SANTANNA Gustavo da Silva Direito Administrativo Serie Objetiva

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Direito Administrativo

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DIREITO

ADMINISTRATIVO

Série Objetiva

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DIREITO

ADMINISTRATIVO

Série Objetiva

Gustavo da Silva Santanna

Porto Alegre

2013

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

S232d SANTANNA, Gustavo da Silva Direito administrativo : série objetiva /

Gustavo Santanna. – 3. ed. - Porto Alegre : Verbo Jurídico, 2013. 416 p. ; 21 cm.

ISBN: 978-85-7699-415-2

1. Direito Administrativo - Brasil. 2. Administração Pública. 3. Regime Jurídico Administrativo. 4. Atos Administrativos. 5. Licitações – Brasil. 6. Contratos

Administrativos. 7. Serviços Públicos. 8. Responsabilidade Civil do Estado. I. Título.

CDD 341.3

Bibliotecária Responsável

Ginamara Lima Jacques Pinto

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Porto Alegre, RS

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SSuummáárriioo

Capítulo I - O ESTADO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

1. Estado: conceito, evolução e transformações .....................................15

2. Administração Pública ........................................................................22

3. Direito Administrativo ........................................................................24

3.1. Fontes do Direito Administrativo ....................................................25

3.1.1. Lei .................................................................................................25

3.1.2. Costume ........................................................................................25

3.1.3. Jurisprudência ...............................................................................25

3.1.4. Doutrina ........................................................................................26

4. Regime jurídico-administrativo ..........................................................26

Capítulo II - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

1. Introdução ...........................................................................................27

2. Princípios explícitos (expressos) ........................................................28

2.1. Princípio da legalidade.....................................................................28

2.2. Princípio da impessoalidade ............................................................29

2.3. Princípio da moralidade ...................................................................33

2.4. Princípio da publicidade ..................................................................35

2.5. Princípio da eficiência .....................................................................36

3. Princípios implícitos ...........................................................................38

3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o

interesse particular ..................................................................................38

3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público.........................40

3.3. Princípio da continuidade do serviço público ..................................40

3.4. Princípio da autotutela e tutela .........................................................41

3.5. Princípio da segurança jurídica ........................................................42

3.6. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade .............................46

Capítulo III – PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS

1. Introdução ...........................................................................................49

2. Poder Vinculado .................................................................................50

3. Poder Discricionário ...........................................................................51

4. Poder Hierárquico ...............................................................................52

6

5. Poder Disciplinar ................................................................................54

6. Poder Normativo (Regulamentar) .......................................................55

7. Poder de Polícia ..................................................................................59

7.1. Ciclo de Polícia ...............................................................................62

7.2. Delegação de atos do poder de polícia ............................................63

7.3. Polícia administrativa e polícia judiciária ........................................67

7.4. Atributos do poder de polícia ...........................................................68

7.5. Meios de atuação .............................................................................69

7.6. Limites ............................................................................................70

7.7. Prescrição .........................................................................................70

8. Deveres administrativos ......................................................................71

8.1. Dever de agir ...................................................................................71

8.2. Dever de eficiência .........................................................................72

8.3. Dever de probidade .........................................................................72

8.4. Dever de prestar contas ...................................................................73

Capítulo IV - ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO

1. Introdução ...........................................................................................75

2. Administração Direta ..........................................................................76

2.1. Classificação dos órgãos ..................................................................78

2.1.1. Quanto à posição estatal ...............................................................78

2.1.2. Quanto à estrutura .........................................................................78

2.1.3. Quanto à atuação funcional ou composição ..................................79

3. Administração Indireta .......................................................................79

3.1. Autarquias ........................................................................................81

3.2. Agências Reguladoras......................................................................88

3.3. Fundações ........................................................................................91

3.4. Agências Executivas ........................................................................94

3.5. Consórcios Públicos .........................................................................95

3.6. Empresas públicas e sociedades de economia mista ........................97

3.6.1. Semelhanças. ................................................................................97

3.6.2. Diferenças .....................................................................................99

3.6.3. Subsidiárias ...................................................................................105

4. Entidades paraestatais, entes de cooperação ou terceiro setor ............107

4.1. Serviços sociais autônomos .............................................................107

4.2. Organizações Sociais .......................................................................109

4.3. Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) .......110

4.4. Entidades de apoio ...........................................................................111


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Capítulo V - ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Introdução ..........................................................................................113

2. Atributos dos atos administrativos .....................................................115

3. Requisitos (elementos) dos atos administrativos ...............................116

3.1. Competência ...................................................................................116

3.2. Forma ..............................................................................................117

3.3. Finalidade .......................................................................................118

3.4. Objeto .............................................................................................118

3.5. Motivo ............................................................................................119

3.5.1. Teoria dos motivos determinantes ...............................................119

4. Perfeição, validade e eficácia .............................................................121

5. Classificação dos atos administrativos ................................................122

5.1. Quanto ao grau de liberdade conferido à Administração .................122

5.2. Quanto aos destinatários ..................................................................122

5.3. Quanto à abrangência dos efeitos ....................................................123

5.4. Quanto às prerrogativas (ao objeto) .................................................123

5.5. Quanto à estrutura ............................................................................123

5.6. Quanto à formação (composição) da vontade ..................................124

5.7. Quanto à exequibilidade ..................................................................127

5.8. Quanto aos efeitos ............................................................................127

5.9. Quanto a sua validade ......................................................................127

6. Espécies de atos administrativos .........................................................128

7. Atos administrativos em espécie .........................................................129

7.1. Quanto ao conteúdo .........................................................................129

7.2. Quanto à forma de exteriorização ....................................................130

8. Extinção dos atos administrativos .......................................................132

8.1. Extinção de ato ineficaz ...................................................................132

8.2. Extinção de ato eficaz ......................................................................133

8.2.1. Cumprimento de seus efeitos ........................................................133

8.2.2. Pela retirada ..................................................................................133

9. Convalidação dos atos administrativos ...............................................137

Capítulo VI - LICITAÇÃO

1. Conceito, destinatários e objeto ..........................................................139

2. Princípios ............................................................................................140

2.1. Princípio da legalidade.....................................................................140

2.2. Princípio da impessoalidade ............................................................140

2.3. Princípio da publicidade ..................................................................142

2.4. Princípio da moralidade e probidade ...............................................143

8

2.5. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório .....................143

2.6. Princípio do julgamento objetivo .....................................................143

2.7. Princípio da adjudicação compulsória .............................................143

2.8. Princípio da padronização ...............................................................144

3. Obrigatoriedade da licitação ...............................................................147

4. Inexigibilidade de licitação .................................................................147

5. Dispensa de licitação ..........................................................................148

5.1. Licitação dispensada ........................................................................149

5.2. Licitação dispensável .......................................................................151

6. Modalidades de licitação ....................................................................152

6.1. Concorrência ....................................................................................153

6.2. Tomada de preços ............................................................................154

6.3. Convite.............................................................................................154

6.4. Concurso ..........................................................................................156

6.5. Leilão ...............................................................................................157

6.6. Pregão ..............................................................................................157

6.7. Consulta ...........................................................................................158

7. Procedimento adotado pela Lei nº 8.666/93 .......................................159

7.1. Ato convocatório - edital ou carta-convite .......................................159

7.1.1. Comissão responsável ...................................................................161

7.2. Habilitação .......................................................................................161

7.2.1. Na concorrência ............................................................................161

7.2.2. Na tomada de preços e convite .....................................................163

7.2.3. Recurso .........................................................................................163

7.3. Classificação e julgamento ..............................................................163

7.3.1. Tipos de licitação ..........................................................................164

7.3.2. Recurso .........................................................................................165

7.4. Homologação ...................................................................................165

7.5. Adjudicação .....................................................................................166

8. Procedimento adotado pela Lei nº 10.520/02 .....................................166

8.1. Prazos...............................................................................................166

8.2. Inversão de fases ..............................................................................167

8.3. Inclusão de uma nova fase ...............................................................167

9. Anulação e revogação da licitação ......................................................168

Capítulo VII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Noções gerais ......................................................................................171

2. Características .....................................................................................172

3. Cláusulas exorbitantes ........................................................................173


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3.1. Exigência de garantia .......................................................................173

3.2. Execução e fiscalização da execução ...............................................174

3.3. Aplicação de sanções .......................................................................177

3.4. Alteração unilateral ..........................................................................178

3.5. Rescisão unilateral ...........................................................................179

3.6. Anulação ..........................................................................................181

3.7. Restrição ao uso da cláusula de exceção de contrato não

cumprido (exceptio non adimpleti contractus) .......................................181

3.8. Retomada do objeto .........................................................................182

4. Formalização do contrato....................................................................182

5. Duração e prorrogação contratual .......................................................183

6. Extinção contratual .............................................................................185

6.1. Forma ordinária ...............................................................................185

6.2. Forma extraordinária .......................................................................185

6.2.1. Culposa .........................................................................................185

6.2.2. Sem Culpa .....................................................................................186

6.2.2.1. Teoria da Imprevisão .................................................................186

6.2.2.2. Caso fortuito ou força maior ......................................................186

6.2.2.3. Fato do príncipe .........................................................................187

6.2.2.4. Fato da administração ................................................................187

7. Espécies de contratos administrativos ................................................188

8. Consórcio Público ...............................................................................190

9. Convênio .............................................................................................190

Capítulo VIII - SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Introdução ...........................................................................................193

2. Classificação .......................................................................................193

3. Princípios ............................................................................................197

3.1. Princípio da eficiência .....................................................................197

3.2. Princípio da continuidade do serviço público ..................................197

3.3. Princípio da modicidade das tarifas .................................................202

3.4. Princípio da generalidade .................................................................202

3.5. Princípio da regularidade .................................................................203

3.6. Princípio da atualidade ....................................................................203

3.7. Princípio da segurança .....................................................................203

4. Formas de prestação do serviço público ............................................203

4.1. Prestação direta ................................................................................203

4.2. Prestação indireta .............................................................................204

5. Concessão de serviços públicos ..........................................................205

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5.1. Regras atinentes à licitação ..............................................................207

5.2. Regras atinentes ao contrato administrativo de concessão ..............208

5.3. Intervenção ......................................................................................209

5.4. Formas de extinção das concessões .................................................210

5.4.1. Advento do termo contratual ........................................................210

5.4.2. Anulação .......................................................................................210

5.4.3. Rescisão ........................................................................................211

5.4.4. Encampação ..................................................................................211

5.4.5. Caducidade ...................................................................................211

5.4.6. Falência ou extinção da empresa concessionária ..........................212

6. Permissão de serviços públicos ...........................................................213

7. Autorização de serviços públicos........................................................215

Capítulo IX - AGENTES PÚBLICOS

1. Introdução ...........................................................................................219

2. Agentes públicos .................................................................................219

3. Classificação de agentes públicos .......................................................220

3.1. Agentes políticos .............................................................................221

3.2. Agentes administrativos ...................................................................221

3.3. Agentes (ou particulares) em colaboração com o Estado ................223

4. Cargo, emprego e função ....................................................................224

4.1. Organização dos cargos públicos .....................................................225

4.2. Classificação dos cargos públicos quanto ao provimento ................225

4.3. Formas de provimento de cargos públicos .......................................229

4.3.1. Originário ......................................................................................229

4.3.2. Derivado .......................................................................................229

4.3.2.1. Provimento derivado vertical .....................................................230

4.3.2.2. Provimento derivado horizontal .................................................230

4.3.2.3. Provimento derivado por reingresso .........................................232

4.4. Posse e exercício ..............................................................................233

4.5. Acessibilidade a cargos, empregos e funções ..................................233

4.5.1. Cargos privativos de brasileiros natos ..........................................235

4.5.2. Exigência de concurso público .....................................................235

4.6. Formas de vacância de cargos públicos ...........................................243

4.7. Sistema remuneratório .....................................................................250

4.7.1. Remuneração ................................................................................250

4.7.2. Subsídio ........................................................................................252

4.7.3. Salário ...........................................................................................253

4.7.4. Limite máximo para a remuneração, subsídio e salário ................253


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4.7.5. Limite mínimo para a remuneração, subsídio e salário .................255

4.8. Acumulação de cargos, empregos e funções ...................................256

4.9. Licenças e afastamentos ..................................................................258

4.10. Disponibilidade e aproveitamento .................................................259

4.11. Direitos, deveres e responsabilidade dos agentes públicos ............261

4.12. A Lei Complementar nº 10.098/94 (Estatuto e regime jurídico único

dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul) ...........268

Capítulo X - BENS PÚBLICOS

1. Considerações iniciais ........................................................................279

2. Classificação dos bens públicos ..........................................................280

2.1. Quanto à titularidade ........................................................................280

2.2. Quanto à destinação .........................................................................280

2.3. Quanto à disponibilidade .................................................................281

3. Afetação e Desafetação .......................................................................282

4. Regime jurídico ..................................................................................282

5. Uso dos bens públicos ........................................................................283

6. Aquisição dos bens públicos ...............................................................286

7. Alienação dos bens públicos ...............................................................287

8. Espécies de bens públicos ...................................................................288

Capítulo XI - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1. Introdução ...........................................................................................291

2. Modalidades ........................................................................................292

2.1. Servidão Administrativa ..................................................................293

2.2. Requisição Administrativa ...............................................................295

2.3. Ocupação temporária ou provisória .................................................297

2.4. Limitação Administrativa ................................................................299

2.5. Tombamento ....................................................................................302

2.6. Desapropriação ................................................................................306

2.6.1. Espécies de desapropriação ..........................................................308

2.6.1.1. Desapropriação ordinária ou clássica .........................................308

2.6.1.2. Desapropriação extraordinária ...................................................309

2.6.2. Procedimento da desapropriação ..................................................310

2.6.2.1. Fase declaratória ........................................................................310

2.6.2.2. Fase executória ..........................................................................311

2.6.3. Da destinação dos bens desapropriados ........................................316

2.6.4. Desapropriação indireta ................................................................317

2.6.5. Direito de extensão .......................................................................319

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2.6.6. Tredestinação ................................................................................320

2.6.7. Retrocessão ...................................................................................322

Capítulo XII - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. Introdução ...........................................................................................325

2. Breve histórico ....................................................................................326

2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado ...........................................326

2.2. Teoria da culpa civil ou subjetiva do Estado ...................................326

2.3. Teoria da Culpa Administrativa .......................................................327

2.4. Teoria da responsabilidade objetiva .................................................327

3. Elementos constitucionais da responsabilidade civil do Estado .........328

3.1. Pessoas responsáveis .......................................................................328

3.2. Danos ...............................................................................................330

3.3. Qualidade de agente .........................................................................330

3.4. Causa ...............................................................................................330

3.6. Direito de regresso ...........................................................................334

4. Dano decorrente de obra pública ........................................................336

5. Dano decorrente de atos legislativos e jurisdicionais .........................336

6. Dano decorrente de atos de multidões e por atos terroristas ...............338

7. Dano decorrente de serviço notarial, cartório extrajudicial e

tabelionato ..............................................................................................339

8. Dano decorrente de medida provisória não convertida em lei.............340

9. Excludentes de responsabilidade ........................................................341

10. Prescrição ..........................................................................................342

Capítulo XIII - PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. Introdução ...........................................................................................349

2. Princípios ............................................................................................349

2.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa ...................................350

2.2. Princípio da legalidade objetiva .......................................................351

2.3. Princípio da oficialidade ..................................................................351

2.4. Princípio do formalismo moderado .................................................352

2.5. Princípio da verdade material ..........................................................352

3. Fases do processo administrativo .......................................................353

4. Espécies de processo administrativo ...................................................354

4.1. Da sindicância ..................................................................................355

4.2. Do processo administrativo disciplinar – PAD ................................356

4.3. Da revisão .......................................................................................359


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Capítulo XIV - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. Introdução ...........................................................................................361

2. Sujeito Passivo ....................................................................................362

3. Sujeito Ativo .......................................................................................363

4. Modalidades ........................................................................................364

5. Cominações ........................................................................................366

6. Procedimentos ....................................................................................370

6.1. Procedimento administrativo ...........................................................370

6.2. Procedimento judicial ......................................................................372

Capítulo XV - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Introdução ...........................................................................................377

2. Classificação das formas de controle ..................................................379 2.1. Quanto aos órgãos incumbidos do controle .....................................379

2.2. Quanto ao âmbito .............................................................................379 2.3. Quanto à amplitude ..........................................................................380

2.4. Quanto ao momento de exercício ....................................................381 2.5. Quanto à iniciativa ...........................................................................381

2.6. Quanto à natureza do controle .........................................................381

3. Controle Administrativo .....................................................................382 3.1. Direito de petição .............................................................................382

3.2. Representação ..................................................................................383 3.3. Reclamação Administrativa .............................................................383

3.4. Pedido de reconsideração .................................................................383

3.5. Recurso hierárquico .........................................................................384 3.6. Pedido de revisão .............................................................................385

4. Controle Legislativo ...........................................................................385 4.1. Controle político ..............................................................................386

4.2. Controle financeiro ..........................................................................387 5. Controle judicial .................................................................................389

5.1. Sistema de jurisdição .......................................................................391

5.2. Meios de controle ............................................................................391 5.2.1. Habeas corpus ..............................................................................392

5.2.2. Habeas data ..................................................................................393 5.2.3. Mandado de segurança individual ................................................394

5.2.4. Mandado de segurança coletivo ....................................................401 5.2.5. Mandado de injunção ....................................................................403

5.2.6. Ação civil pública .........................................................................404

5.2.7. Ação popular .................................................................................406 Referências Bibliográficas ......................................................................409

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Capítulo I

OO EESSTTAADDOO,, AA AADDMMIINNIISSTTRRAAÇÇÃÃOO PPÚÚBBLLIICCAA,, OO

DDIIRREEIITTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO EE OO RREEGGIIMMEE

JJUURRÍÍDDIICCOO--AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO

1. Estado: conceito, evolução e transformações

Até alcançar a sua formatação atual, o Estado, já passou e

ainda passa por inúmeras transformações. Em uma primeira

concepção seria constituído por três elementos indissociáveis:

povo, território e governo soberano. Neste sentido, o Estado

poderia tradicionalmente ser conceituado como o núcleo

politicamente organizado e ordenado, com um poder soberano

exercido nos limites do seu território e finalidades específicas

respeitadas por um povo. Jacques Chevallier (2009, p. 24-5)

formata o Estado (em sua ideia inicial) em cinco elementos

essenciais devidamente conjugados: 1. Nação: a existência de um

grupo humano; 2. Estado: figura abstrata depositária da identidade

social e fonte de toda a autoridade; 3. Monopólio da coerção: o

Estado como única fonte legítima de coerção; 4. Interesse geral: o

Estado é concebido como o princípio de integração, unificação e de

coesão social, e; 5. Burocracias funcionais: existência de um

aparelho estruturado e coerente de dominação encarregado de

colocar em funcionamento esse poderio. Entretanto, esse mesmo

autor (CHEVALLIER, 2009, p. 21) observa que: o Estado se

caracteriza, enquanto forma de organização política, por um certo

número de elementos comuns e específicos que se extraem de sua

essência, constituem as balizas mestres de sua edificação e estão

no princípio de sua instituição. Ora, esses elementos não se

extraem mais, na sociedade contemporânea, como evidentes em

si sós (...) – (grifei). O Estado que estaríamos vivenciando hoje

seria o que se tem denominado de pós-moderno. Um Estado

passando por profundas crises (ainda que se prefira dar o nome de

transformações) estruturais e valorativas, que nas palavras de José

16

Luis Bolzan de Morais (2002) seriam crises: conceitual, estrutural,

institucional e política. Todas na tentativa de acompanhar a

sociedade contemporânea, altamente informatizada e dinâmica.

Ainda assim, é ele (o Estado) que guia, distribui,

planifica a vida não só individual, mas também organizada em

sociedade (social). Contudo, as obrigações não se limitam aos

membros da sociedade entre si, envolvem, inclusive, o próprio

Estado.

Da Revolução Francesa (tomando-a como marco

histórico) emergiram e permaneceram duas ideias centrais que

ainda dão forma a esta feição (pós)moderna de Estado (MAFFINI,

2008, p. 22). A primeira delas seria o conceito de Estado de Direito

sustentado por quatro elementos:

A segunda foi a retomada do pensamento Aristotélico,

aprofundado por Montesquieu (na obra O Espírito das Leis),

defendendo a necessidade de divisão do Estado em funções

(tradicionalmente denominado: Poderes - Legislativo, Judiciário e

Executivo).

A separação dos Poderes vem prevista na Constituição

Federal de 1988 em seu art. 2º, estabelecendo que são

independentes e harmônicos entre si o Legislativo, o Judiciário e o

A regulação e

submissão do

próprio

Estado a tal

ordenamento

jurídico.

A imposição

isonômica a

todos que

fossem

submetidos a

esta ordem

jurídica.

A existência de

um

ordenamento

jurídico para a

regulação da

vida em

sociedade.

A existência de

uma jurisdição

imparcial a

quem se

submeteria à

sociedade e ao

próprio Estado.

Estado de Direito


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Executivo: sistema de freios e contrapesos – mecanismo por força

do qual atribui-se a uns funções que seriam exercidas atipicamente

por outros, com o intuito de promover um equilíbrio melhor e

articulado entre os Poderes (MELLO, 2002, p. 30).

Como fora bem demonstrado por Danilo Zolo (2010),

ainda que o Estado de Direito seja apresentado pela doutrina como

sinônimo de rule of law (Estado de Direito Inglês – assim como

sua variante norte-americana) em verdade tanto o Rechtsstaat

(Estado de Direito Alemão), quanto o État de Droit (Estado de

Direito Francês) e o Stato di Diritto (Estado de Direito Italiano)

tiveram suas peculiaridades, o que não seria de todo correto

abordar como pacífico a coincidência conceitual. Como não é o

objetivo aprofundar a discussão sobre o assunto, o que se

direcionaria o leitor ao estudo do próprio autor mencionado, é,

entretanto, necessária a abordagem dos principais pontos

sustentados no que nesta obra simplesmente se denominará de

Estado de Direito.

O primeiro ponto a ser destacado é, sem sombra de

dúvidas, o seu paradigma individualista. A Revolução Francesa foi

pautada na figura do Homem enquanto indivíduo, uma filosofia

política individualista (ZOLO, 2010, p. 5), sem qualquer

preocupação com o grupo ou com o coletivo, e neste sentido afirma

o autor: uma filosofia que não só abandonou definitivamente o

organicismo social, o utilitarismo coletivista e o estatismo, mas

que subordina a dimensão pública e o interesse geral ao primado

absoluto dos valores e das expectativas individuais.

Sob uma perspectiva política, o individualismo dá início

à construção do pensamento liberal – de intervenção mínima do

Estado – (BRAGATO, 2006, p. 468), pois sendo o indivíduo o

detentor primário de direitos, as atividades do Estado estariam

confiadas unicamente à proteção desses direitos. A lei positiva

(direito positivo), assim, poder-se-ia afirmar, é a manifestação da

própria liberdade do indivíduo. Deste ponto de vista, a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) tem como fim a

conservação dos direitos naturais e imprescritíveis como a

liberdade e propriedade, garantindo assim o triunfo do indivíduo

(DUMONT, 1992, p. 99-100).

18

Assim sendo, a lei positiva (fundamentalmente baseada

no individualismo) teve seu império no início do Estado de Direito

o que, por via reflexa, tornou o Poder Legislativo o principal poder

no Estado Liberal, uma vez que a Lei vinha no sentido de proteção

da liberdade da vontade individual frente às intromissões estatais.

Ainda que houvesse uma regulação por parte do Estado, esta se

dava de forma mínima, de maneira a garantir a liberdade do

indivíduo. É bom destacar que a Revolução Francesa veio

exatamente para combater o Absolutismo Estatal, o que é de todo

compreensível, a prevalência das vontades individuais, como

forma de romper o anterior paradigma.

Tendo por base os direitos fundamentais o Estado Liberal

daria ensejo aos direitos de primeira dimensão/geração

correspondendo aos direitos de liberdade (os direitos civis e

políticos) de proteção do cidadão frente ao Estado: oponíveis ao

Estado, situações em que a intromissão do Estado não se

mostra(va) lícita, dirigidos a uma abstenção do Poder Público. O

que se pretende com os direitos fundamentais de primeira

geração/dimensão é a limitação dos poderes estatais.

É também sob este paradigma liberal, que surge para

limitar a atuação do Administrador Público (do Poder Executivo) o

princípio da legalidade, ou seja, a primazia da lei, por força da

qual as normas estatuídas pelo Poder Legislativo devem(riam) ser

rigorosamente respeitadas pelo Executivo (e também pelo

Judiciário) como condição de legitimidade dos atos (ZOLO, 2010,

p. 13), è attività sub lege (RASELLI, 1975, p. 10). Mas a limitação

ao Executivo vai além, uma vez que tudo o que não estiver

estabelecido em lei, ao invés de constituir uma liberdade, assim

como é aos particulares, traduz-se em uma não ação (uma

proibição). Sob este enfoque como bem observa o saudoso mestre

Seabra Fagundes (1979, p.4-5): administrar é aplicar a lei de

ofício.

A legitimidade do Poder Legislativo justificava-se na

democracia. Uma vez que, os que ali estavam, estavam por força

do poder do voto, e desta forma, eram a própria voz

(representantes) dos cidadãos, outorgavam ao legislador o poder

de proteção frente às interferências estatais. O Estado Liberal


19

bastava-se com a igualdade formal, ou a igualdade perante a lei

(afinal, a sociedade girava em torno desta). Sob esta perspectiva

bastava-se o Direito na figura da Lei.

É fato que o homem evolui, e, consequentemente, a

sociedade. E com relação à transformação do Estado Liberal para o

Estado Social não foi diferente. Aliás, como bem denota Danilo

Zolo (2010, p. 76): No decorrer desse acontecimento secular, o

“Estado de Direito” abriu-se progressivamente ao reconhecimento

formal de uma serie de sucessivas “gerações” de direitos, até

assumir as faces daquilo que foi chamado de “Estado

constitucional” e, depois, de “Estado social” ou “Estado do bem-

estar” (Welfare State).

A sociedade percebeu que a igualdade perante a lei era

uma falácia, pois de fato entre os indivíduos havia muitas

diferenças (desigualdades), e a lei não os igualou. O Poder

Legislativo fora efetivo na sua proposta, entretanto, os objetivos da

sociedade que o legitimava mudaram. Agora, a sociedade

reivindicava uma igualdade material: de fato. Então é que surge a

figura do Poder Executivo como ator principal, como um

garantidor da igualdade de fato, e não somente formal como se

propusera o Estado Liberal.

Talvez como marco histórico (ainda que se saiba que toda

a evolução de uma sociedade dá-se de forma gradativa) possa-se

destacar a Segunda Guerra Mundial juntamente com a

promulgação da Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição

Alemã de Weimar de 1919, como idealizadoras deste Estado

Social. Nesta seara expõe Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2007,

p. 42): A consagração do chamado Estado-Social, ou Estado de

Bem-Estar, depois da Segunda Guerra Mundial, leva muito

adiante a tendência desempenhada pelo intervencionismo. Faz

predominar a concepção de que o Estado é como que uma

divindade benevolente, onisciente, quase onipotente (recorde-se a

profecia de Toqueville), apta a transformar a sociedade e o

homem, tornando aquela mais justa, este mais feliz.

O liberalismo na sua formulação inicial não resolveu o

problema das camadas proletárias, e, portanto, não encontrou

20

solução para as contradições sociais (BONAVIDES, 2009, p. 188).

Bonavides assim expõe: Quando o Estado, coagido pela pressão

das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto

estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou

fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação,

intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula

a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os

enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria,

controla as profissões, compra a produção, financia as

exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento,

provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca

na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu

poderio econômico, político e social, em suma, estende sua

influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em

grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o

Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado social

(BONAVIDES, 2009, p. 186). Para garantir ao que o Estado agora

se propunha, necessitava de um Poder Executivo forte, e que,

também, devidamente legitimado pelo voto, passou a ter a sua

prevalência frente aos demais Poderes (Legislativo e Judiciário).

Tendo em conta os direitos fundamentais, o Estado Social

dava ensejo aos direitos de segunda geração/dimensão, ou seja, os

direitos sociais, culturais e econômicos, resultantes deste processo

evolutivo histórico de formação e consolidação do Estado, agora,

Social. Estes direitos (sociais) exigem um comportamento ativo do

Poder Público, mais especificamente do Poder Executivo,

possuindo uma dimensão positiva: a atuação do Estado. Aqui a

ação do Executivo propicia ao indivíduo que este goze a sua

liberdade (garantida no Estado Liberal). Os direitos são exercidos

através do Estado.

Os direitos de segunda dimensão, como regra, exigem

uma não-abstenção do Estado, ou seja, uma ação, que lhes dá a

característica de positivos. O Poder Público assume uma função

prestacional.

Andreas J. Krell (2002, p. 19) afirma que os direitos

sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através

do Estado, impondo ao Poder Público certas prestações materiais,


21

as chamadas: políticas sociais, de educação, saúde, assistência,

trabalho, habitação, etc. O que diferenciaria basicamente os

direitos fundamentais de primeira para os de segunda dimensão é

que no primeiro caso, por tratar-se de direitos de defesa, exigiria

uma abstenção do Estado (um nom facere), enquanto os últimos

uma atuação (um facere) estatal, uma prestação positiva de

natureza material ou fática (CUNHA JUNIOR, 2008, p. 291).

Teriam os países de modernidade tardia, especificamente

o caso do Brasil, ultrapassado o Estado Social? A resposta é não.

Em verdade o Brasil sequer, efetivamente, experimentou o Estado

(puramente) Liberal. Então de fato, estamos em meio a maior

demanda por serviços públicos, devidamente garantidos pela

Constituição e pela Lei, mas que de fato, não conseguem ser

prestados pelo Poder Executivo. E como agora (ontem o

Legislativo), quem se mostra ineficiente é a Administração Pública

(Poder Executivo), quais as consequências? Quem se apresentaria

capaz que dar efetividade ao que foi prometido pela Constituição e

normas infraconstitucionais? Eis é que surge a intervenção e a

importância do Poder Judiciário no que se convencionou

denominar de Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal de 1988 incorporando não só

ideais liberais, mas principalmente sociais, apresentou inúmeras

promessas que ao longo dos 22 anos de sua promulgação não

foram concretizados pelo Poder Executivo. Isso fez com que o

período – curto e ilusório – de hegemonia Executiva desse lugar ao

novo papel do Poder Judiciário. Para alguns, ativismo judicial, para

outros, invasão nas competências do Poder Executivo, para outros,

ainda, nada mais que o cumprimento do seu papel constitucional. O

que de fato vê-se, atualmente, é, sem sombra de dúvidas, uma

crescente importância das decisões judiciais, e via de

consequência, um aumento da responsabilidade do papel do Poder

Judiciário frente à sociedade (no caso específico, a brasileira). É a

partir destas ideias que se iniciará o estudo da Administração

Pública.

22

2. Administração Pública

Primeiramente é de bom alvitre destacar que quem

estabelece os fins da Administração Pública, não é a lei

(infraconstitucional), mas sim a Constituição Federal. É árdua a

conceituação do que seja Administração Pública, podendo ser

concebida em dois sentidos, os quais não são excludentes, mas sim

complementares um ao outro.

Como visto (Administração Pública no sentido objetivo,

material), o Poder Executivo possui por função precípua a

administração pública, art. 84 da CRFB/88. O Poder Legislativo

executa a função de criação de normas jurídicas primárias (leis) e

fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do

Executivo, art. 48 da CRFB/88. O Poder Judiciário, por sua vez, é

a quem cabe tipicamente a função de processar e julgar, ou seja, de

solução de conflitos, dizendo/criando o direito no caso concreto e

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sentido objetivo, material ou funcional

Sentido subjetivo, formal ou orgânico

Designa a natureza da atividade desempenhada pelo Estado para alcançar os objetivos

traçados na Constituição. É a função ou atividade

administrativa desempenhada pelo Estado, que incumbe precipuamente ao Poder Executivo. Inclui não só a

Administração Pública Direta e Indireta, mas também, todas as pessoas que com ele colaboram

como concessionárias, permissionárias e paraestatais.

É o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes

públicos que têm a incumbência de executar as atividades administrativas.

Seguindo orientação doutrinária (MEIRELLES, 2009,

p. 65), neste sentido, a palavra Administração Pública

deve estar sempre com as iniciais maiúsculas. É a soma

da Administração Pública Direta e Indireta.


23

dirimindo conflitos que lhe são alcançados, art. 5º, XXXV, da

CRFB/88.

Entretanto, não há exclusividade no exercício de cada

função; há sim uma preponderância, uma prevalência. Isso porque

o Poder Legislativo, que possui função típica de legislar, ao

realizar a nomeação de um servidor está cumprindo atipicamente

papel típico do Poder Executivo. Da mesma forma, quando o Poder

Judiciário realiza uma licitação para compra de material de

escritório está exercendo de maneira atípica a função

administrativa (típica para o Poder Executivo). Apresentando de

forma sintética:

Parte da doutrina (MEDAUAR, 2008, p. 46; CARVALHO FILHO, 2008, p. 3) não aceita a função de processar e julgar (jurisdicional) como atípica do Poder Executivo, ou porque os julgamentos dos processos disciplinares, por exemplo, seriam em verdade atos administrativos, e não propriamente decisões, ou porque a Constituição Federal não teria dado margem, assim como fez ao Poder Legislativo, no art. 52, I e II, para que o Poder Executivo pudesse exercer a função jurisdicional, ainda que

Função de administrar

Atípico

Arts. 59, IV, 62 da

CRFB/88

Típico

Art. 48 da CRFB/88

Atípico

Arts. 96, I a e 61 da

CRFB/88

Típico

Art. 84 da CRFB/88

Atípico

Arts. 51, IV e 52, III da CRFB/88

Atípico

Art. 96, I b, e e f da

CRFB/88

Função de legislar

Atípico

Art. 143 da Lei 8.112/90

Atípico

Art. 52, I, II, da CRFB/88

Típico

Arts. 102, I, 109, da

CRFB/88

Função de processar e julgar

Executivo Judiciário Legislativo

24

atipicamente. Mesmo assim, pondera Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 31): se o Legislativo fundar-se na ocorrência de algo que não existiu para dar como incursa em crime de responsabilidade a autoridade por ele processada e “julgada”, cabe recurso ao Poder Judiciário para anular decisão que, dessarte, lhe haja provocado lesão de direito.

3. Direito Administrativo

O Direito Administrativo como disciplina jurídica teve sua origem na França. Por tal motivo, até hoje sofre grande influência daquele país. É ramo do Direito Público (LIMA, 1964, p. 18) e seu conceito pode variar de acordo com o critério adotado, ou até mesmo, o que é mais comum, do autor consultado. São vários os critérios que servem para a conceituação do que seja Direito Administrativo. A doutrina costuma classificar o Direito Administrativo de acordo com cada critério como:

Critério negativista Ramo do Direito que regula toda a atividade estatal que não seja legislativa e jurisdicional.

Critério legalista Conjunto de leis administrativas que regulam a Administração Pública.

Critério do poder executivo

Critério das relações jurídicas

Critério teleológico ou finalístico

Conjunto de regras que disciplinam os atos do Poder Executivo.

Conjunto de regras que disciplinam

o relacionamento da Administração

Pública com os administrados.

Sistema de princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.

Critério do serviço público

Disciplina jurídica que regula a instituição, a organização, o funcionamento e a prestação dos serviços públicos.


25

Não obstante os critérios expostos acima, aos quais os

próprios autores fazem duras críticas, podemos conceituar Direito

Administrativo como ramo do Direito Público, consistente num

conjunto ordenado de normas (princípios e regras), que além de

disciplinar o exercício da função administrativa também regula as

pessoas jurídicas, órgãos e agentes que a desempenham, sempre

visando ao interesse público.

3.1. Fontes do Direito Administrativo

O Direito Administrativo possui, basicamente, quatro

fontes principais: a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.

3.1.1. Lei

É a principal fonte do Direito Administrativo. É fonte

primária porque inaugura um novo direito, inova no ordenamento

jurídico (todas as demais fontes são derivadas). A expressão lei

possui uma concepção ampla, abrangendo todos os atos normativos

resultantes do Poder Legislativo como as leis ordinárias,

complementares, leis delegadas, decretos legislativos, e até a

própria Constituição Federal.

3.1.2. Costume

É prática reiterada e uniforme de um comportamento

social. Pode ser utilizada desde que não contrarie a lei e a moral.

Não pode ser confundido com a praxe administrativa, prevista no

art. 100, III, do CTN, como sendo as práticas reiteradamente

observadas pelas autoridades administrativas, ou seja, a prática

reiterada de atos administrativos exercidos dentro dos limites

legais.

3.1.3. Jurisprudência

São decisões judiciais num mesmo sentido que acabam

por influenciar o Direito Administrativo. São exemplos as decisões

proferidas em ADI (Ações Direta de Inconstitucionalidade), em

ADC (Ações Diretas de Constitucionalidade), em RE (Recursos

Extraordinários), em REsp (Recursos Especiais), decisões estas

que podem até virar Súmulas e Súmulas Vinculantes – art. 103-A,

da CRFB/88 (estas últimas regulamentadas pela Lei nº 11.417/06).

26

3.1.4. Doutrina

A doutrina é um conjunto teórico de princípios aplicáveis

ao Direito. É o elemento constitutivo da Ciência Jurídica, resultado

do trabalho de estudiosos, autores, juristas e cientistas, com função

de construir e consolidar entendimentos (paradigmas) de matérias

que envolvem o Direito Administrativo.

4. Regime jurídico-administrativo

Para poder se falar em Direito Administrativo é

necessário que existam princípios próprios, que lhe sejam

peculiares. Como bem explicita Celso Antonio Bandeira de Mello

(2002, p. 36), pode-se dizer que há uma disciplina jurídica

autônoma quando existe um conjunto sistematizado de princípios e

normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais

ramificações do Direito. E assim o é com o Direito Administrativo,

onde o seu regime jurídico existe quando há princípios que lhe são

peculiares e que guardam entre si uma relação lógica de coerência

e unidade, compondo um sistema (MELLO, 2002, p. 36).

Para Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 60), o regime

jurídico-administrativo se resume em duas palavras: prerrogativas

(privilégios) e sujeições (restrições). Neste sentido o regime

jurídico-administrativo possui como princípios basilares a

supremacia do interesse público sobre o interesse privado

(funcionando como prerrogativa, como poder administrativo) e a

indisponibilidade do interesse público (funcionando como

sujeição, como dever administrativo).

Regime Jurídico-Administrativo

Supremacia do interesse público

sobre o particular.

Indisponibilidade do interesse

público.


27

Capítulo II

PPRRIINNCCÍÍPPIIOOSS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOOSS

1. Introdução

É de fundamental importância o estudo dos princípios. Estes são postulados fundamentais, são a base, a estrutura de todo um (macro ou micro) sistema jurídico. Por tal motivo, em tese, seria mais gravoso infringir um princípio que somente uma regra (lei), pois ao burlar-se o princípio estaria se contrariando todo o sistema.

Não obstante tenham um alto grau de abstração em comparação às leis, os princípios, especialmente os administrativos, adquirem grande importância, haja vista que por não haver uma codificação estruturada de direito administrativo, existindo apenas leis esparsas, são eles que suprem eventuais lacunas, servem de parâmetro, que dão coerência e uniformidade na interpretação das normas administrativas (ALEXY, 2007).

Hoje se vive em um Estado de Direito, que mais que um Estado de leis é também um Estado de princípios (MAFFINI, 2008, p. 34). Não existe uma classificação rígida de princípios. Serão expostos os mais sustentados pela doutrina e jurisprudência, e classificados em dois grupos: os princípios explícitos (ou expressos) e os implícitos.

2. Princípios explícitos (expressos)

Adota-se esta nomenclatura porque vêm expressamente

previstos no caput do art. 37 da CRFB/88, sendo eles os princípios da:

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Publicidade

Eficiência

28

2.1. Princípio da legalidade

Tem-se este princípio como um dos basilares da

Administração Pública, pois, segundo ele, toda e qualquer

atividade administrativa deve ter por fundamento a lei. É uma

sujeição, um limite ao qual o administrador público está

submetido, pois todos os seus atos deverão ser pautados na lei, não

bastando a não contrariedade à lei. Com relação à legalidade estrita

julgou o Superior Tribunal de Justiça:

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE

DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE

NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE.

O cerne da controvérsia cinge-se à interpretação e aplicação dos

princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37, caput,

da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso público para

os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista

administrativo do TC estadual, mas teve sua nomeação recusada em

virtude de anterior demissão dos quadros da PRF por ato de

improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando

ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administração

Pública, a discussão ganha relevância na hipótese em que o

administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da

moralidade, mas sem previsão legal específica. A Turma entendeu

que, por força do disposto nos arts. 5º, II, 37,caput, e 84, IV, da CF, a

legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor

atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de

validade dos seus atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa

de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de

cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no

âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em

lei ou no edital de regência do certame. (RMS 30.518-RR, Rel. Min.

Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2012).

De acordo com o art. 5º, II, da CRFB/88: ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de lei. Isso quer dizer que ao particular tudo o que não estiver

vedado por lei, lhe é permitido.

Atenção! Para a Administração, tudo o que não estiver autorizado em lei, lhe é vedado. Se mesmo sem funda-mento legal tomar alguma atitude, restará esta ilícita.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2030518


29

É também o princípio da legalidade uma garantia para o

administrado, pois sabe que toda a atividade administrativa deve

estar respaldada na legislação, não podendo, desta forma, sofrer

investidas arbitrárias por parte do administrador público. Celso

Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 50) afirma que o princípio da

legalidade encarna o princípio da finalidade pública, uma vez

que não se compreenderia uma lei, uma norma, sem entender o seu

objetivo, ou seja, só se cumpriria a legalidade quando se atendesse

a sua finalidade. Assim, a atividade administrativa, desvirtuada do

seu fim legal, seria uma ação invalida.

Pelo princípio da legalidade, para a legitimidade de um

ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei.

Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma

permissiva que irá lhe servir de fundamento. Não basta a não-

contradição, deve haver quase que uma submissão.

Atualmente, este princípio vem sofrendo um alarga-

mento. Em verdade, não propriamente o princípio, mas sim o

conceito de legalidade. Isso porque deve o administrador público

respeitar não somente a lei propriamente dita (sentido formal), mas

também os princípios, e, de uma forma geral, o Direito, o

Ordenamento Jurídico como um todo. Por isso, não é incomum

ver-se ações ingressadas contra administradores que não

infringiram a lei em seu sentido formal, mas sim algum princípio

(neste sentido STF no RMS nº 24.699 e no RE nº 76.729).

Em alguns momentos, entretanto, a legalidade é posta

num segundo plano pela própria Constituição Federal, permitindo

ao administrador agir sem autorização legal, como na adoção das

medidas provisórias (art. 62), na instituição do Estado de Defesa

(art. 136) e do Estado de Sítio (arts. 137 a 139), além do caso do

art. 84, VI, da CRFB/88 (decretos autônomos), aprofundado no

capítulo referente aos poderes administrativos.

2.2. Princípio da impessoalidade

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p.55) nada

mais é que o princípio da isonomia ou igualdade. Hely Lopes

Meirelles (2009, p. 93) já entende ser o clássico princípio da

finalidade.

30

A atividade administrativa não pode ter por fim pessoa

específica, determinada, com o objetivo de lhe garantir privilégios

que não sejam estendidos de forma isonômica aos demais. Deve

ser destinada a todos os cidadãos de forma geral, sem

discriminação (FREITAS, 2009, p. 49), por força inclusive do art.

5º, I, da CRFB/88 que afirma: todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza (...), ou seja, a finalidade da lei é

que todos sejam tratados de forma impessoal.

Exemplo clássico que se tem do princípio da

impessoalidade é a regra contida no art. 37, II, da CRFB/88

exigindo para a investidura em cargo ou emprego público

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego (STF no MS nº 22.509/SP; STJ no REsp nº 205.870/PI,

no RMS nº 11.336/PE).

A impessoalidade objetiva o tratamento igualitário que a

Administração Pública deve dispensar a todos os administrados

(STF no MI nº 58-1/DF).

