daniel y otros s/daos y perjuicios.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la RepblicaArgentina, a
los 14 das del mes de Febrero de Dos MilOnce, reunidos en Acuerdo
los Seores Jueces de la C-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
para conocer enel recurso de apelacin interpuesto en los autos
caratula-dos: Gmez Cabral, Mariza Gloria c/ Irusta, Gustavo Da-niel
y otros s/ daos y perjuicios, respecto de la sentenciade fs.
654/661, el Tribunal estableci la siguiente cuestina resolver:Es
justa la sentencia apelada?Practicado el sorteo result que la
votacin deba reali-
zarse en el siguiente orden: Seores Jueces de CmaraDoctores
Beatriz Aren - Carlos Carranza Casares - CarlosAlfredo
Bellucci.
A la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doc-tora Aren
dijo:
I. La sentencia de fs. 654/661 hizo lugar a la
demanda,condenando a Empresa Argentina de Servicios PblicosS.A.,
Gustavo Daniel Irusta y Proteccin Mutual de Segu-ros del Transporte
Pblico de Pasajeros SA a abonar a laactora la suma de $ 35.700, con
ms sus intereses y lascostas del juicio. Difiri la regulacin de los
honorarios delos profesionales intervinientes.Contra dicho
pronunciamiento se alz la accionante a
fs. 662, la codemandada a fs. 667 y la citada en garanta afs.
668, siendo concedidos los respectivos recursos a fs.671 y fs.
669.Esta ltima expres agravios a fs. 757/765, los que fue-
ron respondidos a fs. 777/781. Se queja por las elevadassumas
reconocidas por el sentenciante en concepto de in-demnizacin por
incapacidad fsica-psicolgica, gastos detratamiento psiquitrico y
dao moral, as como en lo rela-tivo a la inoponibilidad de la
franquicia a la vctima.La actora expuso sus quejas a fs. 768/771,
las que no
fueron contestadas. Protesta por la omisin de fijar una su-ma
por incapacidad psicolgica, as como por la exigidadde las
indemnizaciones por incapacidad sobreviniente, da-o moral y gastos
de tratamiento psicoteraputico. Cues-tiona la aplicacin de la tasa
de inters decidida por el sen-tenciante.
La codemandada Empresa Argentina de Servicios P-blicos S.A. fund
su apelacin a fs. 776, mereciendo larespuesta de fs. 783/785. Ataca
los montos admitidos en elpronunciamiento apelado por incapacidad
fsica y psicol-gica y gastos de terapia.
II. El 7 de octubre de 2001 la actora viajaba como pasa-jera en
un vehculo de la empresa codemandada, sufriendoun accidente a la
altura del Km. 21.500 de la Ruta 18, enjurisdiccin de la Provincia
de Santa Fe.El juez a-quo ha estimado la demanda, considerando
responsables del hecho a ambos accionados.Como este tema no es
objeto de controversia en esta al-
zada, comenzar por examinar las quejas de todos los ape-lantes,
relacionada con lo elevado o con lo reducido se-gn de quien emane
el agravio, de la indemnizacin porincapacidad sobreviniente.Las
lesiones sufridas y las secuelas fsicas y psquicas
que dejara el accidente de la actora han sido
correctamenteevaluadas por el juez de grado.La incapacidad
sobreviniente comprende cualquier
disminucin fsica o psquica que afecte tanto la capaci-dad
laboral del individuo, como la que se traduce en unmenoscabo en
cualquier tipo de actividad que desarrolla-ba antes del hecho
lesivo con la debida amplitud y liber-tad. Para fijar la cuanta de
este perjuicio es menesterconsiderar la naturaleza de las lesiones
sufridas, cmo s-tas habrn de influir negativamente en las
posibilidadesde vida futura del damnificado, la especfica
disminucinde sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y
de-ms condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Car-lucci en
Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementa-rias comentado, anotado
y concordado, tomo 5, pgs.219 y 220).Es decir que para establecer
el quantum de la indemni-
zacin por incapacidad sobreviniente, debe quedar com-prendida la
incidencia del hecho daoso, cualquiera sea sunaturaleza, en todos
los aspectos de la personalidad de lavctima, tanto en lo laboral
como en lo social, en lo psqui-co como en lo fsico. Es decir que, a
los fines de establecerel monto que debe resarcirse por este
concepto, deben te-nerse en cuenta las condiciones personales de la
vctima,as como las familiares y socioeconmicas, sin que el gra-do
de incapacidad comprobado cientficamente por el pe-rito mdico,
traduzca, matemticamente, una cierta cuan-ta indemnizatoria. Slo