Com razão, neste sentido, Juarez Freitas (2009, p. 83-4):

é tempo de, doutrinária e jurisprudencialmente, o princípio da

imparcialidade ou da impessoalidade ser assimilado como justa e

equalizadora vedação à prática de discriminações negativas em

Atenção! Em alguns momentos a Lei ou a Constituição permitem alguma hipótese de favorecimento, mas não a pessoas determinadas e sim a certas categorias de pessoas, como ocorre nos concursos em que se exige um limite de idade justificado pela natureza do cargo (Súmula do STF nº 683). O mesmo ocorre quanto aos privilégios concedidos às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte com o fim de estimular emprego e riqueza ao país (arts. 170, IX, e 179 da CRFB/88 c/c LC nº 123/06), ou mesmo na reserva de percentual de vagas para pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII, da CRFB/88). Mesmo nestas hipóteses é temerária a afirmativa que a Administração Pública está sendo parcial ou pessoal.


31

todas as relações de administração, assim como dever de redução

das desigualdades nefastas à promoção do “bem de todos”, nos

termos no art. 3º da CF. Não implica jamais cercear a prática

salutar das diferenciações positivas, (...). Impessoalidade não quer

dizer, nessa linha, falta de estímulo à criatividade ou ao

comprometimento pessoal dos agentes públicos com as metas

pactuadas, por exemplo, nas áreas da saúde, educação e

segurança.

José Afonso da Silva (2002, p. 648) traz importante

observação. A impessoalidade pode ser tanto em relação aos

administrados como à própria Administração. A primeira forma de

impessoalidade foi a que até aqui se trabalhou (em relação aos

administrados). Já a segunda forma, a qual será aprofundada no

Capítulo III, quer dizer que a responsabilidade pelos atos

praticados não é imputada ao agente que os praticou, mas sim à

pessoa jurídica, por força da Teoria do Órgão.

É através, também, deste princípio que se veda a promoção

pessoal dos administradores, forte no art. 37, § 1º, da CRFB/88.

Outro exemplo é a edição da Súmula Vinculante nº 13 (incluindo o

respeito a outros princípios) que estabeleceu a vedação do

nepotismo: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma

pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de

confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração

Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o

ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição

Federal. Ainda os arts. 2º, parágrafo único, III, e 18 a 21, da Lei nº

9.784/99 e art. 149, § 2º, da Lei nº 8.112/90.

ADMINISTRADO

ADMINISTRAÇÃO

IMPESSOALIDADE

ADMINISTRAÇÃO

ADMINISTRADO

32

Porém, o próprio Supremo Tribunal Federal de encontro

ao que se imaginava julgou os seguintes casos:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM

RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR

DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO.

NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.

INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA

POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO

NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1.

Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual

de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente

elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de

natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal:

RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3.

Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação

às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da

decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a

impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por

Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do

reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo

regimental improvido. (Rcl nº 6650 MC-AgR / PR, Min. ELLEN

GRACIE, 16/10/2008).

O Supremo Tribunal Federal possui decisões que fixam o entendimento

segundo o qual os cargos de natureza política, como o de Secretário de

Estado ou Secretário Municipal, não se submetem às hipóteses da

Súmula Vinculante n. 13 do STF (RE 579.951/RN,rel. Min. Ricardo

Lewandowski, DJE 12.9.2008; Rcl 6650 MC-AgR, Rel. Min. Ellen

Gracie, DJ 21.11.2008). Ocorre que, no caso concreto apresentado

nos autos, tem-se cargo que, à primeira vista, parece ser de

duvidosa natureza política: o de Procurador-Geral da Câmara

Municipal. O fato alegado de que lei municipal teria atribuído

natureza eminentemente política a tal cargo não parece elidir a

plausível hipótese de incidência no caso da Súmula Vinculante n. 13 do

Supremo Tribunal Federal, tal como atestado em análise preliminar pelo

Juízo de Direito da Comarca de Silva Jardim-RJ. Portanto, neste

primeiro contato com os autos, não vislumbro no caso concreto qualquer

violação aos termos da Súmula Vinculante n. 13 do STF por parte da

autoridade reclamada. Ausente o requisito da plausibilidade jurídica do

pedido, entendo que não há motivo para a concessão de medida liminar.

(Rcl nº 12.742/RJ, Min. Rel. Gilmar Ferreira Mendes, julgado em

14/12/2011).


33

Por tudo, conclui-se que a Súmula Vinculante nº 13 só se

aplica a cargos eminentemente administrativos, excluídos de índole

política.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO

CONSTITUCIONAL. DENEGAÇÃO DE LIMINAR. ATO

DECISÓRIO CONTRÁRIO À SÚMULA VINCULANTE 13 DO

STF. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO

CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO

ESTADO DO PARANÁ. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CARGO. VÍCIOS NO PROCESSO DE ESCOLHA. VOTAÇÃO

ABERTA. APARENTE INCOMPATIBILIDADE COM A

SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESENÇA DO

FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR

DEFERIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO PROVIDO. I - A vedação do

nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma

vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da

Constituição Federal. II - O cargo de Conselheiro do Tribunal de

Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de

natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do

Legislativo no controle da Administração Pública. III - Aparente

ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da

Assembleia Legislativa paranaense. IV - À luz do princípio da simetria,

o processo de escolha de membros do Tribunal de Contas pela

Assembleia Legislativa por votação aberta, ofende, a princípio, o art. 52,

III, b, da Constituição. V - Presença, na espécie, dos requisitos

indispensáveis para o deferimento do pedido liminarmente pleiteado. VI

- Agravo regimental provido

(Rcl nº 6.702/PR, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em

04/03/2009).

2.3. Princípio da moralidade

Ainda que de difícil definição, o princípio da moralidade

está ligado ao conceito de honestidade, de conduta ilibada, ética,

decente, leal: de bom administrador. Aparece na Constituição

Federal de 1988 em três artigos distintos: no art. 5º, LXXIII

(quando trata da Ação Popular), no art. 14 (quando aborda os casos

de inelegibilidade) e caput do art. 37 (que trabalha os princípios da

Administração Pública). De fato um dos maiores pensadores

positivistas, Hans Kelsen (2009, p. 71), ao formular uma ciência

(Teoria pura do direito) de cunho puramente jurídica, tenta excluir

todos os elementos morais: o Direito só pode ser distinguido

essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se

34

concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem

normativa que procura obter uma determinada conduta humana

ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente

organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui

quaisquer sanções desse tipo (...). Mas como bem aponta Juarez

Freitas (2009, p. 88) assim considerado – isto é como princípio

jurídico autônomo –, colabora, ao mesmo tempo, para o reforço

dos demais e para a ultrapassagem da dicotomia rígida entre

Direito e Moral; rigidez tão enganosa como aquela que pretende

separar Direito e Sociedade (...).

No Direito Público, afirma Têmis Limberger (1998, p.

124): a entrada da moral na área do direito público vai ocorrer

com a figura do desvio de poder, que dará ensejo a que se

desenvolva, através da criação jurisprudencial, a moralidade

administrativa. Assim, segue a autora, não bastaria que o ato fosse

praticado em conformidade com a lei, sendo necessário que o

mesmo também fosse revestido de moralidade (LIMBERGER,

1998, p. 125).

De acordo com a doutrina moderna e a jurisprudência, a

imoralidade é vista como uma forma de ilegalidade, e, portanto,

sujeita ao controle do Poder Judiciário. Neste sentido afirma a

autora citada: tal se constitui evidentemente em um grande avanço,

visto que o controle jurisdicional pode adentrar na esfera moral de

forma mais intensa (LIMBERGER, 1998, p. 122).

Um conceito próximo do que seja moralidade

administrativa talvez possa ser encontrado na Lei nº 9.784/99, art.

2º, parágrafo único, inciso IV: atuação segundo padrões éticos de

probidade, decoro e boa-fé.

A não observância deste princípio pode gerar inúmeras

consequências legalmente previstas como: propositura de Ação

Popular (art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 e Lei nº 4.717/65), de Ação

Civil Pública (Lei nº 7.347/85, art. 1º, IV) e de Ação de

Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Para a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro

(2009, p. 77), em se tratando de matéria administrativa, sempre que

se verificar que o comportamento da Administração ou do


35

administrado que com ela se relaciona juridicamente, ainda que em

consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as

regras de boa administração, a ideia comum de honestidade,

estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

A moralidade administrativa refere-se a uma moralidade jurídica

que se chega pela observância de princípios como os da

supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade,

igualdade, ao qual se aciona mais um elemento: o dever de

lealdade às instituições (ARAÚJO, 2009, p. 56-7).

2.4. Princípio da publicidade

Princípio que torna obrigatória a divulgação dos atos

praticados pela Administração Pública. É inerente ao próprio

conceito de democracia, ou seja, atribui dever de transparência, de

visibilidade do Poder Público.

O princípio da publicidade assoma como o mais importante princípio

instrumental e condição indispensável para a sindicabilidade da

legalidade, da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder Público,

pois será pela transparência dos seus atos, ou, como mais

adequadamente expressado, por sua visibilidade, que se tornará possível

constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica

e, em consequencia, poderem ser exercidas as várias modalidades de

controle nela previstos. (MOREIRA NETO, 2006, p. 278).

Com previsão Constitucional no art. 37, § 1º, a

publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de

orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou

servidores públicos.

A publicidade gera a eficácia dos atos administrativos e

também alguns efeitos como: a presunção do conhecimento, o

desencadeamento do decurso do prazo para interposição de

recursos, o início da contagem dos prazos de prescrição e

decadência, entre outros (por exemplo, os efeitos da declaração de

utilidade pública estão previstos no art. 7º do Decreto-Lei nº

3.365/41).

36

Aparece previsto em inúmeras normas: art. 5º, XXXIII,

primeira parte, e inciso XXXIV; art. 93, IX e X, todos da

CRFB/88, na Lei nº 8.666/93 art. 3º, § 3º, primeira parte, artigos 21

e 61, parágrafo único, art. 14, da Lei nº 9.784/99, entre outros.

O princípio da publicidade constitui, também, uma

garantia para o administrado, pois facilita o controle sobre as ações

do administrador, sendo requisito para a eficácia dos atos

administrativos. Os instrumentos utilizados para a garantia deste

princípio são, via de regra, o habeas data (Lei nº 9.507/97) e o

mandado de segurança (Lei nº 12.016/09).

2.5. Princípio da eficiência

Ainda que sem um conceito unívoco para expressão, haja

vista que a eficiência é matéria de estudos em inúmeras ciências

como a Administração, Economia, Sociologia, entre outras, está

presente no caput do art. 37 da CRFB/88, desde a Emenda

Constitucional nº 19 de 1998, consubstanciando-se na busca pela

qualidade do serviço público prestado. Busca a otimização, rapidez

e aperfeiçoamento dos resultados com o menor desperdício de

recursos possíveis. Ou seja, melhor desempenho, com menor custo,

referindo-se a um ideal de racionalização da ação (GABARDO,

2002, p. 26).

Atenção! Escapam à regra da publicidade: art. 5º, XXXIII, (com relação às informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, regulado pela Lei nº 11.111/05) e inciso LX, o art. 14, § 11, o art. 37, § 3º, II, todos da CRFB/88, os arts. 20 e 201, § 6º do CPP, art. 3º, § 3º, segunda parte, da Lei nº 8.666/93, o art. 155 do CPC, a lei que trata da interceptação telefônica (9.296/96) e das operações financeiras (Lei Complementar nº 105/2001), o art. 21 da Lei nº 9.472/97, quando determina que os registros poderão ser mantidos em sigilo quando a publicidade puder colocar em risco a segurança do País, ou violar segredo protegido ou a intimidade de alguém, entre outros.


37

Ainda que somente em 1998 tenha integrado o caput do

art. 37 da CRFB/88, já vinha previsto na Constituição Federal

desde 1988 no artigo 74, II, e art. 144, § 7º, até mesmo na

legislação esparsa como no Decreto-Lei nº 200/67, art. 26, III, e na

Lei nº 8.987/95, art. 6º, § 1º.

A avaliação especial de desempenho como condição para

a aquisição da estabilidade, prevista no art. 41, § 4º, da CRFB/88, a

avaliação periódica de desempenho, exposta no art. 41, § 1º, III, da

CRFB/88, a implantação de pagamento através de subsídios, as

escolas de governo (art. 41, § 2º), são exemplos da aplicação do

princípio da eficiência. A edição de súmulas vinculantes (art. 103-

A, da CRFB/88) e a duração razoável do processo (art. 5º,

LXXVIII, da CRFB/88) configuram-se, também, como busca pelo

dever de eficiência.

Está, também, expressamente previsto na Lei

Complementar Estadual/RS nº 10.098/94 (que disciplina o Regime

Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio

Grande do Sul) no art. 28, II, como um dos requisitos a ser

observado durante o estágio probatório.

É a relação custo-benefício (GASPARINI, 2006, p. 22)

que deve presidir todas as ações públicas. A palavra liga à ideia de

serviço rápido e preciso. Exige que a atividade administrativa seja

exercida com presteza, rendimento e busca da perfeição.

Importante, no entanto, traçar distinção entre eficiência, eficácia e

efetividade, que mesmo não se apresentando de forma imutável e

rígida, a não abordagem de tais conceitos como sinônimos já

demonstra o mínimo de esclarecimento. Para Dirley da Cunha

Junior (2009, p. 46) o primeiro conceito preocupa-se com os

meios, os métodos, os procedimentos de trabalhos adotados. O

segundo preocupar-se-ia com o sucesso dos resultados obtidos,

com os fins, com os resultados. O último (efetividade) seria a

composição da eficiência com a eficácia, ou seja, quando o sucesso

do resultado alcançado deu-se através do emprego dos meios

adequados. Emerson Gabardo (2002, p. 24), citando Egon

Bockmann Moreira, expõe que a eficácia administrativa diz

respeito à potencialidade de concreção dos fins preestabelecidos

em lei, enquanto a eficiência administrativa imporia esse

38

cumprimento da lei concretizado com um mínimo de ônus social,

sempre beneficiando o cidadão. José dos Santos Carvalho Filho

(2008, p. 27) traça a distinção de forma diversa. A eficiência

relacionar-se-ia com o modo pelo qual se processa a atividade

(diria respeito à conduta dos agentes). A eficácia teria relação com

os meios e instrumentos empregados no exercício da função estatal

(um sentido instrumental) enquanto a efetividade estaria voltada

para os resultados.

Note-se que longe está a doutrina jurídica pátria (mesmo

apresentando um estudo superficial da matéria) de colher um

conceito unânime ou até mesmo convergente deste

conceito/princípio/dever chamado eficiência. Isso faz com que

provas e concursos resumam seus questionamentos ao que se

encontra nos manuais, ou seja, uma forma facilitada/simplificada

de lidar com a matéria.

3. Princípios implícitos

Como dito anteriormente, além dos princípios expressos

no art. 37, caput, da CRFB/88, há princípios que também são

reconhecidos, mas estão presentes somente de forma implícita na

Constituição Federal.

3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular

Como já foi mencionado, os atos administrativos devem

possuir respaldo em lei (princípio da legalidade). Somando-se a

isso, as atividades desenvolvidas pela Administração Pública

devem buscar sempre o beneficio da coletividade (caso contrário,

eivadas de ilegalidade).

Em alguns momentos a Administração Pública deve se

colocar num patamar de superioridade frente ao particular para

buscar/alcançar este interesse coletivo (público). Quando o Poder

Público coloca-se nesta posição vertical (de superioridade) utiliza-

se do princípio da supremacia do interesse público sobre o

interesse particular. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.

64) e Hely Lopes Meirelles (2009, p. 105) é o próprio princípio da

finalidade pública.


39

Ainda que o particular se oponha a determinado ato

administrativo (por exemplo, uma desapropriação), este

prevalecerá, porque busca o bem estar coletivo. São as

prerrogativas, os poderes instrumentais da Administração Pública.

São exemplos: as cláusulas exorbitantes constantes na

Lei 8.666/93, no art. 58, a encampação prevista no art. 37, da Lei

nº 8.987/95, as restrições ao direito de greve do art. 37, VII, da

CRFB/88, etc. É por força deste princípio, também, que se justifica

a coercibilidade (ou imperatividade) dos atos administrativos.

Se o objetivo buscado pela Administração é sempre o

público, nada mais natural que a sua vontade prevaleça sobre a do

particular. Inclusive, no momento em que a finalidade é

desvirtuada, para outra que não a pública, o ato restará ilegal pelo

desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade.

Costumamos distinguir interesse público primário, que

são os interesses da coletividade como um todo, de interesse

público secundário que são os interesses do Estado como sujeito

de direitos (independente de sua qualidade como servidor do

interesse de terceiros). O primeiro é o único interesse concebido

como verdadeiro interesse público, ou como afirma Celso Antonio

Bandeira de Mello (2002, p. 69-75) interesse do todo, do próprio

conjunto social, o interesse público propriamente dito. Para o autor,

o interesse secundário na verdade trata-se de interesse (individuais)

do Estado, e não interesses públicos.

Logo, as prerrogativas (poderes) alcançadas ao Estado

somente se justificam se manejadas para o alcance dos interesses

públicos primários, e não para satisfazer unicamente interesses ou

conveniências do aparelho estatal: interesses secundários (CUNHA

JUNIOR, 2009, p. 40).

Mas o que seria o interesse público? Mais uma vez

socorremo-nos de Celso Antonio para responder a este

questionamento. De fato o primeiro pensamento, e não está errado,

é o interesse do todo, do conjunto social, que não se subsume ao

somatório de interesses individuais. Se limitássemos a isso,

teríamos que aceitar os interesses ilícitos de particulares, o que é

inconcebível no interesse público. Em verdade é o interesse

público existente por si mesmo, dotado de consciência autônoma,

40

independentemente e estranho a qualquer interesse das partes.

Individualmente ninguém se consideraria interessado em sofrer

uma desapropriação, ou sanções no caso de descumprimento de

regras. Porém, admite estes enquanto membro de um corpo social.

O interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada

mais é que a ‘dimensão pública dos interesses individuais’. Mas

também é inconcebível um interesse público dissociado do

interesse das partes, uma vez que este só se justifica na medida em

que se constitui um meio de realização dos interesses das partes

que o integram (MELLO, 2002, p. 69-71).

3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público

O administrador não possui livre disposição do interesse

público, pois como visto este interesse é próprio da coletividade.

Ao contrário, cabe a ele tão somente gerir, conservar, zelar por este

interesse. Por isso, inclusive, que o interesse público deve

prevalecer, porque o interesse público não é o interesse do gestor, é

o interesse de toda a coletividade. Moreira Neto (2006, p. 288-289)

bem aponta a indisponibilidade do interesse público dizendo que a

norma legal, ao enunciar o interesse público específico, impõe ao

Estado o encargo finalístico de satisfazê-lo, ou seja, uma vez

cometida uma competência a uma entidade, órgão ou agente, não

mais lhes cabe senão exercê-la, tornando-se o interesse público

específico indisponível para a Administração Pública.

São as sujeições (deveres) impostas à Administração

Pública. O administrador público é somente um gestor dos bens,

direitos, interesses e serviços da Administração, não estando estes

à sua livre disposição (neste sentido STF no RE nº 253.885/MG).

Exemplo clássico da indisponibilidade do interesse

público é a atividade vinculada tributária, prevista no art. 3º do

CTN, na qual ocorrendo o fato gerador à Administração Pública

resta, unicamente, efetuar o lançamento do tributário, além de

outros, é claro, como a demissão do agente transgressor, etc.

3.3. Princípio da continuidade do serviço público

Os anseios da sociedade são ininterruptos (contínuos).

Ademais, o Estado ao ser criado assumiu a prestação de


41

determinados serviços essenciais, que por possuírem esta qualidade

devem ser prestados também de forma contínua.

A exemplo cite-se o art. 37, VII, da CRFB/88, o art. 37

da Lei nº 8.987/95, o art. 80, I e II, da Lei nº 8.666/93, a invocação

restrita ou vedada da exceptio non adimpleti contractus, arts. 78

XV, da Lei nº 8.666/93 e art. 39, parágrafo único, da Lei nº

8.987/95, respectivamente.

3.4. Princípio da autotutela e tutela

Por força deste princípio, possui a Administração a

faculdade de rever os seus atos, independentemente de

manifestação do Poder Judiciário, declarando-os nulos quando

eivados de ilegalidade ou revogando-os quando inoportunos e

inconvenientes (Súmulas do STF nºs 346 e 473).

Para muitos autores não se trata de um poder, mas sim de

um dever de correção dos erros, pois inadmissível que frente a atos

irregulares a Administração permaneça inerte.

Uma importante diferenciação deve ser feita entre

autotutela e tutela. A primeira é o controle exercido sobre os

próprios atos (controle endógeno), ligado à ideia de subordinação;

a segunda é o controle exercido pela Administração Pública Direta

sobre a atuação da Administração Pública Indireta, ligado à ideia

de vinculação. A regra é a independência, a autonomia, entre a

Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta,

mas a lei impõe que aquela exerça o controle finalístico

(cumprimento das finalidades) desta.

AUTOTUTELA SUBORDINAÇÃO

TUTELA VINCULAÇÃO

Cumpre expor que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 54,

consignou que o direito da Administração Pública de anular os atos

de que decorram efeitos favoráveis decai em 5 anos, salvo

comprovada a má-fé.

Além disso, a Administração Pública, mesmo possuindo

o dever (ou poder) de rever os seus atos, deve respeitar o devido

42

processo legal, bem como o contraditório e a ampla defesa (art. 5º,

LV, da CRFB/88), isso porque também está pautada por outro

princípio: o da segurança jurídica.

3.5. Princípio da segurança jurídica

Conhecido também como princípio da proteção à

confiança (CARVALHO FILHO, 2008, p. 30), é através dele que

se evita uma instabilidade eterna, uma incerteza perpétua das

situações jurídicas. É consagrado pelo direito adquirido, ato

jurídico perfeito, coisa julgada, convalidação de atos ampliativos

de direitos, entre outros.

O princípio da segurança jurídica impede a mudança

abrupta na interpretação de textos jurídicos prejudiciais aos

administrados bem como a aplicação retroativa destas decisões

(STF no MS nº 20.280/DF, no MS nº 22.357/DF, no RE nº

466.546/RJ, no RE nº 442.683/RS). Pode ser encontrado no art. 2º,

caput, e parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99.

Rafael Valim (2010, p. 91-112) traça uma distinção entre

certeza jurídica e estabilidade, sendo a primeira o seguro

conhecimento das normas jurídicas, condição indispensável para

que o homem tenha previsibilidade, podendo projetar sua vida e,

assim, realizar plenamente seus desígnios pessoais. A estabilidade

consubstanciar-se-ia com a consagração do Estado Social de

Direito, no bojo do qual se introduz a ideia de atos ampliativos,

concedentes de vantagens em favor dos administrados de cuja

singularidade de regime jurídico derivaria a criação de novos

mecanismos de defesa, em face da confiança legítima, ou seja, a

confiança que o indivíduo de boa-fé deposita na ação do Estado.

Nesta mesma seara afirma Giovani Bingolin (2007, p. 79):

Partindo-se da noção do princípio da segurança jurídica como um

subprincípio maior do Estado de Direito (ao lado e do mesmo nível

hierárquico de outro subprincípio do Estado de Direito, que é o da

legalidade), pode-se, como visto alhures, demarcar o princípio em dois

aspectos: 1) natureza objetiva, que envolve os limites à retroatividade

dos atos do Estado, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico

perfeito e à coisa julgada. 2) natureza subjetiva, concernente à proteção

à confiança das pessoas diante dos procedimentos e das condutas do

Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação. Essa última


43

categoria impõe ao Estado limitações na liberdade de alterar sua conduta

e de modificar atos que produziriam vantagens para os destinatários,

mesmo quando ilegais, ou atribui a ele consequências patrimoniais por

essas alterações, em virtude da crença gerada nos beneficiários, ou na

sociedade em geral, de que aqueles atos eram legítimos.

Irretocável a manifestação do Superior Tribunal de

Justiça no RMS nº 24.339/TO, julgado em 30/10/2008, tendo como

Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de manter

aposentadoria concedida de forma inconstitucional, cuja ementa

segue em sua integralidade:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. ENQUADRAMENTO DE PROFESSORA

DO ESTADO DE TOCANTINS, COM BASE EM ASCENSÃO

FUNCIONAL. LEI ESTADUAL DE TOCANTINS 351/92,

POSTERIORMENTE REVOGADA. NORMA

INCONSTITUCIONAL. ATO PRATICADO SOB OS AUSPÍCIOS

DO ENTÃO VIGENTE ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO

ESTADO DE TOCANTINS. PREPONDERÂNCIA DO

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA

RAZOABILIDADE. CONVALIDAÇÃO DOS EFEITOS

JURÍDICOS. SERVIDORA QUE JÁ SE ENCONTRA

APOSENTADA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos

encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, pela

evidente razão de que os administrados não podem ficar

indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela

do Estado, e na convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão

de suas consequências jurídicas, a manutenção do ato atenderá mais ao

interesse público do que sua invalidação.

2. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto

de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro

lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto,

nem sempre sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica

das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse

da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido

de forma irregular.

3. O poder da Administração, destarte, não é absoluto, de forma que a

recomposição da ordem jurídica violada está condicionada

primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo ou a

convalidação dos efeitos jurídicos, em certos casos, é capaz de tornar a

anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público,

finalidade precípua da atividade exercida pela Administração.

4. O art. 54 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança

jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial

44

de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos (sejam eles

nulos ou anuláveis) e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da

eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno quinquenal,

mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação

excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas

em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento

de responsabilidade pelo ato eivado de vício.

5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem

mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da

justiça se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando

que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o

acerto ou desacerto de uma solução jurídica.

6. O ato que investiu a recorrente no cargo de Professora Nível IV, em

06.01.93, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência

da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é

induvidosamente ilegal, no entanto, a sua efetivação sob os auspícios de

legislação vigente à época, (em que pese sua inconstitucionalidade), a

aprovação de sua aposentadoria pelo Tribunal de Contas, e o transcurso

de mais de 5 anos, consolidou uma situação fática para a qual não se

pode fechar os olhos, vez que produziu consequências jurídicas

inarredáveis. Precedente do Pretório Excelso.

7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a

prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos

valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo ignorar a

realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de

absoluta abstratividade.

8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito de a recorrente

preservar sua aposentadoria no cargo de Professor, nível IV, referência

23, do Estado do Tocantins.

Há, contudo, que se precisar terminologicamente o

significado de boa-fé, segurança jurídica e proteção à confiança, o

que se faz com base em artigo de autoria do professor Almiro do

Couto e Silva (O princípio da segurança jurídica (proteção à

confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração

pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo

decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União),

publicado na Revista Eletrônica de Direito do Estado. A boa-fé

firmada predominantemente no direito privado, quer no sentido

objetivo, quer no subjetivo, diz respeito à lealdade, correção e

lisura do comportamento das partes reciprocamente, com inserção

destacada nos contratos administrativos. A segurança jurídica,

por sua vez, ramifica-se em duas partes: uma de natureza objetiva,

que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do


45

Estado, dizendo respeito à proteção ao direito adquirido, ao ato

jurídico perfeito, e à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da

CRFB/88) e de natureza subjetiva, concernente à proteção à

confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e

condutas do Estado. Este último, diz o ilustre professor, impõe ao

Estado limitações na liberdade de alterar sua conduta e de

modificar atos que produzam vantagens para os destinatários,

mesmo quando ilegais, ou, atribui-lhe consequências patrimoniais

por essas alterações, sempre em virtude da crença gerada nos

beneficiários, nos administrados ou na sociedade em geral de que

aqueles atos eram legítimos, tudo fazendo razoavelmente supor

que seriam mantidos (COUTO E SILVA, 2005, p. 5).

Com relação à boa-fé, decidiu do Superior Tribunal de

Justiça no REsp nº 1.244.182/PB, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR

PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES

RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO

ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.

BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO

REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao

erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando

pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de

interpretação equivocada de lei.

2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns

temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do

direito, como a boa-fé.

3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta

erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao

servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos

são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos

mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

(...)

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. SERVIDOR

PÚBLICO. BOA-FÉ.

É incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé

pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada

interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude

do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a

justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração

Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência

da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos

46

indevidamente por erro de direito da Administração, a Turma deu

provimento ao recurso para afastar qualquer desconto na remuneração

da recorrente, a título de reposição ao erário. Precedente citado do STJ:

EREsp 711.995-RS, DJe 7/8/2008. (RMS 18.780-RS, Rel. Min.

Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/4/2012).

Por fim cabe trazer à baila as palavras de J.J. Gomes

Canotilho (2003, p. 257):

Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com

elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade

jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a

protecção da confiança se prende mais com as componentes subjetctivas

da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos

indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes

públicos.

3.6. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Muitos autores pátrios (MELLO, 2002, p. 91-4;

CARVALHO FILHO, 2008, p. 32; BARROS, 2006) separam a

razoabilidade e a proporcionalidade. De fato nem o Supremo

Tribunal Federal nem o Superior Tribunal de Justiça se

pronunciaram a respeito diferenciando um do outro.

Há uma controvérsia muito grande a respeito do que

realmente seja ou queira dizer cada um destes princípios. A autora

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 79), por exemplo, afirma

que o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade. Já a

autora Odete Medauar (2008, p. 129) afirma que a

proporcionalidade engloba a razoabilidade.

O que podemos afirmar com garantia é que ambos estão

ligados à ideia de limitação à discricionariedade administrativa, ou

seja, uma decisão administrativa que não seja proporcional ou

razoável estará em desacordo com a lei (ferindo a legalidade) e por

consequência pode ser objeto de anulação pelo Poder Judiciário ou

pela própria Administração. Na realidade os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade se completam.

Não se está afirmando que são sinônimos: muito pelo

contrário. Sabe-se que não possuem o mesmo significado, mas face

aos objetivos do presente trabalho, não aprofundaremos o tema


47

tentando diferenciar a proporcionalidade da razoabilidade (prova

máxima de distinção entre ambos já começa por suas origens, pois

enquanto a razoabilidade tem origem no direito norte-americano, a

proporcionalidade tem origem no direito alemão [BARROS, 2006,

p. 31/44]).

Ainda que não aprofundemos, algumas noções básicas

serão expostas.

O princípio da proporcionalidade é subdividido em 3

subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em

sentido estrito. A adequação serve para determinar se a medida

adotada pelo ente estatal é o meio certo para levar a cabo o fim

determinado. Na necessidade questiona-se se a medida restritiva é

indispensável ou se há outra menos gravosa que possa ser adotada

pelo Estado. Por fim, na proporcionalidade em sentido estrito,

faz-se um sopesamento para averiguar se o resultado obtido com a

restrição é proporcional à coação imposta, faz-se uma ponderação,

as vantagens devem superar as desvantagens (BARROS, 2006, p. 60-67).

Expoe José Roberto Pimenta Oliveira (2006, p. 50),

citando Hartmut Maurer que:

1) A medida em causa somente é apropriada quando ela é apta,

certamente, à obtenção do resultado perseguido; 2) a medida apropriada

somente é necessária quando outras medidas apropriadas menos

prejudiciais à pessoa afetada e à coletividade não estão à disposição da

autoridade no caso em apreço; 3) a medida necessária somente apresenta

um caráter de proporcionalidade no sentido estrito quando ela não esta

em desproporção com o resultado perseguido.

A razoabilidade, diz Carvalho Filho (2008, p. 33) é

aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, critérios aceitáveis

do ponto de vista racional.

Ambos os princípios objetivam evitar condutas absurdas,

desmedidas, incoerentes. Deve o administrador público buscar o

equilíbrio, a prudência das decisões, uma ponderação de valores e

interesses jurídicos.

É como afirma Hely Lopes Meirelles (2009, p. 94-5), a

proibição do excesso, em última análise, objetiva aferir a

48

compatibilidade entre os meios e os fins, com o fim de evitar

restrições abusivas ou desnecessárias.

Aparecem explicitamente no art. 2º, da Lei nº 9.784/99,

tendo, talvez, como conceitos aproximados no inciso VI o da

razoabilidade como sendo a adequação entre os meios e fins, e o da

proporcionalidade a vedação à imposição de obrigações, restrições

e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento do interesse público.


49

Capítulo III

PPOODDEERREESS EE DDEEVVEERREESS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOOSS

1. Introdução

Para o Estado por em prática a busca pelo interesse

público (interesse coletivo), o ordenamento jurídico atribuiu-lhe

certas prerrogativas, peculiaridades denominadas poderes

administrativos. São em verdade formas que o Estado tem de fazer

sobrepor a sua vontade frente à individual.

Em que pese a palavra poder dar a impressão de se tratar

de uma faculdade, trata-se na realidade de uma obrigação, um

dever imposto à Administração Pública, e por isso poder-dever ou

dever-poder, na busca do bem estar da coletividade.

Os poderes administrativos aqui tratados serão os poderes

instrumentais (instrumentos que servem para a atuação Estatal) e

não os poderes políticos, estruturais ou orgânicos que compõem a

estrutura do Estado (Poder Judiciário, Poder Legislativo, Poder

Executivo).

A utilização ilegal, inadequada, imoral dos poderes

administrativos leva ao abuso de poder. Esta, por sua vez, pode

ocorrer de duas maneiras: quando o agente administrativo atua fora

dos limites de sua competência, além de suas atribuições, ou

quando o fim buscado é outro que não o interesse público. No

primeiro caso temos o excesso de poder, no segundo desvio de

poder.

Excesso de poder competência

Abuso de Poder

Desvio de poder finalidade

50

Os poderes administrativos são classificados da seguinte

forma: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico,

poder normativo, poder disciplinar e poder de polícia. Essa

classificação, porém, não é unânime. A autora Maria Sylvia

Zanella Di Pietro (2009, p. 89) entende que o poder discricionário

e o poder vinculado não existem como poderes autônomos, são,

quando muito, atributos dos demais poderes. Celso Antonio

Bandeira de Mello (2008) afirma não se tratar de poderes, mas sim

regras de atribuição de competência. Já Rafael Maffini (2008, p.

55) expõe que o poder discricionário e o poder vinculado são

poderes em sentido impróprio, sendo os demais em sentido

próprio.

2. Poder Vinculado

Também denominado de regrado, é aquele ao qual a lei

confere uma única solução jurídica válida para a prática de um ato.

A execução de um ato administrativo está inteiramente definida na

lei, sendo validamente possível somente uma forma de proceder.

Não é disponibilizada ao administrador público qualquer

margem de opção, por exemplo: o art. 40, § 1º, II, da CRFB/88 que

trata da aposentadoria compulsória; o art. 207 da Lei nº 8.112/90

ao qual estabelece 120 de licença à gestante; o art. 48 da Lei nº

9.784/99 que estabelece o dever da Administração de

explicitamente emitir decisões nos processos administrativos,

dentre outros. O STJ no REsp nº 871.762/RS, julgado em

16/11/2010, entendeu que: que o pedido de concessão de licença

formulado na ação possui natureza distinta da atinente ao instituto

da remoção, previsto no art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei n.

8.112/1990. O pedido está embasado no art. 84 da mencionada lei

e, uma vez preenchidos pelo servidor os requisitos ali previstos,

não há espaço para juízo discricionário da Administração,

devendo a licença ser concedida, pois se trata de um direito do

servidor, em que a Administração não realiza juízo de

conveniência e oportunidade.

No poder vinculado não há faculdade de opção do

administrador: não há que se falar em mérito, pois toda atuação do

administrador se resume no atendimento das imposições legais.


51

Pela falta de possibilidade de escolha, se diz que, diante

do poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir

da autoridade a adoção de determinado ato, sob pena de não o

fazendo sujeitar-se à correção judicial.

3. Poder Discricionário

O poder discricionário existe em decorrência da riqueza

das situações cotidianas, haja vista que à lei é impossível prever

todas as condutas que o agente administrador deva tomar. A

Administração Pública, por sua posição mais favorável, em

determinadas ocasiões, possui certa liberdade para decidir no caso

concreto, diante da multiplicidade dos fatos administrativos, a

melhor maneira de satisfazer a finalidade da lei.

No poder discricionário, contrariamente ao poder

vinculado, a lei outorga certa liberdade de escolha ao

administrador. Diante de uma hipótese legal (e não ausência legal),

ao administrador é permitido eleger uma dentre as várias condutas

possíveis, segundo critérios de oportunidade e conveniência

(equivalem à noção de mérito administrativo). Cita-se apenas

exemplificativamente os arts. 83 e 91 da Lei nº 8.112/90.

O poder da Administração é discricionário, porque a

adoção de uma ou de outra solução é feita segundo critérios de

oportunidade e conveniência, próprios da autoridade.

Temos de ressaltar que discricionariedade não quer dizer

arbitrariedade. Esta se dá à margem da lei, contrária à lei, de forma

abusiva. Logo, um ato arbitrário será sempre ilegítimo/ilegal.

Contudo, o poder discricionário não é absoluto, pois

encontra limites na razoabilidade, proporcionalidade, na

moralidade, que não se encontram na noção de mérito

administrativo, mas sim no conceito de legalidade. Assim, um ato

desproporcional ou desarrazoado será considerado ilegal (neste

sentido o STJ no RMS nº 24.339/TO, no RMS nº 25.652/PB e no

MS nº 12.957/DF). Além desses limites, a discricionariedade

administrativa também esbarra na competência, na forma e na

finalidade do ato, uma vez que estes sempre são impostos pela lei.

52

Daí surge a razão de se dizer que a discricionariedade

implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei, e se a

Administração ultrapassa esses limites sua decisão passa a ser

arbitrária, ou seja, contrária à lei.

4. Poder Hierárquico

É o poder que possui a Administração Pública de

organizar-se, estruturar-se, distribuir funções entre os diversos

órgãos que a compõem. Segundo a autora Maria Sylvia Zanella Di

Pietro (2009, p. 94), o estabelecimento da hierarquia é instituído

por uma relação de coordenação e subordinação entre os órgãos.

São decorrências do poder hierárquico (MEDAUAR,

2008, p.116):

Poder de dar ordens ou instruções (poder de chefia e dever

de obediência);

Poder de fiscalização e coordenação;

Poder de revisão (controle) dos atos dos subordinados,

anulando os atos ilegais e revogando os inconvenientes ou

inoportunos;

Poder de delegação e avocação de competência.

Já para Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 95) as

decorrências são:

De editar atos normativos (com efeito interno) com o

objetivo de ordenar a atuação dos órgãos;

De dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de

obediência;

De controlar a atividade dos órgãos inferiores, podendo

anular ou revogar os atos;

O de aplicar sanções em caso de infrações disciplinares

(Poder Disciplinar);

O de avocar e delegar atribuições/competências.

MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLHA DE VAGAS PARA O

CNAS. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS

NO ATO DE HABILITAÇÃO PELA ENTIDADE SOCIAL.

RECURSO HIERÁRQUICO. PARTICIPAÇÃO NO CERTAME

ELEITORAL DEFERIDA. OCORRÊNCIA DE EVENTO DE


53

FORÇA MAIOR. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

ATENDIMENTO AO INTERESSE SOCIAL E À FINALIDADE

DA LEI PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA

DENEGADA.

1. É inerente ao poder hierárquico da Administração a prerrogativa

de rever os atos praticados por seus subordinados, consoante

enuncia a nova ordem constitucional.

2. (...).

3. A Autoridade Coatora, ao prover o recurso hierárquico, agiu de forma

razoável e sensata ao sopesar a justificativa da CUT, que naquela

oportunidade apresentou os documentos faltantes.

4. Segurança denegada.

(MS 8358/DF; Relator(a) Ministra LAURITA VAZ; Data do

Julgamento 13/11/2002)

Quanto ao poder de delegação e avocação, faz-se

necessário tecer algumas observações.

Delegar é transferir a outrem parte de atribuições

(competências) que originariamente lhe são próprias e não

privativas. Deve ser por tempo determinado, publicado no meio

oficial e é revogável a qualquer momento (a exemplo podemos

citar os artigos 12 ao 14 da Lei nº 9.784/99, o art. 84, parágrafo

único e 93, XIV, da CRFB/88 e o art. 12 do Decreto-Lei nº

200/67). Algumas atribuições são indelegáveis como as elencadas

no artigo 13 da Lei nº 9.784/99, na Lei nº 11.079/04, artigo 4º, III,

e no artigo 84 da CRFB/88, dentre outras.

Avocar é chamar para si, temporariamente, atribuição

originariamente de um subordinado seu. Para a avocação, portanto,

a subordinação hierárquica é obrigatória (art. 15 da Lei nº 9.784/99

e art. 103-B, § 4º, III, da CRFB/88).

Para facilitar a compreensão destes conceitos imagine,

por exemplo, duas Secretarias Municipais: a Secretaria do Meio

Ambiente e a Procuradoria Geral do Município. Entre um

Procurador e o Procurador-Geral há subordinação hierárquica.

Atenção! Para a delegação não é necessária haver subordinação hierárquica.

54

Logo, entre esses poderá haver tanto delegação do Procurador-

Geral para o Procurador, quanto avocação por parte do Procurador-

Geral de atribuição do Procurador. No entanto, entre o Secretário

do Meio Ambiente e o Procurador-Geral, por não haver

subordinação hierárquica, o máximo que poderá ocorrer é

delegação de alguma competência, mas nunca a avocação.

Por estarmos trabalhando com o termo subordinação,

uma diferenciação é fundamental. A subordinação existe entre

órgãos de uma mesma pessoa jurídica (caráter interno), por

exemplo, órgãos de uma prefeitura, ou até mesmo órgãos de uma

autarquia, diferentemente de vinculação que existe entre pessoas

jurídicas (caráter externo, ligado à ideia de Administração Pública

Indireta), por exemplo, há vinculação entre uma Autarquia (o

IBAMA) e o órgão a ele vinculado (Ministério do Meio

Ambiente).

Inexiste também uma hierarquia no sentido de

coordenação e subordinação entre os órgãos do Poder Judiciário

(há uma divisão de competências entre instâncias) e entre os órgãos

do Poder Legislativo (Senado e Câmara): há uma partilha de

competências constitucionais (DI PIETRO, 2009, p. 97).

5. Poder Disciplinar

É aquele conferido à Administração Pública de apurar

infrações e impor penalidades aos seus agentes e demais pessoas

sujeitas à disciplina administrativa, em razão de prática de

infrações funcionais (disciplinares).

Não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado

(jus puniendi). Este é exercido através do Poder Judiciário tendo

em vista o cometimento de infração penal (crimes e contravenções)

regido pelo direito penal e processual penal. Já o poder disciplinar

é realizado para a punição de infrações administrativas, possuindo

trâmite interno, regido pelo direito administrativo. Para o autor

Rafael Maffini (2008. p. 67-8), o poder disciplinar decorre da

subordinação específica ou especial, já o poder punitivo (ligado ao

poder de polícia) decorre da subordinação geral.

No que diz respeito aos servidores públicos, o poder

disciplinar é uma decorrência da hierarquia; mesmo no Poder


55

Judiciário e no Ministério Público, onde não há hierarquia quanto

ao exercício de suas funções institucionais (DI PIETRO, 2009, p. 94)

O exercício do poder disciplinar apresenta-se como um

dever da autoridade, por força do art. 143 da Lei nº 8.112/90.

Norma semelhante existe no Rio Grande do Sul na Lei

Complementar nº 10.098/94, art. 198.

Há forte divergência doutrinária questionando se o poder

disciplinar seria discricionário ou vinculado. Em verdade, ele é

uma conjugação, ora se apresentado vinculado ora discricionário.

Vinculado porque assim que a autoridade tem ciência da

irregularidade funcional é obrigada a promover a sua apuração.

Vinculado, também, porque o processo administrativo para a

apuração da falta deve respeitar o devido processo legal, o

contraditório, a ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CRFB/88).

Discricionário porque a Administração Pública pode, em face das

peculiaridades do caso, converter a suspensão em multa, por

exemplo, pode graduar a pena de suspensão em até 90 dias. No

caso da sindicância, há uma liberdade maior no procedimento que

no PAD, visto que a lei é omissa quanto a este.

São instrumentos (tradicionais) para a verificação das

sanções cometidas: a sindicância, procedimento célere de forma

simplificada, e o processo administrativo disciplinar, mais formal,

rígido, estudados de forma mais aprofundada no Capítulo XIII.

6. Poder Normativo (Regulamentar)

Paira controvérsia acerca da nomenclatura, se poder

normativo ou poder regulamentar.

Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 89) prefere a

nomenclatura poder normativo, entendendo que o poder

regulamentar não esgota a competência normativa da

Administração Pública, coexistindo outras (como resoluções,

portarias, instruções normativas, etc.).

Odete Medauar (2008, 114-116) distingue o poder

regulamentar do normativo, aquele configurando os modos de

exercício no âmbito do Poder Executivo, vinculados à edição de

uma lei, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O

56

poder normativo seria a faculdade de a Administração emitir

normas para disciplinar matérias não privativas de lei, como por

exemplo uma resolução do Conselho Nacional de Trânsito

disciplinando o tacógrafo, resolução de um diretor de uma

faculdade sobre a revisão das provas, etc. O poder regulamentar,

expõe a autora, é uma das formas de exercício do poder normativo.

Poderíamos afirmar que há um gênero, denominado poder

normativo e a (especial) espécie denominada de poder

regulamentar, esta exclusiva dos chefes do poder executivo.

Aquele, podendo ser exercida por outras autoridades como

ministros, secretários, agências reguladoras, etc. No poder

regulamentar encontraríamos o decreto como ato emitido. No

normativo, portarias, instruções normativas, resoluções, etc.

Existe, ainda, a discussão acerca da natureza jurídica do

poder regulamentar, dividindo-se em primária ou originária

(independente ou autônoma): quando emanada diretamente da

Constituição e secundária ou derivada (execução): externalizadas à

luz de uma lei (em sentido formal) (pré)existente.

Assim é que o poder regulamentar é o poder conferido

aos chefes do Poder Executivo (Presidente da República,

Governadores e Prefeitos) para expedirem decretos e/ou

regulamentos destinados a oferecer fiel execução à lei, tradução,

explicação à lei (art. 84, IV, da CRFB/88). Logo não podem ser

emitidos contra ou extra legem, mas tão somente secundum legem

(CUNHA JUNIOR, 2009, p. 79).

Os regulamentos, expõe Maria Sylvia Di Pietro (2009,

p. 90), podem ser jurídicos ou normativos, estabelecendo normas

sobre relações de supremacia geral, ou seja, aquelas relações que

ligam todos os cidadãos ao Estado (voltam-se para fora da

Administração – exemplo: normas inseridas no poder de polícia).

Mas também podem ser administrativos ou de organização: que

contêm, normas sobre a organização ou sobre as relações entre os

particulares que estejam em situação de submissão especial ao

Estado (concessão, outorga, nomeação, convocação, internação em

hospital público, etc.).


57

Para Diógenes Gasparini (2006, p. 122), os fundamentos

do poder regulamentar são políticos porque residem na

conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder Executivo

para dotar a lei de certos pormenores, haja vista que o Legislativo

não pode tudo prever, e jurídicos porque a atribuição de expedir

decretos e regulamentos nasceria e seria exercida segundo

disposições da lei ou da Constituição.

Em que pese as suas semelhanças, decretos e

regulamentos não possuem o mesmo significado. O decreto é ato

emanado do Chefe do Poder Executivo, de caráter geral ou

individual, resultante de sua competência privativa. Pode ser

independente ou autônomo (quando dispõe de matéria não regulada

em lei, art. 84, VI, da CRFB/88), regulamentar ou de execução

(quando expedido para complementar, explicar, detalhar a

execução da lei, art. 84, IV, da CRFB/88). O regulamento por sua

vez aparece, via de regra, como um apêndice do decreto; é pelo

decreto que o regulamento se exterioriza. Por exemplo: o

Regulamento do Imposto de Renda – RIR – foi exteriorizado pelo

Decreto nº 3.000/99. A doutrina aponta como diferenças entre o

decreto e o regulamento: a) enquanto os decretos têm força

jurígena própria, ou seja, vigoram por si mesmos como atos

independentes, os regulamentos são atos dependentes (via de regra

do decreto) por não ter força própria que os levem a vigência, e b)

os decretos podem ser de execução (normativos) ou autônomos,

enquanto os regulamentos só parecem como de execução

(normativos), não havendo espaço no ordenamento jurídico para o

regulamento autônomo ou independente. Carvalho Filho (2008, p.

129) afirma sobre os regulamentos: a despeito de serem

exteriorizados através de forma própria, constituem apêndices de

outros atos, mais comumente de decretos (embora nem sempre).

Esses atos é que os colocam em vigência.

O poder regulamentar tem, inicialmente, por finalidade

editar normas complementares, explicativas às leis, devendo total

respeito a estas. São os chamados decretos executivos. Pode-se

citar, exemplificativamente, o Decreto nº 7.559/2011, expedido

pelo Presidente da República que dispôs sobre o Plano Nacional do

Livro e Leitura, regulamentando a Lei nº 10.753/2003.

58

Entretanto, com a Emenda Constitucional nº 32, de 2001,

a Constituição Federal passou a prever, também, em seu art. 84,

VI, a possibilidade de edição de outra forma de decreto: o decreto

independente ou autônomo. A partir desta emenda, existem

decretos que podem ser expedidos não de forma complementar à

lei, para explicá-la ou executá-la, mas sim decretos expedidos

tendo como fonte originária a Constituição. São os casos de:

Organização e funcionamento da administração federal,

quando não implicar aumento de despesa nem a criação ou

extinção de órgãos públicos;

Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

Ainda que com tal permissão constitucional (agora

justificando o art. 102, I, a da CRFB/88) José dos Santos Carvalho

Filho (2008, p. 55) ainda não visualiza a inserção do

decreto/regulamento autônomo, pelo fato de que estes não criam ou

extinguem efetivamente direitos e obrigações, mas tão somente

regulam, organizam o funcionamento da administração. Entende o

autor que no artigo 62 da Constituição da República (no caso das

medidas provisórias) sim encontraríamos um poder legiferante

primário da Administração Pública. O autor ainda destaca que os

artigos 36, § 1º, 136, § 1º, 138, todos da CRFB/88, cuidam de atos

administrativos de cunho político, assim como ocorre nos arts.

103-B, § 4º, I, 130-A, § 2º, I, 51, IV, 52, XIII, 96, I, que não

cuidariam de poder regulamentar autônomo propriamente dito.

Ultrapassada esta posição, importante ainda expor que os

decretos autônomos são passíveis de delegação, por força do artigo

84, parágrafo único, da CRFB/88 não podendo prosperar mais o

pensamento de que o exercício do poder regulamentar ou

normativo seja indelegável.

A exemplo de poder normativo temos as portarias

expedidas pelos Ministros de Estado, artigo 87, parágrafo único, II

CRFB/88 (Portaria normativa nº 618 de 18 de novembro de 2010,

expedida pelo Secretário de fomento e incentivo à cultura ou

Portaria normativa nº 24 de 03 de dezembro de 2010, emitida pelo

Ministro de Estado da Educação dispondo sobre o procedimento


59

para adesão ao processo seletivo de instituições ao programa

PROUNI). A Resolução da ANVISA nº 43/2009, suspendendo

temporariamente as publicidades de medicamentos destinados ao

alívio dos sintomas da gripe face ao vírus H1N1; a Resolução nº

12/2011 emitida pelo Conselho Federal de Psicologia

regulamentando a atuação do psicólogo no âmbito do sistema

prisional; Instrução Normativa nº 22/2012 emitida pelo Instituto

Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade estabelecendo os

procedimentos para os programas de cativeiro e espécies

ameaçadas.

É possível extrair do poder normativo/regulamentar que o

seu exercício interfere, reflete diretamente na discricionariedade. A

sua manifestação gera uniformidade, padrão na conduta dos demais

agentes cessando, assim, eventuais liberdades que a lei pudesse ter

deixado para ser exercida.

Por fim, a Constituição Federal em seu artigo 49, V

possibilita ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do

Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos

limites de delegação legislativa.

7. Poder de Polícia

Decorre da necessidade de se impor limites, freios,

restrições ao exercício de direitos individuais, condicionando-os,

em prol do bem estar da coletividade e do próprio Estado. Destaca-

se que o poder de polícia incide sobre o exercício e não sobre o

direito propriamente dito. Possui por fundamento o princípio da

predominância do interesse público sobre o interesse particular,

logo é um dos institutos onde mais predomina a superioridade do

Estado frente ao particular.

Ressalva importante teceu o Ministro Napoleão Nunes

Maia Filho no HC nº 45.462/PI ao explicitar que: o poder de

polícia, decorrente da supremacia do interesse público sobre o

privado, traduz-se em uma necessidade imposta em nome do equilíbrio social, mas que, sob pena de sujeitar a própria coletividade

a arbitrariedades da Administração, não pode se exercer de forma

ilimitada. A aplicação de sanções administrativas, como elemento de

coerção e intimidação, somente será legítima quando o ato praticado

60

pelo administrado estiver previamente previsto como infração

administrativa, além de que a punição imposta também terá de ser

exatamente aquela cominada para o caso.

Marcelo Caetano (2003, p. 267) aborda inicialmente o

poder de polícia com um olhar que poucos doutrinadores alcançam.

Expõe o renomado doutrinador português que a polícia (no caso a

administrativa, como veremos) não é inimiga da liberdade: é uma

garantia das liberdades individuais. Ora, numa sociedade em que

cada um pode, sustentando suas liberdades, fazer tudo que lhe

convém, sem pensar nos interesses, nas necessidades, nos direitos

dos outros não há liberdade. A Ordem Jurídica, segundo a

concepção democrática, consiste justamente em proclamar e

garantir a igualdade de todos perante a lei. Assim, o poder de

polícia é uma forma de intervenção no exercício de atividades

(liberdades) individuais, pressupondo a existência de normas de

conduta e a possibilidade de sua violação.

Para conceituar poder de polícia, a exemplo de diversos

doutrinadores, indica-se a leitura do artigo 78 do Código Tributário

Nacional: atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de

ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público,

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à

disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder

Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e

aos direitos individuais ou coletivos.

Do artigo citado e com base constitucional no artigo 145,

II, da CRFB/88 a taxa é o tributo remunerador do exercício do

poder de polícia. Seguindo posicionamento que utiliza como

critério diferenciador a subjetividade a diferença entre taxa e tarifa

se daria através de quem presta o serviço. Se o serviço for prestado

pela própria Administração dar-se-á a cobrança de taxa. Entretanto,

se os serviços públicos forem prestados por particulares

delegatários deverão ser remunerados por tarifa ou preço público

(MAFFINI, 2008, p. 177). Não obstante a existência deste

posicionamento, ainda impera na doutrina administrativa como

critério diferenciador a compulsoriedade, sendo que os serviços


61

utilizados de forma compulsória deveriam ser remunerados pela

taxa, enquanto os facultativos através da tarifa (GASPARINI,

2006, p. 357; CARVALHO FILHO, 2008, p. 319; STJ nos REsp’s

nº 840.864/SP e 690.609/RS). A Súmula do STF nº 545 estabelece

que preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque

estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm a sua

cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em

relação à lei que as instituiu. As tarifas são fixadas

contratualmente, podendo ser majoradas por decreto, enquanto as

taxas decorrem de lei, estando sujeitas ao regime tributário, e,

portanto, seus aumentos só podendo advir de lei. À tarifa se aplica

as normas do Código de Defesa do Consumidor o qual, no que diz

respeito à taxa, possui aplicação mais limitada

Para a cobrança da taxa em decorrência de fiscalização,

já assentou entendimento o Superior Tribunal de Justiça que é

dispensável a comprovação do exercício efetivo de fiscalização,

bastando a existência do aparato administrativo para tal atividade

(REsp nº 936.487/ES).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E

FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO

EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE

FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício

de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar

a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a

fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente

presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de

instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a

conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel.

min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE

588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010.

Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo

prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica

reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de

adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo

sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a

de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de

instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se

nega provimento. (RE nº 361.009 AgR/RJ - Relator: Min. Joaquim

Barbosa, julgado em 31/08/2010)

62

A proibição de se construir a determinada altura, o recuo

nas calçadas, o condicionamento para se ter porte de arma, os

requisitos para possuir a Carteira Nacional de Habilitação, a

apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo, o

embargo e/ou a demolição de uma obra irregular, a multa aplicada

em decorrência de um descumprimento de uma ordem, etc. são

exemplo de condutas materiais do poder de polícia.

Em sentido amplo o poder de polícia é toda atividade

estatal limitadora/condicionadora de liberdade individual em

benefício da coletividade. Nesta concepção, o poder de polícia

abrangeria tanto os atos do Poder Legislativo (leis) quanto pelo

Poder Executivo (decretos, portarias, fiscalização, autuações, etc.).

Já em um sentido estrito, o poder de polícia aparece somente

como a atuação administrativa (Poder Executivo), sendo exclusivo

de órgão e Entidades com personalidade de direito público

integrantes da Administração Pública (direta ou indireta).

Não são exemplos de exercício do poder de polícia (ao

qual decorre de vínculo geral) ato que impõe funcionário público a

utilizar uniforme ou farda, a obrigatoriedade de concessionária de

ônibus a colocar determinados dizeres, a suspensão aplicada a um

servidor, porque decorrentes de vínculo especial (um contrato, um

estatuto, um convênio), ainda que também restrinjam a liberdade

individual, decorrem ora do poder hierárquico, ora do poder

disciplinar.

7.1. Ciclo de polícia

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 444-447)

expõe que a função de polícia pode ser dividida em quatro fases,

correspondendo a um verdadeiro ciclo de polícia: a ordem de

polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a

sanção de polícia.

A ordem de polícia corresponde aos preceitos legais

limitadores de atuação. São as leis (art. 5º, II, da CRFB/88 - ninguém

será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de lei), decretos, instruções normativas, etc. O

consentimento de policia é o ato de anuência que possibilita o

desempenho de certa atividade ou utilização de bem, sem o qual não


63

seria licitamente permitido. Engrada-se como espécie de controle

preventivo exercido pelo Estado. Esta anuência é formalizada

através de um alvará de licença ou de autorização (os dois atos

emitidos a partir do exercício do poder de polícia). Na fiscalização

de polícia verifica-se o cumprimento das ordens e das condições pré

estabelecidas no consentimento de polícia. Possui dupla utilidade:

preventiva e preparatória (para a possível repressão contra os

infratores). A sanção de polícia, por fim, é a aplicação das

penalidades àqueles que descumprirem as normas estabelecidas (seja

na ordem, seja no consentimento de polícia). É a submissão

coercitiva do infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou

dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração; é ato

unilateral, extroverso e interventivo, que visa a assegurar, por sua

aplicação, a ‘repressão da infração’ e a restabelecer o atendimento

do interesse público, compelindo o infrator à prática de ato

corretivo, dissuadindo-o ou de iniciar ou de continuar a cometer

uma transgressão administrativa (MOREIRA NETO, 2009, p. 447).

7.2. Delegação de atos do poder de polícia

O poder de polícia pode ser classificado como originário

(ALEXANDRINO, 2008, p. 194) aquele exercido pelas próprias

Pessoas Políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e

Municípios). O outorgado é o exercido pelas pessoas jurídicas

com personalidade de direito público como as Autarquias e as

Agências Reguladoras, por exemplo, (STJ AgRg no Ag nº

1.233.775/MG, no REsp nº 1.118.302/SCL), e o derivado ou

delegado é aquele desempenhado por particulares, possibilidade

inadmitida pela jurisprudência (STF na ADI nº 1.717/DF, no MS nº

21.797/RJ; STJ no REsp nº 880.549/DF), pela lei (Lei nº 11.079/04,

art. 4º, III, que impede a delegação do poder de polícia) e pela

doutrina (MAFFINI, 2008, p. 71; GASPARINI, 2006, p. 136,

CUNHA JUNIOR, p. 85).

Pode-se extrair que a premissa é a de que o poder de

polícia é indelegável para pessoas jurídicas de direito privado.

Contudo, em 10 de novembro de 2009 o Superior Tribunal de

Justiça se manifestou sobre o assunto no REsp nº 817.534/MG

relativamente a trânsito e entendeu que:

64

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO.

SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.

1. (...)

2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo,

poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se

o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público.

A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de

polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por

sociedade de economia mista).

3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia

podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (I)

legislação, (II) consentimento, (III) fiscalização e (IV) sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no

trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas

genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de

Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o

Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos

eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei

(fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não

guarda observância ao CTB (sanção).

5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são

delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam

do poder de coerção do Poder Público.

6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por

particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro -

aplicação de multas para aumentar a arrecadação.

7. Recurso especial provido.

Assim é que de acordo com esta posição o consentimento

e a fiscalização de polícia poderiam ser exercidos por pessoas

jurídicas de direito privado, no que tange ao trânsito. Ainda que o

exercício do poder de polícia seja, como regra indelegável a

pessoas jurídicas de natureza privada (ou exercido por quem seja

ocupante de emprego público – como se verá adiante) podem estas

pessoas, entretanto, emitirem atos preparatórios e praticar atos

materiais sucessivos ao ato de polícia (MELLO, 2002, p. 715)

para o futuro exercício por parte do Estado, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE

TRÂNSITO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO

AGENTE. AUTO DE INFRAÇÃO.

1. Nos termos do artigo 280, § 4º, do Código de Trânsito, o agente da

autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá


65

ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar

designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no

âmbito de sua competência. O aresto consignou que toda e qualquer

notificação é lavrada por autoridade administrativa.

2. Certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia

podem ser praticados por particulares, mediante delegação,

propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de

prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes,

tal figura aparecerá sob o rótulo de "credenciamento".

3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de

infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do

CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho

eletrônico ou por equipamento audiovisual (...) previamente

regulamentado pelo CONTRAN."

4. Recurso especial a que se nega provimento. (Grifei)

(STJ no REsp nº 880.549/DF, julgado em 21/10/08, Min. Rel. Eliana

Calmon).

Pode-se citar, ainda, exemplificativamente, o

guinchamento de veículos, a contratação de uma empresa de

demolição ou implosão de obras efetuadas irregularmente, atos

estes exercidos posteriormente ao ato de polícia que é a ordem de

execução para estes atos.

Na ADI nº 2.310/DF, ainda que extinta sem julgamento

de mérito, tendo em vista a perda de objeto da ação (pela

publicação da Lei nº 10.871/04), o Ministro Relator Marco Aurélio

havia se manifestado monocraticamente (em 19/12/2000) sobre a

possibilidade de contratação de agentes públicos pela CLT

(empregados públicos) pelas Agências Reguladoras (hoje forma

inviabilizada) uma vez que a definição da possibilidade de ter-se a

Consolidação das Leis do Trabalho como regedora das relações

jurídicas entre as agências reguladoras e os respectivos

prestadores de serviços surge como matéria prejudicial, tendo em

conta o exame dos demais dispositivos da Lei nº 9.986/2000 a ela

ligados. Inegavelmente as Agências Reguladoras atuam com poder

de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades

reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela

iniciativa privada. Continua o Ministro: Os servidores das

agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos

ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em

exame ser contratados para empregos públicos? Prescindir, no

66

caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias

a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a

natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores

das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não

se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes,

artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie.

Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o

poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por

isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue

sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público,

a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.

Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a

necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos

servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles

que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de

fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos

precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias,

embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos

públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo

regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras

atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores

do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc. (...). O emprego

público é incompatível com a atividade a ser desenvolvida (...).

De tais afirmativas é de se destacar que: 1) a atividade

fiscalizatória é típico exercício de poder de polícia (mesmo que

exercida por Agência Reguladora); 2) o poder de polícia é

atividade típica de Estado, e, portanto, exercida só por quem detém

natureza jurídica de direito público; e, 3) este tipo de atividade

(poder de polícia) deve ser exercida por quem possui cargo público

uma vez que atividade exclusiva de Estado. Logo, mesmo que

dentro de uma entidade com natureza de direito público (como uma

Agência Reguladora, por exemplo) haja empregados públicos

(agentes ocupantes de emprego, regidos pela CLT) estes não

poderão exercer o poder de polícia, por ser atividade esta típica de

Estado, e, portanto, devendo incidir norma de direito público

(cargo) com os direitos e garantias a eles inerentes.


67

Odete Medauar (2008, p. 336) aponta como regime

jurídico geral do poder de polícia:

Atuação administrativa sujeita ao direito público;

Regido por princípios constitucionais que norteiam a

Administração;

Não pode significar uma proibição geral e absoluta, pois

impediria o exercício efetivo do direito;

Limitado à proporcionalidade e razoabilidade;

Decorrente do exercício do poder discricionário, podendo, às

vezes, apresentar-se de forma vinculada, quando fiscaliza o

cumprimento e impõe as respectivas sanções;

Deve apresentar-se devidamente motivado;

Observando o processo legal.

7.3. Polícia administrativa e polícia judiciária

O poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação:

administrativa e judiciária. Hely Lopes Meirelles (2009, p. 133)

ainda acrescenta uma terceira categoria, a polícia para

manutenção da ordem pública, com caráter eminentemente

preventivo exercido pelas corporações militares através do

policiamento ostensivo.

Administrativa: notadamente preventiva (podendo em alguns

casos se dar de forma repressiva, como por exemplo, a

apreensão de alimentos impróprios para o consumo), incide

sobre bens, serviços ou atividades (restringindo o exercício de

atividades lícitas), tem por objetivo impedir ações antissociais

(ocorre antes do delito), e possui como âmbito de atuação a

função administrativa. É aqui que se manifesta o poder de

polícia.

Judiciária: repressiva, incide sobre a pessoa (impede o

exercício de atividades ilícitas), tem por objetivo punir

infratores da lei penal (ocorre após o delito praticado) e possui

como âmbito de atuação a função jurisdicional. O exemplo

clássico trazido são as polícias civis (artigo 144, § 4º da

CRFB/88: às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia

de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União,

68

as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações

penais, exceto as militares).

É possível encontrarmos órgãos que exerçam as duas

polícias simultaneamente. É o caso da polícia federal, por exemplo.

Ao emitir passaportes e portes de arma, atua como polícia

administrativa. Ao investigar crimes envolvendo a União, entidade

autárquica ou fundação federal, age como polícia judiciária. No

Rio Grande do Sul, por exemplo, a Brigada Militar age como

polícia para manutenção da ordem pública (atividade típica).

Porém quando fiscaliza as rodovias estaduais age como polícia

administrativa.

7.4. Atributos do poder de polícia

Costuma-se apontar como atributos do poder de polícia:

Autoexecutoriedade ou executoriedade: é a possibilidade de a

própria Administração, por seus próprios meios, executar

(materialmente) as suas decisões, sem recorrer

necessariamente ao Judiciário. Não precisa de outro Poder

para tornar a decisão efetiva. É o caso da dissolução de uma

reunião, a apreensão de mercadorias, a interdição de uma

fábrica (DI PIETRO, 2009, p. 120). Não está presente em

todos os atos decorrentes do poder de polícia como é o caso

das multas não pagas pelo particular, as quais precisam ser

executadas por via judicial (execução fiscal).

Imperatividade ou coercibilidade: as medidas impostas

independem (ou até mesmo podem ser contrárias) da vontade

do administrado. A aceitação ou não da medida adotada pelo

particular é irrelevante, podendo inclusive a Administração

utilizar-se de força pública para o seu cumprimento.

Discricionariedade: a regra é que o poder de polícia

manifeste-se de forma discricionária, ou seja, a Administração

possuiria certa margem de liberdade (juízo de conveniência e

oportunidade) na sua atuação. Cretella Junior (2005, p. 263) já

afirmava que: o poder de polícia é uma ‘facultas’, uma

faculdade, uma possibilidade, um direito que o Estado tem de,

através da polícia, que é a força organizada, limitar as


69

atividades nefastas dos cidadãos. A administração pode

escolher a área, o conteúdo e as dimensões das limitações da

atividade que vai impor a restrição em favor do interesse

público, momento este eminentemente discricionário

(CARVALH FILHO, 2008, p. 80). Uma vez efetuadas tais

limitações, a atuação por parte da Administração passa a ser

vinculada (fiscalização e sanção).

Exigibilidade: por este atributo o Estado pode exigir do

particular o cumprimento, observância, das obrigações que

impôs em razão do exercício do poder de polícia. Não se

confunde com a imperatividade porque esta apenas impõe a

obrigação. Na exigibilidade se impele a obediência à

obrigação imposta (MELLO, 2002, p. 370), correspondendo

aos meios indiretos de coerção. É o caso, por exemplo, da

impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não

paga as multas (DI PIETRO, 2009, p. 120).

O instrumento formal (documento) de

materialização/exteriorização do poder de polícia é o alvará, nada

impedindo, entretanto, que outros também cumpram o mesmo

papel como carteiras, certificados, declarações, etc.

7.5. Meios de atuação

A atuação da polícia administrativa (atividades materiais)

pela Administração Pública se dá através de ordens, proibições,

fiscalização, inspeções, vistorias (meios preventivos de atuação),

bem como através da imposição de sanções (meios repressivos de

atuação) como multas, interdição/fechamento de estabelecimentos,

Atenção! Há momentos, também, que manifestação do poder de polícia é vinculado. Quando a norma legal acaba por reger o modo e a forma de sua realização, como na concessão das licenças, em que cumpridas as regras pré-determinadas pela lei ao particular passa a ser reconhecido o direito de tê-la. Na autorização o exercício do poder de polícia apresenta-se de forma discricionária.

70

embargo/demolição de obras, inutilização de alimentos, apreensão

de mercadorias, guinchamento de veículos, etc.

Além disso, o campo de atuação, que inicialmente era

limitado à segurança das pessoas e bens, saúde, salubridade e

tranquilidade públicas, hoje está deveras ampliado, incluindo-se o

meio ambiente, o abuso econômico, a viação, as profissões, a

comunicação, a sanitária, etc.

7.6. Limites

O poder de polícia, exatamente por interferir nas

liberdades individuais, deve ser exercido dentro de certos limites.

O primeiro deles pode ser detectado nas leis e nas liberdades

públicas garantidas pela Constituição Federal. Ademais, pode-se

encontrar limites nos princípios, especialmente, da

proporcionalidade e razoabilidade, aquele, inclusive, nascido no

direito alemão em razão desta limitação. O não respeito às

limitações impõe o dever de anulação, seja pela própria

Administração (exercício da autotutela), seja pelo Poder Judiciário

(controle externo).

7.7. Prescrição

De acordo com a Lei nº 9.873/99, as ações punitivas no

âmbito, somente, da Administração Pública Federal, decorrentes do

exercício do poder de polícia, prescrevem em 5 anos contados da

data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou

continuada, do dia em que tiver cessado (em prestígio ao princípio

da segurança jurídica).

Também incide a prescrição (intercorrente) no

procedimento administrativo paralisado por mais de três anos,

pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados

de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem

prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da

paralisação, se for o caso. As formas de interrupção estão previstas

em seu art. 2º, e as de suspensão no art. 3º.


71

8. Deveres administrativos

São as sujeições à que os agentes públicos estão

condicionados. Podemos citar como principais deveres os de agir,

de eficiência, probidade e de prestar contas. Dos deveres impostos

à Administração (seja pela Constituição, sejam pelos princípios,

sejam pelas normas), ex-surge ao particular/sociedade um direito,

que nas palavras do ilustre professor Juarez Freitas (2009, p. 455)

corresponderia ao direito fundamental à boa administração

pública compreendido como: o direito à administração pública

eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com

transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade,

à participação social e à plena responsabilidade por suas

condutas omissivas e comissivas.

8.1. Dever de agir

Ao administrador cabe desempenhar as funções

(atribuições) do cargo, emprego ou função de que é titular. Sobre o

tema afirma Diógenes Gasparini (2006, p. 150): as competências

do cargo, emprego ou função devem ser exercidas na sua plenitude

e no momento legal. Não se satisfaz o Direito com o desempenho

incompleto ou a destempo da competência, e pior ainda, com a

omissão da autoridade. Percebe-se que o dever de agir está ligado

à obrigatoriedade do exercício de sua competência.

Ensina Hely Lopes Meirelles (2009, p. 107) que se para

o particular o poder de agir é uma faculdade, para o

administrador é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o

ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade.

Atenção! Quando o fato também constituir crime, a prescrição deste seguirá as regras da lei penal (Código Penal, art. 109), o mesmo se aplicando às infrações de natureza funcional (art. 142 da Lei nº 8.112/90) e aos processos de natureza tributária (art. 173 do CTN); é o que determina o art. 1º, § 2º, e art. 5º da Lei nº 9.873/99.

72

8.2. Dever de eficiência

Reside na necessidade de tornar cada vez mais

qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade,

coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a

atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho

(CARVALHO FILHO, 2008, p. 60). Confunde-se com o próprio

princípio da eficiência que nas palavras de Hely Lopes Meirelles

(2009, p. 108) o dever de eficiência, fora erigido à categoria de

princípio norteador da atividade administrativa (...), que para não

se tornar repetitivo remete-se o leitor ao Capítulo II, item 2.5.

8.3. Dever de probidade

Pelo dever de probidade o agente público, no exercício de

suas atribuições, deve guiar-se por condutas justas, honestas, leais,

íntegras, ligado à ideia de moralidade administrativa. O dever de

probidade, expõe Hely Lopes Meirelles (2009, p. 110), está

constitucionalmente integrado na conduta do administrador

público como elemento necessário à legitimidade de seus atos.

As condutas dos agentes públicos que deixarem de

atender o dever de probidade importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e

o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,

sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, § 4º, da CRFB/88). A

lei que regulamentou o referido parágrafo do art. 37 da

Constituição Federal foi a Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de

Improbidade Administrativa, que em seu art. 12 expôs as

penalidades aplicáveis aos agentes públicos nos casos de

improbidade administrativa.

Ao administrador, pelo dever de probidade, incumbe

escolher o particular com melhores condições para o exercício da

função pública, a escolha da proposta mais vantajosa, etc. O art.

85, V, da CRFB/88 considera crime de responsabilidade o ato

praticado pelo Presidente da República que atente contra a

Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na

administração.


73

8.4. Dever de prestar contas

Quem administra coisas de terceiros tem a obrigação de

prestar contas. O agente público é um gestor, um administrador da

coisa pública. Logo, é decorrência natural do administrador público

o encargo da prestação de contas. Discorre José dos Santos

Carvalho Filho (2008, p. 58) como o encargo dos administradores

públicos a gestão de bens e interesses da coletividade, decorre daí

o natural dever, a eles cometido, de prestar contas de sua

atividade. Essa prestação de contas é efetuada com muito mais

razão na administração pública, pois os interesses geridos pelo

agente público pertencem a toda a sociedade (coletividade).

A regra é que o controle seja feito pelo Poder Legislativo

(órgão de representação popular, art. 49, IX, e 70 da CRFB/88),

mas nada impede que o controle seja feito também internamente

(art. 74, II, da CRFB/88). O controle feito pelo Poder Legislativo é

efetuado com auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da CRFB/88),

órgão deste Poder.

Frise-se, ainda, que a prestação de contas não envolve

somente verba, dinheiro público (gestão financeira), mas a todos os

atos dos administradores, uma vez que compete, por exemplo, ao

Congresso Nacional (art. 49 da CRFB/88) autorizar o Presidente da

República a declarar guerra e celebrar a paz, apreciar os atos de

concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e

televisão, aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras

públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares, etc.

74


75

Capítulo IV

EESSTTRRUUTTUURRAA EE OORRGGAANNIIZZAAÇÇÃÃOO

1. Introdução

O presente capítulo tratará da descentralização

administrativa do estado, ou seja, quando este entrega parcela de

suas competências a empresas estatais. Não se deve confundir com

a denominada descentralização política do Estado, onde os estados-

membros (os municípios) exercem suas competências não

decorrentes de um ente central, mas sim da própria Constituição

Federal (é o caso do Estado brasileiro). Diferencia-se esta hipótese

do Estado Unitário onde as competências dos estados são

“delegadas” do ente central (no caso do Brasil seria da União). Este

tipo de Estado é o adotado na França.

Os entes políticos, União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, para exercerem os poderes/deveres que lhe são

conferidos pela Constituição Federal (expressa ou implicitamente),

podem se organizar de forma centralizada/direta, desconcentrada

ou descentralizada:

Centralizada ou direta: situação em que o Estado (Entes

políticos) executa as tarefas atribuídas diretamente por

intermédio de órgãos e agentes da Administração Direta.

Desconcentrada: quando a execução das funções é dividida

em órgãos (conceito legal encontrado no art. 1º, § 2º, I, da Lei

nº 9.784/99). A distribuição das atribuições pela

desconcentração se dá internamente, ou seja, dentro da mesma

pessoa jurídica, sendo técnica de simplificação e aceleração do

serviço.

Descentralizada: é a distribuição de tarefas que serão

executadas por outra pessoa jurídica. Nas palavras de Ruy

Cirne Lima (1954, p. 147): descentralizar é pluralizar a

autoridade. Cumpre, entretanto, tecer uma distinção. A

descentralização pode ser política ou administrativa. Na

76

primeira hipótese (política) uma Constituição distribui

competências entre os diversos Entes Políticos (União,

Estados, Municípios – forma federada de Estado), que acabam

por exercer suas atribuições independentemente de um ente

central, contrapondo-se ao Estado Unitário, em que somente

um Ente possui competências (de forma monopolizada),

podendo, entretanto, delegá-las aos demais Entes. Na

descentralização administrativa, a função administrativa pode

ser exercida por outras pessoas físicas ou jurídicas, públicas

ou privadas, apresentando como modalidades a

descentralização territorial ou geográfica, na qual uma

entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de

personalidade jurídica (própria) de direito público, mas com

capacidade administrativa genérica (sujeita a controle pelo

poder central), no Brasil seria o caso dos Territórios Federais

(art. 18, § 2º, da CRFB/88); por serviços, técnica ou

funcional verificada quando o poder público cria uma pessoa

jurídica de direito público ou privado ou, ainda, por

colaboração quando, por acordo de vontades ou ato

unilateral, se transfere a execução de certo serviço público a

uma pessoa de direito privado (previamente existente)

conservando o poder público a titularidade do serviço (DI

PIETRO, 2009, p. 42-6).

De acordo com o art. 41 do Código Civil: são pessoas

jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o

Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as

autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais

entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único.

Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito

público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-

se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas

deste Código.

2. Administração Direta

É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas

do Estado, confundindo-se com os próprios entes federados

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios).


77

Os órgãos são centros de competências, fontes abstratas,

simples repartição de atribuições, como, por exemplo, o Conselho

Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), Conselho Nacional de

Política Energética (CNPE), o Conselho de República (art. 89 da

CRFB/88), o Conselho de Defesa Nacional (art. 91 da CRFB/88),

entre outros. Não possuem patrimônio, nem personalidade jurídica

própria. De regra, também não possuem capacidade processual.

Exatamente por serem unidades abstratas necessitam de pessoas

físicas para concretizar as atribuições que lhe são confiadas: os

agentes públicos. São criados por lei, mas podem ser extintos por

decreto, quando vagos (art. 61, § 1º, II, a, e 84, VI, da CRFB/88).

Desta forma, o ato praticado por um agente público é

considerado um ato do órgão, e, portanto, imputável à Entidade a

que ele pertence, conhecido por Teoria do Órgão. Isso porque o

Estado, como visto, se manifesta por meio de seus órgãos, que, por

sua vez, concretizam suas funções através dos agentes públicos.

Atenção! Quanto à possibilidade de se conferir capacidade processual aos órgãos públicos, os tribunais vêm decidindo pela sua viabilidade, desde que estes possuam natureza constitucional e estejam defendendo interesses institucionais próprios e vinculados à sua independência e funcionamento, como por exemplo, uma Assembleia Legislativa Estadual (órgão) impetrar mandado de segurança para defender sua autonomia financeira frente ao Poder Executivo (neste sentido STF na ADI nº 1.557-5/DF, no SS 668/RS; STJ no ROMS nº 8.967/SP). Outro caso específico vem disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 82, III) quando legitima órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código. São os casos específicos dos Procons.

78

O vínculo que há entre o agente e o Estado é o de

imputação, ou seja, não é de mandato nem de representação. O ato

do agente é imputado diretamente ao órgão ao qual está vinculado.

2.1. Classificação dos órgãos

2.1.1. Quanto à posição estatal

Independentes: São os órgãos originários da Constituição e

representam os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e

Judiciário). São exemplos: Câmara de Vereadores, Congresso

Nacional, Supremo Tribunal Federal, Tribunais de Justiça,

Presidência da República, Governo do Estado e Prefeitura

Municipal. Também se incluem os Tribunais de Contas,

Ministério Público e Defensoria Pública.

Autônomos: São os órgãos localizados na cúpula, mas

imediatamente abaixo dos órgãos independentes, participando

das decisões governamentais. Possuem autonomia

administrativa e financeira (a exemplo dos órgãos

independentes): são os Ministérios, Secretarias, Procuradorias,

Advocacia Geral da União, etc.

Superiores: São os órgãos de direção, controle e comando,

mas sujeitos à subordinação e controle hierárquico de uma

chefia. Não possuem autonomia administrativa e financeira,

sendo responsáveis pela execução de planejamento e soluções

técnicas. São Departamentos, Coordenadorias, Divisões,

Gabinetes, etc.

Subalternos: São os órgãos subordinados aos órgãos

superiores e têm funções eminentemente de execução.

Destinam-se à realização de serviços de rotina. São as

portarias, zeladorias, seções de expediente, de pessoal e

material, dentre outros.

2.1.2. Quanto à estrutura

Simples: Também chamado de Unitário, porque constituído

por um único centro de competência. Não existe nenhum

outro órgão na sua estrutura. Não há divisões internas, como,

por exemplo, em uma portaria.


79

Compostos: São constituídos por vários outros órgãos

menores. Uma Secretaria pode compreender diversas

coordenadorias, seção de pessoal, material, etc.

2.1.3. Quanto à atuação funcional ou composição

Singulares ou unipessoais: São os órgãos que atuam e

decidem através de um único agente: Presidente da República,

Prefeito, Governador, etc.

Colegiados ou pluripessoais: São aqueles integrados por

vários agentes, que atuam e decidem pela manifestação

conjunta de seus membros. A exemplo, temos o Congresso

Nacional, Conselho da República, Tribunais, Câmaras de

Vereadores, etc.

3. Administração Indireta

Seguindo os ensinamentos do autor José dos Santos

Carvalho Filho (2008, p. 430), a Administração Indireta do Estado

é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à

respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar

as atividades administrativas.

Deve-se salientar, das afirmações feitas, que por serem

pessoas jurídicas autônomas, possuem certa independência

gerencial e administrativa, não obstante sejam controladas e/ou

fiscalizadas pela Administração Pública Direta que criou/autorizou

a criação (art. 37, XIX, da CRFB/88).

Segundo dispõe o art. 4º, II, do Decreto-Lei nº 200/67, a

Administração Indireta compreende as seguintes entidades dotadas

de personalidade jurídica própria: Autarquias, Empresas Públicas,

Sociedades de Economia Mista e as Fundações Públicas. Hoje este

rol de Entidades da Administração Indireta serve apenas

exemplificativamente, haja vista o maior número de Entidades da

administração Indireta que podem ser criadas pela Administração

Direta.

Algumas características podemos apontar como comuns a

todas as entidades da Administração Pública Indireta. Assim é que

desde já citamos, sendo elas:

80

Adquirem personalidade jurídica própria;

São originadas a partir de uma lei específica (artigo 37, XIX,

da CRFB/88), podendo ser organizadas pela própria lei ou por

decretos, regulamentos, estatutos;

Possuem autonomia administrativa, financeira e às vezes

orçamentária (criadoras de suas próprias receitas);

Não possuem autonomia política (possibilidade de criar o

próprio direito. Somente quem possui são a União, Estados,

Distrito Federal e os Municípios, pois são estes – Entes

Políticos – que têm Poder Legislativo);

Permanecem vinculadas a um Ministério (ou Secretaria no

caso dos Estados e Municípios) da Administração Pública

Direta (por exemplo: o BNDES, o INMETRO e o INPI são

vinculados ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e

Comércio Exterior, a ANATEL, a TELEBRÁS e a ECT são

vinculadas ao Ministério das Comunicações; o CADE e a

FUNAI ao Ministério da Justiça; a ANEEL, a ANP, a

ELETROBRÁS, o DNPM, a PETROBRÁS ao Ministério de

Minas e Energia; o TRENSURB ao Ministério das Cidades; o

CNPq, o CEITEC e a AEB são vinculados ao Ministério da

Ciência e Tecnologia; a ANCINE, a FUNARTE, o IPHAN e o

IBRAM vinculados ao Ministério da Cultura, etc.);

Ficam sujeitas à tutela, ou controle finalístico (dos fins) ou

supervisão ministerial (arts. 19 a 29 do Decreto-Lei nº

200/67);

Ficam, também, sujeitas ao controle feito pelo Tribunal de

Contas, art. 71, II, da CRFB/88 julgar as contas dos

administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e

valores públicos da administração direta e indireta (...);

Possuem patrimônio/bens próprios transferido do Ente

Político originador da Entidade;

Possuem dirigentes próprios, podendo haver a participação do

Legislativo na escolha, art. 52, III, d e f, da CRFB/88 (nesse

sentido STF na ADI nº 1.281/PA e na ADI-MC nº 1.949/RS);

São responsáveis não somente pela execução do serviço, mas

também, pela própria titularidade;

Devem respeitar as normas pertinentes às licitações.


81

3.1. Autarquias

Numa tentativa de expor de forma mais didática as

características das Autarquias, seguem as mesmas como forma de

tópicos:

Adquirem personalidade jurídica de direito público;

São criadas por lei específica e extintas, também, somente

por lei (princípio da simetria das formas);

Executam atividades típicas da Administração Pública;

Os atos e contratos são administrativos, sujeitos a Lei de

Licitações nº 8.666/93 e demais normas licitatórias;

Possuem todas as prerrogativas e sujeições que formam o

regime jurídico de direito público, aparecendo perante os

administrados como se fosse a própria administração;

Seus bens são considerados bens públicos, usufruindo dos

mesmos privilégios conferidos à administração direta, como

impenhorabilidade, imprescritibilidade, não-onerabilidade e

inalienabilidade;

Seus atos podem ser questionados via Mandado de Segurança,

Ação Popular ou Ação Civil Pública;

Seus agentes são servidores públicos (estatutários);

A responsabilidade civil é delineada pelo art. 37, § 6º, da

CRFB/88;

Possuem os mesmos privilégios processuais conferidos à

Fazenda Pública como os constantes nos arts. 27, 188 e 730

do CPC, art. 100 da CRFB/88, execução fiscal de seus

créditos pela Lei nº 6.830/80, Súmula 483: O INSS não está

obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das

prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública, dentre outros;

Gozam de imunidade tributária referente ao seu patrimônio,

renda ou serviços vinculados à sua finalidade (art. 150, § 2º,

da CRFB/88).

São exemplos de autarquias federais: Banco Central do

Brasil (BACEN); Instituto Brasileiro do Meio Ambiente

(IBAMA); Instituto Chico Mendes de Conservação da

82

Biodiversidade (ICMBio); Instituto Nacional de Seguro Social

(INSS); Comissão de Valores Mobiliários (CVM);

Superintendência de Seguros Privados (SUSEP); Instituto Nacional

de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); Instituto Nacional da

Propriedade Industrial (INPI); Departamento Nacional de

Infraestrutura de Transportes (DNIT); Instituto Brasileiro de

Turismo (EMBRATUR); Departamento Nacional de Produção

Mineral (DNPM); Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico

Nacional (IPHAN); Instituto Brasileiro de Museus (IBRAM), entre

outros. De autarquias estaduais toma-se como exemplo o Estado do

Rio Grande do Sul: Instituto de Previdência do Estado (IPERGS);

Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN); Instituto Rio

Grandense do Arroz (IRGA); Departamento Autônomo de Estradas

de Rodagem (DAER); Superintendência de Portos e Hidrovias

(SPH); e de autarquias no Município de Porto Alegre, cita-se o

Departamento Municipal de Água e Esgoto de Porto Alegre

(DMAE) e o Departamento Municipal de Limpeza Urbana

(DMLU).

Os Conselhos fiscalizadores de profissões como

Conselho Federal de Medicina (CFM), Conselho Federal de

Farmácia (CFF), Conselho Regional de Contabilidade (CRC),

Conselho Regional de Nutrição (CRN), entre outros, possuem

status, foram equiparados às autarquias (Autarquias

Corporativas). Esta equiparação deu-se, também, com o intuito de

obrigar tais instituições a prestarem contas perante o Tribunal de

Contas da União (art. 71, II, da CRFB/88).

Mandado de segurança. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como

sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à

prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do

disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. - Improcedência

das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e

de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do

Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança

indeferido. (STF no MS nº 22643/SC, julgado em 06/08/1998, Min.

Relator Moreira Alves). No mesmo sentido STF no MS nº 21.797/RJ.