constituye un parmetro de apro-ximacin econmica que debe ser
conjugado con lasmltiples circunstancias vitales que contribuyen a
definirrazonablemente el monto de la reparacin (conf. esta
Sala10/12/2001, Morinigo, Ramn E. y otro c. Giro, Dolo-res, LL,
2002-D, 962; d. sala G, 27/08/2007, Real, Ro-berto c. Micromnibus
Saavedra SA, La Ley Online d.27/08/2007, d. 23/03/2007, Barrera,
Carlos A. c. Di Ste-fano, Felipe G. y otros, DJ 22/08/2007, 1227,
en muchosotros).Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado
en
el dictamen pericial mdico no traduce matemticamenteuna cierta
cuanta indemnizatoria, sino que constituye unparmetro de
aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las mltiples
circunstancias vitales que, com-probadas en el proceso, contribuyen
a establecer adecua-damente el monto de la reparacin pretendida
(conf. estaSala, 8/4/98, elDial - AA41; d. 27/09/1994, La Ley
Onli-ne; d. 03/11/1993, LL, 1994-C, 50).).Cuando la persona, como
consecuencia de un ilcito,
sufre una disminucin permanente en sus aptitudes fsicaso
psquicas, corresponde la reparacin de tal minusvalacomo dao
material e independientemente de que la vcti-ma desarrolle o no una
actividad laboral determinada. Laintegridad fsica tiene un valor
que excede lo exclusiva-mente laboral o profesional, comprendiendo
aspectos de lapersonalidad que hacen al mbito domstico, cultural o
so-cial (Conf. Cm. Civ. Com. 8 Crdoba, 29/06/2006, el-Dial.com
AA3885).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene
reite-
radamente que: Cuando la vctima resulta disminuida ensus
aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, estaincapacidad
debe ser objeto de reparacin, al margen de loque pueda corresponder
por el menoscabo de la actividadproductiva y por el dao moral, pues
la integridad fsica tie-ne por s misma un valor indemnizable y su
lesin compren-de, a ms de aquella actividad econmica, diversos
aspectosde la personalidad que hacen al mbito domstico, culturalo
social con la consiguiente frustracin del desarrollo plenode la
vida (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124;
-
8 Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011
06/03/2007, Fallos, 330:563; 11/07/2006, Fallos,
329:2688;29/06/2004, Fallos, 327:2722, entre muchos otros).Por otra
parte, El grado de incapacidad mencionado en
el dictamen pericial mdico no traduce matemticamenteuna cierta
cuanta indemnizatoria, sino que constituye unparmetro de
aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las mltiples
circunstancias vitales que, com-probadas en el proceso, contribuyen
a establecer adecua-damente el monto de la reparacin pretendida
(conf. estaSala, 8/4/98, elDial - AA41; d. 27/09/1994, Pacheco
DaCosta, Gilda y otro c. Sosa, Roberto G., La Ley Online;d.
03/11/1993, Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.,LL, 1994-C, 50).En
cuanto a la condicin de ama de casa de la vctima es-
grimida por la citada en garanta en su intento de lograr
elrechazo del rubro, se ha sostenido que no puede equipararseal
supuesto del trabajador desocupado o en paro. Por el con-trario, el
trabajo domiciliario de la mujer constituye unaprofesin y posee un
valor econmico propio, adems deproducir beneficios patrimoniales
indirectamente, al permi-tir que los dems adultos del hogar se
dediquen a la recau-dacin directa del salario del grupo familiar.
As, la priva-cin o perturbacin disvaliosa de tales actitudes,
destruye ocondiciona el orden patrimonial de la familia,
ocasionandoun perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, que
debecomputarse dentro de la incapacidad sobreviniente (Conf.CNCiv.,
Sala M, 12-3-1996, elDial - AEC17).La direccin del hogar, adems de
las mltiples tareas
que desempea la mujer casada, apreciadas desde el puntode vista
material, ahorran al marido tiempo y dinero, y tie-nen, por tanto,
un valor econmico que no requiere prue-ba, porque es lo que sucede
en el curso ordinario de lavida y porque la familia debe ser
concebida como una uni-dad plena en la que todos colaboran material
y espiritual-mente. Ms an tratndose de hogares humildes, en losque
la intervencin personal de la madre en variadas tareasresulta
indispensable, adems debe tenerse en cuenta laedad de los hijos en
orden al perodo en el que cabe presu-mir el perjuicio (Conf.