LEGITIMIDADE - AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - CONSELHOS - AUTARQUIAS

CORPORATIVISTAS. O rol do artigo 103 da Constituição Federal e

exaustivo quanto à legitimação para a propositura da ação direta de


83

inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no

gênero "autarquia" e tidos como a consubstanciar a espécie

corporativista não se enquadram na previsão constitucional relativa às

entidades de classe de âmbito nacional. Da Lei Básica Federal exsurge a

legitimação de Conselho único, ou seja, o Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil. Dai a ilegitimidade "ad causam" do Conselho

Federal de Farmácia e de todos os demais que tenham idêntica

personalidade jurídica - de direito público. (STF na ADI nº 641/DF,

julgado em 11/12/1991, Min. Relator Marco Aurélio).

Ademais, ao estabelecerem normas (como, por exemplo,

a Resolução nº 542, do Conselho Federal de Farmácia, que obrigou

a apresentação e retenção de uma via do receituário médico para a

venda de medicamentos antimicrobianos), ao realizarem

fiscalização e imporem eventuais sanções tais autarquias exercem

poder de polícia, cujo desempenho somente pode ser feito sob o

manto de normas de direito público (indelegável para pessoas com

natureza de direito privado) o que obriga inclusive que seus

agentes sejam estatutários (regidos pela Lei nº 8.112/90 – ver ACP

nº 2009.51.01.017964-2/RJ). Foi neste sentido a decisão da ADI nº

1.717/DF, julgada pelo STF em 07/11/2002, assim ementada:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS

PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE

TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE

PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a

Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já

decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a

Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a

inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do

mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°,

XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da

Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade,

a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange

até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao

exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre

com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. Grifei.

Noutro sentido não tem sido as decisões proferidas pelo

Superior Tribunal de Justiça:

84

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA –

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – PESSOA

JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – MANDADO DE

SEGURANÇA – PENALIDADE IMPOSTA NO EXERCÍCIO DA

FISCALIZAÇÃO DO CONSELHO AUTÁRQUICO –

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.717/DF, declarou a

inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.649/98, que alteraram a

natureza jurídica dos conselhos profissionais por ser indelegável a

entidade privada atividade típica de Estado, que abrange até poder de

polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício das

atividades profissionais regulamentadas.

2. Mantida a natureza autárquica dos conselhos profissionais

permanece competente a Justiça Federal para julgar mandado de

segurança. 3. Ademais, a relação existente entre o profissional e o respectivo

conselho não se constitui relação de emprego, a justificar a

competência da Justiça Obreira, prevista no art. art. 114 da

Constituição Federal, com a redação dada pela EC 45/2004.

(STJ no CC 70.051/SP, Julgado em 13/12/2006, Min Relatora Eliana

Calmon). No mesmo sentido o STJ no CC nº 59.879/MS, AgRg nº CC

80665/MG e no REsp nº 889720/RJ.

Considerando a sua natureza autárquica, foi a decisão

proferida pela Superior Tribunal de Justiça no REsp nº

1.338.247/RS, julgada em 10/10/2012:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. CONSELHO DE

FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ISENÇÃO. RECURSO

REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).

Os Conselhos de Fiscalização Profissional, embora ostentem

natureza jurídica de entidades autárquicas, não estão isentos do

recolhimento de custas e do porte de remessa e retorno. A previsão

contida no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 9.289/1996, prevalece

sobre as demais (v.g. arts. 27 e 511 do CPC e art. 39 da Lei n.

6.830/1980). Precedentes citados: AgRg no AREsp 144.914-RJ, DJe

4/6/2012; AgRg no AREsp 146.616-RJ, DJe 24/5/2012; AgRg no

AREsp 43.763-RS, DJe 23/11/2011; AgRg no AREsp 2.795-RJ, DJe

19/12/2011; AgRg no AREsp 2.589-RJ, DJe 16/6/2011; AgRg no Ag

1.181.938-RS, DJe 25/3/2010, e EDcl no AREsp 148.693-RS, DJe

4/6/2012. (REsp 1.338.247-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado

em 10/10/2012).

A natureza autárquica dos Conselhos Fiscalizadores de

profissão é de tamanha importância que impõe, inclusive, o regime

estatutário aos seus agentes, senão vejamos:

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp+1338247


85

CONSELHO. FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME

JURÍDICO.

A controvérsia está em saber a natureza do vínculo jurídico da

recorrente com o conselho de fiscalização profissional, a fim de ser

apreciada a legalidade do ato de sua demissão. A Min. Relatora

ressaltou que o regime jurídico dos funcionários dos conselhos de

fiscalização profissional, por força do art. 1º do DL n. 968/1969, era o

celetista até o advento da CF/1988, que, em conjunto com a Lei n.

8.112/1990, art. 243, instituiu o regime jurídico único. Essa situação

perdurou até a edição do art. 58, § 3º, da Lei n. 9.469/1998, que instituiu

novamente o regime celetista para os servidores daqueles conselhos, em

razão da promulgação da EC n. 19/1998, que aboliu o regime jurídico

único dos servidores públicos. Entretanto, destacou que, no julgamento

da ADI 1.171-DF, o STF declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º, 2º,

4º, 5º, 6º, 7º, 8º e do caputdo art. 58 da Lei n. 9.649/1998, reafirmando a

natureza de autarquia especial dos conselhos de fiscalização

profissional, cujos funcionários continuaram celetistas, pois permaneceu

incólume o § 3º da norma em comento, que submetia os empregados

desses conselhos à legislação trabalhista. Porém, frisou que essa

situação subsistiu até 2/8/2007, quando o Pretório Excelso, no

julgamento da ADI 2.135-DF, suspendeu, liminarmente, com efeitos ex

nunc, a vigência do art. 39, caput, do texto constitucional, com a

redação dada pela EC n. 19/1998. Com essa decisão, subsiste, para os

servidores da administração pública direta, autarquias e fundações

públicas, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único,

ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada

nos termos da norma suspensa. In casu, a recorrente manteve vínculo

trabalhista com o conselho de fiscalização de 7/11/1975 até 2/1/2007, ou

seja, antes do retorno ao regime estatutário por força da decisão do STF

(na ADI 2.135-DF). Assim, visto que à época a recorrente não estava

submetida ao regime estatutário, sendo, portanto, de natureza celetista a

relação de trabalho existente, não cabe invocar normas estatutárias para

infirmar o ato de dispensa imotivada. Dessarte, a Turma, prosseguindo o

julgamento, negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp

820.696-RJ, DJe 17/11/2008. (REsp 1.145.265-RJ, Rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012).

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE

FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA.

AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE

CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA

LEI N. 8.112/90.

1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos

termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal,

motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função

tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia,

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201145265

86

sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STJ

e do STF.

2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos

termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos

conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário

quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua

redação original.

3. O § 1º do art. 253 da Lei n. 8.112/90 regulamentou o disposto na

Constituição, fazendo com que os funcionários celetistas das autarquias

federais passassem a servidores estatutários, afastando a possibilidade

de contratação em regime privado.

4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das

autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto,

o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou

inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do § 3º

do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda

Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico

Único.

5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n.

2.135/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição

Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após

todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública

direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime

jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da

legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único,

ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada

nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97.

7. Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI

n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, § 1º, da Lei n.

8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autárquica dessa

entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela

CLT.

8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que

os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis

para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de

fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no

julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF.

(STJ, REsp nº 507.536/DF, Ministro relator Jorge Mussi, julgado

em 18/11/2010).

Atenção! O STF, na ADI nº 3.026/DF, entendeu que a OAB é um serviço público independente, uma entidade sui generis, e por isso, não se enquadraria nas regras dos Conselhos fiscalizadores de profissões.


87

O BRDE – Banco Regional do Extremo Sul, pertencente

aos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul,

entretanto, não possui as feições de uma autarquia como já se

manifestou o STF:

TRABALHISTA. BANCARIO. EMPREGADO DO BANCO

REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL

- BRDE. JORNADA DE TRABALHO. ALEGADA

CONTRARIEDADE AO ART. 173, PAR. 1., DA

CONSTITUIÇÃO. PRELIMINAR DE

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO

DEPOSITO RECURSAL. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do RE 115.891 (RTJ 128/422), firmou entendimento no

sentido de que a simples adoção do nomen juris de autarquia

interestadual destinada a financiar o desenvolvimento de regiões e de

projetos econômicos específicos não isenta o BRDE de submeter-se as

regras do direito comum, como ordena o art. 173, § 1º, da Carta Federal.

Para chegar-se a conclusão diversa da adotada pelo julgado em relação

ao enquadramento de seus empregados como bancários seria necessário

o exame da legislação de constituição da entidade, exsurgindo, de forma

indireta, a violação constitucional (AI nº 148.917 AgR/PR, julgado em

24/05/1994, Min. Relator Ilmar Galvão).

Execução fiscal: débito representado por Cédula de Crédito Industrial

em favor do BRDE - Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo

Sul: inidoneidade da via processual, resultante da solução negativa a

questão constitucional da suposta natureza autárquica interestadual, que

se arroga o credor exequente: RE provido. I. Atividade econômica do

Estado: intervenção suplementar no domínio econômico ou exploração

de serviço público. 1. Ainda que se devesse reduzir a participação

suplementar do Estado na atividade econômica "stricto sensu" - objeto

do art. 170 CF/69 - aquela que se faça mediante o apelo a técnica

privatística das empresas estatais de forma mercantil não basta a

descaracterização, em tese, da natureza autárquica de um banco de

desenvolvimento criado pelo Poder Público. 2. Em tese, a assunção

estatal, como serviço público, da atividade dos bancos de

desenvolvimento e tanto mais viável quanto e certo que, desde a

Constituição de 1967, a elaboração e a execução de planos regionais de

desenvolvimento foram explicitamente incluídos no rol da competência

da União: dispensa demonstração que, nosso regime de liberdade de

iniciativa, a atividade de fomento dela, desenvolvida pelos bancos de

desenvolvimento mediante empréstimos com prazo ou condições

favorecidas, prestação de garantias, intermediação de empréstimos

externos ou tomada de participações acionarias, são um dos

88

instrumentos primaciais da tarefa estatal de execução do planejamento

econômico. II. Autarquia interestadual de desenvolvimento: sua

inviabilidade constitucional. 3. O dado diferencial da autarquia e a

personalidade de direito público (Celso Antonio), de que a podem dotar

não só a União, mas também as demais entidades políticas do Estado

Federal, como técnicas de realização de sua função administrativa, em

setor especifico subtraído a administração direta. 4. Por isso mesmo, a

validade da criação de uma autarquia pressupõe que a sua destinação

institucional se compreenda toda na função administrativa da entidade

matriz: 5. O objetivo de fomento do desenvolvimento de região

composta pelos territórios de três Estados Federados ultrapassa o raio da

esfera administrativa de qualquer um deles, isoladamente considerado;

só uma norma da Constituição Federal poderia emprestar a manifestação

conjunta, mediante convenio, de vontades estatais incompetentes um

poder que, individualmente, a todos eles falece. 6. As sucessivas

Constituições da Republica além de não abrirem explicitamente às

unidades federadas a criação de entidades publicas de administração

interestadual, tem reservado a União, expressa e privativamente, as

atividades de planejamento e promoção do desenvolvimento regional:

analise da temática regional no constitucionalismo federal brasileiro.

(RE 120.932/RS, julgado em 24/03/1992, Min. Relator Sepúlveda

Pertence).

Existem ainda as autarquias territoriais que seriam os

extintos territórios, previstos no artigo 18, § 2º, da CRFB/88

(Diogo de Figueiredo Moreira Neto, 2009, p. 288).

3.2. Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras são Autarquias sob regime

especial. Logo parte-se do pressuposto que possuem todas as

características atribuídas às Autarquias, agregando-se, no entanto,

outras. Com forte influência neoliberal norte-americana

(independent agencies) com a criação das Agências Reguladoras

almeja-se espécie de administrações independentes, busca-se uma

administração pública neutralizada politicamente, na qual a

legitimidade é técnica (LIMBERGER, 2007, p.138). Segue a

doutrinadora: a independência do governo é uma característica

estrutural, e a neutralidade política de sua gestão é de índole

funcional. No contexto das administrações independentes, a

neutralidade tem o significado de favorecimento da tomada de

decisões, a chamada neutralidade dos técnicos (LIMBERGER,

2007, p. 147). A expansão deste tipo de administração estaria


89

ligada ao conflito gerado entre o modelo econômico adotado

(capitalista) e o Estado, enquanto, Social. Com a implantação do

Programa Nacional de Desestatização (PND - Lei nº 9.491/97),

surgiu ao Estado o dever de regular a prestação dos serviços

públicos, que agora não seriam mais prestados diretamente pelo

Estado, mas sim por empresas privadas (por meio de permissões,

concessões ou autorização) ou privatizadas, como, por exemplo, a

Embraer, que nasceu estatal, mas foi privatizada em 1994, ainda

sob a égide da Lei nº 8.031/90, antigo PND.

No Brasil muitos doutrinadores afirmam que o próprio

Banco Central do Brasil, criado em 1964, ainda que sem a

nomenclatura de Agência Reguladora (terminologia implantada na

Constituição Federal de 1988, no art. 174, caput, e reforçada com

as Emendas Constitucionais nº 8 e 9/95), já possuía algumas das

características atribuídas a estas entidades.

Os Conselheiros e Diretores possuem mandato fixo, o

que impede a demissão ad nutum, uma vez que somente perderão o

mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada

em julgado ou de processo administrativo disciplinar, sendo que a

lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a

perda do mandato, fato este que garante maior autonomia

administrativa perante o Poder Executivo. Além de maior

autonomia administrativa, as Agências Reguladoras possuem

também maior autonomia financeira em comparação às Autarquias,

pois além das dotações orçamentárias gerais, possuem arrecadação

de receitas provenientes de outras fontes, tais como taxas de

fiscalização e regulamentação, ou ainda participações em

contratos e convênios, como ocorre, por exemplo, nos setores de

petróleo e energia elétrica, art. 15, III, da Lei nº 9.478/97 e art. 11,

V, da Lei nº 9.427/96, respectivamente, (BARROSO, 2002, p. 8).

Além de maior autonomia administrativa e financeira, as

Agências possuem amplo poder normativo expedindo resoluções,

com o objetivo de regular/regulamentar a sua área de atuação, além

de possuir, também, amplo poder decisório (entre os agentes

econômicos que atuam no setor e entre eles e os consumidores) e

fiscalizador (incluindo-se aí a aplicação de sanções

90

administrativas): funções quase legislativas e quase judiciais

(LIMA, 1975, p. 101).

A autonomia das Agências Reguladoras pode ser dividida

em duas espécies: orgânica e administrativa. A primeira está

relacionada com o exercício das atividades-fim da agência, no que

diz respeito à autonomia para manejar os instrumentos

regulatórios, limitadas as finalidades expostas na lei instituidora da

entidade aos princípios que regem a administração pública e às

políticas públicas estabelecidas para o setor. Está ligada à

estabilidade dos agentes e à ausência de controle hierárquico das

decisões das agências. A autonomia administrativa direciona-se aos

meios para a agência efetivar suas competências. Encontra-se aqui

a autonomia financeira, na liberdade para organizar seus próprios

serviços, etc. (FGV, 2008, p. 109-110).

O ex-dirigente de uma Agência Reguladora fica impedido

para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no

setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro

meses (quarentena), contados da exoneração ou término de seu

mandato. Entretanto, durante o impedimento, o ex-dirigente ficará

vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória

equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a

ele inerentes. Este período pode mudar de Agência Reguladora

para Agência Reguladora. Na ANEEL, por exemplo, Lei nº

9.427/96, art. 9º, o ex-dirigente continua vinculado à autarquia nos

doze meses seguintes ao exercício do cargo, durante os quais estará

impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente

da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às

empresas sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive

controladas, coligadas ou subsidiárias.

São exemplos: Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (CADE), Agência Nacional de Telecomunicações

(ANATEL, art. 21, XI, da CRFB/88), Agência Nacional de

Transportes Terrestres (ANTT), Agência Nacional de Águas

(ANA), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência


91

Nacional de Aviação Civil (ANAC), Agência Nacional do

Petróleo, Gás Natural e Bicombustíveis (ANP, art. 177, § 2º, III da

CRFB/88), Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS),

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), entre outras.

De Agência Reguladora Estadual cita-se a Agência Estadual de

Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul

(AGERGS).

3.3. Fundações

Antes de se expor as características das fundações,

algumas observações relevantes fazem-se necessárias. A primeira

delas é informar a existência de fundações não governamentais

(criadas e mantidas pela iniciativa privada) e fundações

governamentais/estatais (criadas e mantidas pelas pessoas

políticas). Contudo, em ambas, a finalidade é sempre social

(pesquisa, educação, cultura, ensino, médica, etc.), não lucrativa.

Costuma-se afirmar, também, que as fundações não são dotadas de

patrimônio, mas sim a incorporação ao patrimônio de suas

finalidades (a personificação do patrimônio para determinado fim

ou a universalidade de bens personalizada, em atenção ao fim, que

lhe dá unidade [MEIRELLES, 2009, p. 359]). A segunda

observação refere-se à natureza jurídica de uma fundação instituída

pelo Estado. Este pode instituir fundação com natureza jurídica de

direito público ou privado.

Atenção! As fundações que ostentam a personalidade jurídica pública são verdadeiras autarquias denominadas inclusive de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais (instituídas diretamente por lei específica). Seriam uma espécie do gênero autarquias (STF na ADI 191/RS, nos RE’s nº 101.126/RJ, nº 215.741/SE e nº 219.900/RS).

92

As Fundações com personalidade jurídica de direito

público possuem as mesmas características que as Autarquias,

(como a criação por lei, sujeição às normas de direito público,

privilégios processuais, etc.) motivo pelo qual torna-se

desnecessária a exposição pormenorizada das características,

bastando para compreendê-las reportar-se às das Autarquias.

São exemplos destas Fundações: Fundação Nacional do

Índio (FUNAI), Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística (IBGE), Fundação Universidade Federal do Rio Grande

(Furg); Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), Conselho Nacional de

Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), dentre outras.

No Município de Porto Alegre podemos citar a FASC (Fundação

de Assistência Social e Cidadania), responsável pela gestão no

Fundo Municipal de Assistência Social, segundo as deliberações

Personalidade jurídica de direito

privado

Possui caráter híbrido, incidindo normas de direito privado e público.

Fundações

Entes com patrimônio destinado a

um fim.

Personalidade jurídica de direito

público

Verdadeira espécie de autarquia. Governamentais ou

Estatais

Criadas e mantidas pela Administração.

Não governamentais

Criadas e mantidas pela iniciativa privada. Regidas pelas normas

de direito civil.


93

do Conselho Municipal de Assistência Social. No Estado do Rio

Grande do Sul: Fundação Instituto Gaúcho de Tradição e Folclore

(FIGTF), Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde

(FEPPS), Fundação Estadual de Pesquisa Agropecuária

(FEPAGRO) e a Fundação Orquestra Sinfônica de Porto Alegre

(FOSPA).

Já as que ostentam a personalidade jurídica de direito

privado ficam submetidas a um regime híbrido (ora incidindo

normas de direito público ora incidindo normas de direito privado),

como por exemplo: sua instituição é autorizada por lei específica

(norma de direito público), mas a personalidade jurídica somente é

adquirida com a inscrição da escritura pública no Registro Civil de

Pessoas Jurídicas (norma de direito privado). Por isso, somente

serão destacadas as particularidades que as distinguem das

fundações autárquicas, aplicando, de resto, as características

destas.

Pessoa Jurídica de direito privado;

Autorizada por lei específica, mas sua constituição depende do

registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

A definição das áreas de atuação se dá por Lei Complementar;

Seus bens são considerados privados, contudo por força do

artigo 150, § 2º, da CRFB/88, a impossibilidade de se instituir

imposto é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à

renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou

às delas decorrentes;

Não possui as prerrogativas processuais;

Agentes públicos celetistas (ainda que prestem concurso

público, não adquirem a estabilidade do artigo 41 da CRFB/88).

No Rio Grande do Sul citamos: Universidade Estadual do

Rio Grande do Sul (UERGS), Fundação de Desenvolvimento e

Recursos Humanos (FDRH), Fundação de Economia e Estatística

(FEE), Fundação de Atendimento Socioeducativo (FASE);

Fundação Estadual de Proteção Ambiental (FEPAM), Fundação

Estadual de Planejamento Metropolitano e Regional

(METROPLAN), Fundação Theatro São Pedro (FTSP), Fundação

94

de Ciência e Tecnologia (CIENTEC), Fundação de Esporte e Lazer

do Rio Grande do Sul (FUNDERGS), Fundação de Amparo à

Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul (FAPERGS), entre

outras.

3.4. Agências Executivas

As Agências Executivas, com previsão na Constituição

Federal no art. 37, § 8º, são instituídas sob a forma de autarquias,

fundações ou órgãos e correspondem em verdade a uma

qualificação, um título, uma nova roupagem, conferida à autarquia

ou fundação que celebre contrato de gestão (Lei nº 9.649/98, arts.

51 e 52 e Decretos nº 2.487/98 e nº 2.488/98), concedendo maior

autonomia de gestão, e que tenha cumprido os seguintes requisitos:

Ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e

para a redução de custos, já concluído ou em andamento;

Ter celebrado um contrato de gestão com o respectivo

Ministério superior.

O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á

mediante decreto O contrato de gestão definirá relações e

compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento

de acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da

entidade, para efeito de supervisão ministerial e de manutenção da

qualificação como Agência Executiva.

Cumpre ressaltar que o fato de celebrar este contrato de

gestão não altera a natureza jurídica da entidade. Não é uma nova

pessoa jurídica. Distingue-se das Agências Reguladoras pelo fato

de não possuir função precípua de exercer controle sobre os

particulares prestadores de serviço público. Como exemplo de

agência executiva podemos citar a Autarquia Instituto Nacional de

Metrologia, de Qualidade e Tecnologia (INMETRO) e o órgão

Agência Brasileira de Inteligência (Abin).

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a

autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional em andamento;


95

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério

supervisor.

§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do

Presidente da República.

§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa

específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua

autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos

orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas

definidos nos Contratos de Gestão.

Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento

institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a

racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos

processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o

fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados

com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos,

metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como

os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do

seu cumprimento.

§ 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a

elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos

programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento

institucional das Agências Executivas

3.5. Consórcios Públicos

A Lei nº 11.107/05 (regulamentando o art. 241 da

CRFB/88) introduziu no ordenamento jurídico pátrio os

denominados consórcios públicos, revestindo-se de personalidade

jurídica de direito público (associação pública) ou personalidade

jurídica de direito privado.

O consórcio público é a união de Entes federados para a

realização de objetivos e interesses comuns (vários municípios se

unem, por exemplo, em forma de um consórcio para a limpeza e

conservação de um rio que os banhem), integrando a

Administração Indireta destes entes.

Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio

público pode firmar convênios, contratos, acordos de qualquer

natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou

econômicas de outras entidades e órgãos do governo; nos termos

do contrato de consórcio de direito público, promover

desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de

utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo

96

Poder Público; e ser contratado pela Administração Direta ou

Indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a

licitação.

A União somente participará de consórcios públicos em

que também façam parte todos os Estados em cujos territórios

estejam situados os Municípios consorciados, ou seja, para que a

União integre um consórcio de Municípios, o Estado ou Estados

(se forem Municípios de mais de um Estado) devem integrar,

também, este consórcio. Os consórcios públicos, na área de saúde,

deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o

Sistema Único de Saúde – SUS.

A lei expõe que o consórcio público com personalidade

jurídica de direito público integra a Administração Indireta dos

entes reunidos em consórcio, sendo, entretanto, silente quanto à de

natureza privada. Neste último caso há autores (GASPARINI,

2006, p. 345; CARVALHO FILHO, 2008, p. 216) com os quais se

concorda que entendem que mesmo sendo silente a Lei nº

11.107/05 quanto aos consórcios de natureza privada, também

pertenceriam à Administração Pública Indireta dos entes reunidos.

O certo é que o consórcio público com personalidade

pública (associação pública) adquire as mesmas características das

autarquias (passa a ser uma espécie de Autarquia), inclusive por

força do art. 41, IV, do Código Civil. Contudo se adquirir

personalidade jurídica de direito privado, além das normas de

direito privado deverá observar, também, normas de direito público

(regime híbrido) concernentes à realização de licitação, celebração

de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (por

Atenção! Os consórcios públicos serão constituídos por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.


97

concurso), mas regido pelas leis trabalhistas (CLT), art. 6º, § 2º, da

Lei nº 11.107/05.

Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia

suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei

orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes

para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.

Este contrato é formalizado a cada exercício financeiro e seu prazo

de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com

exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente

projetos consistentes em programas e ações contemplados em

plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos

custeados por tarifas ou outros preços públicos (art. 8º da Lei dos

Consórcios Públicos).

A retirada do ente da Federação do consórcio dependerá

de ato formal de seu representante em assembleia geral. Os bens

destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira

somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa

previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de

transferência ou de alienação (art. 11 da Lei nº 11.105/07).

3.6. Empresas públicas e sociedades de economia mista

3.6.1. Semelhanças

Assumem personalidade jurídica de direito privado;

Sua criação é autorizada por lei específica;

São criadas com a inscrição do ato constitutivo no respectivo

registro, precedida, quando necessário, de autorização ou

aprovação do Poder Executivo (art. 45 do Código Civil);

Seguindo o princípio da simetria das formas, somente a lei

poderia extinguir estas entidades. A Lei de Falências

(11.101/05, art. 2º, I) inclusive veda a sua aplicação às

empresas públicas e às sociedades de economia mista

(independentemente da atividade desempenhada). Entretanto,

não podemos olvidar que o art. 173, § 1º, II, da CRFB/88,

determina que se apliquem às empresas públicas e sociedades

de economia mista que explorarem atividade econômica as

normas de direito privado, o que demonstra, no mínimo,

parcial inconstitucionalidade da norma falimentar

98

(CARVALHO FILHO, 2008, p. 481-3). Paira ainda

controvérsia na Suprema Corte (MS nº 25.888/DF) da

(im)possibilidade do Decreto nº 2.745/98, emitido com base

na Lei nº 9.478/97, artigo 67, regulamentar procedimento

licitatório simplificado (no caso para a PETROBRAS). No

mesmo sentido é a discussão no RE nº 441.280/RS;

Podem prestar serviço público, e neste caso prevalecerão

normas de direito público como imunidade tributária,

demissão de seus agentes condicionada à motivação,

responsabilidade civil objetiva do art. 37, § 6º, da CRFB/88, etc;

Podem, também, contudo, explorar atividade econômica.

Nesta hipótese devem prevalecer normas de direito privado,

sejam elas civis, comerciais, trabalhistas ou tributárias (art.

173, § 1º, II, da CRFB/88). O artigo 173 da Constituição

Federal consagra o princípio da subsidiariedade da

participação direta do Estado na atividade econômica, ou seja,

a regra que se tem é que o Estado se abstenha de exercer

atividade econômica, salvo nos casos de imperativo de

segurança nacional e relevante interesse coletivo. Ainda há

que se destacar importante observação feita por Maria Sylvia

Zanella Di Pietro (2008, p. 44) que expõe:

Quando o Estado exerce uma atividade que não é definida legalmente

como serviço público, não se cogita de descentralização propriamente

dita. É o que ocorre quando ele assume uma atividade econômica com

base no art. 173 da Constituição Federal; ao criar uma empresa estatal

para desempenhar essa atividade, o Estado não está transferindo uma

atividade sua (pois ninguém transfere mais poderes do que tem) mas

saindo de sua órbita própria de ação para atuar no âmbito da atividade

privada, a título de intervenção no domínio econômico. (Grifos no

original).

Os bens são submetidos ao regime jurídico de direito privado,

salvo aqueles direcionados à prestação de serviço público,

caso em que carregarão consigo as características de bens

públicos;

Estão sujeitas ao controle Estatal, inclusive pelo Tribunal de

Contas:


99

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 71, III,

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESAS

PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE TEREM OU NÃO

SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DO

BRASIL. ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APÓS

DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA

ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As empresas públicas e as sociedades de

economia mista, entidades integrantes da administração indireta, estão

sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante a aplicação do

regime jurídico celetista aos seus funcionários. Precedente [MS n. 25.092,

Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 17.3.06]. (...). (STF no MS

26.117/DF, julgado em 20/05/2009, Min. Rel. Eros Grau).

Realizam concurso público, mas seus agentes são empregados

públicos (celetistas);

Realizam licitação para as atividades “meio” (Súmula nº 333

do STJ: cabe mandado de segurança contra ato praticado em

licitação promovida por sociedade de economia mista ou

empresa pública);

Inaplicabilidade das regras diferenciadas de prescrição

(Decreto nº 20.910/32);

Não possuem privilégios processuais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRAZOS PROCESSUAIS

DIFERENCIADOS. EMPRESA PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO

RESTRITIVA. Não é possível a concessão às empresas públicas de

prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. As normas

que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas

restritivamente, não se encontrando as empresas públicas inseridas no

conceito de Fazenda Pública previsto no art. 188 do CPC. Precedente

citado: REsp 429.087-RS, DJe 25/10/2004. (AgRg no REsp 1.266.098-

RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012).

3.6.2. Diferenças

Em que pese as semelhanças serem em grande número,

não podemos dizer o mesmo quanto às diferenças entre as

empresas públicas e as sociedades de economia mista.

São três as diferenças básicas entre estes entes no que diz

respeito ao capital que os integra, à sua forma societária e à

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp+1266098-+RS

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp+1266098-+RS

100

competência processual, ficando em um quadro comparativo

exposto da seguinte maneira:

O fato de o capital integrante de uma empresa pública ser

público não impede que outros entes federativos participem da

constituição do capital de tal entidade. Neste particular, destaca-se

o art. 5º do Decreto-Lei nº 900/69 que estabelece: desde que a

maioria do capital volante permaneça de propriedade da União,

será admitida, no capital da Empresa Pública (art. 5º, inciso II, do

Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de

outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de

EMPRESA PÚBLICA

Aparece sob qualquer forma

societária: S/A, Caixa Econômica,

Ltda, etc.

Aparece somente como Sociedade

Anônima S/A.

Possui capital exclusivamente

público.

Possui capital público, contudo admite a participação de capital

privado.

SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA

Banco do Brasil, Instituto de

Resseguros do Brasil, Petrobras,

Eletrobrás, Empresa de Trens

Urbanos de Porto Alegre

(Trensurb), Companhia Brasileira

de Trens Urbanos (CBTU).

Casa da Moeda, Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos

(ECT), Caixa Econômica Federal,

SERPRO, Empresa Brasileira de

Infraestrutura Aeroportuária

(Infraero), BNDES, Embrapa,

Hospital de Clínicas de Porto

Alegre.

Foro competente sempre da

justiça estadual. Súmulas nº 42

STJ e 517 e 556 do STF.

Se for uma Empresa Pública Federal o foro competente é a justiça federal (art. 109, I, da CRFB/88).


101

entidades da Administração Indireta da União, dos Estados,

Distrito Federal e Municípios.

Com relação aos litígios envolvendo empresas públicas e

sociedades de economia mista uma atenção deve ser redobrada. Os

conflitos trabalhistas são dirimidos pela justiça obreira, conforme

determina o artigo 114 da Constituição Federal.

Ainda com relação ao Correios, ou melhor, às franquias

concedidas pelos Correios, importante destacar quanto à

competência que: nos crimes praticados contra agências da ECT a

fixação da competência depende da natureza econômica do serviço

prestado. Quando é explorado diretamente pela empresa pública,

a competência é da Justiça Federal. Se a exploração for feita por

particular, mediante franquia, a Justiça estadual será a

competente. No caso, trata-se de uma Agência de Correios

Comunitária operada mediante convênio, em que há interesse

recíproco dos agentes na atividade desempenhada, inclusive da

empresa pública. Assim, a Seção entendeu que prevalece o

interesse público ou social no funcionamento do serviço postal por

parte da empresa pública federal e por isso há maior similitude

com as agências próprias. Dessa forma, a competência será da

Atenção! No que tange à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o STF no RE nº 230.072/RS e no RE nº 407.099/RS entendeu que os bens destinados aos serviços públicos são bens públicos, e por isso possuem imunidade tributária. No mesmo sentido, o STF no RE nº 220.906/DF entendeu incidir normas de direito público nas relações jurídicas da EBCT equiparando-a à Fazenda Pública, inclusive no que tange à impenhorabilidade de seus bens e à sua submissão ao regime geral de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal. Após esta manifestação a Casa da Moeda da Brasil ingressou com uma Ação Cível Originária (ACO) nº 1.342/RJ (informativos nº 556 e 591), postulando imunidade tributária (art. 150, VI, da CRFB/88) na condição de Empresa Pública da União prestadora de serviço público. O STF não concedeu a antecipação de tutela, o que demonstra, ainda, não ser o posicionamento tomado frente aos Correios matéria pacífica.

102

Justiça Federal. CC 122.596-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,

julgado em 8/8/2012.

Questão semelhante à da Casa da Moeda, foi o Recurso

Extraordinário nº 580.264/RS envolvendo o Grupo Hospitalar

Conceição (Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A, Hospital

Cristo Redentor S/A e Hospital Fêmina S/A – tratados como

Sociedades de Economia Mista –, isto porque o seu ingresso ao

Estado [União] deu-se por desapropriação de 51% das ações do

antigo Grupo Hospital Conceição, e após pela aquisição por parte

da União do restante da participação acionária do Grupo) na qual

postulou imunidade tributária com base no art. 150, IV, a, da

CRFB/88, alegando ausência de exploração de atividade

econômica e prestação de serviços de saúde (como entidade de

interesse público). Em decisão apertadíssima (vencidos os

Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski

e Marco Aurélio) fora concedida a imunidade tributária ao Grupo

Hospitalar decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE

TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de

todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever

que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua

prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art.

197 da Lei das leis). 2 . A prestação de ações e serviços de saúde por

sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado,

desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de

lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e

serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal,

gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art.

150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá

provimento, com repercussão geral (RE nº 580.264/RS, Relator Min.

Joaquim Barboas, julgado em 16/12/2010).

Controvérsia semelhante perante o Plenário da Corte

Constitucional foi julgada no Recurso Extraordinário nº

599.628/DF, em que se discutiu se o regime de precatórios se

aplicava, ou não, a sociedades de economia mista, no caso

específico das Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A -

ELETRONORTE. O Recurso Extraordinário fora interposto pela

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=CC%20122596


103

ELETRONORTE contra acórdão que reputara não se aplicar o

regime de execução dos precatórios às sociedades de economia

mista, por possuírem elas personalidade jurídica de direito privado

e por não se confundir o regime de execução com a

impossibilidade de penhora de bens que comprometam o

fornecimento do serviço público (forneceria energia elétrica para

nove Estados da região Norte). O Min. Ayres Britto, relator,

(acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes) deu

provimento ao recurso: entendeu que, se as atividades

genuinamente estatais são protegidas com o regime especial do

precatório, este deveria ser estendido às empresas que prestam

serviços públicos essenciais, não importando a natureza jurídica

delas, mas atividade estatal em si, titularizada pelo Estado, ponto

avançado do constitucionalismo social. (...). Frisou que, ao propor

a extensão da expressão Fazenda Pública para as empresas

públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço

público, isto é, que não exploram atividade econômica, nada mais

estaria fazendo que dizer que tal expressão seria sinônima de setor

público. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa inaugurou

divergência (acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia) e

desproveu o recurso. Inicialmente, realçou que seria preponderante

para a resolução da controvérsia a circunstância de o modelo de

geração e fornecimento de energia admitir a livre iniciativa e a

concorrência. Em passo seguinte, aduziu que o atual modelo do

setor elétrico permitiria o financiamento tanto por recursos

públicos quanto privados e que nesse setor conviveriam os

mercados livre e regulado, bem como consumidores livres e

cativos (Informativo nº 611 do STF). Salientou que a competição

entre geradores de energia elétrica no Ambiente de

Comercialização Livre (ACL) seria percebida com mais facilidade,

pois os consumidores que teriam acesso a tal mercado possuiriam

margem maior para escolha e negociação. Enfatizou, por outro

lado, que, apesar de existir concorrência no Ambiente de

Comercialização Regulado (ACR), esta seria em menor grau; que

objetivando alcançar modicidade tarifária, a energia elétrica

excedente seria comercializada às distribuidoras por meio de

leilões e que o acesso ao ACR ocorreria por licitação. Lembrou,

ainda, que as indústrias detentoras de unidades próprias de

104

geração de energia poderiam comercializar a produção excedente,

ainda que este tipo de operação não fizesse parte de seu objetivo

social preponderante (auto geradoras). (...). Asseverou ser

incontroverso que o objetivo principal da recorrente, sociedade de

economia mista, seria a exploração lucrativa em benefício de seus

acionistas — de entidades públicas ou privadas. Expôs, nesse

sentido, que o Estado, ao perseguir o lucro como fim primordial,

deveria despir-se das garantias soberanas necessárias à proteção

do regime democrático, do sistema republicano e do pacto

federativo, pois tais salvaguardas seriam incompatíveis com a

livre iniciativa e com o equilíbrio concorrencial. Assinalou que a

ELETRONORTE não exploraria o potencial energético das fontes

nacionais independentemente de qualquer contraprestação, mas o

faria, licitamente, para obter lucro, não ocupando, portanto, o

lugar do Estado. Por fim, teve a decisão a seguinte ementa:

FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO

JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE

PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA

CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI

RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis

às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de

concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus

acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil

S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por

precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da

Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE

nº 599.628/DF, Relator Ministro Ayres Brito, julgado em

25/05/2011).

Em 2005, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no RE nº

356.711/PR, entendeu que Administração dos Portos de Paranaguá

e Antonina – APPA, por tratar-se de autarquia que presta serviço

público e recebe recursos estaduais, conforme previsto no

Regulamento da APPA (Decreto Estadual 7.447/90) não estaria

submetida ao art. 173, § 1º, da CRFB/88. Entretanto, à época

salientou: não incidir a norma do § 1º do art. 173 nas sociedades

de economia mista ou empresas públicas que, apesar de exercerem

atividade econômica, gozam de exclusividade, e salientando o


105

julgamento do RE 220.906/RS (DJU de 14.11.2002), no qual se

afirmou que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT

está submetida ao regime de precatório (Informativos nº 410, 412

e 420 do STF).

Se o capital de uma empresa pública for de apenas um

ente federativo, ou seja, o ente for sócio ou acionista detentor de

todas as ações, dir-se-á que se trata uma empresa pública

unipessoal. É o caso da Empresa Brasileira de Serviços

Hospitalares - EBSERH (Lei nº 12.550/2011), por exemplo, onde

em seu artigo 2º afirma que terá seu capital social integralmente

sob a propriedade da União. A Empresa Gaúcha de Rodovias

(EGR), criada em 2012 no Rio Grande do Sul, já é uma entidade

onde 90% do seu capital pertence ao Estado, enquanto o restante

(10%) é aberto a autarquias, empresas públicas e municípios. Logo,

não é uma empresa unipessoal.

No tocante às sociedades de economia mista, as ações

com direito a voto devem pertencer em sua maioria ao ente estatal

criador, como determina de forma exemplificativa o art. 62 da Lei

nº 9.478/97: A União manterá o controle acionário da

PETROBRÁS com a propriedade e posse de, no mínimo, cinquenta

por cento das ações, mais uma ação, do capital votante. Podemos

citar como exemplos de sociedade de economia mista estadual

(RS): Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE),

Companhia Riograndense de Artes Gráficas (CORAG),

Companhia Riograndense de Saneamento (CORSAN), Banco do

Estado do Rio Grande do Sul (BANRISUL), Companhia de Gás do

Rio Grande do Sul (SULGÁS), Companhia Riograndense de

Mineração (CRM), Companhia Estadual de Silos e Armazéns

(CESA), Companhia de Processamento de Dados do Rio Grande

do Sul (PROCERGS), entre outros.

3.6.3. Subsidiárias

Segundo dispõe o art. 37, XX, da CRFB/88, a criação de

subsidiárias e a participação de qualquer delas em empresa privada

depende de autorização legislativa, não necessitando, no entanto,

uma lei específica autorizando a criação de cada subsidiária (Lei nº

106

9.478/97, art. 64 e Lei nº 11.908/09, art. 1º). Sobre o tema

manifestou-se o STF na ADI nº 1.649/DF no seguinte sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97.

AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR

SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO

IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de

empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas

da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o

XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a

autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde

que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de

economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria

medida autorizadora.

A exemplo, pode-se citar a Lei nº 11.908/09 que

autorizou o Banco do Brasil S/A e a Caixa Econômica Federal a

constituírem subsidiárias integrais ou controladas, com vistas a dar

cumprimento nas atividades de seu objeto social, bem como

adquirirem participação em instituições financeiras públicas ou

privadas sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos

securitários, previdenciários, de capitalização, bem como de outros

ramos descritos na Lei nº 4.595/64, arts. 17 e 18.

São aquelas cujo controle e gestão das atividades estão

atribuídas à empresa pública ou à sociedade de economia mista

(CARVALHO FILHO, 2008, p. 467), tendo por objetivo a

dedicação em um dos segmentos específicos da entidade criadora,

integrando a administração pública indireta da administração

(MOREIRA NETO, 2009, p. 274). Podemos citar como exemplo a

Eletrobrás (Centrais Elétricas Brasileiras S/A) e suas 12

subsidiárias: Furnas, Chesf, Eletronorte, Eletrosul, Eletronuclear,

CGTEE, Amazonas Energia, Boa Vista Energia, Ceal, Cepisa,

Ceron e Eletroacre; e a Petrobras (Petróleo Brasileiro S/A) com

suas 5 subsidiárias: Transpetro, Petrobras Distribuidora,

Petroquisa, Gaspetro e a Petrobras Biocombustível.


107

4. Entidades paraestatais, entes de cooperação ou terceiro setor

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, que não integram a Administração Indireta, mas que

cooperam (colaboram), que caminham paralelamente ao Estado,

executando alguma atividade social de utilidade pública. Não

integram a estrutura da Administração Pública. São também

conhecidas como terceiro setor (o primeiro setor é o Estado, o

segundo é o mercado e o terceiro é a sociedade).

4.1. Serviços sociais autônomos

Conhecidos como Sistema “S” (SESC, SENAI, SESI,

SENAC, SENAT, etc.) são pessoas jurídicas instituídas por lei,

vinculadas a certas categorias profissionais com o fim de fomentar

a assistência ou o ensino, sendo mantidas por dotações

orçamentárias do Poder Público (por isso submetido ao controle do

Tribunal de Contas) e contribuições parafiscais. Seus empregados

estão sujeitos às leis trabalhistas (são empregados celetistas), não

gozam de qualquer privilégio processual ou tributário e ainda que

não estejam necessariamente subordinadas à lei de licitações, na

maioria dos Estados, estas entidades têm se valido das normas

licitatórias. Afirma Hely Lopes Meirelles (2009, p. 385): São todos

aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado,

para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou

grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por

dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.

Os recursos carreados às pessoas de cooperação governamental são

oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente

pelos contribuintes que as diversas leis estabelecem, para enfrentarem os

custos decorrentes de seu desempenho, sendo vinculadas aos objetivos

da entidade. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 501).

Tais contribuições estão previstas no artigo 240 da

CRFB/88: ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais

contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de

salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de

formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Os recursos

não são provenientes diretamente do erário, mas não deixam, por

108

isso, de ser dinheiro público dada a sua compulsoriedade no

recolhimento.

Afirma Maria Sylvia Di Pietro (DI PIETRO, 2009, p. 492).

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado,

mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do

Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A

atuação estatal, no caso é de fomento e não de prestação de serviço

público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de

criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante

subvenção garantida por meio da instituição compulsória de

contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade.

Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço

público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio de

instrumento da descentralização. Trata-se, sim, de atividade privada

de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.

Seu controle tem previsão no Decreto-Lei nº 200/67,

artigo 183: As entidades e organizações em geral, dotadas de

personalidade jurídica de direito privado, que recebem

contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público

ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e

condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma e no

artigo 71, II, da Constituição Federal onde compete ao Tribunal de

Contas julgar as contas dos administradores e de responsáveis por

dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta,

incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo

Poder Público Federal.

Competência: Justiça comum: ação popular contra o SEBRAE: L.

4717/65 (LAP), art. 20, f; CF, art. 109, IV; Súmula 516. 1.O SEBRAE

não corresponde à noção constitucional de autarquia, que, para começar,

há de ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX) e não na forma de

sociedade civil, com personalidade de direito privado, como é o caso do

recorrido. Por isso, o disposto no art. 20, -f-, da L. 4717/65 (LAP), para

não se chocar com a Constituição, há de ter o seu alcance reduzido: não

transforma em autarquia as entidades de direito privado que recebam e

apliquem contribuições parafiscais, mas, simplesmente, as inclui no rol

daquelas - como todas as enumeradas no art. 1º da LAP - à proteção de

cujo patrimônio se predispõe a ação popular. 2. Dada a patente

similitude da natureza jurídica do SESI e congêneres à do SEBRAE,

seja no tocante à arrecadação e aplicação de contribuições parafiscais,

seja, em consequência, quanto à sujeição à fiscalização do Tribunal de

Contas, aplica-se ao caso a fundamentação subjacente à Súmula


109

516/STF: "O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à

jurisdição da Justiça estadual". (STF, RE nº 366.168/SC Relator: Min.

Sepúlveda Pertence; julgado em 03/02/2004)

4.2. Organizações sociais

Reguladas pela Lei nº 9.637/98, são pessoas jurídicas

criadas por particulares, sem fins lucrativos, que se habilitam

perante a Administração Pública para obter a qualificação de

Organização Social para desempenhar atividades nas áreas de

ensino, pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnológico, proteção

e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. O Poder Público

abre mão da atividade e a transfere à Organização Social através de

um contrato de gestão.

As entidades qualificadas como organizações sociais são

declaradas como entidades de interesse social ou utilidade publica,

para todos os efeitos legais. Podem ser destinados, inclusive,

recursos orçamentários e bens públicos. É dispensável a licitação

para a contratação destas entidades como se extrai do artigo 24,

XXIV, da Lei nº 8.666/93. É facultada ao Poder Executivo a cessão

especial de servidor para as Organizações Sociais, com ônus para a

origem. O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que

fizer jus no órgão de origem, quando o ocupante de cargo de

primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Atenção! O contrato de gestão disposto no artigo 37, § 8º da Constituição Federal (Agências Executivas), não é o mesmo contrato de gestão disposto na Lei n. 9.637/98. A denominação é a mesma, mas as situações são diferentes. O contrato de gestão é definido como instrumento de vinculação firmado pelo Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à viabilização de cooperação entre as partes para fomento e execução de atividades específicas. É neste contrato que se discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

110

A qualificação como Organização Social é ato

discricionário, depende a sua qualificação de aprovação quanto à

conveniência e oportunidade do Ministro ou titular de órgão

supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu

objeto social, órgão ou entidade estas responsáveis, também, pela

fiscalização da execução do contrato.

4.3. Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

Regulamentada pela Lei nº 9.790/99, igualmente às

Organizações Sociais, as OSCIP’s também são pessoas jurídicas

instituídas por particulares que se qualificam perante o Estado para

desempenhar serviços sociais não exclusivos deste. Entretanto,

aqui, o Estado não abre mão do serviço, realizando a Entidade a

atividade mediante termo de parceria.

O termo de parceria é o instrumento passível de ser

firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à

formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento

e a execução das atividades de interesse público como assistência

social, cultura, defesa, preservação e conservação do meio

ambiente, promoção do voluntariado, defesa e conservação do

patrimônio histórico e artístico, dentre outras elencadas no artigo 3º

da Lei.

A outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado,

não sendo passível de qualificação:

As sociedades comerciais;

Os sindicatos, as associações de classe ou de representação de

categoria profissional;

As instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de

credos, cultos, práticas e visões devocionais e

confessionais;

As organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas

fundações;

As entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar

bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;


111

As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e

assemelhados;

As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas

mantenedoras;

As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e

suas mantenedoras;

As organizações sociais;

As cooperativas;

As fundações públicas;

As fundações, sociedades civis ou associações de direito

privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

As organizações creditícias que tenham qualquer tipo de

vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o

art. 192 da Constituição Federal

Nas OSCIP’s é permitida a participação de servidores

públicos na composição do conselho, vedada, porém, a percepção

de remuneração ou subsídio, a qualquer título. Uma vez atendidos

os requisitos legais, a entidade interessada em se qualificar como

OSCIP deverá formular requerimento escrito ao Ministério da

Justiça.

4.4. Entidades de apoio

Pessoas Jurídicas instituídas por servidores públicos em

nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa,

que prestam serviços sociais não exclusivos do Estado, vinculando-

se a este por meio de convênio.

Seguindo ensinamento de Maria Sylvia Di Pietro (2009,

p. 492): por entidades de apoio podem-se entender as pessoas

jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por

servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de

fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em

caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado,

mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta

e indireta, em regra por meio de convênio. Odete Medauar (2008,

p. 96) denomina tais entidades de fundações de apoio.

Normalmente, inclusive, há a utilização de bens públicos,

bem como de servidores.

112

Não há disciplina legal regulando, o que vem sofrendo

grande crítica por parte da doutrina pátria. A única norma que

estabelece alguma norma próxima ao que seja as Entidades de

Apoio é a Lei nº 8.958/94: fundações de apoio às instituições

federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.


113

Capítulo V

AATTOOSS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOOSS

1. Introdução

Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de

vontade da Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes,

que produz efeitos jurídicos, no exercício de suas prerrogativas,

com o fim de atender ao interesse público. Obrigar, extinguir,

proibir, certificar, opinar, declarar ou alterar são alguns dos efeitos

que um ato administrativo pode gerar.

Cumpre destacar que não há consenso na doutrina a

respeito do conceito de atos administrativos, principalmente no

tocante aos seus efeitos. Isso porque para parte da doutrina (DI

PIETRO, 2009, p. 196; MEIRELLES, 2009, p. 196) somente

seriam atos administrativos aqueles que produzissem efeitos

jurídicos imediatos excluindo-se, assim, do conceito de atos

administrativo os pareceres e laudos. Celso Antônio Bandeira de

Mello, por exemplo, (2002, p. 389) refere o parecer como meio de

a Administração exteriorizar sua vontade, não sendo em si mesmo

ato. Por outro lado, há entendimento (CARVALHO FILHO, 2008,

p. 96) que para ser ato administrativo bastaria a produção de efeitos

jurídicos (ainda que mediatos) originados unilateralmente pela

administração e assim, os pareceres e laudos ingressariam no

conceito de ato administrativo propriamente dito, e não somente na

definição de ato da administração.

Importante, além da conceituação, no que tange aos atos

administrativos é diferenciá-los de fato administrativo.

Fato administrativo: são situações fáticas

(acontecimentos) que independem da manifestação de vontade,

mas que acabam por produzir efeitos jurídicos no direito

administrativo, como, por exemplo a morte de um servidor, ou a

greve de funcionários (DI PIETRO, 2009, p. 190). Para Hely Lopes

Meirelles (2009, p. 153) fato administrativo é toda realização

114

material da Administração em cumprimento de alguma decisão

administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação

de um serviço público, etc. Equivaleria à materialização da

vontade administrativa, o que se entende nesta obra como atos

materiais ou de mera execução.

Dentro, ainda, das hipóteses de fato administrativo,

poderíamos colocar as situações de silêncio administrativo, que

nada mais é que a não manifestação por parte da Administração

Pública, quando esta deveria pronunciar-se. Seguindo

posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p.

365-7) o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não

pode ser ato administrativo. (...). Tal omissão é um “fato jurídico”

e, in casu, um “fato jurídico administrativo”. O agente que silencia

comporta-se com negligência e viola dever funcional previsto no

art. 116, I e III, da Lei 8.112/90. Ao administrado, nos casos em

que a lei atribui algum efeito ao silêncio administrativo, sequer há

problema a ser resolvido, pois a solução já se encontra na lei.

Entretanto se a lei nada dispõe: nos casos de ato vinculado poderá

o juiz suprir a ausência de manifestação. Em sendo o ato

discricionário, o juiz deverá assinar prazo para que a

Administração se manifeste.

Ato da Administração possui sentido amplo, ou seja, é

todo o ato praticado no exercício da função administrativa. Desta

forma, todo ato administrativo é ato da administração, mas nem

todo ato da administração é um ato administrativo, pois este é

espécie daquele que é gênero. Um ato administrativo é ato da

administração, assim como também são os atos materiais (não

contém qualquer manifestação de vontade, envolvendo apenas a

execução como a demolição de uma casa ou a varrição de uma

rua), os atos de direito privado (atos de gestão), atos políticos, atos

normativos, entre outros (DI PIETRO, 2009, p. 191).

Existem, ainda, situações que a Administração Pública

manifesta suas vontades sem utilizar-se de suas prerrogativas (de

sua supremacia) colocando-se numa situação de igualdade frente

ao administrado, como numa locação, são os chamados atos de

gestão ou atos jurídicos de direito privado.


115

E por último, há casos em que a Administração Pública

necessita da conjugação de outra vontade, além da sua, para a

produção de efeitos. É o que denominamos de negócio jurídico da

Administração.

2. Atributos dos atos administrativos

São as características ostentadas pelos atos

administrativos e que os diferencia dos demais atos jurídicos. Não

há unanimidade entre os autores quanto às duas últimas

características prevalecendo, entretanto, o consenso nas três

primeiras:

Presunção de legitimidade ou legalidade: Todos os atos

administrativos presumem-se legais, verdadeiros (presunção

de veracidade quanto aos fatos alegados, como ocorre nas

certidões, atestados, declarações), até prova em contrário. Isso

porque, por força do princípio da legalidade, todos os atos da

administração devem ter fundamento legal.

Imperatividade ou coercibilidade: Significa que os atos

administrativos se impõem a terceiros, independentemente da

concordância destes. Não está presente em todos os atos

(pareceres, relatórios, laudos), mas tão somente naqueles que

impõem obrigações ou restrição ao administrado. É na

imperatividade onde se identifica o poder extroverso do

Estado.

Autoexecutoriedade ou executoriedade: A Administração

Pública não precisa socorrer-se do Poder Judiciário para por

em execução o ato expedido: ela própria executa

materialmente o ato. Equivale aos meios diretos de coerção.

Para estar presente em um ato deve ser prevista expressamente

em lei, ou ainda, quando se trate de situações de urgência.

Expõe Rafael Maffini (2008, p. 88): Tal atributo também tem

exceções, quais sejam, aqueles atos cuja execução importa

invasão direta no patrimônio jurídico dos administrados (ex.:

penas administrativas pecuniárias, transferência de domínio

de bem declarado de utilidade pública, para fins de

desapropriação etc.). São exemplos trazidos pela doutrina: a

dissolução de uma passeata, e interdição de um

116

estabelecimento, a apreensão de medicamentos com prazo de

validade vencidos, o fechamento de casas noturnas, cassação

de licença para dirigir, etc. A autoexecutoriedade também

interfere no contraditório e ampla defesa, não por afastá-los

definitivamente, mas por postergá-los para um momento

posterior (ao da execução do ato).

Exigibilidade: atributo do ato administrativo do qual o Estado,

no exercício da função pública, pode exigir do particular o

cumprimento, observância, das obrigações que impôs. Não se

confunde com a imperatividade porque esta apenas impõe a

obrigação. Na exigibilidade se impele a obediência à

obrigação imposta (MELLO, 2002, p. 370), correspondendo

aos meios indiretos de coerção.

Tipicidade: atributo pelo qual os atos devem corresponder a

figuras típicas definidas previamente em lei. Para cada

finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um

ato definido em lei (DI PIETRO, 2009, p. 201).

3. Requisitos (elementos) dos atos administrativos

Para que um ato administrativo seja formado é necessário

a existência conjugada de cinco elementos, a saber: competência,

forma, finalidade, objeto e motivo (requisitos mencionados na Lei

nº 4.717/65, art. 2º). Celso Antonio Bandeira de Mello, porém, não

adota esta ideia. Para este autor os elementos do ato resumem-se a

dois: o conteúdo e a forma. Contudo, o renomado autor separa os

elementos do ato de seus pressupostos, estes divididos em

pressupostos de existência e validade. Os de existência são: o

objeto e a pertinência do ato. Os de validade: pressuposto subjetivo

o sujeito; objetivo o motivo e o requisito procedimental; o

pressuposto teleológico a finalidade; pressuposto lógico a causa e o

formalístisco a formalização. Porém, esta linha de pensamento não

é a adotada nem em concursos e nem pela jurisprudência, razão

pela qual citamos somente a título de conhecimento.

3.1. Competência

De exercício obrigatório, é o requisito atribuído pela lei

aos órgãos ou agentes públicos para a prática do ato administrativo.

Para parte da doutrina (MEDAUAR, 2009, p. 135; DI PIETRO,


117

2009, p. 203) apresenta-se como agente competente ou sujeito

competente, ou seja, quem de fato concretiza o ato.

Sua distribuição pode se dar em decorrência da matéria,

território, tempo e hierarquia (atribuições mais complexas aos

órgãos hierarquicamente superiores).

É intransferível: pode ser objeto, entretanto,

de delegação e avocação;

É irrenunciável: o seu titular não pode dela

se desfazer, visto que decorrente de lei;

É imodificável: não tem como tornar a

competência mais ampla ou mais restrita,

porque decorrente de lei;

É imprescritível: o seu não exercício não a

extingue.

3.2. Forma

É o meio pelo qual o ato é exteriorizado – concepção

restrita (DI PIETRO, 2009, p. 207). É o que corporifica o ato, meio

pelo qual se exterioriza a vontade (FIGUEIREDO, 2008, p. 199). É

o revestimento externo do ato (MELLO, 2002, p. 345). As formas

dizem respeito à própria declaração de vontade, enquanto as

formalidades referir-se-iam às solenidades, aos procedimentos ou

pressupostos intermediários indispensáveis para a formação da

declaração – concepção ampla (ARAÚJO, 2009, p. 471). Pode ser

Para relembrar: o vício de competência leva ao excesso de poder, espécie de abuso de poder. Na lei da ação popular, art. 2º, parágrafo único, a: a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.

Características

da competência

118

escrito, por gestos, símbolos ou palavras. Na mesma linha afirma

Carvalho Filho (2008, p. 108): embora se distinga forma e

procedimento, no sentido de que aquela indica apenas a

exteriorização da vontade e este uma sequência ordenada de atos e

atividades, costuma-se os defeitos em ambos como vícios de forma.

O vício de forma consiste na omissão ou na observância

incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à

existência ou seriedade do ato (art. 2º, parágrafo único, da Lei

4.717/65). No Código Civil (art. 166) a forma invalida um negócio

jurídico quando esta não revestir a forma prescrita em lei ou

quando for preterida alguma solenidade que a lei considere

essencial para a sua validade.

3.3. Finalidade

O fim buscado por todo ato administrativo é o interesse

público, o interesse da coletividade. Tem-se também como efeito

jurídico mediato de todo ato administrativo.

O interesse público primário é o interesse da

coletividade, da sociedade, na qual deve pautar-se toda a atividade

Administrativa. Já o interesse público secundário apresenta-se

como interesse da Administração enquanto Pessoa Jurídica, e como

tal, com responsabilidades e obrigações inerentes a toda a qualquer

Pessoa. Este somente terá validade se buscar e/ou alcançar aquele,

ou seja, o interesse público secundário só se justifica em razão do

interesse público primário (a finalidade pública propriamente dita).

3.4. Objeto

Confunde-se com o próprio conteúdo do ato

administrativo. É a alteração que o ato produz no mundo jurídico.

Para que o ato seja válido, seu objeto deve ser lícito, possível

(passível de ser realizado) determinado ou determinável. É no

objeto que a Administração manifesta a sua vontade, ou

simplesmente atesta uma situação já existente (MEIRELLES,

Para relembrar: o vício de finalidade leva ao desvio de poder, espécie de abuso de poder.


119

2009, p. 157). É o efeito jurídico imediato provocado pelo ato: a

concessão de alvará, a exoneração de um funcionário, a

autorização para construção, etc.

3.5. Motivo

É o pressuposto (causa) fático e jurídico que serve de

fundamento para o ato. São as razões de fato e direito que

embasam a prática do ato administrativo. Por exemplo, na

concessão de licença maternidade, o motivo é a gravidez da

mulher.

3.5.1. Teoria dos motivos determinantes

Para esta teoria os motivos alegados devem guardar

compatibilidade com a situação fática que o gerou. Quando a

Administração declara (ainda que não fosse necessário) o motivo

para a prática de um ato, este motivo fica vinculado ao ato,

devendo ser congruente com a realidade. Assim, uma vez exposto

o motivo ele passa a ser determinante para a validade do ato. Caso

Atenção! Não confunda motivo com motivação. Motivação é a exposição de motivos, diz respeito às formalidades do ato. É o modo pelo qual o ato é exteriorizado. Na Lei nº 9.784/99 art. 50, § 1º, está prevista que a motivação deve ser explícita, clara e congruente. Para Rafael Maffini (2008, p. 94) a motivação é, inclusive, subelemento da forma. Para o autor Hely Lopes Meirelles (2009, p. 104) a motivação pode consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso serão parte integrante do ato, é a denominada motivação aliunde (de outro lugar), com previsão no próprio art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99.

120

os motivos expostos sejam falsos ou até mesmo inexistentes, o ato

administrativo restará nulo, ainda que deles prescindisse.

Assim, quando a Administração Pública motiva um ato,

mesmo que a lei não exija tal motivação, ele só será válido se os

motivos forem verdadeiros, reais. Por óbvio, se a lei exigir a

motivação, esta deverá ser exarada em conformidade com a

realidade.

Por exemplo, de acordo com o art. 37, II, última parte da

CRFB/88, a exoneração de um agente público que exerce cargo em

comissão é livre, logo não necessita de motivação. Entretanto, se

mesmo assim, o ato for motivado (justificando que o agente era

alcoólatra, por exemplo), esta justificativa deve ser real, existente,

sob pena de o ato ser anulado (inclusive pelo Poder Judiciário).

Se inexistir o motivo (ou o motivo for falso), ou se dele o

administrador extrair consequências incompatíveis com o direito

aplicado, o ato será nulo por violação da legalidade. Não é somente

o erro de direito que autoriza a anulação do ato pelo Poder

Judiciário, o erro de fato também.

Atenção! Dos requisitos expostos os três primeiros são sempre vinculados, fixados em lei (MEIRELLES, 2009, p. 155; CARVALHO FILHO, 2008, p. 125; MOREIRA NETO, 2009, p. 166). Já com relação aos dois últimos não necessariamente, e acaba por serem os elementos que tornam o ato vinculado (se também previstos em lei) ou discricionário (quando deixam margem de escolha para o administrador – avaliação da conveniência e oportunidade –, o que equivale ao mérito administrativo).


121

Com relação à forma há de se ter um cuidado especial. O

artigo 22 da Lei nº 9.784/99 afirma que os atos do processo

administrativo não dependem de forma determinada senão quando

a lei expressamente a exigir. Na mesma linha afirma Maria Sylvia

Di Pietro (2009, p. 214): com relação à forma, os atos são em

geral vinculados porque a lei previamente a define (...).

Eventualmente, a lei prevê mais de uma forma possível para

praticar o mesmo ato: a ciência de determinado ato pode, quando

a lei permite, ser dada por meio de publicação ou notificação

direta. Nesses casos, existe discricionariedade com relação à

forma. Porém, onde mais comumente se localiza a

discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato.

4. Perfeição, validade e eficácia

A doutrina pátria costuma, também, distinguir os atos

administrativos nos planos da perfeição, validade e eficácia.

Perfeito seria o ato que exauriu as fases necessárias (completou o

ciclo) para a sua formação: é a situação do ato cujo processo de

Forma

Finalidade

Competência

Motivo

Objeto

Vinculado

Ato vinculado

Vinculado

Vinculado

Vinculado

Vinculado

Discricionário

Discricionário

Ato discricionário

Vinculado

Vinculado

Vinculado

Mérito

Administrativo

122

elaboração está concluído (CUNHA JUNIOR, 2009, p. 105). A

validade estaria relacionada com a conformidade à lei, aos

princípios (ao ordenamento jurídico como um todo). E por último,

a eficácia, teria vínculo com a produção de efeitos do ato. Logo,

ato eficaz, seria o ato administrativo que estaria produzindo seus

efeitos. Expõe José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 122-3):

significa que o ato está pronto para atingir o fim a que foi

destinado.

Resumidamente pode-se concluir que: o ato, em regra, é

perfeito, válido e eficaz. Entretanto poderá ser perfeito, válido e

ineficaz; perfeito, inválido e eficaz ou perfeito, inválido e ineficaz.

5. Classificação dos atos administrativos

Tema de muita divergência na doutrina. Por tal motivo

serão adotados conceitos e critérios aceitos pela maioria dos

autores.

5.1. Quanto ao grau de liberdade conferido à Administração

Atos Vinculados: também chamado de regrados, são aqueles

que os agentes praticam sem qualquer margem de escolha

para decisão. A lei estabelece todos os requisitos do ato.

Atos Discricionários: a Administração pratica o ato com certa

margem de liberdade, segundo critérios de conveniência e

oportunidade. Não é uma liberdade total, absoluta, ilimitada.

Aparecem ligados sempre à ideia de valoração subjetiva do

administrador, aspectos estes que são frequentemente

resumidos no binômio oportunidade e conveniência

consubstanciando-se no mérito administrativo (LIMBERGER,

1998, p. 115-6).

5.2. Quanto aos destinatários

Gerais: regulam uma quantidade indeterminada de pessoas.

Não há um destinatário determinado. Regulamentos,

instruções, portarias, etc.


123

Individuais: possuem destinatários específicos como uma

concessão de férias ou licença para construção, por exemplo.

5.3. Quanto à abrangência dos efeitos

Internos: produz efeitos no âmbito da própria Administração

Pública: são as portarias, ordens de serviço, etc.

Externos: produzem efeitos perante os terceiros: são os

decretos, regulamentos, etc.

5.4. Quanto às prerrogativas (ao objeto)

De império: são os atos impostos coercivamente pela

Administração Pública lançando mão da sua supremacia sobre

o interesse particular. Utiliza-se das prerrogativas e privilégios

que a lei lhe atribuiu. São exemplos: a desapropriação, a

interdição de uma atividade, etc.

De gestão: são os atos praticados em situação de igualdade

com os particulares sem qualquer imposição coercitiva. Por

exemplo: a locação de um imóvel, a assinatura de um

contrato, a alienação de um bem, etc.

De expediente: são os atos de rotina interna (burocráticos)

praticados pela Administração, que se destinam a dar

andamento a processos que tramitam na administração. O

cadastramento de um processo no sistema informatizado ou o

encaminhamento de um processo são alguns exemplos de atos

de mero expediente.

5.5. Quanto à estrutura

Abstratos ou normativos: prevê reiteradas aplicações, sem o

seu esgotamento: é o caso de um regulamento, por exemplo.

Concretos: esgotam-se em uma única aplicação. Exemplo: a

exoneração de um funcionário, a declaração de utilidade

pública, etc.

124

5.6. Quanto à formação (composição) da vontade

Simples: resulta da manifestação de vontade de um único

órgão (unipessoal ou colegiado).

Complexo: é o ato que se forma da conjugação de dois ou

mais órgãos, ou seja, mais de uma vontade para a formação de

um único ato. O ato não se tornaria existente com a

manifestação isolada de um só órgão. Por exemplo, a

aposentadoria de um servidor, a investidura de um Magistrado

pelo quinto constitucional (art. 94 da CRFB/88 – STF no MS

nº 26.438 QO/DF), ou de um Ministro do STF, pelo

Presidente da República, somente se consubstanciam após

aprovação do nome pelo Senado (art. 101, parágrafo único da

CRFB/88. Neste sentido o STJ no REsp nº 223.670).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRIBUNAL DE CONTAS. ATO PROVISÓRIO DE

APOSENTADORIA. REVISÃO. DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA. ATO COMPLEXO. PRECEDENTES.

I - "O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo,

aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas.

Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da

decadência antes da vontade final da Administração" (STF, MS

25.072/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em

7/2/2007). II - Confirmando-se o ato praticado pelo Poder Executivo, a

homologação pela Corte de Contas reveste-se de natureza

eminentemente declaratória, e o prazo prescricional para eventual

revisão, previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, inicia-se da publicação

do ato da aposentação. Precedente: REsp 759.731/RS, 5ª Turma, Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 11/6/2007.

III - Havendo, porém, rejeição ou recomendação por parte do Tribunal

de Contas, que resulte em determinação à Administração para fazer

cessar os efeitos de ato tido por ilegal, tal como no caso dos autos, o

prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784/99 inicia-se a

partir da homologação pelo Tribunal de Contas, e não a partir do

deferimento provisório da aposentadoria pelo Poder Executivo.

Precedentes: STF, MS 25.552/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen

Lúcia, DJe de 30/5/2008, e AgRg no REsp 777.562/DF, 6ª Turma, Rel.

Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/10/2008.

IV - In casu, conforme delineado no v. aresto recorrido, as decisões do

TCU direcionadas aos demandantes datam de novembro de 2004, e a

Notificação Administrativa data de dezembro de 2004. Logo, não há

falar em decadência.


125

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp nº 1.156.093/SC, julgado em

02/09/2010, Min. Rel. Felix Fischer.) No mesmo sentido o STJ no

AgRg no REsp nº 1.145.613/RS e STF no MS nº 25.697/DF.

Composto: o ato resulta da manifestação de dois ou mais

órgãos, onde a vontade de um órgão é ato acessório

(pressuposto ou instrumento) em relação à vontade do outro

que edita o ato principal. Os atos que necessitam de

ratificação, visto, autorização ou aprovação são típicos

exemplos de atos compostos, ou seja, de modo geral, uma

manifestação de aquiescência por parte de outra autoridade,

para que sejam postos em execução. Como pode se observar

antes de ganhar exequibilidade, o ato composto ainda não é

um ato perfeito (...) (MOREIRA NETO, 2009, p. 167). A

permuta de magistrados que depende de aprovação pelo

Tribunal de Justiça (STJ no RMS nº 5.964/BA). A nomeação

(ato principal) do Procurador-Geral da República dependente

de prévia autorização (ato acessório) do Senado (art. 128, § 1º,

da CRFB/88), bem como a dispensa de licitação, em

determinadas situações, dependentes de homologação por

autoridade superior (DI PIETRO, 2009, p. 222). Critica

Alexandre Mazza (2011, p. 204) estes exemplos trazidos pela

doutrinadora Maria Sylvia, afirmando ele que estes dois casos

são, na verdade, exemplos de atos complexos, e não de atos

compostos. Assim, seriam somente exemplos de atos

compostos aqueles praticados por um órgão mas que

dependem da verificação, visto, aprovação, anuência,

homologação ou “de acordo” por parte de outro como

condição de exequibilidade. A manifestação do segundo

órgão é condição de eficácia do ato (MAZZA, 2011, p. 204).

Atenção! No ato complexo há duas ou mais vontades que formam um único ato, enquanto no composto praticam-se dois atos, um principal e outro acessório.

126

Acerca da distinção entre atos complexos e compostos

trazemos à baila ementa do REsp nº 711.812/SP, julgado em

04/08/2005, pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 125, 130, 165 E 535, DO

CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESCISÃO

UNILATERAL DE ADITIVO DE CONTRATO

ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-

HOSPITALARES. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. REEXAME

PROBATÓRIO. TERMO INICIAL. REEXAME PROBATÓRIO.

SÚMULA 07/STJ. ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO.

HOMOLOGAÇÃO.

(...).

4. O prazo prescricional quinquenal para propositura de ação

indenizatória em face de autarquia federal, pela suposta existência de

prejuízos resultantes de rescisão unilateral de contrato administrativo,

tem como termo a quo a data da efetiva desconstituição contratual, e não

a da homologação desta por autoridade superior da mesma entidade

autárquica, porquanto configuram ato administrativo composto, passível

de impugnação pela prática do ato principal (rescisão) que por meio de

ato acessório (homologação) veio a ser ratificado.

5. A doutrina do tema é assente no sentido de que: "Ato composto: é

o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da

verificação por parte de outro, para se tornar exequível. Exemplo:

uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior.

Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o

complementar que lhe dá exequibilidade. O ato composto distingue-

se do ato complexo por que este só se forma com a conjugação das

vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela

vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra

autoridade. Essa distinção é essencial para se fixar o momento da

formação do ato e saber-se quando se torna operante e

impugnável.(Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro,

28.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 168) Homologação - é

o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já

praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos

legais condicionadores de sua válida emissão." (Celso Antônio Bandeira

de Mello in Curso de Direito Administrativo, 13.ª ed., Malheiros

Editores, São Paulo, 2000, p. 391)

(...).


127

5.7. Quanto à exequibilidade

Perfeito: é o ato que já percorreu todo seu ciclo de formação e

está apto a produzir seus efeitos (ato eficaz). Diz respeito ao

processo de sua elaboração.

Imperfeito: é aquele que ainda não completou seu ciclo de

formação. Falta a publicação, a homologação, a assinatura,

etc. A Prescrição administrativa ou judicial não começa a

correr enquanto o ato não se tornar perfeito.

Pendente: embora perfeito em sua formação, está sujeito à

condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e

certo), o que impede a produção de seus efeitos, logo o ato

pendente pressupõe que o ato esteja perfeito. É sinônimo de

ato ineficaz.

Consumado: é o ato que exauriu seus efeitos, o que o torna

irretratável, definitivo e imodificável. A autorização para

realizar uma passeata que, por sua vez, já ocorreu.

5.8. Quanto aos efeitos

Constitutivo: implanta uma nova situação jurídica, que cria,

extingue ou modifica a situação já existente. São as

permissões, as concessões, as nomeações, etc.

Declaratório: afirma a (pré)existência de uma situação fática

ou jurídica. Não cria, extingue ou altera direitos e obrigações.

A expedição de uma certidão ou de um atestado, por exemplo.

5.9. Quanto a sua validade

Válidos: são os atos que não apresentam qualquer

contrariedade às normas superiores. Estão em conformidade

com todas as exigências legais. Se sobre eles pender condição

ou termo (ato pendente) não serão eficazes. Serão atos

válidos, mas ineficazes.

Nulos: nascem com vício substancial de ilegalidade.

Necessitam de algum pronunciamento para a sua anulação,

uma vez que presumem-se válidos/legítimos.

128

Inexistentes: possuem apenas uma aparência de manifestação

que sequer chega a se aperfeiçoar como ato administrativo.

Por exemplo, um ato (expedição de uma certidão) praticado

por alguém se passando por funcionário público (usurpação da

função pública).

6. Espécies de atos administrativos

São espécies de atos administrativos (MEIRELLES,

2009, p. 180-200):

Atos normativos: contêm comandos gerais, abstratos,

impessoais análogos às leis (em sentido material, e não

formal), aplicáveis a todos os administrados. São os decretos,

portarias, regimentos, regulamentos, resoluções e instruções

normativas.

Atos ordinatórios: são atos internos, que regulam o

funcionamento, disciplinam a conduta interna da

administração. Tem base no poder hierárquico. São as

instruções, circulares, avisos, ordens de serviço, provimentos

e ofícios.

Atos negociais: são manifestações de vontade da

Administração coincidentes com a pretensão do particular,

buscando a realização de um negócio jurídico. Não há uso da

imperatividade (coercibilidade). Os principais atos negociais

são as licenças, as autorizações e as permissões.

Atos enunciativos: não possuem uma manifestação material da

Administração, mas tão somente enunciam situação já

existente. São exemplos: as certidões, os atestados, as

apostilas e os pareceres.

Atos punitivos: são os atos que contêm uma sanção imposta

aos infratores de normas administrativas, servidores ou

administrados. É a aplicação conjunta do poder de polícia

Atenção! Atos negociais não são contratos. São manifestações unilaterais da Administração que coincidem com a vontade do particular.


129

(sanção aos administrados) e do poder disciplinar (punição aos

seus próprios agentes ou pessoas sujeitas à disciplina

administrativa). São as multas administrativas, a interdição de

atividades, a destruição de coisas, a suspensão, embargos de

obras, etc.

7. Atos administrativos em espécie

Tendo em vista a proposta do presente trabalho,

estudaremos as espécies mais relevantes de atos administrativos.

7.1. Quanto ao conteúdo

Licença: ato vinculado por meio do qual a Administração

Pública concede, àquele que preencher os requisitos

determinados em lei, a realização de certa atividade. Logo, é

ato declaratório de direito preexistente.

Permissão: ato discricionário e precário pelo qual a

Administração faculta ao particular executar serviço público

ou a utilizar privativamente bem público.

Concessão: é ato vinculado ou discricionário pelo qual a

Administração Pública outorga uma honraria ou status ao

administrado. Por exemplo, a concessão de cidadania, ou de

uma comenda.

Autorização: ato discricionário e precário pelo qual a

Administração Pública outorga a alguém o direito de realizar

certa atividade ou utilizar determinado bem público, no seu

próprio interesse, que sem este consentimento lhe seria

vedado. Baseado no poder de polícia do Estado, é ato

constitutivo de direito. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei

nº 9.472/97), em seu art. 131, § 1º, define erroneamente

autorização como ato vinculado.

Atenção! A concessão ato unilateral não pode ser confundida com a concessão contratual de serviço, obra ou uso de bem público.

130

Aprovação: ato discricionário emitido de forma prévia

(equivale à autorização para a prática de ato) ou posterior

(equivale a um referendo) no qual a Administração Pública

exerce controle sobre outro ato. Analisa os aspectos de

conveniência e oportunidade. Exemplificamente cita-se o art.

49, IV, XIV e XVII, bem como o art. 52, III, IV e XI, da

CRFB/88.

Homologação: ato vinculado pelo qual a Administração

Pública, sempre a posteriori, verifica a legalidade de um ato

(exemplos: art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93 e art. 71, III, da

CRFB/88).

7.2. Quanto à forma de exteriorização

Decreto: ato emanado do Chefe do Poder Executivo, de

caráter geral ou individual, resultante de sua competência

privativa. Pode ser independente ou autônomo (quando dispõe

matéria não regulada em lei, art. 84, VI, da CRFB/88),

regulamentar ou de execução (quando expedido para

complementar, explicar, detalhar a execução da lei, art. 84, IV,

da CRFB/88).

Oficio: meio que as autoridades comunicam-se entre si ou

com terceiros.

Despacho: é forma de expressar decisões (finais ou não)

proferidas por autoridades administrativas em processos

administrativos.

Resolução: forma que os órgãos colegiados manifestam suas

deliberações para disciplinar matéria de sua competência ou

para dispor de seu funcionamento.

Portaria: é a forma que as autoridades de nível inferior ao

Chefe do Poder Executivo dirigem-se aos seus subordinados

(não atinge particulares).

Certidão: é a exteriorização feita pela Administração Pública

de ato ou fato que tenha conhecimento, que por qualquer

razão esteja em seus arquivos. É a expressão do princípio da

publicidade: art. 5º, XXIV, b, da CRFB/88.


131

Atestado: é o meio pelo qual a Administração Pública

comprova um ato ou fato (passageiro, sujeito a alteração) que

não esteja em seus arquivos, mas que tenha conhecimento.

Apostila: é anotar à margem, emendar, equivalente a uma

averbação. Não cria nem extingue direito, apenas reconhece

um direito criado por uma norma. Expressamente previsto no

art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93. Para Hely Lopes Meirelles

(2009, p. 197) são meros atos enunciativos ou declaratórios de

uma situação anterior já criada por lei. Equivale a uma

averbação.

Alvará: é o instrumento utilizado pela Administração Pública

para expedir licença ou autorização.

Ordem de serviço: é o ato que transmite determinações aos

respectivos subordinados, acerca da condução de determinado

serviço.

Parecer: é a manifestação (opinião) técnica ou jurídica de

matéria submetida à apreciação de determinado órgão

consultivo. Nem toda a doutrina aceita o parecer como um ato

administrativo. Seguindo os ensinamentos de Carvalho Filho

(2008, p. 132-3), os pareceres podem adquirir as

características de :

Parecer normativo: casos em que o parecer esgota de

forma tão profunda o tratamento a ser dispensado a determinada

questão, que se determinada autoridade concorda com tal

posicionamento estendendo a todas hipóteses idênticas, representa

verdadeira orientação geral para os demais órgãos. Note-se que não

é propriamente o parecer que carrega a normatividade, mas sim o

ato da autoridade.

Parecer vinculante: aqueles que impedem a autoridade

de tomar posicionamento diverso a do ato opinativo, admitido,

somente quando a lei assim previamente estipular.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE

EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE

PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE

PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA.

SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-

administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa,

a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu

132

poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão

consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade

administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à

consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender

praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá

submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação

de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor

jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não

poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então,

não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo

impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior

hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna

parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente

decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação

ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a

responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de

causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha

resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro

grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou

jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado

público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente

opinativa. Mandado de segurança deferido. (STF, MS nº 24.631/DF,

Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 09/08/2007).

8. Extinção dos atos administrativos

Utilizaremos a classificação adotada por Celso Antônio

Bandeira de Mello (2002, p. 393-427), como segue:

8.1. Extinção de ato ineficaz

A extinção de ato ineficaz (que aguarda ocorrência de

termo ou condição) pode ser por:

Mera retirada: extinção de ato ineficaz por motivo de mérito

(conveniência e oportunidade) ou por motivo de ilegalidade.

Recusa: é a falta de aceitação do beneficiário de ato cujo

consentimento era necessário para a produção de seus efeitos.


133

8.2. Extinção de ato eficaz

Ato eficaz é aquele que está apto a produzir seus efeitos,

e a sua extinção pode transcorrer pelo cumprimento de seus efeitos

ou pela sua retirada.

8.2.1. Cumprimento de seus efeitos

Esgotamento do prazo: por exemplo, término das férias.

Execução material do ato: quando a ordem é cumprida:

interditar um estabelecimento.

Desaparecimento do sujeito da relação jurídica: por exemplo,

a morte do beneficiário.

Desaparecimento do objeto da relação jurídica: tomada de

um terreno da marinha pelo mar.

Renúncia: quando o próprio beneficiário abre mão, rejeita

determinada situação favorável que desfrutava. Por exemplo,

a renúncia de um Secretário ou de um título honorífico.

8.2.2. Pela retirada

Caducidade: se dá quando nova legislação impede ou

inadmite situação que norma anterior consentia. Exemplo: a

permissão de uso de bem público, que passa a ter seu uso

proibido por lei posterior. Desaparece o fundamento legal.

Opera efeito ex nunc.

Cassação: a retirada do ato pela cassação se dá quando o

destinatário descumpre condições ou requisitos que lhe

cabiam, para continuar desfrutando do benefício concedido.

Opera efeito ex nunc.

Atenção! A extinção de ato eficaz por caducidade não tem qualquer ligação com a caducidade de contrato constante nos arts. 27 e 38 da Lei nº 8.987/95.

134

Contraposição: extinção do ato por outro com efeitos

contrapostos: a exoneração frente à nomeação. Possui efeito

ex nunc.

Revogação: ocorre quando o ato é extinto por razões de

conveniência e oportunidade (mérito administrativo). É a

retirada de ato válido e eficaz (sem vícios), mas que acabou

por se tornar inoportuno ou inconveniente, operando efeitos

somente a partir da sua revogação (efeitos ex nunc). Somente

a autoridade que produziu o ato pode revogá-lo. Assim, o

Poder Judiciário pode revogar os atos inconvenientes ou

inoportunos, desde que tenha sido o emissor deste ato (no

exercício atípico da função administrativa). Não pode,

entretanto, revogar atos do Poder Executivo ou do Poder

Legislativo.

A revogação é ato discricionário, logo não se pode

revogar ato vinculado porque prescinde dos elementos

conveniência e oportunidade. Também não podem ser revogados

os atos declarados por lei como irrevogáveis, os atos que já

exauriram seus efeitos, quando já se exauriu a competência da

autoridade que o editou, os que geram direitos adquiridos (art. 5º,

XXXVI, da CRFB/88), os que integram um procedimento (pois a

cada novo ato ocorre preclusão do ato anterior) e os atos

enunciativos (ou meros atos administrativos ou declaratórios),

porque seus efeitos são estabelecidos em lei.

Anulação: ocorre quando o ato é praticado em

desconformidade com a lei, ou seja, há vício de legalidade. O

ato é inválido porque fere a ordem jurídica.

A anulação pode ser feita tanto pela própria

administração pública, como pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV,

da CRFB/88). Inclusive é matéria sumulada pelo Supremo

Atenção! Em determinados momentos a lei poderá exigir que a revogação fique condicionada a alguma circunstância superveniente como é o caso do art. 49 da Lei nº 8.666/93 ou art. 123 da Lei nº 9.472/97.


135

Tribunal Federal nos enunciados números 346 e 473, que assim

expõem, respectivamente: A administração pública pode declarar

a nulidade dos seus próprios atos; e A administração pode anular

seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais,

porque deles não se originam direitos; ou revogá-lo por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,

e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Para parte da doutrina anulação é sinônimo de

invalidação (MELLO, 2002, p. 409; CARVALHO FILHO, 2008,

p. 148). Para outra parte (MEIRELLES, 2009, p. 201) invalidação

é gênero, dos quais são espécies revogação e anulação.

Por ser um ato ilegal, os efeitos da anulação retroagem ao

momento da prática do ato (efeito ex tunc). Logo, a regra é que

atos nulos não possam gerar direitos ou obrigações, até mesmo

porque todos os efeitos gerados acabam sendo desfeitos pela

anulação. Há, porém, entendimento no sentido de atribuir-se efeito

ex nunc à anulação. Neste sentido o STJ no REsp nº 488.905/RS e

no REsp nº 663.831/DF.

O dever de a própria Administração Pública anular os

atos ilegais (decorrente do princípio da autotutela) deve ser

ponderado com outros deveres da Administração Pública como o

respeito à boa-fé do administrado, a segurança jurídica das

relações, razoabilidade, proporcionalidade, o contraditório e a

ampla defesa, entre outros. Neste sentido o STJ no RMS nº

24.339/TO e STF no AI-AgR nº 662.912/GO, no AgRg nº

210.916/RS, no MS nº 26.405/DF. A Lei nº 9.784/99, em seu

artigo 54, inclusive estipula o prazo decadencial de 5 anos para a

anulação dos atos de que decorrem efeitos favoráveis a terceiros, e

estes estejam de boa-fé. Perceba-se, que aqui, por uma opção

legislativa, após 5 anos o princípio prevalecente não é o da

legalidade, mas sim, o da segurança jurídica. Porém, quanto a este

prazo, interessante decisão emitiu o Supremo Tribunal Federal nos

Embargos Declaratórios em Mandado de Segurança nº 27.746/DF,

tendo por Relator o Ministro Dias Tofolli:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM

AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE REGISTRO DE

136

APOSENTADORIA JULGADA ILEGAL PELO TRIBUNAL DE

CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO DA

DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 54 DA LEI 9.784/99.

ASSEGURADO O DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À

AMPLA DEFESA.

1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que

o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle

externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias,

reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo

decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal

somente após a publicação do registro na imprensa oficial.

2. O TCU, em 2008, negou o registro da aposentadoria do ora

recorrente, concedida em 1998, por considerar ilegal “a incorporação de

vantagem de natureza trabalhista que não pode subsistir após a

passagem do servidor para o regime estatutário”. Como o ato de

aposentação do recorrente ainda não havia sido registrado pelo Tribunal

de Contas da União, não há que se falar em decadência administrativa,

tendo em vista a inexistência do registro do ato de aposentação em

questão.

3. Sequer há que se falar em ofensa aos princípios da segurança jurídica,

da boa-fé e da confiança, pois foi assegurado o ao recorrente o direito ao

contraditório e à ampla defesa, fato apresentado na própria inicial, uma

vez que ele apresentou embargos de declaração e também pedido de

reexame da decisão do TCU.

4. Agravo regimental não provido

No mesmo sentido manifestou o Superior Tribunal de

Justiça em 07/11/2012, no EREsp nº 1.240.168/SC:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL PARA

A ANULAÇÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. TERMO A

QUO.

O termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para que a

Administração Pública anule ato administrativo referente à

concessão de aposentadoria, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999,

é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas. A

concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo

complexo que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de

Contas acerca da legalidade do ato. Precedentes citados: AgRg no REsp

1.284.915-SC, DJe 10/4/2012; REsp 1.264.053-RS, DJe 16/3/2012;

AgRg no REsp 1.259.775-SC, DJe 16/2/2012, e AgRg no REsp

1.257.666-PR, DJe 5/9/2011


137

Um quadro comparativo entre as características

preponderantes da revogação e anulação poderia ser assim

elaborado:

9. Convalidação dos atos administrativos

Pela teoria monista o ato é nulo ou válido, não havendo

possibilidade de convalidação. Pela dualista, os atos além de nulos

ou válidos, podem também ser anuláveis (convalidáveis). É esta

teoria que ganhou espaço no sistema administrativo brasileiro,

como veremos (CARVALHO FILHO, 2008, p. 147).