CNCiv., Sala I, 30-05-00, elDial -AE1605).La circunstancia que la
vctima sea un ama de casa no
obsta a la procedencia del resarcimiento por
incapacidadsobreviniente, pues dicho rubro comprende tanto las
con-secuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concer-niente
a la disminucin de sus ingresos, como tambinaquellas que hacen a su
vida de relacin (Conf. CNCivil,Sala C, 01/03/2004, Noberasco de
Artime, Sara Nlida c.Transporte Vuelta de Rocha S.A., La Ley
Online). Es de-cir que no importa que la actora no desempeara
tareas la-borales remuneradas, toda vez que las hogareas que llevaa
cabo un ama de casa, son tanto o ms importantes parauna familia que
la ayuda econmica que podra represen-tar si ella se viera obligada
a desarrollar actividades fuerade la casa (Conf. CNCivil, Sala E,
05/10/2008, Tomas,Nlida Efigenia c. Transportes Automotores
RiachueloS.A. y otros, La Ley Online; d. sala H, 28/02/2007, Ba-ez
Colman, Tomasa c. Metrovas S.A., La Ley
Online;AR/JUR/800/2007).Descartado ese aspecto del agravio, dir
que, adems,
es poco seria la argumentacin de fs. 758 vta., en cuantono se
habra determinado la patologa de la actora determi-nante del grado
de incapacidad establecido por el experto.Las conclusiones
periciales expuestas a fs. 429, punto
4.4.1, primer prrafo, son terminantes en cuanto a que laSra.
Gmez presenta una limitacin de la motilidad del ra-quis mayor al
30% del esperable a su edad y contextura,como consecuencia de la
espondilolistesis L5 S1, tratadaortopdica y quirrgicamente y que
guarda estricta rela-cin causal con el accidente.Por ello, teniendo
en cuenta que la actora contaba con
40 aos a la fecha del hecho y por las dems razones dadaspor el
juzgador a-quo, considero que la indemnizacin poreste rubro debe
ser confirmada, por adecuarse a las cir-cunstancias del caso.
III. Analizar seguidamente el agravio referente a lacuanta del
dao moral.De acuerdo con el art. 522 del Cdigo Civil, en
materia
de responsabilidad contractual, el juez est facultado
paracondenar al responsable a la reparacin del agravio moral,de
conformidad con la ndole del hecho generador de laresponsabilidad y
las circunstancias del caso.En el mbito contractual, no cualquier
dao moral ori-
gina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verda-dero
agravio.
Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor laprueba de
que verdaderamente hubo dao moral (Conf.Borda, Guillermo, La
Reforma del Cdigo Civil. Respon-sabilidad Contractual, ED, 29-763);
en otras palabras, esnecesaria la acreditacin de la existencia de
una lesin alos sentimientos, afecciones o de la tranquilidad
anmica,que no puede confundirse con las inquietudes propias
ycorrientes del mundo de los pleitos y de los negocios(Conf.
Huberman, Carlos, El dao moral en la responsa-bilidad contractual,
LL, 149-522).El art. 522 del Cd. Civil deja librado a criterio
del
juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidadde
condenar a la reparacin del agravio moral, segn la n-dole del hecho
generador y las circunstancias del caso. Escierto y de all el
carcter restrictivo de su aplicacinque esa facultad no puede ser
ejercida en forma caprichosao arbitraria, sino que debe otorgarse
la reparacin, cuandopor el incumplimiento contractual aparece
configuradauna lesin de cierta importancia a los sentimientos de
lavctima, o cuando es violado alguno de los derechos queprotegen
como bien jurdico a los atributos de la personali-dad del hombre
como tal, o cuando hay una lesin cierta aun inters no patrimonial
reconocido a la vctima por elordenamiento jurdico. En la especie,
no es dudoso con-cluir que el incumplimiento contractual en que
incurri eldemandado produjo un detrimento espiritual que
resultaevidente (...) por las expectativas que se vieron
frustradas(Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial - AA21C).No es
fcil traducir en una suma de dinero la valoracin
de las molestias, angustias, incertidumbres o temores pa-decidos
por el afectado. Slo l puede saber cunto sufri,pues estn en juego
sus vivencias personales.Para estimar pecuniariamente la reparacin
del dao
moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espiri-tuales
no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reco-nocerse una
indemnizacin por este concepto, no se poneun precio al dolor o a
los sentimientos, sino que se trata desuministrar una compensacin a
quien ha sido injustamen-te herido en sus afecciones ntimas (Conf.
Orgaz, Alfredo,El dao resarcible,