Existem determinados vícios que podem gerar nulidades

absolutas (atos nulos) e vícios que levam a nulidades relativas (atos

anuláveis), que somente a riqueza dos casos concretos irá permitir

Atenção! Até mesmo os atos discricionários podem ser objeto de anulação por parte do Poder Judiciário. Isso se deve porque mesmo nestes atos, três dos cinco elementos são sempre definidos em lei: a competência, a forma e a finalidade, além da possibilidade de anulação por força da Teoria dos motivos determinantes.

Anulação Revogação

Legitimidade

Motivo

Efeitos

O próprio Poder emissor do ato a ser anulado ou o Poder Judiciário.

Conveniência e oportunidade.

Ilegalidade.

Somente o próprio poder

emissor do ato a ser revogado.

Ex tunc. Ex nunc.

138

a análise de quando o vício é nulo ou anulável. Segundo os

ensinamentos de Weida Zancaner, os vícios de finalidade, objeto e

motivo seriam sempre inválidos, enquanto a competência (quando

não exclusiva) e a forma (quando não essencial) apresentar-se-iam

convalidáveis (ZANCANER, 2008, p. 85-97). Neste mesmo

sentido afirma Giovani Bigolin (2007, p. 124): em sede

doutrinária, por sua vez, a melhor posição é a colhida no

magistério de Weida Zancaner, segundo a qual podem ser

convalidados os atos que possuam os vícios de competência,

formalidade e procedimento. Cumpre destacar, no entanto, que a

autora, seguindo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de

Mello, divide o requisito forma em formalidade e procedimento,

linha que não se seguiu nesta obra.

Também denominado saneamento (DI PIETRO, 2009, p.

245), convalidação é o ato pela qual a Administração Pública

aproveita um ato administrativo exarado com vício sanável,

suprindo o seu defeito. É a correção do ato exarado com defeito, o

suprimento de uma invalidade operando efeitos retroativos

(ZANCANER, 2008, p. 65).

O ato de convalidação possui efeitos ex tunc, ou seja,

seus efeitos retroagem ao momento da prática do ato viciado.

O art. 55 da Lei nº 9.784/99 contemplou a convalidação

estabelecendo que a Administração poderá convalidar seus atos

desde que contenham vícios sanáveis, não acarretem lesão ao

interesse público e nem prejuízos a terceiros.

Existem quatro formas de convalidação:

Ratificação: é forma de convalidação efetuada pela própria

autoridade que praticou o ato anterior.

Confirmação: quando a convalidação é efetuada por

autoridade superior a que emitiu o ato viciado.

Reforma: é ato de convalidação que suprime apenas a parte

inválida do ato originário.

Conversão: quando a administração substitui a parte inválida

do ato viciado por outra válida.


139

Capítulo VI

LLIICCIITTAAÇÇÃÃOO

1. Conceito, destinatários e objeto

É um procedimento administrativo vinculado, de

observância obrigatória, salvo exceções legalmente previstas, por

meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais

vantajosa dentre as apresentadas pelos interessados para a provável

celebração de um contrato que atenda aos interesses públicos.

Possui também um caráter instrumental, pois serve como meio para

o alcance de um fim: a realização de um contrato.

A licitação aparece prevista constitucionalmente nos arts.

22, XXVII; 37, XXI; 173, § 1º, III, e 175. A lei geral disciplinadora

das licitações é a Lei nº 8.666/93 (Estatuto Geral das Licitações) e

a Lei nº 10.520/02 (que regulou a licitação na modalidade de

pregão).

São obrigados a licitar, além dos órgãos da administração

direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), os

integrantes da administração indireta (autarquias, fundações,

empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios

públicos), os fundos especiais e demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios. As obras, serviços, compras e alienações realizadas

pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de

Contas, também, serão regidos pelas normas da Lei nº 8.666/93, no

que couber, nas três esferas administrativas.

A licitação tem por objeto, além da seleção da melhor

proposta para a Administração, a contratação de obras, serviços

(inclusive de publicidade), compra, alienação, concessões,

permissões e locações quando realizada com terceiros.

Quanto às licitações envolvendo serviços de publicidade, na

qual o legislador desde a publicação da Lei nº 8.666/93 entendeu ser

140

de realização obrigatória (arts. 1º e 2º, caput, e art. 25, II), em 2010 foi

publicada a Lei nº 12.232, que estabeleceu as normas gerais sobre as

licitações e contratações deste tipo de serviços.

2. Princípios

Os destinatários da lei de licitações devem seguir alguns

princípios específicos, expostos de forma exemplificativa no art. 3º

da Lei nº 8.666/93, além daqueles já trabalhados no segundo

capítulo desta obra, sempre na busca do princípio constitucional da

isonomia, abordados agora de forma objetiva.

2.1. Princípio da legalidade

A licitação é procedimento formal e vinculado. Isso quer

dizer que o seu rito deve ser fielmente seguido (para alguns,

princípio da formalidade ou formalismo) com observância à lei.

Neste sentido explicita o art. 4º da Lei nº 8.666/93: todos quantos

participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a

que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à sua fiel

observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei (...).

2.2. Princípio da impessoalidade

É vedado ao órgão ou entidade que esteja realizando o

certame licitatório estabelecer qualquer discriminação ou

favoritismo que não esteja previsto em lei. Desta forma, o

tratamento dispensado a todos os licitantes deve ser de forma

igualitária, ou seja, ofertada aos interessados igual oportunidade de

condições para disputar a licitação. Oferecendo igual oportunidade

aos interessados, estará a Administração dispensando tratamento

impessoal aos administrados.

O art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 é bastante elucidativo

ao vedar que os agentes públicos restrinjam ou frustrem o caráter

competitivo do certame, estabelecendo preferências ou distinções

em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes. Da

mesma forma o inciso II veda o tratamento diferenciado de

natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer

outro entre empresas nacionais e estrangeiras.

Todavia, em alguns momentos a lei pode estabelecer

tratamento diferenciado entre os licitantes. A exemplo, temos o art.


141

3º, § 2º, da Lei Geral de Licitações, que como critério de

desempate assegura em igualdade de condições, preferência,

sucessiva, aos bens ou serviços:

Produzidos no país;

Produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

Produzidos ou prestados por empresas que invistam em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Caso ainda persista o empate, o art. 45, § 2º, determina

que se proceda o sorteio. No caso da licitação do tipo menor preço,

entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará

pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso

de empate, exclusivamente o critério do sorteio.

Após a publicação da Lei nº 12.349/10 que alterou alguns

artigos da Lei de licitações, passou-se a adotar margem de

preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que

atendam a normas técnicas brasileiras. Esta margem de preferência,

é definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até 25% acima

do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros,

sendo que esta preferência será estabelecida com base em estudos

que devem levar em consideração: I – geração de emprego e renda;

II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e

municipais; III – desenvolvimento e inovação tecnológica

realizados no País; IV – custo adicional dos produtos e serviços; e

V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Sem confrontar com o princípio da igualdade (princípio

constitucional que a Lei de Licitações tratou por resguardar) e

obedecendo aos ditames constitucionais insculpidos nos artigos

Atenção! Com a publicação da Lei Complementar nº 123/06 (Estatuto da micro e pequena empresa), as micro e pequenas empresas passaram a dispor de alguns privilégios específicos como prazo diferenciado para a apresentação de regularidade fiscal, criação de um empate ficto que as beneficia, licitação com participação exclusiva de micro e pequenas empresas, dentre outros privilégios.

142

170, IX, e 179 a Lei Complementar estabeleceu as seguintes

vantagens às micro e pequenas empresas (arts. 42 a 49):

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas

e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de

assinatura do contrato, ou seja, elas não estão livres de apresentar

toda a documentação exigida para efeito de comprovação de

regularidade fiscal, o único porém é que não será inabilitada por

apresentar eventual irregularidade fiscal. Declarada vencedora do

certame, à micro ou pequena empresa será assegurado o prazo de 2

(dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da

Administração Pública, para a regularização da documentação,

pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais

certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

A Lei Complementar também uma espécie de empate

ficto, entendendo-se por empate aquelas situações em que as

propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de

pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais

bem classificada (na modalidade de pregão, o intervalo percentual

estabelecido será de até 5% superior ao melhor preço).

2.3. Princípio da publicidade

Disposto no art. 3º, § 3º, primeira parte, da Lei nº

8.666/93, a licitação não poderá ser sigilosa. Isto quer dizer que os

atos de seu procedimento devem ser públicos ou acessíveis ao

público.

Ademais, quanto maior a quantidade de pessoas

informadas da realização da licitação, mais fácil será obter a

proposta mais vantajosa para a Administração. Da mesma forma,

com maior publicidade, mais fácil de manter um controle dos atos

da Administração.

Vários são os artigos da Lei nº 8.666/93 que estabelecem

esta publicidade, como os artigos 15, § 2º, 16, 21, 39, 43, § 1º, 53,

§ 4º, dentre outros.


143

2.4. Princípio da moralidade e probidade

Estudados conjuntamente de forma mais aprofundada no

capítulo segundo, por estes princípios a licitação deve ser

conduzida com padrões éticos, zelosos, honestos, respeitando a

boa-fé, que deve guiar todo administrador da coisa pública.

2.5. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

De acordo com o art. 41 da Lei nº 8.666/93, a

Administração Pública não pode descumprir as normas e condições

estabelecidas no edital (ou carta convite) ao qual se acha

estritamente vinculada. Assim o instrumento convocatório (edital

ou carta convite) vincula não só os administrados, mas também a

própria administração, aos quais devem cumprir fielmente as

regras traçadas.

2.6. Princípio do julgamento objetivo

O julgamento das propostas deve ser objetivo, ou seja,

deve ocorrer em conformidade com o tipo de licitação (art. 45 da

Lei nº 8.666/93) previsto no ato convocatório. Este princípio visa

afastar critérios subjetivos no julgamento das propostas. Ainda que

na modalidade do concurso, e nos tipos melhor técnica ou técnica

e preço a subjetividade possa parecer marcante, o julgamento deve

seguir este princípio, ou seja, deve ser objetivo. Assim a comissão

ao julgar deverá emitir as razões da escolha pelo vencedor e a não

aceitação dos demais participantes.

2.7. Princípio da adjudicação compulsória

Não vem explícito no art. 3º da Lei nº 8.666/93, mas

tratamos por abordá-lo principalmente para evitar eventual

equívoco de interpretação que a sua denominação pode levar.

Atenção! Até a respectiva abertura da proposta, seu conteúdo tem caráter sigiloso, sendo considerado crime devassar ou proporcionar que terceiro devasse o sigilo da proposta (art. 94 da Lei nº 8.666/93).

144

Por este princípio a Administração não pode, após

concluído o certame licitatório, atribuir a outrem o objeto da

licitação que não ao seu vencedor. O direito do vencedor, expõe

Hely Lopes Meirelles (2010, p. 54), limita-se à adjudicação, e não

ao contrato imediato, visto que, após a licitação é licito à

Administração Pública revogar ou anular a licitação. O que não

pode é a Administração contratar com outro que não seja o

adjudicatário enquanto válida sua adjudicação.

2.8. Princípio da padronização

O princípio da padronização estipula que a

Administração deve, nos bens que tenham uma vida útil mais

prolongada, dar preferência a produtos semelhantes aos que já

integram o patrimônio público, com objetivo de redução de custos

de manutenção, simplificação na mão de obra, etc. (JUSTEN

FILHO, 2010, p. 194), atentando-se para os riscos de inadequação,

de ofensa à isonomia e de elevação de custos. Existem tais riscos

especialmente quando os objetos a serem adquiridos envolverem

preferenciais regionais ou adaptação a condições ambientais

(JUSTEN FILHO, 2010, p. 185).

Não se deve, contudo, confundir padronização com

preferência por marca. A padronização pode resultar na seleção de

um produto identificável por meio de uma marca. Isso não se

traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não infringe a

Constituição nem viola a Lei nº 8.666. Não há infringência quando

se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades

específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de

identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo

objeto (JUSTEN FILHO, 2010, p.187).

Atenção! O princípio da adjudicação compulsória não significa que o vencedor da licitação tenha direito subjetivo à celebração do contrato. Apenas expõe que se a administração for firmar contrato relativo ao objeto licitado, o fará com o vencedor do certame.


145

Para atender a este princípio a Lei nº 8.666/93 em seu

artigo 15 estabeleceu o sistema de registro de preços que será

precedido de ampla pesquisa de mercado, e, exigindo a

concorrência como modalidade de licitação. Contudo, o artigo 3º

do decreto que regulamentou este Sistema (3.931/01) expõe que a

licitação para registro de preços será realizada na modalidade de

concorrência ou de pregão, do tipo menor preço.

O prazo de validade da ata do registro de preços é de um

ano, de acordo com o artigo 15 da Lei de Licitações. Porém, no

decreto regulamentador, o artigo 4º admite, excepcionalmente a

prorrogação por mais um ano, quando a proposta continuar se

mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta

norma.

O sistema de registro de preços regulado pelo Decreto nº

3.931/01 assim conceituou em seu artigo 1º: Sistema de Registro de

Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de

preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para

contratações futuras.

O artigo 2º do referido decreto estipula,

preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:

Quando, pelas características do bem ou serviço, houver

necessidade de contratações frequentes;

Quando for mais conveniente a aquisição de bens com

previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços

necessários à Administração para o desempenho de suas

atribuições;

Quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação

de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade,

ou a programas de governo; e

Quando pela natureza do objeto não for possível definir

previamente o quantitativo a ser demandado pela

Administração

O artigo 8º do Decreto comentado estabelece um

procedimento conhecido tradicionalmente como carona, isto é, a

Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser

utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não

146

tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta

ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a

vantagem. Ainda que não haja concordância nesta possibilidade de

contratação, a devida comprovação da vantagem parece somente

ser possível se, realizada uma licitação, a Ata de Registro da outra

entidade ainda se mostrar mais vantajosa.

O pedido de carona, porém possui alguns requisitos. Os

órgãos e entidades que não participaram do registro de preços,

quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão

manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para

que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a

serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de

Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela

aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos

quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não

prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

As aquisições ou contratações adicionais a que se refere

este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por

cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

Os valores estabelecidos na Ata, entretanto, não têm um

caráter absoluto, pois poderão sofrer alterações (revisão) em

decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado,

ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados,

cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as necessárias

negociações junto aos fornecedores (art. 12 do Decreto nº

3.931/01).

Quando o preço inicialmente registrado, por motivo

superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o

órgão gerenciador deverá:

Convocar o fornecedor visando a negociação para redução de

preços e sua adequação ao praticado pelo mercado;

Frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do

compromisso assumido; e

Convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade

de negociação.


147

Quando o preço de mercado tornar-se superior aos

preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento

devidamente comprovado, não puder cumprir o compromisso, o

órgão gerenciador poderá:

Liberar o fornecedor do compromisso assumido, sem

aplicação da penalidade, confirmando a veracidade dos

motivos e comprovantes apresentados, e se a comunicação

ocorrer antes do pedido de fornecimento; e

Convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade

de negociação

3. Obrigatoriedade da licitação

Já se afirmou anteriormente que a regra é a realização da

licitação, sendo obrigatória a observância de seu procedimento.

Entretanto, em alguns casos o legislador autorizou a

contratação direta pela Administração sem respeitar todo o

procedimento licitatório. São os casos de inexigibilidade e dispensa

de licitação.

4. Inexigibilidade de licitação

Exposta de forma exemplificativa no art. 25 da Lei nº

8.666/93, a inexigibilidade se verifica sempre que há uma

impossibilidade jurídica de competição.

Deve, para tanto, ser observada a exigência do art. 26 que

expõe ser necessária a justificativa e comunicada a autoridade

superior em 3 dias, cabendo a esta ratificar e publicar na imprensa

oficial a justificativa no prazo de 5 dias, com o objetivo de obter a

eficácia dos atos.

A inexigibilidade se verifica:

Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só

possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante

comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo

a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado

fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que

se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,

148

Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas

entidades equivalentes;

Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13

da Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou

empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade

para serviços de publicidade e divulgação (regulamentado

pela Lei nº 12.232/10);

Para contratação de profissional de qualquer setor artístico,

diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que

consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

5. Dispensa de licitação

A dispensa, assim como a inexigibilidade, é uma exceção

à obrigatoriedade de licitar, mas que, diversamente da

inexigibilidade, existe a possibilidade jurídica de ocorrer a

competição, que por alguma razão deixa de ser realizada por

prevalência de algum outro interesse público.

Desta forma, a dispensa de licitação consiste na

possibilidade legal de a Administração Pública deixar de realizar a

licitação, por alguma hipótese taxativamente prevista, contratando

diretamente com o terceiro.

A doutrina normalmente costuma diferenciar a licitação

dispensada da dispensável. A licitação dispensada seria a dispensa

autorizada pelo art. 17, I e II, da Lei nº 8.666/93. Já a licitação

dispensável seriam aqueles casos previstos no art. 24 do Estatuto.

A mesma observação feita em relação à inexigibilidade

deve ser aplicada às hipóteses de dispensa de licitação, no que se

refere à necessidade de justificativa (art. 26 da Lei nº 8.666/93), e

comunicação da autoridade superior em 3 dias, cabendo a esta

ratificar e publicar na imprensa oficial a justificativa no prazo de 5

Atenção! A Lei nº 11.107/05 em seu art. 2º, § 1º, III, acrescentou outra possibilidade de dispensa de licitação, quando o consórcio público for contratado pela Administração Pública Direta ou Indireta dos entes consorciados.


149

dias, com o objetivo de obter a eficácia dos atos, nas hipóteses dos

§§ 2º e 4º, do art. 17 e a partir do inciso III do art. 24.

5.1. Licitação dispensada

O artigo17 da Lei nº 8.666/93 refere-se à alienação dos

bens imóveis no inciso I e dos bens móveis no inciso II. Com

relação a esta espécie de dispensa expõe Dirley da Cunha Junior

(2009, p. 435): é aquela que a própria lei declarou-a como tal, de

modo que não há discricionariedade administrativa de decidir se

realiza ou não a licitação (art. 17, I e II). Aqui, configurada a

hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a

licitação, por determinação da própria lei.

Quando a alienação for de bem imóvel, art. 17, I, da Lei nº

8.666/93 é exigida a autorização legislativa, comprovação de interesse

público devidamente justificado, bem como a avaliação prévia e a

licitação na modalidade de concorrência, dispensada nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou

entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo,

ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; (Redação dada pela

Lei nº 11.952/09)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos

constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração

pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão

de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis

residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no

âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária

de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da

administração pública;

g) procedimentos de regularização fundiária de que trata

o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redação

dada pela Lei nº 11.952/09)

150

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão

de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis

de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos

e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas

de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por

órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou

onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal

onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou

mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária,

atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº

458, de 2009)

Se o bem imóvel tiver sido derivado de procedimento

judicial ou de dação em pagamento, será exigida prévia

avaliação e comprovação da necessidade ou utilidade pública da

alienação, aceitando-se nestes casos a modalidade não só de

concorrência, mas também de leilão (art. 19 da Lei nº 8.666/93).

Dispensa-se neste caso a autorização legislativa (desafetação).

Quando a alienação for de bem móvel, art. 17, II, da Lei

nº 8.666/93, exige-se a avaliação prévia e licitação, dispensada nos

seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de

interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência

socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de

alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou

entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,

observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por

órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas

finalidades;


151

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos

ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível

por quem deles dispõe.

O art. 17, § 2º, da Lei comentada também tratou do tema

de licitação dispensada, nos casos de concessão de título de

propriedade ou de direito real de uso de imóveis, quando o uso

destinar-se a alguma das hipóteses previstas nas alíneas do referido

parágrafo.

5.2. Licitação dispensável

As hipóteses de licitação dispensável, também com rol

taxativo, encontram-se disciplinadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93,

e podem ser divididas em 4 categorias (DI PIETRO, 2009, p. 367):

Em razão do valor: incisos I e II que podem assim ser

expostos: I – para obras e serviços de engenharia de valor de

até R$ 15.000,00; II – para outros serviços e compras de valor

até R$ 8.000,00.

Atenção! Com relação ao art. 17, I, b e c; II, b e § 1º o STF na ADI nº 927-3/SP suspendeu em relação aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a eficácia da expressão permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública.

Atenção! O artigo 24, § 1º da Lei nº 8.666/93 dobrou o valor da dispensa quando contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas e por autarquias e fundações qualificadas como agências executivas, ficando então os valores de dispensa para obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 30.000,00 e para outros serviços e compras no valor de até R$ 16.000,00. Atente ainda que para os incisos I e II, do art. 24 da Lei 8.666/93, não é necessária a justificativa exigida pelo art. 26.

152

Em razão de situações excepcionais: incisos III, IV, V, VI,

VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII.

Em razão do objeto: incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI,

XXV, XXIX, XXXI e XXXII.

Em razão da pessoa: incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII,

XXIII, XXIV, XXVI e XXX.

Em razão da proposta dada à presente obra, a análise

detalhada de cada alínea torna-se desaconselhável, o que não

dispensa, entretanto, uma leitura atenta pelo leitor.

Com relação à dispensa de licitação e o crime previsto no

artigo 89 da Lei de Licitações, manifestou o STJ:

DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO

ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO.

A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no

art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao

erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de

serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada

um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério

Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de

licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos

pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. (APn 480-MG, Rel.

originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão

Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012)

6. Modalidades de licitação

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, prevê 5 modalidades

de licitação, sendo que as três primeiras possuem o mesmo objeto:

a contratação de obras, serviços e compras, enquanto as outras duas

possuem objetivos próprios, sendo elas respectivamente:

Concorrência

Tomada de preços

Convite

Concurso

Leilão

Cumpre anotar que o § 8º do art. 22 veda a criação de

outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas, o


153

que não impediu, porém, a publicação da Lei nº 10.520/02 que

criou mais uma modalidade de licitação: o pregão. Em verdade,

como cabe à União fazer as normas gerais de licitação (art. 22,

XXVII, da CRFB/88) e tratando-se o pregão de modalidade (norma

geral) aplicável a todos os entes, a sua criação é constitucional,

ainda que em sua origem, por via de sucessivas medidas

provisórias aplicadas exclusivamente à União, não o fosse.

6.1. Concorrência

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir

os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para

execução de seu objeto. É a modalidade mais complexa e, por isso,

adequada para as contratações de grande vulto, que exigem maior

rigor em sua formalidade e ampla divulgação (art. 22, § 1º, do

Estatuto Geral das Licitações).

A regra pela escolha ou não da modalidade de

concorrência é o valor estimado da contratação compreendido nos

limites constantes no art. 23, I, c, e II, c, da Lei nº 8.666/93.

Contudo, em alguns momentos a lei entendeu melhor exigir esta

modalidade de licitação independentemente do valor, por sua

natureza, como nos casos:

Na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o

disposto no art. 19, que admite também o leilão (art. 23, § 3º,

da Lei de Licitações);

Nas concessões de direito real de uso (art. 23, § 3º, da Lei de

Licitações);

Nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso,

observados os limites deste artigo, a tomada de preços,

quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional

de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor

do bem ou serviço no País (art. 23, § 3º, da Lei de Licitações);

Nas alienações de bens móveis quando o valor for superior a

R$ 650.000,00 (art. 17, § 6º, da Lei de Licitações);

Para o registro de preços (Dec. nº 3.931/01) com a

possibilidade de utilizar-se também o pregão (art. 3º, do Dec.

nº 3.931/01);

154

Para a concessão de serviços públicos (art. 2º, II e III, da Lei

nº 8.987/95);

Para a contratação de parceria público-privada (art. 10 da Lei

nº 11.079/04);

Para a concessão florestal (Lei nº 11.284/06, art. 13, § 1º).

6.2. Tomada de preços

É a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições

exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do

recebimento das propostas, observada a necessária qualificação

(art. 22, § 2º, do Estatuto).

Os documentos exigidos do licitante que não estiver

cadastrado serão aqueles constantes nos artigos 27 a 31, desde que

compatíveis com o objeto da licitação.

Destinada às contratações de vulto médio possui suas

faixas de valores estabelecidas no art. 23, I, b e II, b.

Os interessados cadastrados recebem um certificado (art.

36, § 1º) e seus registros para efeito de habilitação são válidos no

máximo por um ano (art. 34).

6.3. Convite

Com conceito previsto no art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93, o

convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados

em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará,

em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá

aos demais cadastrados na correspondente especialidade que

manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da

apresentação das propostas.

É a modalidade menos complexa, e as faixas de valores

estão previstas no art. 23, I, a, e II, a, da Lei nº 8.666/93. O que chama

atenção nesta modalidade de licitação é que não há edital, assim como na concorrência e tomada de preços, mas sim carta-convite.

Existindo na praça mais de 3 possíveis interessados, a

cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado,

é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,


155

enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas

licitações.

Quando, por limitações do mercado ou manifesto

desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número

mínimo de licitantes exigidos no § 3º do artigo, essas

circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo,

sob pena de repetição do convite.

É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada

de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou

serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no

mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores

caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência,

respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que

possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade

diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Como fora afirmado anteriormente, a regra pela escolha

entre uma modalidade ou outra de licitação é em decorrência do

valor, salvo quando a lei exigir modalidade específica. Um quadro

comparativo envolvendo os valores da concorrência, tomada de

preços e convite, poderia ser assim elaborado:

Concorrência

Tomada

de preços

Convite

Outros serviços e

compras

Obras e serviços

de engenharia

Até R$

150.000,00

A partir de R$

1.500.000,01

De R$ 80.000,01

até R$

650.000,00

A partir de R$

650.000,01

De R$

150.000,01 até

R$ 1.500.000,00

Até R$

80.000,00

156

6.4. Concurso

Segundo o art. 22, § 4º, da Lei nº 8.666/93 o concurso é a

modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha

de trabalho técnico, científico ou artístico (art. 13, § 1º, da Lei nº

8.666/93) mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos

vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na

imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

Com natureza diversa das demais modalidades até agora

estudadas, o concurso visa à escolha de trabalho técnico, científico

ou artístico, como, por exemplo, a escolha de um hino para uma

cidade, a escolha de um projeto, o que demonstra o seu inevitável

subjetivismo como já apontado.

A Lei de licitações não prevê nenhum procedimento para

o concurso, fixando apenas o prazo mínimo para recebimento das

propostas que é de 45 dias. O art. 52, por sua vez, salienta que deva

ter regulamento próprio que indicará:

A qualificação exigida dos participantes;

As diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

As condições de realização do concurso e os prêmios a serem

concedidos.

Outra característica do concurso é que o seu julgamento

será feito por uma comissão especial com conhecimento da matéria

objeto do certame, servidores públicos ou não.

Note-se também que ao concurso não se aplica nenhum

tipo de licitação estipulado no art. 45 do Estatuto licitatório, pois

aqui o vencedor receberá um prêmio ou remuneração.

Atenção! Os valores expostos, nos casos de consórcios públicos, dobrarão quando formados por até 3 Entes da Federação e triplicarão quando formados por maior número (art. 23, § 8º, da Lei nº 8.666/93).


157

6.5. Leilão

É a modalidade de licitação, prevista no art. 22, § 5º,

entre quaisquer interessados que tem por objetivo:

A venda de bens móveis inservíveis para a administração, ou

A venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou

A alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem

oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da

avaliação.

Por força do art. 17, § 6º, da Lei comentada, o leilão só é

cabível quando o valor dos bens móveis for não superior a R$

650.000,00.

Assim, como o concurso, a Lei nº 8.666/93 não

estabelece um procedimento específico, prevendo somente que o

leilão possa ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado

pela Administração, procedendo-se na forma da legislação

pertinente.

Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela

Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual

estabelecido no edital, não inferior a 5% e, após a assinatura da

respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues

ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no

prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em

favor da Administração o valor já recolhido.

Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista

poderá ser feito em até vinte e quatro horas.

O edital de leilão deve ser amplamente divulgado,

principalmente no município em que este se realizará.

6.6. Pregão

Modalidade prevista na Lei nº 10.520/02 para qualquer

ente da Federação, o pregão é utilizado qualquer que seja o valor

da contratação para a aquisição de bens e serviços comuns (aqueles

cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações

158

usuais no mercado) tendo como tipo de licitação que será sempre o

menor preço.

Visa acelerar o processo licitatório, ou seja, a busca pela

eficiência, tendo por características a adoção parcial do princípio

da oralidade e do (in)formalismo.

O Dec. nº 3.555/00 teve por finalidade regulamentar o

pregão na forma presencial. Isso porque o art. 2º, § 1º, da Lei nº

10.520/02 possibilitou a realização do pregão na forma eletrônica

(utilizando recursos de tecnologia da informação), que foi objeto

de regulamentação novamente no âmbito da União, pelo Dec. nº

5.450/05, onde inclusive em seu art. 4º determinou como

obrigatória a modalidade de pregão para a aquisição de bens e

serviços comuns, sendo preferencial a utilização na forma

eletrônica (no mesmo sentido expôs o art. 1º, § 1º, do Dec. nº

5.504/05).

Para os demais entes Federados o pregão não é

modalidade obrigatória por força do poderá (art. 1º da Lei nº

10.520/02), a não ser, é claro, que dessa forma estabeleçam em

seus regulamentos.

A modalidade pregão poderá ser utilizada para a licitação

de registro de preços (art. 3º do Dec. nº 3.931/01).

6.7. Consulta

A modalidade de licitação consulta, de

constitucionalidade questionável (pois cabe à União estabelecer

normas gerais de licitação, art. 22, XXVII, da CRFB/88), surgiu

em nossa legislação por advento da Lei nº 9.472/97, arts. 55 e 58,

aplicável somente à ANATEL, sendo posteriormente ampliada

para todas as Agências Reguladoras na Lei nº 9.986/00, pelo artigo

37.

Atenção! O pregão na forma eletrônica (Dec. nº 5.450/05) não se aplica às contratações de obras de engenharia, às locações imobiliárias e alienações em geral.


159

A ANATEL, na resolução nº 5/98, definiu consulta como

modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou

jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar

propostas para o fornecimento de bens ou serviços não comuns.

7. Procedimento adotado pela Lei nº 8.666/93

Já foi afirmado que a licitação é um procedimento

formal. A doutrina costuma dividir o procedimento licitatório em 5

fases distintas:

Ato convocatório

Habilitação

Classificação e julgamento

Homologação

Adjudicação

Cumpre esclarecer que na verdade estas fases

correspondem à fase externa (executória). Isso porque o

procedimento de licitação inicia-se com a abertura do processo

administrativo (fase interna ou preparatória), conforme mostram o

art. 38 da Lei nº 8.666/93, o art. 3º da Lei nº 10.520/02, o art. 8º do

Dec. nº 3.555/00 e o art. 9º do Dec. nº 5.450/05.

Quanto às modalidades de licitação concurso e leilão a

Lei nº 8.666/93, como já foi exposto, não estabeleceu nenhum

procedimento específico. Por tal motivo, as disposições referentes

aos seus procedimentos foram objeto de observação quando do

estudo da própria modalidade.

7.1. Ato convocatório - edital ou carta-convite

A publicação resumida do edital (art. 21 da Lei nº 8.666/93) é o ato deflagrador da fase externa de algumas modalidades de licitação. É para alguns a lei interna da licitação, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Um dos efeitos da publicação resumida do edital é a abertura do prazo para sua impugnação feita por qualquer cidadão em até 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação, e por qualquer licitante até o segundo dia útil que anteceder a abertura do envelope de habilitação (art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93).

160

É por meio do edital ou carta convite que se fixam os requisitos mínimos para participar do certame, se define o objeto e as condições básicas do contrato. O artigo 40 da Lei nº 8.666/93 expõe quais são os requisitos que deve observar o edital, sendo um deles o prazo mínimo para o recebimento das propostas que será de:

Atenção! Na modalidade de convite, a convocação dos interessados é feita por carta-convite e não edital.

15 dias Tomada de preços, licitação que não for do tipo

melhor técnica ou técnica e preço.

5 dias úteis

Convite

8 dias

úteis Pregão

15 dias Leilão

45 dias

Concurso

Concorrência, com contrato em regime de

empreitada integral ou quando a licitação for do

tipo melhor técnica ou técnica e preço.

30 dias

Concorrência, nos casos não especificados nos

casos anteriores.

Tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.


161

7.1.1. Comissão responsável

A licitação é conduzida por uma Comissão permanente

ou especial de, no mínimo, 3 membros, sendo pelo menos 2 deles

servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos

órgãos da Administração responsáveis pela licitação, que processa

e julga o certame.

No caso de convite, a Comissão de licitação,

excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em

face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída

por servidor (um) formalmente designado pela autoridade

competente.

Os membros das Comissões de licitação responderão

solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se

posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e

registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a

decisão.

A investidura dos membros das Comissões permanentes

não excederá a 1 ano, vedada a recondução da totalidade de seus

membros para a mesma comissão no período subsequente.

7.2. Habilitação

7.2.1. Na concorrência

Após a entrega dos envelopes com a documentação e as

propostas, é verificada a aptidão dos interessados.

Procede-se então a abertura dos envelopes contendo a

documentação exigida no edital e a análise destes documentos.

Ressalta-se que a Administração não deve fazer exigências

impertinentes ao objeto licitado, sendo que deve unicamente exigir

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações, conforme dispõe o art. 37, XXI, da

CRFB/88 (neste sentido o STJ no MS nº 5.624/DF).

De acordo com o art. 27 da Lei nº 8.666/93, para a

habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

162

Habilitação jurídica (art. 28 da Lei nº 8.666/93);

Qualificação técnica (art. 30 da Lei nº 8.666/93);

Qualificação econômico-financeira (art. 31 da Lei nº

8.666/93);

Regularidade fiscal (art. 29 da Lei nº 8.666/93);

Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da

CRFB/88 (proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a

menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de

dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos

quatorze anos).

Quando algum licitante porventura não entregar

documentação exigida ou entregar documentação em

desconformidade, será considerado inabilitado (ato administrativo

vinculado), e o envelope contendo a proposta devolvido ainda

lacrado ao licitante inabilitado.

Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas,

não cabe mais desclassificação por motivo relacionado à

habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só

conhecidos após o julgamento (art. 43, § 6º, da Lei nº 8.666/93).

Igualmente, ultrapassada esta fase, não cabe mais ao

licitante habilitado desistir da proposta apresentada, salvo por

Atenção! Quando nenhum licitante for habilitado (ou todas as propostas forem desclassificadas) a licitação será considerada fracassada ou frustrada, podendo-se (ato administrativo discricionário) abrir prazo de 8 dias úteis para apresentação de nova documentação (para o convite poderá ser de 3 dias úteis). Diferente é o conceito de licitação deserta, aquela em que não comparece nenhum interessado à licitação. Em ambos os casos, na falta de tempo para se proceder a nova licitação ou disponibilizar prazo para a apresentação de nova documentação, apresenta-se a hipótese de dispensa constante no art. 24, V e VII, da Lei 8.666/93.


163

motivo justo decorrente se fato superveniente e aceito pela

comissão (art. 43, §6º, da Lei nº 8.666/93).

7.2.2. Na tomada de preços e convite

Tanto na modalidade de licitação tomada de preços

quanto na modalidade de convite, esta fase fica prejudicada, pois

na primeira a licitação ocorre entre cadastrados que entregam tão

somente na habilitação um certificado de cadastramento, enquanto

que na segunda a licitação envolve convidados ou interessados já

cadastrados.

7.2.3. Recurso

Da habilitação ou inabilitação do licitante cabe recurso

hierárquico, dirigido à autoridade superior, com efeito suspensivo

no prazo de 5 dias úteis contados da intimação do ato ou lavratura

da ata (art. 109, I, a, da Lei nº 8.666/93).

7.3. Classificação e julgamento

Após a abertura dos envelopes contendo os documentos

de habilitação, procede-se a abertura dos envelopes contendo a

proposta dos habilitados.

É nesta fase que a comissão de licitação realiza o

julgamento das propostas e as classifica, observando o tipo de

licitação estabelecido no edital.

Atenção! A LC nº 123/06, no art. 43, permite que sempre que uma microempresa ou empresa de pequeno porte for declarada vencedora do certame, ainda que exista alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, ser-lhe-á concedido prazo de 2 dias úteis (a partir desta declaração), prorrogáveis por igual período, para a regularização da documentação.

164

Serão desclassificadas as propostas:

Que não atendam às exigências do ato convocatório da

licitação;

Com valor global superior ao limite estabelecido ou com

preços manifestamente inexequíveis, assim considerados

aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade

através de documentação que comprove que os custos dos

insumos são coerentes com os de mercado e que os

coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução

do objeto do contrato, condições estas necessariamente

especificadas no ato convocatório da licitação.

No julgamento das propostas, a comissão levará em

consideração os critérios objetivos definidos no edital ou carta-

convite, os quais não devem contrariar as regras e princípios

previamente estabelecidos (art. 44 da Lei nº 8.666/93).

A classificação é ato vinculado, o que a impede de

celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das

propostas referente ao objeto da licitação (art. 50 da Lei de

Licitações).

O licitante fica obrigado a manter o compromisso

assumido na proposta até 60 dias da entrega da mesma, ficando

após este período, sem a convocação para a assinatura do contrato,

liberado do compromisso (art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/93).

7.3.1. Tipos de licitação

Os tipos de licitação, exceto na modalidade de

concurso, são (art. 45 do Estatuto licitatório):

Menor preço;

Melhor técnica;

Técnica e preço;

Maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou

concessão de direito real de uso.

Acresce-se a estes tipos, ainda que o art. 45, § 5º, da Lei

nº 8.666/93 vede a utilização de outros tipos de licitação não

previstos neste artigo, os critérios estabelecidos no art. 15 da Lei nº


165

8.987/95 abordados com mais profundidade no capítulo referente

aos serviços públicos.

O tipo de licitação para a modalidade de pregão é sempre

de menor preço.

No caso de utilização dos tipos melhor técnica e técnica e

preço, serão apresentados 3 envelopes aos invés de 2. O que

diferencia estes dois tipos de licitação é que no tipo técnica e preço

o resultado do certame provém de uma média ponderada entre a

técnica e o preço, de acordo com os valores atribuídos a cada um

no instrumento convocatório.

Já no tipo melhor técnica há um só critério analisado que

é a técnica, enquanto o preço serve como instrumento de

negociação entre o licitante que ofereceu a melhor técnica

(preferencial) e o licitante que ofereceu o menor valor. Caso o

licitante de melhor classificação técnica não aceite a contratação

pelo menor valor ofertado, passa-se a proposta de negociação ao

segundo classificado técnico, até encontrar o vencedor que aceite a

execução de sua técnica pelo menor preço ofertado.

Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço

serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza

predominantemente intelectual, em especial na elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de

engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração

de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

7.3.2. Recurso

Do julgamento das propostas cabe recurso hierárquico,

dirigido à autoridade superior, com efeito suspensivo no prazo de 5

dias úteis, contados da intimação do ato ou da lavratura da ata (art.

109, I, b, da Lei nº 8.666/93).

7.4. Homologação

Prevista no art. 43, VI, primeira parte, da Lei Geral de

Licitações é a fase na qual a autoridade superior à comissão aprova

ou não o procedimento, verificando os requisitos de validade da

licitação. Com isso, concluímos que o trabalho da comissão

166

encerra-se com a divulgação do resultado do julgamento e

classificação das propostas.

Assim, a autoridade poderá homologar o resultado, anular

o certame por ilegalidade, revogar ou, ainda, sanar eventuais vícios

ou irregularidades que não afetem o resultado nem a legalidade do

certame, homologando o mesmo.

7.5. Adjudicação

Praticamente uma consequência jurídica da

homologação, é ato (também vinculado) pelo qual a autoridade

superior atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Está

exposto no art. 43, VI, segunda parte, da Lei nº 8.666/93.

Não pode ser confundida com a obrigatoriedade de

celebração do contrato. É tão somente a intenção de firmar contrato

referente àquele objeto com o licitante vencedor (art. 50 da Lei nº

8.666/93).

8. Procedimento adotado pela Lei nº 10.520/02

O procedimento do pregão aparece regulado nos arts. 3º

(fase preparatória ou interna) e 4º (fase externa ou de execução) da

Lei nº 10.520/02.

Na União, como já dito, o pregão presencial foi

regulamentado pelo Dec. nº 3.555/00 e o pregão na forma

eletrônica pelo Dec. nº 5.450/05. Como muitas semelhanças há

com o procedimento adotado pela Lei nº 8.666/93, aplicando-se,

inclusive, este de forma subsidiária (art. 9º da Lei nº 10.520/02),

serão somente ressaltados os pontos incomuns entre os dois

procedimentos, incluindo as particularidades que tangem ao pregão

na forma eletrônica.

8.1. Prazos

Além do prazo fixado para apresentação das propostas,

não inferior a 8 dias úteis a partir da publicação do aviso do edital,

a Lei nº 10.520/02 estabelece prazo diferenciado para

apresentações das razões e contrarrazões de recurso da decisão que

declara o vencedor do certame.


167

Declarado o vencedor do certame, qualquer licitante

poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de

recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 dias úteis para a

apresentação das razões do recurso (art. 4º, XVIII, da Lei nº

10.520/02).

8.2. Inversão de fases

Uma das mais marcantes alterações trazidas pela lei que

disciplinou o pregão foi a inversão das fases de habilitação e

julgamento, vindo esta antes daquela. Isso proporcionou maior

celeridade ao trâmite licitatório.

Assim, de acordo com o art. 4º, VII, XI e XII, da Lei nº

10.520/02, o pregoeiro (e não a comissão de licitação como é no

procedimento da Lei nº 8.666/93) primeiro procede a abertura dos

envelopes contendo as propostas, e somente depois de definir quem

é o licitante classificado em primeiro lugar abrirá o envelope

contendo os documentos de habilitação.

Ainda que contestado doutrinariamente, as fases de

adjudicação e homologação também aparecem invertidas (art. 4º,

XX, XXI e XXII, da Lei nº 10.520/02), porém nesta modalidade

com uma justificativa. Em não havendo a manifestação na

interposição de recurso, a adjudicação é feita pelo próprio

pregoeiro, cabendo à autoridade somente a homologação do

certame. Já no caso de interposição (manifestação) de recurso,

caberá à autoridade a decisão do recurso, e daí a adjudicação e

homologação do procedimento. Logo, pode-se constatar que a

homologação é sempre realizada pela autoridade, enquanto a

adjudicação dependerá da interposição ou não do recurso.

8.3. Inclusão de uma nova fase

A modalidade de licitação pregão não se satisfaz com as

propostas apresentas nos envelopes. Vai além. Isso porque após a

abertura dos envelopes contendo as propostas e uma

(pré)classificação surge uma nova fase que é a de lances verbais ou

via sistema de tecnologia de informação (internet) e sucessivos.

De acordo com o art. 4º, VIII, da Lei nº 10.520/02, após a

abertura dos envelopes contendo as propostas, no curso da mesma

168

sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com

preços até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances

verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.

Não havendo pelo menos 3 ofertas com preços até 10%

da oferta de valor mais baixo, os licitantes das melhores propostas,

até o máximo de 3, quaisquer que tenham sido os valores por eles

oferecidos (ou seja, ainda que acima dos 10%) poderão oferecer

novos lances verbais e sucessivos (art. 4º, IX, da Lei nº 10.520/02).

Alerta-se ainda ao leitor que as Leis nº 8.987/95, art. 18-

A, e 11.079/04, art. 13, admitem a mesma inversão da ordem das

fases de habilitação e julgamento, desde que expressamente

previsto no edital.

9. Anulação e revogação da licitação

Já foi objeto de afirmação que à autoridade superior cabe

homologar a licitação. Entretanto, caso seja verificada alguma

ilegalidade no certame, deverá ela anulá-lo, de ofício ou por

provocação de terceiro, com parecer escrito e devidamente

fundamentado (art. 49, primeira parte, da Lei nº 8.666/93). A

anulação produz efeito ex tunc.

A anulação do procedimento licitatório não gera dever de

indenizar (art. 49, § 1º, do Estatuto licitatório), mas induz a

nulidade do contrato, se porventura este já tiver sido firmado (art.

59 da mesma lei).

A revogação, por sua vez, se dá por razões de interesse

público, decorrente de fato superveniente devidamente

comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,

conforme preceitua o art. 49, segunda parte, da Lei nº 8.666/93.

Trata-se em verdade de uma revogação condicionada, com efeito

ex nunc.

Atenção! O pregão na forma eletrônica, os lances verbais são substituídos por lances oferecidos via sistema eletrônico. A sessão pública é efetuada via internet.


169

O artigo 38, IX, da Lei nº 8.666/93 prevê a necessidade

de fundamentar circunstanciadamente tanto a anulação quanto a

revogação.

Estas ações que pode tomar a autoridade superior

demonstram que o licitante vencedor tem mera expectativa de

direito na celebração do contrato.

Tanto a anulação quanto a revogação geram aos

interessados o direito de contraditório e ampla defesa (art. 49, § 3º,

do Estatuto), mesmo que somente após praticado o ato de anulação

ou revogação (STF no ROMS nº 24.188/DF). Da decisão que anula

ou revoga a licitação cabe recurso hierárquico no prazo de 5 dias

úteis, conforme prevê o art. 109, I, c, da Lei nº 8.666/93.

170


171

Capítulo VII

CCOONNTTRRAATTOOSS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOOSS

1. Noções gerais

A Administração Pública, na busca de seu maior

objetivo, o bem estar da coletividade, pode celebrar compromissos

recíprocos com terceiros (pessoa física ou jurídica, de direito

público ou privado). Paulo Nader (2010, p. 9) conceitua contrato

como acordo de vontades que visa a produção de efeitos jurídicos

de conteúdo patrimonial. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

(2009, p. 182) é mais preciso ao expor que: no contrato há uma

manifestação recíproca de vontades entre dois entes conformando

uma relação jurídica bilateral, em que os respectivos interesses

das partes se compõem e instituem uma vontade comum nascida do

consenso autônoma e diferenciada das vontades individuais

originais, que, a ambas subordinando, passará a reger a relação

assim formada.

A primeira distinção que se há de fazer é a de que a

característica marcante dos contratos é a bilateralidade (acordos),

diferentemente dos atos, cuja particularidade é distinta: a

unilateralidade.

A segunda observação que deve ser feita é a distinção

entre contratos administrativos, contratos celebrados pela

Administração com regras predominantes de direito privado e

contratos da Administração, sendo este gênero e aqueles espécies,

podendo, assim, dividir-se em:

172

Logo, somente a presença da Administração Pública, ou

até mesmo o interesse público, não tornam necessariamente o

contrato em contrato administrativo.

Trabalharemos neste capítulo com o contrato tipicamente

administrativo, podendo desde já ser conceituado como sendo o

acordo firmado entre a Administração Pública e um particular sob

a prevalência de regras de direito público, fixadas pela própria

Administração e buscando a concretização do interesse público.

Compete privativamente à União legislar sobre as normas

gerais de contratação (art. 22, XXVII, da CRFB/88), que assim

procedeu com a edição da Lei nº 8.666/93.

2. Características

Algumas características são comuns a todo e qualquer

contrato, celebrado ou não pela Administração Pública:

Consensual – acordo de vontades;

Oneroso – remunerados;

Comutativo – equivalência entre as obrigações;

Formal – expressado de forma escrita, solene;

Intuito personae – executado pelo próprio contratado.

Contratos da Administração Pública

Caracterizados pela presença da Administração Pública em um dos polos da relação contratual

Contratos privados (administrativo atípico ou semipúblico) da

Administração

São contratos celebrados pela Administração Pública, com a predominância de normas de direito

privado como a compra e venda, doação, permuta, locação.

Contratos administrativos

(tipicamente administrativo ou públicos ou propriamente ditos)

São os contratos celebrados pela

Administração que prevalecem as normas de direito público como concessão de serviço público, de uso

de bem público, entre outros.


173

Envolvendo a Administração Pública o contrato deve ser

celebrado com aquele que comprovou ter a melhor proposta para

Administração na licitação realizada, ou seja, leva em consideração

as condições pessoais do contratado. Por exemplo, o art. 78, VI, da

Lei nº 8.666/93 veda a subcontratação total ou parcial, sendo

aceita, entretanto, sempre que a Administração assim permitir, de

acordo com o art. 72, da lei mencionada. Já o art. 13, § 3º, da Lei

de Licitações veda absolutamente a subcontratação.

Outras características, porém, devem aparecer quando a

Administração Pública está sob as prerrogativas de direito público,

caracterizando, portanto, o contrato como tipicamente

administrativo. Soma-se às características já mencionadas:

A finalidade pública – a Administração deve ter por fim,

sempre, o interesse público.

Natureza de contrato de adesão – as cláusulas estabelecidas

nos contratos administrativos são unilateralmente

estabelecidas pela Administração (art. 55 da Lei nº 8.666/93).

Obediência à forma prescrita em lei – a Lei nº 8.666/93

estabelece inúmeras formalidades que devem ser seguidas,

como, por exemplo, a publicação resumida do contrato na

imprensa oficial como condição de sua eficácia.

As prerrogativas públicas – a presença das cláusulas

exorbitantes ou cláusulas de privilégio que colocam a

Administração Pública num patamar de supremacia frente o

contratado.

3. Cláusulas exorbitantes

Previstas no art. 58 e outras regras esparsas da Lei nº

8.666/93, são as cláusulas que conferem vantagens à

Administração Pública.

3.1. Exigência de garantia

Reza o art. 56 da Lei nº 8.666/93 que a autoridade

competente, e desde que prevista no instrumento convocatório,

poderá exigir a prestação de garantias do contratado podendo optar

pelas seguintes modalidades:

174

Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo

ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em

sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado

pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores

econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

Seguro-garantia;

Fiança bancária.

3.2. Execução e fiscalização da execução

Uma vez o contrato assinado pelas partes, está apto para

ser executado. De acordo com Hely Lopes Meirelles (2010, p.

295), executar o contrato é cumprir as suas cláusulas segundo a

comum intenção das partes no momento de sua celebração. De

acordo com o autor, a execução do contrato refere-se não só à

realização de seu objeto, mas também aos prazos estipulados, a

adequação técnica dos trabalhos, condições de pagamento, etc.

A entrega e recebimento do objeto do contrato constituem

a etapa final da execução, de modo a liberar o contratado dos

encargos assumidos. Pode ser provisório ou definitivo. Provisório

quando é recebido em caráter experimental, para averiguação da

perfeição do objeto. Uma vez transcorrido o prazo do recebimento

provisório sem apontamentos por parte da Administração,

entendem-se que o objeto do contrato foi recebido definitivamente.

O definitivo é o recebimento que feito em caráter definitivo,

incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio, exonerando o

contratado dos demais encargos contratuais (MEIRELLES, 2010, p.

305-7).

Marçal Justen Filho (2010, p. 827) explica que o

recebimento provisório (que deve ser documentado via termo

circunstanciado) do objeto do contrato não acarreta liberação do

particular nem significa que a Administração reconheça que o

objeto é bom ou que a prestação foi executada corretamente. Mas

também não significa que não possua algum efeito, pois produz a

liberação do particular dos riscos a partir da transferência da posse.

Ao receber definitivamente o objeto deve-se preencher o

respectivo termo circunstanciado de recebimento, definindo a

posição da Administração e a do contratado face a realização do


175

objeto do contrato (realização de obra, serviço ou fornecimento).

Quanto ao recebimento de obras e serviços, compras ou locação de

equipamentos remete-se o leitor ao art. 73 da Lei de Licitações,

podendo, no entanto, ser dispensado o recebimento provisório

(sendo feito mediante recibo) quando:

Gêneros perecíveis e alimentação preparada;

Serviços profissionais;

Obras e serviços de valor até R$ 80.000,00, desde que não se

componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos

à verificação de funcionamento e produtividade.

A fiscalização da execução do contrato está prevista nos

arts. 58, III, 67 e 70 da Lei nº 8.666/93, a Administração deve

acompanhar e fiscalizar a execução do contrato por um

representante da Administração especialmente designado, sendo

permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de

informações pertinentes a essa atribuição. Este representante

anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com

a execução do contrato, determinando o que for necessário à

regularização das faltas ou defeitos observados.

O contratado, por sua vez, deverá manter preposto, aceito

pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo

na execução do contrato.

A obrigação de reparar, corrigir, remover, reconstruir ou

substituir, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se

verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução

ou de materiais empregados é do contratado, correndo os custos daí

decorrentes às suas expensas.

O contratado é responsável pelos danos causados

diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua

culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva) na execução do

contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a

fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

É do contratado, também, a responsabilidade dos

encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

resultantes da execução do contrato. Entretanto, a inadimplência do

contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e

176

comerciais não transfere à Administração Pública a

responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto

do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e

edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis – art. 71, §º 1º

da Lei de Licitações. O STF na ADC nº 16/DF, julgada em

24/11/2010, declarou constitucional tal dispositivo: entendeu-se

que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à

Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos

encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que

eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de

fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa

responsabilidade.

A Administração Pública responde, entretanto,

solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários

resultantes da execução do contrato (artigo 71, § 2º, da Lei de

Licitações).

Atenção! O Tribunal Superior do Trabalho possui enunciado de nº 331 (alterado em 31 de maio de 2011) expondo que: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. VI - A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral


177

3.3. Aplicação de sanções

O artigo 58, IV, da Lei de Licitações permite à

Administração Pública aplicar sanções diretamente

(autoexecutáveis), desde que devidamente motivada, sempre que o

contratado descumprir total ou parcialmente o pactuado.

O artigo 87 do Estatuto prevê as sanções aplicáveis ao

contratado, garantida a defesa prévia, sendo elas:

Advertência;

Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato, podendo ser aplicada juntamente com as demais

sanções;

Suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 anos;

Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a

reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado

ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no item

anterior. De competência exclusiva do Ministro de Estado, do

Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, é

facultada a defesa do interessado no respectivo processo,

podendo a reabilitação ser requerida após 2 anos de sua

aplicação.

Na modalidade pregão, o licitante ficará impedido de

licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou

Municípios e será descredenciado no SICAF (Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores), ou nos sistemas de

cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até cinco anos,

quando:

Não celebrar o contrato ao ser convocado;

Deixar de entregar a documentação ou apresentar

documentação falsa exigida para o certame;

178

Ensejar o retardamento da execução do objeto do contrato;

Não mantiver a proposta;

Falhar ou fraudar na execução do contrato;

Comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal.

3.4. Alteração unilateral

Esta prerrogativa confere à Administração (art. 58, I, da

Lei nº 8.666/93) a possibilidade de alterar unilateralmente o

contrato, para melhor adequá-lo às finalidades de interesse público,

respeitando, contudo, os direitos do contratado.

O art. 65 da Lei de Licitações expõe que os contratos

podem ser alterados unilateralmente (devidamente justificado):

Quando houver modificação no projeto ou das especificações,

para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração

qualitativa);

Quando necessária a modificação do valor contratual em

decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu

objeto (alteração quantitativa).

Não é possível que a Administração Pública altere

unilateralmente o contrato de forma a importar aumento dos

encargos do contratado, devendo, sempre que isso ocorrer,

restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 65,

§ 6º, do Estatuto).

As cláusulas econômico-financeiras são um dos

sustentáculos dos contratos administrativos e são tão importantes

Atenção! O contratado fica obrigado a aceitar, porém, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, salvo quando resultar de acordo celebrado entre os contratantes, nos casos das supressões.


179

que não podem ser alteradas diretamente sem a prévia

concordância do contratado, devendo ser revistas, entretanto,

sempre que as alterações unilaterais lhe atinjam, mantendo, assim,

o equilíbrio contratual (art. 58, §§ 1º e 2º do Estatuto).

A revisão tem lugar sempre que a Administração Pública

altera unilateralmente o contrato, afetando a equação econômico-

financeira deste ou na existência de evento extraordinário, estranho

ao contrato, que altera substancialmente os seus custos. Diferente é

o caso do reajuste, que ocorre periodicamente, relacionado à perda

ordinária do valor aquisitivo da moeda.

Marçal Justen Filho (2010, p. 158 e 792), ao comentar o

art. 7º, § 7º da Lei de Licitações coloca que a correção monetária

de inflação não caracteriza elevação nem modificação do valor do

contrato. E mais a frente ao comentar o art. 65, continua:

atualização monetária e reajuste de preços eram figuras distintas.

Previa-se que o reajuste incidiria até a data da execução da

prestação devida pelo particular. A partir dessa data, passaria a

correr a atualização monetária. O reajuste teria por fundamento

índices setoriais específicos, destinados a avaliar a variação dos

custos necessários à execução da prestação. Já a atualização

monetária seria uma compensação genérica pela perda do valor

monetário. (...) Em tese essa distinção permanece existindo. Mas a

figura da atualização monetária deixou de ser praticada, passando

a aludir-se apenas a reajuste de preço. (...). Neste sentido já

decidiu o STJ no REsp nº 846.367/RS e REsp nº 837.790/SP.

3.5. Rescisão unilateral

Outra importante cláusula exorbitante refere-se à

possibilidade de a Administração rescindir o contrato

unilateralmente, previsão constante no art. 58, II, nos arts. 79, I, e

78, I a XII e XVII.

O art. 78, supramencionado, possibilita a rescisão

unilateral do contrato pela Administração nos seguintes casos:

O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,

projetos ou prazos;

180

O cumprimento irregular de cláusulas contratuais,

especificações, projetos e prazos;

A lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço

ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

O atraso injustificado no início da obra, serviço ou

fornecimento;

A paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem

justa causa e prévia comunicação à Administração;

A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação

do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou

parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não

admitidas no edital e no contrato;

O desatendimento das determinações regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim

como as de seus superiores;

O cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas

na forma do § 1º do art. 67 da Lei de Licitações;

A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

A alteração social ou a modificação da finalidade ou da

estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

Razões de interesse público, de alta relevância e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima

autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o

contratante e exaradas no processo administrativo a que se

refere o contrato;

A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Nas duas últimas hipóteses citadas (razões de interesse

público e caso fortuito ou força maior), o contratado tem direito de

ser ressarcido dos prejuízos que comprovadamente houver sofrido,

tendo ainda direito à devolução de garantia, aos pagamentos

devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao

pagamento do custo da desmobilização (art. 79, § 2º, da Lei

8.666/93).


181

É de causar estranheza, porém, que a Administração

Pública tenha que ressarcir o contratado nas hipóteses de caso

fortuito ou força maior, pois nem mesmo a Administração deu

causa a estes eventos. Deveria, nestas hipóteses, o contrato se

extinguir de pleno direito (sem indenização), não sendo, porém, o

que determina o § 2º do art. 79, que expõe: sem que haja culpa do

contratado, será este ressarcido dos prejuízos (...).

3.6. Anulação

A Administração Pública deve (é a regra) anular seus atos

cometidos com vício de legalidade, no exercício da autotutela.

Matéria já consagrada pelas Súmulas nºs 346 e 473 do STF que

assim dispõem respectivamente: a administração pública pode

declarar a nulidade de seus próprios atos; a administração pode

anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam

ilegais, porque deles não originam direitos; (...).

Contudo, a anulação, por força do art. 59, parágrafo

único, da Lei nº 8.666/93, não exonera a Administração de

indenizar o contratado pelo que este tiver executado até a data da

declaração, e pelos prejuízos comprovados, contanto que a

anulação não lhe seja (ao contratado) imputável.

Entretanto, é válido ressaltar, a anulação do procedimento

licitatório não gera direito a indenização (art. 49, § 1º, do Estatuto

Geral das Licitações).

3.7. Restrição ao uso da cláusula de exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

No direito privado, caso uma das partes não cumpra a sua

obrigação no contrato, a outra também não está obrigada a cumprir

Atenção! Os casos de rescisão contratual devem ser formalmente motivados, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

182

a sua (art. 476 do Código Civil Brasileiro). Porém, nos contratos

tipicamente administrativos, e em decorrência do princípio da

continuidade do serviço público, esta cláusula tem seu uso

restringido. Isso quer dizer que, caso a Administração Pública não

cumpra o que o contrato lhe obriga, ao contratado impõe-se o dever

de continuar executando o contrato, não podendo fazer assim uso

da cláusula exceptio non adimpleti contractus.

Esta restrição imposta ao contratado está atenuada

conforme se verifica no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, pois exige

que sejam ultrapassados mais de 90 dias sem que haja pagamento

por parte da Administração para que o contratado possa suspender

ou rescindir o contrato.

A restrição ao uso da cláusula exceptio non adimpleti

contractus é plena, por exemplo, nos contratos de concessão de

serviço público, art. 39, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95.

3.8. Retomada do objeto

A última cláusula exorbitante que será objeto de estudo

diz respeito à possibilidade de a Administração Pública, de forma a

assegurar a continuidade do serviço público, assumir

imediatamente, ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos,

material e pessoal necessários à continuidade do serviço. Além

disso, a Administração também pode executar a garantia

contratual, os valores das multas e indenizações a ela devidos e

reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos

causados (arts. 58, V, e 80 da Lei nº 8.666/93).

4. Formalização do contrato

Já se falou que a regra dos contratos é o seu formalismo,

ou seja, um instrumento escrito, sendo inclusive considerado nulo e

de nenhum efeito o contrato feito de forma verbal, salvo o de

pequenas compras de pronto pagamento, ou seja, até R$ 4.000,00

(art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93). Neste sentido já se

manifestou o STJ no AgRg no REsp nº 915.697/PR.

Aliás, o contrato é instrumento obrigatório nos casos de

concorrência, tomada de preços, bem como nos casos de dispensa e


183

inexigibilidade, cujos preços estejam compreendidos nos limites

das duas modalidades citadas. Nas demais modalidades a

Administração pode optar pelo contrato ou ainda substituir por

carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem

de execução de serviço (art. 62 da Lei nº 8.666/93).

Também é dispensável o termo de contrato

independentemente de seu valor e facultada a substituição, nos

casos de compra com entrega imediata e integral dos bens

adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive

assistência técnica.

Precedidos geralmente de licitação, os contratos e seus

aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais

manterão arquivo cronológico e registro sistemático do seu extrato,

salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam

por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se

cópia no processo que lhe deu origem.

Para passar a ter eficácia é necessária a publicação resumida

na Imprensa Oficial do instrumento de contrato e de seus aditamentos,

até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.

5. Duração e prorrogação contratual

É vedado contrato por prazo indeterminado (art. 57, § 3º,

da Lei nº 8.666/93), ficando inclusive sua duração adstrita à

vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo nos

seguintes casos (art. 57 da Lei nº 8.666/93):

Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser

prorrogados se houver interesse da Administração e desde que

isso tenha sido previsto no ato convocatório;

À prestação de serviços a serem executados de forma

contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais

e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e

condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60

meses;

184

Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de

informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de

48 meses após o início da vigência do contrato.

Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI

do artigo 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120

meses, caso haja interesse da administração.

Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e

de entrega admitem prorrogação (justificada por escrito e

previamente autorizada pela autoridade competente), mantidas as

demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu

equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos

seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho

à vontade das partes, que altere fundamentalmente as

condições de execução do contrato;

Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo

de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato,

nos limites permitidos por esta Lei;

Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de

terceiro reconhecido pela Administração em documento

contemporâneo à sua ocorrência;

Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração,

inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte,

diretamente, impedimento ou retardamento na execução do

contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos

responsáveis.

Em caráter excepcional, devidamente justificado e

mediante autorização da autoridade superior, o prazo de 60 meses

para a prestação de serviços a serem executados de forma contínua,

poderá ser prorrogado por até doze meses, totalizando 72 meses.


185

6. Extinção contratual

6.1. Forma ordinária

Os contratos podem ser extintos de forma normal ou

ordinária, ou seja, após as partes terem cumprido seu objeto

(extinção de pleno direito) ou após o término do prazo de vigência.

6.2. Forma extraordinária

A extinção do contrato pode se dar antes do prazo

estipulado ou antes da entrega da coisa, de forma anormal ou

extraordinária pela anulação (vício quanto a legalidade) ou pela

rescisão.

De acordo com o art. 79 do Estatuto Geral das Licitações,

existem 3 formas de rescisão contratual:

1. Unilateral ou Administrativa: abordada no item 3.5,

trata de rescisão por iniciativa da Administração nas hipóteses do

art. 78, I a XII e XVII.

2. Amigável ou distrato: decorrente de um acordo entre

as partes, podendo ocorrer desde que haja conveniência para a

Administração. Deve ser formalizado por termo no processo de

licitação e precedida de autorização escrita e fundamentada da

autoridade competente.

3. Judicial: é a rescisão determinada judicialmente. A

única modalidade de rescisão que o contratado pode adotar

unilateralmente contra a Administração, quando esta descumpre

alguma obrigação, mas nada impede que a Administração também

faça uso dela.

6.2.1. Culposa

A extinção do contrato pode decorrer pela culpa (ou dolo)

de alguma das partes (inexecução culposa), impondo-se ao infrator

responsabilidade administrativa, civil e penal, mas também pode

ocorrer sem que qualquer contratante tenha incorrido em culpa

(negligência, imprudência ou imperícia – inexecução sem culpa).

186

6.2.2. Sem Culpa

A inexecução sem culpa existe quando uma das partes

não cumpre sua parte pactuada, não por sua vontade, mas sim por

fatos estranhos, supervenientes à celebração do contrato. Estes

acontecimentos podem gerar tanto o retardamento quanto a

inexecução do contrato.

6.2.2.1. Teoria da Imprevisão

Sempre que o retardo ou não cumprimento do contrato

vier a ocorrer por fatos supervenientes à sua celebração, de eventos

extraordinários, imprevistos ou imprevisíveis (ou até mesmo

previsíveis, porém de consequências incalculáveis), causando

desequilíbrio econômico-financeiro muito grande, libera-se o

inadimplente das sanções legais e contratuais em razão da

denominada: Teoria da Imprevisão (prevista nos artigos 478 e 479

do CCB): os contratos de execução continuada ou diferida, se a

prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,

com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a

resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar

retroagirão à data da citação. A resolução poderá ser evitada,

oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do

contrato. Nada mais é que a aplicação da cláusula rebus sic

standibus.

A Teoria da Imprevisão pode ensejar a revisão do

contrato assim como a sua rescisão, estando implícita em todos os

contratos de execução prolongada (artigo 65, II, d, da Lei nº

8.666/93).

6.2.2.2. Caso fortuito ou força maior

O retardamento ou inexecução do contrato pode ainda se

dar por eventos decorrentes da natureza, como ciclones, tufões,

terremotos, ou por alguma atividade humana estranha ao contrato,

como greve ou paralisações, denominados de caso fortuito e força

maior. Tanto um quando o outro autorizam a aplicação da Teoria

da Imprevisão.


187

Não há consenso na doutrina do que seja caso fortuito ou

força maior, ora atribuindo-se ao primeiro eventos da natureza e ao

segundo eventos humanos, ora exatamente o oposto. O que de fato

interessa é que o Código Civil Brasileiro, no art. 393, parágrafo

único, deu-lhes tratamento igual como fatos imprevisíveis (o ideal

seria o termo inevitáveis).

Há ainda hipóteses em que o retardo ou não execução

contratual decorra de ato do próprio Estado. E nestes casos há que

se fazer uma distinção.

6.2.2.3. Fato do príncipe

Todo ato geral do Estado, positivo ou negativo,

imprevisto ou imprevisível, que incida indireta ou reflexamente

nos contratos onerando-os substancialmente denomina-se fato do

príncipe. Constitui álea administrativa extraordinária e

extracontratual. A exemplo tem-se a elevação substancial de um

tributo de importação (pode gerar uma revisão contratual) ou a

proibição de importação deste (pode ensejar a rescisão do

contrato). Interessante notar que o artigo 65, § 5º, da Lei de

Licitações ao expor que quando um tributo ou encargo legal criado,

extinto ou alterado, após a apresentação das propostas, repercutir

nos preços, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,

conforme o caso. É interessante, porque estamos diante da

aplicação do fato do príncipe antes mesmo da assinatura do

contrato, ainda na fase licitatória.

São manifestações que o Poder Público emite como

autoridade pública, e não como parte no contrato.

Ato geral do Estado fato do príncipe

6.2.2.4. Fato da administração

Há, porém, atos da Administração que incidem específica

e diretamente sobre um determinado contrato, retardando ou

impedindo a sua execução. Nestes casos temos o chamado fato da

administração. Incide nos casos, por exemplo, em que a

188

Administração não consegue promover a liberação de uma área

onde deveria ocorrer a construção de um hospital público.

Ato específico da Administração fato da administração

7. Espécies de contratos administrativos

São algumas modalidades de contratos administrativos:

Contrato de obra pública: é o ajuste que tem por objeto a

construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de

um imóvel. O Poder Público quer a realização de uma obra.

Contrato de serviço: ajuste feito pela Administração para a

execução de uma atividade realizada em seu favor. O Poder

Público quer a realização de uma atividade.

Contrato de fornecimento: utilizado pela Administração para

aquisição de coisas móveis.

Contrato de concessão: é o ajuste no qual a Administração

delega ao particular a execução remunerada de serviço, de

obra ou de uso de bem público, para que explore por sua conta

e risco, por determinado prazo, condições legais e contratuais

previamente estabelecidas. Pode ser subdividido em:

1. Concessão de serviço público: previsto no art. 2º, II, da

Lei nº 8.987/95, é a delegação da prestação do serviço público,

feita pelo poder concedente (União, Estado, Distrito Federal ou

Município), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à

pessoa jurídica ou consórcio de empresas (concessionário) que

demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco

e por prazo determinado.

2. Concessão de serviço público precedida de obra

pública: prevista, no art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95 é a construção

total ou parcial conservação, reforma, ampliação ou melhoramento

de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à

pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstra


189

capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma

que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo

determinado.

3. Concessão patrocinada: modalidade de contrato na

forma de parceria público-privada, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei

nº 11.079/04 como sendo a concessão de serviço público ou de

obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 quando envolver,

adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação

pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

4. Concessão administrativa: também modalidade de

contrato na forma de parceria público-privada, previsto no art. 2º,

§2º, da Lei nº 11.079/04 como sendo o contrato de prestação de

serviço, de que a Administração Pública seja usuária direta ou

indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e

instalação de bens.

5. Concessão de uso de bem público: é o ajuste pelo qual

a Administração faculta ao particular a utilização exclusiva de um

bem público, para que este o explore segundo sua destinação.

6. Concessão de obra pública: é o ajuste realizado entre

Administração e o particular que tem por objeto a delegação da

execução e exploração de certa obra pública, para uso da

coletividade, remunerado por tarifa.

Permissão de serviço público: é um ajuste formalizado por

contrato de adesão no qual a Administração Pública delega

serviço público, a título precário, precedido de licitação, à

pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco.

Atenção! No contrato de concessão de obra pública o administrado é o usuário da obra que pagará pela sua utilização, enquanto no contrato de obra pública quem remunera o executor da obra é a Administração Pública.

190

Contrato de gestão: não se trata propriamente de um contrato

porque não há interesses contraditórios. É o acordo realizado

entre a Administração Pública Direta e a Administração

Pública Indireta (Autarquia ou Fundação) qualificando-as

como Agência Executiva estabelecendo objetivos, metas e

indicadores de desempenho da atividade, reduzindo custos,

otimizando e aperfeiçoando a prestação dos serviços.

O art. 37, § 8º, da CRFB/88, ampliou a possibilidade de

se firmar contrato de gestão também com órgãos públicos, preceito

de difícil aplicação prática, pois os órgãos públicos não possuem

personalidade jurídica, nem vontade própria.

Pode também ser firmado com entidade privada,

qualificando-a como Organização Social, para fomentar a execução

de atividades nas áreas de ensino, pesquisa científica,

desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio

ambiente, cultura e saúde. Em que pese possuírem a mesma

nomenclatura (contrato de gestão), não existe qualquer semelhança

entre contratos.

8. Consórcio Público

O consórcio público é uma união de Entes Federados,

que criam uma outra Pessoa Jurídica, para a realização de objetivos

e interesses comuns, integrando a Administração Indireta destes

entes. É um acordo de vontades, com objetivos e interesses

comuns, mas difícil de caracterizar como contrato.

Regulado pela Lei nº 11.107/05 (com previsão

constitucional no art. 241), o consórcio público é constituído por

um contrato, cuja celebração dependerá de prévia subscrição de

protocolo de intenções, devendo ainda ser ratificado por lei. Foi

objeto de estudo mais aprofundado no Capítulo V.

9. Convênio

Não constitui modalidade de contrato, porque neste os

interesses são opostos, enquanto no convênio os interesses são

comuns, paralelos.


191

É um ajuste entre o Poder Público e entidade privada ou

pública para a realização de interesses comuns, mediante mútua

colaboração, termo de cooperação. Não há a criação de uma Pessoa

Jurídica, como no Consórcio Público. Possui previsão no art. 116

da Lei nº 8.666.93 que dispõe: aplicam-se as disposições desta Lei,

no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros

instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da

Administração.

A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos

ou entidades da Administração Pública depende de prévia

aprovação de competente plano de trabalho proposto pela

organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as

seguintes informações:

Identificação do objeto a ser executado;

Metas a serem atingidas;

Etapas ou fases de execução;

Plano de aplicação dos recursos financeiros;

Cronograma de desembolso;

Previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da

conclusão das etapas ou fases programadas;

Se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia,

comprovação de que os recursos próprios para complementar

a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se

o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou

órgão descentralizador.

192


193

Capítulo VIII

SSEERRVVIIÇÇOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS

1. Introdução

Tomando-se por base o conceito de administração

pública, desenvolvido no primeiro capítulo, os serviços públicos

estariam inseridos no critério objetivo, material ou funcional, ou

seja, é a atividade desempenhada não só pelo Estado, órgãos e seus

agentes, mas também por concessionárias e permissionárias, por

exemplo.

Existem três correntes distintas que tentam conceituar o

que seja serviço público. A primeira delas tem por base o critério

orgânico ou subjetivo, pelo qual serviço público seria a atividade

prestada diretamente pelo Estado; pelo critério formal todo o

serviço que fosse prestado sob o regime de direito público, e pelo

critério material a atividade que atendesse às necessidades da

coletividade seria serviço público. Agregando todos os critérios,

Lúcia Valle Figueiredo (2008, p. 81) conceitua serviço público

como: toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem

esteja a agir no exercício da função administrativa, se houver

permissão constitucional e legal para isso, com o fim de

implementação de deveres consagrados constitucionalmente

relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob

regime prevalecente do Direito Público.

Já, para a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.

102), serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao

Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus

delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às

necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente

público.

2. Classificação

Em linhas gerais, utiliza-se a seguinte classificação para

os serviços públicos:

194

Propriamente dito: são os serviços públicos prestados pelo

Estado e que não aceitam sua delegação ou concessão a

particulares, como segurança pública, defesa nacional,

fiscalização de atividades (exercício do Poder de Polícia) e

atividade postal (Lei nº 6.538/78 - STF na ADPF nº 46/DF

entendeu como regime de monopólio pela ECT – Correios – a

atividade postal).

Próprio: aqueles prestados diretamente pelo Estado ou por

particulares colaboradores (concessionárias ou

permissionárias). Por exemplo: energia elétrica, transporte

coletivo, distribuição de água, etc.

Impróprio: mesmo atendendo às necessidades públicas, não

são assumidos (privativamente) pelo Estado. O Poder Público

aparece muito mais como um fomentador, do que um

executor. São serviços prestados por particulares, mas que

atendem a necessidades coletivas, sendo pelo Estado apenas

autorizado, regulado e fiscalizado. Exemplo: serviço de táxi,

despachante, previdência privada, ensino, saúde, etc. Em

verdade a denominação como sendo serviços públicos é

imprópria, porque são serviços de utilidade pública.

Administrativo – comercial – industrial – social: o primeiro

atende às necessidades internas da própria administração. Por

exemplo, a imprensa oficial. O segundo e o terceiro atendem

às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo

renda aos seus prestadores (encontrado nos arts. 170, 173,

175, 176 e 177, todos da CRFB/88). Já os sociais são aqueles

que atendem às necessidades coletivas em que a atuação do

Estado é essencial, como segurança, saúde e previdência,

muito embora conviva com a iniciativa privada.

Individuais ou ut singuli: são os serviços públicos prestados

para um número determinado de usuários. Pode-se especificar,

Atenção! As atividades de serviço público desta categoria, quando prestadas pelo Poder Público, são consideradas serviços públicos. Entretanto, quando desempenhadas por particulares são consideradas de interesse público (utilidade pública).


195

individualizar as pessoas atendidas. É remunerado por taxa ou

tarifa (preço público). São exemplos: coleta de lixo

domiciliar, serviço telefônico, energia domiciliar, gás, etc.

Não há unanimidade na doutrina acerca da diferenciação entre

taxa e tarifa. Seguindo posicionamento que utiliza como

critério diferenciador a subjetividade, a diferença entre taxa e

tarifa se daria através de quem presta o serviço. Se o serviço

for prestado pela própria Administração dar-se-á a cobrança

de taxa. Entretanto, se os serviços públicos forem prestados

por particulares delegatários deverão ser remunerados por

tarifa ou preço público (MAFFINI, 2008, p. 177). Não

obstante a existência deste posicionamento, ainda impera na

doutrina administrativa como critério diferenciador a

compulsoriedade, sendo que os serviços utilizados de forma

compulsória deveriam ser remunerados pela taxa, enquanto os

facultativos através da tarifa (GASPARINI, 2010, p. 357;

CARVALHO FILHO, 2008, p. 319; e STJ nos REsp’s nº

840.864/SP e nº 690.609/RS). A Súmula do STF nº 545

estabelece que preços de serviços públicos e taxas não se

confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são

compulsórias e têm a sua cobrança condicionada à prévia

autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

As tarifas são fixadas contratualmente, podendo ser majoradas

por decreto, enquanto as taxas decorrem de lei, estando

sujeitas ao regime tributário, e, portanto, seus aumentos só

podendo advir de lei. À tarifa se aplica as normas do Código

de Defesa do Consumidor, ao qual no que diz respeito à taxa,

possui aplicação mais limitada.

Gerais ou ut universi: são os serviços prestados a toda

coletividade indistintamente. Abrangem um número

indeterminado ou indeterminável de pessoas. Não há como

parcelar, mensurar a quantidade de serviço prestado a cada

usuário individualmente. São remunerados por imposto ou

contribuição, porque não há vinculação entre o pagamento e

os fins a que se destinam (Súmula nº 670 do STF). São

exemplos a limpeza urbana, a iluminação pública, a segurança

pública, etc.

196

É de bom alvitre, destacar algumas decisões judiciais que

trazem à baila a questão envolvendo a classificação dos serviços,

como é o caso do REsp nº 690.609/RS e 1.062.975/RS,

respectivamente:

TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA.

NATUREZA JURÍDICA. TAXA. RECURSO ESPECIAL

PROVIDO.

(...)

2. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela

entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.

Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza

compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.

3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço

público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor

ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço.

4. (...)

5. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita

por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede

pública” (Hely Lopes Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3a

ed., RT – 1977, p.492).

6. “Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não

permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio,

então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder

Público, sofra as limitações próprias de tributo”. (Hugo de Brito

Machado, "in" Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da

Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pg. 11).

(Min. Rel. José Delgado, julgado em 28/06/05).

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO –

ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – ALEGAÇÃO DE

OFENSA AO ART. 535, I e II, DO CPC – INEXISTÊNCIA –

DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO – INOBSERVÂNCIA DOS

REQUISITOS DOS ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO CPC.

(...)

3. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade

de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e

prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde,

educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com

destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso

específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e

energia elétrica.

4. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da

administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como


197

previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe

sobre a concessão e permissão dos serviços públicos.

5. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa,

sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a

diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.

6. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque

prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção

quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei

8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por

aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.

7. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o

princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem

causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação

conjunta).

8. (...). (Min. Rel. Eliana Calmon, julgado em 23/09/08).

3. Princípios

3.1. Princípio da eficiência

Para não se tornar repetitivo, remetemos o leitor ao que já

foi exposto no Capítulo II. O princípio da eficiência está ligado à

noção de custo-benefício, ou seja, a busca pela melhor qualidade

no serviço público, com o menor custo. Ou seja, melhor

desempenho, com menor custo, referindo-se a um ideal de

racionalização da ação (GABARDO, 2002, p. 26).

3.2. Princípio da continuidade do serviço público

Os serviços públicos não devem ser interrompidos ou

paralisados, devendo ser prestados de forma contínua. Cita-se

exemplificativamente os arts. 6º, § 1º, 35, § 3º e 39, parágrafo

único, da Lei nº 8.987/95 e arts. 58, V, e 80, I e II, da Lei nº

8.666/93.

O princípio da continuidade não impede que em

determinados momentos o serviço público não possa ser interrompido

ou suspenso, como ocorre no caso do art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95;

art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; art. 3º, VII e VIII da Lei º 9.472/97;

art. 40, V, da Lei nº 11.445/07, desde que atendidos determinados

requisitos, como, por exemplo, o aviso prévio do consumidor (neste

sentido o STF no RE nº 201.630/DF, no ERE nº 54.491; o STJ no

198

REsp nº 510.478/PB, no REsp nº 337.965/MG, no REsp nº

914.828/RS).

O art. 22 do Código de Defesa do Consumidor quando

determina que os órgãos públicos, por si ou suas empresas,

concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,

eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos deve ser lido

conjuntamente com o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95 (neste sentido STJ

nos REsp’s nº 858.752/RS e nº 847.878/RS e no AgRg no Ag nº

742.398/RJ).

No EREsp nº 845.982/RJ, julgado em 24/06/2009, tendo

como Min. Rel. Luiz Fux, Primeira Seção do STJ, restou pacificado

tal entendimento como assim se extrai da ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA

ELÉTRICA. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS, COMO

SOEM SER HOSPITAIS; PRONTO-SOCORROS; ESCOLAS;

CRECHES; FONTES DE ABASTECIMENTO D'ÁGUA E

ILUMINAÇÃO PÚBLICA; E SERVIÇOS DE SEGURANÇA

PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA. SUSPENSÃO DO

FORNECIMENTO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa

concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas

essenciais - hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de

abastecimento d'água e iluminação pública; e serviços de segurança

pública -, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou

multa, despreza o interesse da coletividade.

2. É que resta assente nesta Corte que: "O princípio da continuidade do

serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do

Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da

Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do

fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer

Atenção! Existem casos, entretanto, que nem mesmo por falta de pagamento os serviços públicos podem ser interrompidos, quando se tratem de serviços essenciais e inadiáveis como saúde, segurança, educação (neste sentido STJ no REsp nº 721.119/RJ, no REsp nº 460.271/SP, no REsp nº 853.392/RS, no REsp nº 848.784/RJ).


199

inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público (...) " RESP

845.982/RJ.

3. Deveras, não se concebe a aplicação da legislação infraconstitucional,

in casu, art. 6.º, § 3.º, II, da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princípios

constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa

humana, que é um dos fundamentos da República como previsto na

Constituição Federal.

4. In casu, o acórdão recorrido (RESP 845.982/RJ), de relatoria do

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, decidiu pela impossibilidade de

interrupção no fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino

do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional,

situado na Cidade do Rio de Janeiro, consoante se infere do voto-

condutor: "(...) Entretanto, in casu, a concessionária pretende

interromper o fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino

do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional a

"aproximadamente quinze mil alunos". Ainda que a falta de pagamento

por pelos entes públicos deva ser repudiada, neste caso, a Corte regional

que, ao tempo em que proibiu o corte da energia, também determinou

que a verba seja afetada para o pagamento do valor devido, se for o

caso, pela requisição de complementação orçamentária. Nas hipóteses

em que o consumidor seja pessoa jurídica de direito público, prevalece

nesta Turma a tese de que o corte de energia é possível, desde que não

aconteça de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas

essenciais (...) Ressalto que a interrupção de fornecimento de energia

elétrica de ente público somente é considerada ilegítima quando atinge

necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas - por analogia

à Lei de Greve - como "aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo

iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população" (art. 11,

parágrafo único, da Lei n.º 7.783/89), aí incluídos, hospitais, prontos-

socorros, centros de saúde, escolas e creches (...)". O acórdão paradigma

(RESP 619.610/RS), de relatoria do Ministro Francisco Falcão, Primeira

Turma, examinando hipótese análoga, decidiu pela possibilidade de

corte no fornecimento de energia elétrica, em razão de inadimplência,

em se tratando de Estado-consumidor, mesmo no caso de prestação de

serviços públicos essenciais, como a educação, verbis: "(...) Com efeito,

ainda que se trate o consumidor de ente público, é cabível realizar-se o

corte no fornecimento de energia elétrica, mesmo no caso de prestação

de serviços públicos essenciais, como a educação, desde que antecedido

de comunicação prévia por parte da empresa concessionária, a teor do

art. 17 da Lei nº 9.427/96. Tal entendimento se justifica em atendimento

aos interesses da coletividade, na medida em que outros usuários

sofrerão os efeitos da inadimplência do Poder Público, podendo gerar

uma mora continuada, assim como um mau funcionamento do sistema

de fornecimento de energia (...)".

5. Embargos de Divergência rejeitados.

200

ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO

DO FORNECIMENTO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

PÚBLICO. INTERESSE DA COLETIVIDADE. PRESERVAÇÃO

DE SERVIÇOS ESSENCIAIS.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos de

inadimplência de pessoa jurídica de direito público, é inviável a

interrupção indiscriminada do fornecimento de energia elétrica.

2. Não há que se proceder à suspensão da energia elétrica em locais

como hospitais, escolas, mercados municipais, bem como em outras

unidades públicas cuja paralisação seja inadmissível, porquanto existem

outros meios jurídicos legais para buscar a tutela jurisdicional, como a

ação de cobrança.

3. In casu, o Tribunal a quo salientou que na Municipalidade, "dada a

precariedade de suas instalações, em um único prédio, funcionam várias

Secretarias e até mesmo escolas", a suspensão do fornecimento de

energia iria de encontro ao interesse da coletividade.Agravo regimental

improvido. (STJ AgRg no REsp nº 1.142.903/AL, Min. Rel.

Humberto Martins, julgado em 13/12/10). Na mesma linha: AgRg no

AREsp 211.514/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em

18/10/2012 (informativo nº 508 STJ).

Porém ao se manifestar acerca da interrupção de energia

elétrica em hospital particular, foi noutro sentido a decisão da Corte da

Cidadania:

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA. HOSPITAL PARTICULAR INADIMPLENTE. CORTE NO

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. DANO

MORAL INEXISTENTE.

1. De acordo com a jurisprudência da Primeira Seção não se admite a

suspensão do fornecimento de energia elétrica em hospitais

inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade

(EREsp 845.982/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24/06/2009,

DJe 03/08/2009).

2. Hipótese diversa nestes autos em que se cuida de inadimplência de

hospital particular, o qual funciona como empresa, com a finalidade de

auferir lucros, embutindo nos preços cobrados o valor de seus custos,

inclusive de energia elétrica.

3. Indenização por dano moral indevida porque o corte no fornecimento

do serviço foi precedido de todas as cautelas legais, restabelecendo-se o

fornecimento após, mesmo com a inadimplência de elevado valor.

4. Recurso especial conhecido e provido

(STJ, REsp nº 771.853/MT, Ministra Relatora Eliana Calmon,

julgado em 10/02/2010)

Há entendimento, ainda, do STJ no EDcl no AgRg no Ag

466.122/MS (ou REsp nº 684.442/RS, REsp nº 615.705/PR), que nos

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AREsp+211514


201

casos de miserabilidade, os serviços públicos não poderiam ser

interrompidos, uma vez que feririam a dignidade da pessoa humana,

um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, art. 1º, III, da

CRFB/88.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO

ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE

ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR.

LEGALIDADE.

(...)

3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do

fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica – como

forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola

os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à

dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos

posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento

majoritário da Seção.

4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação

infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre

os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos

fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional,

que revela o nosso ideário como nação.

5. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o

corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o

corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de

uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de

luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios

jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no

direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso,

está incidindo sobre a própria pessoa.

6. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se

aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses

plurissubjetivos.

7. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam

evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de

perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria nom egent

probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta

inadimplementos.

8. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte

do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de

miserabilidade, em contrapartida ao corte de pessoa jurídica portentosa,

que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se

dos meios judiciais cabíveis.

9. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

202

Importante, ainda, observar que:

DIREITO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA E

SERVIÇO DE ESGOTO. DÉBITOS DE CONSUMO.

RESPONSABILIDADE DO EFETIVO CONSUMIDOR.

A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e

serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do

serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se

caracterizando como obrigação propter rem. Assim, o inadimplemento é

do usuário que obteve a prestação do serviço, razão por que não cabe

responsabilizar o atual usuário por débito pretérito relativo ao consumo

de água de usuário anterior. Precedentes citados: REsp 1.267.302-SP,

DJe 17/11/2011 e AgRg no REsp 1.256.305-SP, DJe 19/9/2011. (AgRg

no REsp 1.313.235-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,

julgado em 20/9/2012).

3.3. Princípio da modicidade das tarifas

Por este princípio, os serviços públicos devem ser

remunerados a preços módicos, suficientes para retribuir pelo

serviço prestado. A remuneração pelo serviço deve ser compatível

com o poder aquisitivo de seus usuários.

Expressamente previsto no art. 6º, § 1º, da Lei nº

8.987/95, é por força deste princípio que deve a prestadora do

serviço público criar fontes de receita alternativas, complementares

ou acessórias, tudo visando o barateamento dos valores cobrados

(arts. 9º a 13 da Lei nº 8.987/95).

É por esse princípio, também, que se utiliza dos

mecanismos de reajuste (decorrente de circunstâncias ordinárias,

previsíveis, como a atualização monetária) e revisão (decorrente de

situações imprevistas, extraordinárias), ambos com a finalidade de

manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3.4. Princípio da generalidade

Os serviços públicos devem ser prestados tendo a maior

amplitude possível, ou seja, abrangendo o maior número de

usuários possível. Da mesma forma que devem ser prestados de

forma isonômica, igualitária: sem discriminação entre os usuários.



203

3.5. Princípio da regularidade

Os serviços públicos devem ser prestados em quantidade

e periodicidade suficientes para atender as demandas de seus

usuários.

3.6. Princípio da atualidade

Pelo princípio da atualidade é possível que a

Administração exija a modernidade de técnicas e equipamentos,

bem como a melhoria e expansão dos serviços. É claro que não se

pode esquecer que em se tratando a concessão (ou permissão) de

contratos, qualquer exigência mais específica quanto à atualidade

poderá refletir na cláusula econômico-financeira gerando ônus para

o Estado ao fim do contrato ao para o usuário no valor da tarifa.

3.7. Princípio da segurança

Por este princípio a prestação de serviços não pode

colocar em risco a vida ou a integridade física dos usuários.

4. Formas de prestação do serviço público

A titularidade do serviço público pertence ao Estado, não

obstante, em alguns momentos ao invés de executá-los

diretamente, o faz por meio de terceiros, pertencentes

(Administração Pública Indireta) ou não (concessionárias,

permissionários ou autorizadas) ao próprio Estado.

4.1. Prestação direta

Quando a realização do serviço é efetuada diretamente

pela própria Administração Direta, através de seus órgãos ou

agentes. Acumula as funções de titular e prestador do serviço.

Ainda que a realização do serviço seja prestada diretamente pela

Administração, esta pode ser de forma desconcentrada, quando

dividida nos mais diversos órgãos que compõem a Administração

Direta, como Ministérios, Secretarias, Departamentos,

Coordenadorias (CARVALHO FILHO, 2008, p. 322; GASPARINI,

204

2006, p. 309-11). Pelo artigo 6º, VII, da Lei nº 8.666/93 é a feita pelos

órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios.

4.2. Prestação indireta

O Estado também pode decidir, por conveniência,

transferir a execução do serviço público para determinada pessoa

integrante ou não da Administração.

Quando a prestação do serviço é efetuada por pessoa

integrante da própria Administração (Administração Pública

Indireta) diz-se que há descentralização por outorga (por lei), em

que o Poder Público transfere a titularidade do serviço, possuindo,

portanto, caráter definitivo. São exemplos a ECT, o TRENSURB,

o IBAMA, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, etc.

Quando a prestação é feita por particular, não integrante

da Administração, diz-se que há descentralização por delegação

(por contrato ou ato administrativo), em que o Poder Público

transfere tão somente a execução do serviço, possuindo, assim,

caráter temporário.

Atenção! Existe pensamento doutrinário entendendo que tanto a Administração Direta quanto a Indireta executam de forma direta a prestação do serviço público, enquanto que se esta atividade é desempenhada por concessionárias ou permissionárias a prestação do serviço seria de forma indireta.

OUTORGA

TITULARIDADE

DEFINITIVO

LEI


205

No que tange à prestação indireta do serviço público por

delegação, atenção mais aprofundada merecem suas espécies neste

capítulo, haja vista que a descentralização por outorga já foi objeto

de estudo no Capítulo IV.

5. Concessão de serviços públicos

Utilizando-se a conceituação trazida por Diógenes Gasparini

(2006, p. 360), concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob

condições, a execução e exploração de certo serviço público, que lhe

é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que

será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários,

de tarifa previamente por ela aprovada.

É, com certeza, a concessão de serviços públicos a mais

importante forma de delegação. Aparece disciplinada pela Lei nº

8.987/95, Lei nº 9.074/95 e Lei nº 11.079/04. São normas gerais (na

Lei nº 11.079/04, pelo menos até o art. 14) editadas pela União (art.

22, XXVII da CRFB/88) que não impedem aos demais entes políticos

editarem leis específicas direcionando-as à realidade local, não

podendo, é claro, desrespeitar o estabelecido pelas normas nacionais.

Atualmente, convivem no ordenamento pátrio quatro

espécies de concessões de serviços públicos, divididas em dois

grandes grupos, quais sejam:

EXECUÇÃO

CONTRATO/ATO

TEMPORÁRIO DELEGAÇÃO

Atenção! É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão ou permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos casos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987/95.

206

CONCESSÃO NA MODALIDADE PÚBLICO-PRIVADA (Lei nº 11.079/04)

Concessão administrativa

Concessão patrocinada

Definida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.079/04 (que disciplinou as parcerias público-privadas), como sendo a concessão de serviço público ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Também definida na Lei nº 11.079/04, no art. 2º, § 2º, é o contrato de prestação de serviço, de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

CONCESSÃO COMUM (Lei nº 8.987/95)

Concessão de serviço público

Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

Definida no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, é a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente (União, Estado, Distrito Federal ou Município), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas (concessionário) que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Definida no art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95, é a construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.


207

Mas afinal, qual a diferença da concessão patrocinada

para a concessão administrativa? Simples, na concessão

patrocinada, a tarifa cobrada do usuário é em parte subsidiada

(contraprestação pecuniária do parceiro público) pelo Poder

Público, enquanto na concessão administrativa não há esta

cobrança de tarifa do usuário.

Na concessão patrocinada uma importante observação há

de se fazer: quando mais de 70% do valor final da tarifa for

remunerado pela Administração Pública, dependerá de autorização

legislativa específica, artigo 10, § 3º, da Lei das PPP’s (espécie de

controle político realizado pelo Poder Legislativo sobre ato do

Poder Executivo).

Como observado por Aloísio Zimmer (2008, p. 287) a

Lei das Parcerias Público-Privada (PPP) ampliou o conceito de

poder concedente, estabelecido na Lei nº 8.987/95, art. 2º, I. Isso

porque a Lei implantada aplica-se não só aos órgãos da

Administração Direta, mas também aos fundos especiais, às

autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às

sociedades de economia mista e às demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

5.1. Regras atinentes à licitação

A obrigatoriedade de adotar o procedimento licitatório

para a contratação de concessionárias já foi objeto de estudo

anteriormente. Três observações, ainda, são de fundamental

importância destacar.

A primeira delas diz respeito ao art. 15 da Lei nº

8.987/95, que, muito embora, tenha denominado de critérios os

requisitos ali constantes, não passam de verdadeiros tipos de

licitação. Provavelmente a lei tenha dado esse nome porque o art.

Atenção! Tanto na concessão patrocinada, quanto na administrativa, a licitação deverá ser na modalidade de concorrência (art. 10 da Lei nº 11.079/04).

208

45, § 5º, da Lei nº 8.666/93 veda a utilização de outros tipos de

licitação que não aqueles previstos (menor preço, melhor técnica,

técnica e preço e maior lance ou oferta). Da mesma forma

procedeu o art. 12, II, da Lei Nº 11.079/04, que além de adotar os

critérios previstos no art. 15 da Lei nº 8.987/95, acrescentou ainda

mais dois: menor valor da contraprestação a ser paga pela

Administração Pública e menor proposta em razão da combinação

do critério citado com o de melhor técnica.

A segunda observação refere-se à possibilidade de

inversão das fases de habilitação e classificação/julgamento, vindo

primeiro esta e depois aquela, conforme preceituam o art. 18-A da

Lei nº 8.987/95 e o art. 13 da Lei nº 11.079/04, similar ao

procedimento adotado na modalidade de licitação pregão (Lei nº

10.520/02).

E por último, nos casos de licitação que adote a

concessão na modalidade público-privada, a minuta do edital e do

contrato devem ser submetidas à consulta pública, por força do

art. 10, VI, da Lei nº 11.079/04.

A Lei nº 9.074/95, nos arts. 27, I, e 29, adotou a

modalidade de leilão nos casos de serviços públicos prestados por

pessoas jurídicas sob o controle direto ou indireto da União, para

promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova

concessão ou com a prorrogação das concessões existentes (exceto

quanto aos serviços públicos de telecomunicações, e desde que a

necessidade da venda garantam a transferência do controle

acionário) bem como nas licitações relativas à outorga de nova

concessão com a finalidade de transferência de serviço público

prestado por pessoas jurídicas incluídas no Programa Nacional de

Desestatização (Lei nº 9.491/97).

5.2. Regras atinentes ao contrato administrativo de concessão

Em todas as espécies de concessão, a ligação com o

Poder Público (concedente) será formalizada por contrato

administrativo (art. 4º da Lei nº 8.987/95 e art. 5º da Lei nº

11.079/04). As cláusulas essenciais relativas ao contrato de

concessão estão mencionadas no art. 23 da Lei nº 8.987/95.


209

Admite-se a subconcessão desde que prevista no

contrato, expressamente autorizada pelo poder concedente e

precedida de concorrência (arts. 25 e 26 da Lei nº 8.987/95).

Importante mencionar que a subconcessão sem prévia autorização

do poder concedente leva à decretação de caducidade da concessão

(ato administrativo vinculado).

Ressalta-se, também, que tanto na Lei nº 8.987/95, art.

23-A, quanto na Lei nº 11.079/04, art. 11, III, existe a possibilidade

de ser empregado o mecanismo de arbitragem (Lei nº 9.307/96)

para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

A Lei das Parcerias Público-Privada no art. 2º, § 4º, III,

veda a celebração de contrato que tenha por objetivo único o

fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de

equipamentos ou a execução de obra pública. Quanto a esta última

vedação, lida conjuntamente com o art. 2º, § 2º, da mesma lei,

conclui-se que a realização de obra pública deve vir sempre

acompanhada da prestação de serviço. Assim, o contrato que tenha

por objeto unicamente a construção de um hospital ou uma rodovia

deverá ser regido pela Lei nº 8.666/93. Porém, se depois da

construção, o hospital for administrado ou a rodovia for explorada

(mediante pedágio, por exemplo) pela empresa que os construiu,

então poderemos falar em contrato de concessão.

Todas as contratações devem ter prazo determinado, e no

caso específico da contratação na modalidade público-privada este

prazo não pode ser inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo

eventual prorrogação (art. 5º, I, da Lei nº 11.079/04). Ademais, o

valor do contrato não poderá ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte

milhões).

5.3. Intervenção

É uma medida investigatória em que o poder concedente

objetiva assegurar a adequação na prestação do serviço bem como

o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais

pertinentes (arts. 32 a 34 da Lei nº 8.987/95). O ato deflagrador da

intervenção é o decreto, que designa o interventor, o prazo e os

objetivos da intervenção.

210

Após declarada a intervenção, deverá ser instaurado

procedimento administrativo em até 30 dias, para comprovar as

causas determinantes da medida, bem como apurar as

responsabilidades, assegurada a ampla defesa, que deverá ser

concluído em até 180 dias, sob pena de se considerar inválida a

intervenção.

Encerrado o procedimento dois resultados podem ser

encontrados:

Nenhuma culpa contra o concessionário é apurada, caso em

que o serviço é devolvido a este, precedido de prestação de

contas pelo interventor; ou

A extinção da concessão uma vez verificada a

responsabilidade do concessionário.

A não observação da intervenção aos pressupostos legais

e regulamentares leva à declaração de nulidade da intervenção,

retornando, imediatamente, o serviço à concessionária, sem

prejuízo à indenização a que tenha direito.

5.4. Formas de extinção das concessões

Várias são as formas de extinção das concessões expostas

no art. 35 da Lei nº 8.987/95, que serão objeto de estudo

separadamente.

5.4.1. Advento do termo contratual

É a forma natural de extinção: o esgotamento do prazo da

concessão, com o retorno ao poder concedente dos bens

reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção

imediata do serviço pelo poder concedente (art. 35, I e §§ 1º, 2º e

3º da Lei nº 8.987/95). As demais formas apresentadas de extinção

da concessão dar-se-ão durante o prazo contratual da mesma.

5.4.2. Anulação

Prevista no art. 35, V, da Lei nº 8.987/95, é declarada

sempre que há vício de legalidade na licitação ou contrato da

concessão, produzindo efeito ex tunc, possuindo o mesmo sentido da

anulação estudada no capítulo referente aos atos administrativos.


211

5.4.3. Rescisão

Única forma que a concessionária tem de extinguir uma

concessão por sua iniciativa. Vem exposta nos arts. 35, IV, e 39 da

Lei nº 8.987/95. Nada impede, porém, aparentemente, que a

Administração também se utilize deste instrumento para a extinção

contratual, ainda que o art. 39 mencione expressamente: por

iniciativa da concessionária.

Deve ter por fundamento o descumprimento das normas

contratuais pelo poder concedente (ou concessionária) e necessita

de ação judicial. Contudo, os serviços não poderão deixar de ser

prestados (interrompidos ou paralisados) pela concessionária até o

trânsito em julgado da decisão. É a aplicação do princípio da

continuidade do serviço público, e vedação da alegação da exceptio

non adimpleti contractus (art. 39 da Lei nº 8.987/95).

Não há empecilho, ao que tudo indica, que a concessão

também possa ser rescindida amigavelmente (rescisão bilateral),

por força do art. 79, II, da nº Lei 8.666/93.

5.4.4. Encampação

Também chamada de resgate (MELLO, 2002, p. 670;

MEIRELLES, 2009, p. 401) é a forma de extinção unilateral da

concessão em que prevalece o interesse público, retomando o

poder concedente, mediante lei autorizativa e após prévio

pagamento de indenização (correspondente aos investimentos

vinculados e bens reversíveis ainda não amortizados), o objeto da

concessão. Está prevista nos arts. 35, II, e 37 da Lei nº 8.987/95.

5.4.5. Caducidade

Com previsão nos artigos 35, III, e 38 da Lei nº 8.987/95,

a caducidade pode (a critério do poder concedente – ato

administrativo discricionário) ser declarada unilateralmente pelo

poder concedente sempre que haja um descumprimento das

Atenção! Não há qualquer inadimplência por parte da concessionária. Há sim um interesse da Administração em retomar o serviço concedido.

212

cláusulas contratuais ou normas legais, seja por inadimplemento,

seja por adimplemento defeituoso por parte da concessionária.

Contudo, até chegar à declaração de caducidade, o poder

concedente deve inicialmente notificar a concessionária para que,

de acordo como prazo estabelecido, corrija as falhas e/ou

transgressões apontadas. Superada esta fase, instaura-se um

processo administrativo, assegurando o direito à ampla defesa, com

o intuito de comprovar a inadimplência do concessionário. A

declaração da caducidade se dá por decreto do poder concedente, e

independentemente de prévia indenização. A indenização da

caducidade é devida, nos mesmos moldes da encampação, com a

ressalva de que não é prévia.

Há ainda a caducidade exposta no art. 27 da Lei nº

8.987/95, decretada obrigatoriamente (implicará – ato

administrativo vinculado) sempre que houver a transferência de

concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia

anuência do poder concedente. A Lei nº 9.074/95, no art. 26,

parágrafo único, também se refere ao tema caducidade.

5.4.6. Falência ou extinção da empresa concessionária

Assim como o falecimento ou incapacidade do titular no

caso de empresa individual, a falência e extinção da empresa

concessionária (Lei nº 11.101/05, art. 195) provocam a extinção de

pleno direito do contrato de concessão, porque inviabiliza, por

óbvio, a execução do serviço púbico concedido (art. 35, VI, da Lei

nº 8.987/95). A impossibilidade de execução da atividade também

Atenção! Antes mesmo da instauração do processo administrativo de caducidade que verificará a inadimplência ou não da concessionária, o poder concedente deve comunicar detalhadamente a concessionária dos descumprimentos contratuais, concedendo-lhe prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas. Somente no caso de não correção é que o processo será instaurado.


213

está consignada no art. 75 da Lei 11.101/05, porquanto a falência

implica o afastamento do devedor de suas atividades.

6. Permissão de serviços públicos

Ainda que de natureza diferente da concessão

(contratual), a permissão (ato administrativo) acabou recebendo o

mesmo tratamento pela Constituição Federal e pela legislação

infraconstitucional, ainda que pela doutrina não se confundam. A

Constituição Federal no art. 175 e a Lei nº 8.987/95, art. 2º, IV e

art. 40 atribuíram um caráter contratual às permissões de serviço

público, precedida, inclusive, de licitação.

Afirma o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 que a permissão

de serviço público é um ato precário. O art. 40 da mesma lei expõe

que pode inclusive ser revogada unilateralmente.

Entretanto é difícil imaginar esta revogação unilateral nas

permissões de serviço público, porque as revogações

(inconveniência ou inoportunidade) ocorrem em atos unilaterais e

não em contratos (os quais são objeto de rescisão). Nem imagine

que por interesse público pudesse tal revogação unilateral ocorrer,

pois a hipótese de rescisão por interesse público já vem

estabelecida no art. 35, II, da Lei nº 8.987/95, que por força do art.

40, parágrafo único, aplica-se às permissões de serviço público.

Ademais, dizer que a permissão de serviço público é ato

precário e depois afirmar que a mesma é formalizada mediante

contrato (ato bilateral) é no mínimo contraditório. Para aumentar as

confusões trazidas referentes à permissão, o parágrafo único do art.

40 da Lei 8.987/95 estende às permissões todos os dispositivos da

lei, que trabalha, detalhadamente, somente o instituto da concessão.

Atenção! As permissões de serviços públicos, ao contrário das concessões, admitem a delegação à pessoa física, não aceitando, porém, consórcio de empresas.

214

A doutrina acabou por diferenciar, então, as permissões

de serviço público, com as características trazidas tanto pela

Constituição Federal, quanto pela Lei nº 8.987/95, das permissões

de uso de bem público, que aí sim permaneceriam com as

características originais do ato administrativo permissão

(GASPARINI, 2006, p. 405).

De qualquer forma, o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95

conceituou permissão de serviço público como sendo uma

delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de

serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou

jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco.

Como na permissão os contratos são precários, é natural

que possam ser revogados sem direito a indenização. Porém, esta

regra possui, pontualmente, exceções:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO

ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.

INEXISTÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇOS

LOTÉRICOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

NATUREZA JURÍDICA. RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO À

INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS DE INSTALAÇÃO DA CASA

LOTÉRICA. EXISTÊNCIA DE INVESTIMENTO VULTOSO

PARA CONCRETIZAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANOS

MATERIAIS. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE

ORIGEM EM RAZÃO DE LAUDO PERICIAL. REEXAME DE

MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO. SÚMULA

7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO

PROVIDO

(...)

3. A análise do acórdão recorrido permite asseverar que o Tribunal de

origem firmou as seguintes conclusões: a) a permissão de serviço

público é dotada de caráter discricionário e precário, o que permite a

revogação em razão de interesse público, sem ensejar indenização; b)

em casos específicos, nas hipóteses que o permissionário realizar

investimento de vulto para a exploração do serviço delegado, é possível

o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos gastos; c) a

Caixa Econômica Federal realizou a rescisão unilateral da permissão

sem oportunizar defesa ao permissionário, tampouco indicou motivos

relevantes para justificar a medida ou atos ensejadores de

descumprimento dos termos do contrato formado entre as partes; d) o


215

laudo pericial produzido nos autos concluiu pela existência de valores

expressivos gastos para a instalação e manutenção da casa lotérica na

qual seriam prestados os serviços objeto da permissão; e) não há falar

em indenização de dano moral da pessoa jurídica, por se tratar a rescisão

da permissão em mero dissabor da vida cotidiana; f) a indenização deve

se restringir "tão somente, aos gastos com a instalação e manutenção

pela Autora da casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da

permissão", cujo exatos valores serão apurados em liquidação de

sentença. 4. Efetivamente, a permissão de serviços lotéricos é caracterizada pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário. Nesse sentido: REsp 705.088/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.12.2006; REsp 821.039/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31.8.2006. 5. Entretanto, em hipóteses específicas, como o caso dos autos, é lícito o reconhecimento ao direito à indenização por danos materiais. É incontroverso nos autos que o permissionário realizou significativo investimento para a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público delegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após poucos meses do início da atividade delegada, a Caixa Econômica Federal rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de descumprimento contratual pelo permissionário. Assim, no caso concreto, a rescisão por ato unilateral da Administração Pública impõe ao contratante a obrigação de indenizar pelos danos materiais relacionados à instalação da casa lotérica. (...)

(REsp nº 1.021.113/RJ, Ministro Mauro Campebell, Julgado em

11/10/2011).

Há também inúmeras decisões do Superior Tribunal de

Justiça que expõem não ser devida indenização a permissionário de

serviço público de transporte coletivo por prejuízos suportados em

face de déficit nas tarifas quando ausente procedimento licitatório

prévio (EDcl no AgRg no REsp nº 1.108.628/PE, Ministro Relator

Humberto Martins, julgado em 23/03/2010). Assim é indispensável

a licitação para que se possa cogitar de indenização aos

permissionários de serviço público (de transporte coletivo) face a

tarifas deficitárias (AgRg nos EDcl no REsp 799.250/MG,

Ministro Mauro Campebell, julgado em 17/12/2009).

7. Autorização de serviços públicos

É ato administrativo discricionário (ainda que a Lei nº

9.472/97, em seu art. 131, § 1º, tenha afirmado que a autorização

seja ato administrativo vinculado), precário, pelo qual o Poder

216

Público delega a alguém (interesse privado) o exercício de certa

atividade, como exercício profissional de taxista, despachantes,

vigilância privada, funcionamento de rádio comunitária, etc. É

modalidade de serviço adequada às atividades que não exigem

execução direta pela Administração, nem mesmo grande

especialização.

Não é precedido de licitação e independe da celebração

de contrato, pois é ato administrativo (unilateral). Logo, pode ser

revogado ou modificado sumariamente, sem direito à indenização

(regra geral). Possui previsão na Carta Magna nos artigos 21, XI,

XII, e 223. Exemplificativamente, cita-se o REsp nº 958.641/PI:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE

SEGURANÇA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INTERDIÇÃO.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO.

RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 223 da CF/88, cabe ao Poder Executivo outorgar e

renovar concessão, permissão e autorização, bem como fiscalizar o

serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (...)

2. O funcionamento de rádio comunitária, ainda que de baixa

potência e sem fins lucrativos, depende de prévia autorização do

Poder Público. Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

AgRg no REsp 1.074.432/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão,

DJe de 17.11.2008; REsp 944.430/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana

Calmon, DJe de 15.12.2008; REsp 440.674/RN, 1ª Turma, Rel. Min.

Teori Albino Zavascki, DJ de 23.8.2004; REsp 845.751/CE, 5ª Turma,

Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 10.9.2007; REsp 584.392/PE, 2ª Turma,

Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.4.2007; REsp 363.281/RN,

2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003.

3. (...)

4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do

Poder Executivo para autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de

radiodifusão sonora e de sons e imagens, não pode o Poder Judiciário

imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública,

deferindo pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio

comunitária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na

análise de requerimento administrativo de autorização para seu

funcionamento, o reconhecimento de omissão por parte da autoridade

competente, estipulando prazo razoável para que se pronuncie sobre o

respectivo requerimento. "Assim, se houve atraso na apreciação do

pedido de fundação, quanto à autorização da sua rádio, seria certo a

impetração de segurança para forçar o poder público a cumprir o seu

mister. Não pode, porém, o Judiciário, pela demora na apreciação do


217

procedimento administrativo, chancelar a instalação de uma rádio, sem a

aferição sequer dos aspectos técnicos de funcionamento" (REsp

363.281/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003). E

ainda: MS 7.148/DF, 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de

20.8.2001; REsp 983.077/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe

de 27.11.2008; REsp 1.006.191/PI, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,

Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 18.12.2008. (...).

(...)

De acordo com Hely Lopes Meirelles (2009, p. 410)

serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato

unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por

particular para atender a interesses coletivos instáveis ou

emergência transitória. São serviços delegados e controlados pela

Administração autorizante, normalmente sem regulamentação

específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações. Sua

remuneração é tarifada pela Administração, dentro das

possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. Contudo

José dos Santos Carvalho Filho tece verdadeira crítica quanto a

este conceito. Para ele a autorização é ato administrativo

discricionário e precário pelo qual a Administração consente que

o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou

predominante interesse, não se caracterizando a atividade como

serviço público (CARVALHO FILHO, 2008, p. 414). Tratar-se-

iam de atividades de interesse privado, que necessitariam de

consentimento estatal pela necessidade de ser exercido, como, por

exemplo, o porte de arma e a retirada de águas de um rio para

plantação.

Para demonstrar que o assunto envolvendo concessão,

permissão e autorização de serviços públicos é ainda

controvertido, pega-se como exemplo o transporte autônomo de

passageiros (táxi), que podem ser explorados por concessão,

permissão ou autorização. A Lei nº 8.989/95 que dispõe sobre a

isenção de IPI para a aquisição de automóveis e utilização neste

tipo de prestação de serviço bem demonstra a confusão. Em seu

art. 1º, I, aponta que os motoristas profissionais que prestem este

tipo de serviço na condição de titular de autorização, permissão ou

concessão (...). As cooperativas de trabalho (pessoas jurídicas),

entretanto, diz o art. 1º, III, da mesma Lei, só podem prestar tal

218

serviço por permissão ou concessão (aí sim de acordo com o art.

2º, II e IV, da Lei nº 8.987/95).

No município de Porto Alegre a Lei nº 10.559/08

estabelece a classificação dos motoristas profissionais do sistema

de táxi estipulando que Taxista condutor autônomo: é a pessoa

física, proprietária de um veículo, que possui ‘permissão’ dos

órgãos municipais; Taxista empregado: é a pessoa física que

trabalha em veículo de propriedade de empresa que possui

‘permissão’ dos órgãos municipais; e, Taxista auxiliar de condutor

autônomo: pessoa física que possui ‘autorização’ para exercer a

atividade profissional. Frente à Constituição Federal de 1988 os

serviços de transporte autônomo de passageiros (táxis) parecem se

incluir naqueles constantes no artigo 30, I, na qual compete aos

Municípios legislar sobre assuntos de interesse

(preponderantemente) local.


219

Capítulo IX

AAGGEENNTTEESS PPÚÚBBLLIICCOOSS

1. Introdução

Como pudemos ver anteriormente, o Estado, para a

execução de suas funções, pode se organizar de forma centralizada,

descentralizada ou desconcentrada. A desconcentração é a divisão

de funções em órgãos.

Órgão é a menor unidade de atuação integrante da

estrutura da Administração Pública Direta e Indireta. São fontes

abstratas, sem personalidade jurídica, que necessitam de pessoas

físicas para concretizar as atribuições que lhe são distribuídas.

2. Agentes públicos

Agentes públicos são todas as pessoas físicas, legalmente

investidas, que de algum modo exercem a função estatal (pública),

de maneira definitiva ou transitória, independentemente do vínculo

que possuem com o Estado. Assim, a expressão agentes públicos é

usada de forma genérica a todos que exercem a função pública.

Podemos encontrar algumas normas que conceituam o que seja

agentes públicos, como o art. 2º da Lei nº 8.429/92 e o art. 327 do

Código Penal, dentre outras.

Agentes de fato são pessoas que desempenham alguma

função pública (no interesse público) sem estar regularmente

investidas, levadas por erro (jamais por dolo ou malícia). No

desempenho (ainda que ilícito) desta função os agentes de fato

poderiam ser divididos em mais duas categorias: agente putativo,

pessoa que, embora investida na função pública, o foi com violação

do ordenamento jurídico desempenhando-a, no entanto, como se

regularmente tivesse sido sua investidura; e agente necessário o

qual assume o encargo público diante de um estado de necessidade

pública (MOREIRA NETO, 2009, p. 323).

220

Distinta é a figura do usurpador que se apodera da

função pública por fraude ou violência para satisfação de interesses

privados, sendo inclusive caracterizado como crime: usurpar o

exercício de função pública: pena de detenção de 3 (três) meses a

2 (dois) anos, e multa (art. 328 do Código Penal).

Ainda seguindo os ensinamentos de ilustre professor

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 323):

Se um servidor, embora investido em funções públicas, o foi

com violação de normas legais, desempenhando-as, entretanto,

reputadamente como agente de direito, tem-se a figura do

agente putativo, hipótese em que se privilegia a boa-fé do

administrado, respeitando a aparência de validade da

investidura.

Da falta ou deficiência da competência poderão resultar duas

linhas de consequências, tendo em vista os atos praticados

pelo servidor de fato: as introversas, nas relações do agente

com o Estado, e as extroversas, nas relações entre o Estado e

os administrados.

Na hipótese de estado de necessidade pública, e enquanto este

persistir, serão tidos como válidos os atos praticados pelo

agente necessário, se satisfizerem os requisitos legais

relativamente aos demais elementos do ato, de modo que a

emergência convalidará a competência, tanto para efeitos

externos como efeitos internos.

O problema suscitado pelo agente putativo é mais complexo,

pois, internamente, os atos padecem de vício de competência,

e assim, não produzirão efeitos enquanto não vierem a ser

objeto de sanatória. Fica ressalvada, porém, a percepção da

remuneração pelo agente, que não será devolvida, se houver

ocorrido o efetivo exercício da função, pois o Estado não pode

locupletar-se do trabalho alheio prestado de boa-fé.

Externamente, porém, em atenção à presumida boa-fé dos

administrados, como se expôs, produzir-se-ão todos os efeitos

regulares.

3. Classificação de agentes públicos

Podemos classificar os agentes públicos como:

Agentes políticos;

Agentes administrativos;

Agentes (ou particulares) em colaboração com o Estado.


221

3.1. Agentes políticos

São as pessoas que exercem as funções políticas do

Estado, titulares de cargos que fazem parte da organização política

do País, gozando de ampla liberdade funcional, representando os

poderes do Estado. Ocupam cargos públicos que permitem escolha

de políticas públicas. São agentes políticos o Presidente da

República, Governadores, Prefeitos, e seus respectivos vices,

Vereadores, Senadores, Deputados, Ministros, Secretários.

Podemos incluir também como agentes políticos os

membros do Poder Judiciário, como Juízes e Desembargadores,

membros do Ministério Público, como Promotores e Procuradores

de Justiça, Membros dos Tribunais de Contas, como Auditores e

Conselheiros, membros dos Conselhos Nacional de Justiça e

Ministério Público e Defensores Públicos (MEIRELLES, 2009,

p.418 e o STF no RE nº 228.977/SP, no RE AgR nº 579.799/SP).

Outra parte da doutrina (CARVALHO FILHO, 2008, p. 557;

GASPARINI, 2006, p. 156) não inclui os juízes e promotores

como agentes políticos, mas sim como servidores especiais dentro

da categoria de servidores públicos.

3.2. Agentes administrativos

Servidor público (funcionário público): são agentes sujeitos

ao regime estatuário, ocupantes de cargo público. Toda pessoa

legalmente investida em cargo público. Na União são regidos

pela Lei nº 8.112/90. No Estado do Rio Grande do Sul pela

Lei Complementar nº 10.098/94. Bom destacar que não há

direito adquirido a regime jurídico (AI nº 307.918 AgR/PE).

Temporário: contratado por tempo determinado, em caráter

excepcional, com a função de atender necessidades

temporárias (art. 37, IX, da CRFB/88). É ocupante de função

pública. De acordo com a decisão do STF proferida na ADI nº

3.068/DF, a contratação de servidor temporário pode ser sem

concurso público, mas, salienta-se, como forma de exceção. A

Lei nº 8.745/93, por exemplo, em seu art. 3º, exige processo

seletivo simplificado. As ações judiciais envolvendo

servidores temporários contratados após a promulgação da

222

Constituição Federal de 1988, devem tramitar perante a

Justiça Comum, e não na Justiça do Trabalho (STF nas Rcl nº

4.489/PA, nº 5.264/DF e nº 5.171/DF).

Servidor militar: possuem vínculo estatutário próprio especial

(art. 42, caput e § 1º; art. 142, caput, e § 3º, X, da CRFB/88).

São os membros das Forças Armadas, Polícias Militares,

Corpo de Bombeiros Militares, etc.

Empregado público: são as pessoas físicas que prestam

concurso público, mas são contratadas pelo regime celetista

(trabalhista); são ocupantes de emprego público. A

contratação de pessoal nas entidades da Administração

Indireta de natureza privada (Banco do Brasil e Petrobrás, por

exemplo) se dá por este regime. As ações judiciais envolvendo

empregados públicos são julgadas na Justiça do Trabalho, e

segundo entendimento do TST para a demissão de

empregados públicos não é necessária nem motivação nem

processo administrativo, ainda que contratado mediante

concurso público (TST – Súmula nº 390, RR nº 632.808 e RR

nº 672.575).

Entretanto, se a Empresa Pública (a Empresa Brasileira

de Correios e Telégrafos – EBCT) ou Sociedade de Economia

Mista prestar serviço público (não forem exploradoras de atividade

econômica), a dispensa do empregado público deve estar

condicionada à motivação (TST na Resolução nº 143/07, que altera

a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-1). Indo além,

inclusive, o TST já anulou processo administrativo disciplinar que

culminou com a demissão do trabalhador da EBCT, por julgar que

a empresa não lhe garantiu o direito à ampla defesa (TST no

AIRR-68940-02.2008.5.11.0003, no E-RR-106/2003-042-15-00).

Tal mudança de posicionamento deu-se em virtude da decisão

proferida pelo STF no RE nº 220.906/DF que entendeu incidir

normas de direito público nas relações jurídicas da EBCT

equiparando-a a Fazenda Pública, inclusive no que tange à

impenhorabilidade dos seus bens e à sua submissão ao regime geral

de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição. O TRT da 4ª

região, por exemplo, no Recurso Ordinário nº 00010-2008-333-04-

00-4 entendeu que os Correios só podem despedir mediante ato


223

motivado, amparado na OJ nº 247. Em situação semelhante no

Recurso Ordinário nº 013282-2007-008-04-00-2, este mesmo

Tribunal Trabalhista considerou inválida demissão sem motivação

de empregado da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE

(sociedade de economia mista prestadora de serviço público) por

ser ilógico ter-se uma admissão diferenciada (o concurso) e uma

despedida injustificada, o que feriria os princípios da moralidade e

da legalidade.

3.3. Agentes (ou particulares) em colaboração com o Estado

São pessoas que prestam algum serviço para o Estado,

gratuito ou oneroso, mas com ele não possuem vínculo

empregatício. Pode ser:

Por delegação: é o caso das concessionárias e

permissionárias, dos serviços notariais e de registro, leiloeiros,

tradutores e intérpretes, peritos, depositário judicial (STJ no

REsp nº 276.817/SP), etc. Também conhecidos como agentes

delegados ou agentes colaboradores por concordância. O

Atenção! A EC 19/98 alterou o art. 39 da CRFB/88 extinguindo o regime jurídico único, autorizando o Estado a contratar agentes pela CLT (empregado público). A Lei Federal nº 9.962/00, inclusive, instituiu o regime de emprego público de pessoal da Administração Federal Direta, autárquica e fundacional. Entretanto, na ADI nº 2.135/DF concedeu-se medida cautelar para suspender (com eficácia ex nunc) a redação dada pela EC 19/98 ao caput do art. 39 da CRFB/88, restabelecendo a redação anterior. Atualmente, portanto, retornou no sistema brasileiro o regime jurídico único no âmbito da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações.

224

pagamento pelos serviços prestados por estes agentes é feito

pelos usuários dos mesmos.

Por requisição, compulsão ou designação: também

conhecidos com agentes honoríficos, são os jurados, os

mesários eleitorais, os recrutados para serviço militar

obrigatório, etc. Como regra não há contraprestação, razão

pela qual, inclusive, o soldo pode ser inferior a um salário

mínimo. É nesse sentido inclusive a Súmula Vinculante nº 6

do STF: não viola a Constituição da República o

estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo

para os praças prestadores de serviço militar inicial.

Por animus próprio: também denominados de gestores de

negócio, ou colaboradores por vontade própria (GASPARINI,

2006, p. 166), são as pessoas que espontaneamente assumem

uma função pública em momentos de emergência,

calamidade, epidemias, catástrofes, etc.

4. Cargo, emprego e função

Tendo em vista as diversas vezes em que a Carta Magna

utiliza tais expressões é de fundamental importância saber

diferenciá-las.

Função são as atribuições, podendo ser atreladas aos

órgãos, cargos, empregos ou ainda ser autônoma (no caso da

função temporária, art. 37, IX, da CRFB/88 e função de confiança,

art. 37, V, da CRFB/88). Assim, conclui-se que pode existir função

sem cargo.

Os cargos e empregos são unidades específicas de

atribuições, criados por lei (ou resolução, no caso da Câmara e do

Senado, artigos 51, IV, e 52, XIII, da CRFB/88), localizadas no

interior dos órgãos públicos, com denominação, função e

responsabilidades próprias, previstas na estrutura organizacional,

distinguindo-se unicamente pelo regime jurídico e tipo de vínculo

que liga o agente ao Estado. Logo, não existe cargo sem função. A

Lei nº 8.112/90, em seu art. 3º, conceituou cargo como conjunto de

atribuições e responsabilidades previstas na estrutura

organizacional que devem ser cometidas a um servidor.


225

Enquanto o funcionário público possui vínculo estatutário

(regido por estatuto funcional próprio, na União a Lei nº 8.112/90),

é titular de cargo público, o agente que possui vínculo trabalhista

contratual (regido pela CLT) é denominado empregado público e

detentor de emprego.

4.1. Organização dos cargos públicos

Os cargos públicos podem ser organizados da seguinte

forma:

Cargos de carreira: são distribuídos e escalonados em classes

(ou graus). Existe a possibilidade de ascensão profissional.

Classe: é a reunião de cargos da mesma profissão, com

idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos.

Constituem verdadeiros degraus de carreira.

Carreira: é o agrupamento de classes de mesma atividade

escalonada em consequência do grau de responsabilidade e

nível de complexidade das atribuições, ou seja, é o

escalonamento segundo critério de hierarquia de serviço.

Quadro: é o conjunto de carreiras ou cargos isolados de um

mesmo serviço, órgão ou Poder.

Cargos isolados: aqueles que não são escalonados em classes.

São únicos em sua categoria.

4.2. Classificação dos cargos públicos quanto ao provimento

Provimento é o ato administrativo que investe o agente

público no cargo, emprego ou função. É o preenchimento do cargo

público. A investidura em cargo público ocorre na posse (art. 7º da

Atenção! É de bom alvitre recordar que os cargos, ainda que sejam criados por lei, podem ser extintos quando vagos por decreto autônomo por força do art. 84, VI, b da CRFB/88. Quando não vagos, dependem de lei para sua extinção (art. 84, XXV da CRFB/88).

226

Lei nº 8.112/90) e é considerada ato complexo, constituída de atos

do Estado e do particular. Os cargos podem ser providos:

De forma comissionada (cargo de provimento em comissão): de

livre nomeação e exoneração. Admitem provimento sem

concurso público e têm caráter provisório (art. 37, II, segunda

parte da CRFB/88). Destinados apenas às atribuições de direção,

chefia ou assessoramento (nesse sentido o STF na ADI nº

3.706/MS), não devendo desempenhar funções técnicas,

burocráticas e de caráter permanente (fundantes dos cargos de

provimento efetivo), Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na

ADI nº 70030248918.

De forma efetiva (cargo de provimento efetivo): são os cargos

dependentes de concurso público, adequados aos funcionários

públicos, que possuem estabilidade após o período de 3 anos

de efetivo exercício (art. 41 da CRFB/88).

De forma vitalícia (cargo de provimento vitalício): são os

cargos que asseguram vitaliciedade aos seus ocupantes.

Conferido aos integrantes do Poder Judiciário (cargo de juiz,

desembargador ou ministro, art. 95, I da CRFB/88), Ministério

Público (cargo de promotor ou procurador, art. 128, §5º, I, a,

da CRFB/88) e Tribunais de Contas (cargo de ministro ou

conselheiro).

No MS nº 9.373/DF o STJ (em 2004) entendeu que os

institutos estabilidade e estágio probatório eram distintos, pois no

estágio probatório o servidor é avaliado para apurar sua aptidão

para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação

de específicos requisitos legais, e deve cumprir o período

Atenção! Não confunda os termos efetividade, estabilidade e vitaliciedade. Efetividade é uma qualificação jurídica que se dá aos ocupantes de cargo efetivo, usada para distinguir dos ocupantes de cargo em comissão. Estabilidade é o direito outorgado ao servidor público de permanecer no serviço público após 3 anos de efetivo exercício e desde que tenha transposto o estágio probatório. Vitaliciedade é a garantia assegurada ao agente no cargo público após dois anos de exercício.


227

estipulado em cada estatuto (no estatuto dos servidores públicos da

União, Lei nº 8.112/90, art. 20 é de 24 meses), não se confundindo

com a estabilidade que é o direito de permanência no serviço

público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio

probatório, e, portanto, o prazo de aquisição de estabilidade no

serviço público não restaria vinculado ao prazo de estágio

probatório. Nesta mesma direção foi a decisão emitida pela mesma

Corte no MS nº 12.418/DF (ano de 2008). Porém em decisão

publicada no dia 22 de abril de 2009 a Terceira Seção do STJ, no

MS nº 12.523/DF, voltou a adotar seu antigo posicionamento, qual

seja: que o estágio probatório é o período compreendido entre o

início do exercício do cargo e a aquisição da estabilidade no

serviço público. Assim sendo, o prazo do estágio probatório deve

observar a alteração promovida pela EC nº 19/98, que aumentou

para 3 anos o prazo para a aquisição da estabilidade. Assim, ainda

que institutos jurídicos distintos entre si, não há como dissociá-los,

pois estão pragmaticamente ligados.

O estágio probatório é o período em que se avalia a

aptidão do servidor para o exercício do cargo. Logo, a cada novo

concurso público realizado, o servidor é cometido a um novo

período de estágio. Durante este período o servidor é avaliado,

sendo observados os seguintes fatores:

Assiduidade;

Disciplina;

Capacidade de iniciativa; na LC/RS 10.098/94 - Eficiência

Produtividade;

Responsabilidade.

Durante o estágio, o servidor pode exercer quaisquer

cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia

ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente

poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos

de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do

Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5

e 4, ou equivalentes (art. 20, § 3º, da Lei nº 8.112/90)

Caso não seja aprovado no estágio probatório de novo

cargo, e tendo optado pela posse em outro cargo inacumulável (art.

228

33, VIII), o servidor estável no cargo anteriormente ocupado, será

para ele reconduzido (art. 29, I, da Lei 8.112/90). O STF,

entretanto, admite, também, a recondução nos casos em que o

servidor estável, durante o período de estágio probatório, opte pelo

retorno ao cargo originário (MS nº 24.543/DF, MS nº 24.271/DF e

MS nº 23.577/DF), isso por que enquanto não confirmado no

estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior.

Ao servidor em estágio podem ser concedidas as

seguintes licenças e afastamentos que não suspendem o período

de estágio, segundo a Lei nº 8.112/90:

Licença para o serviço militar;

Afastamento para o exercício de mandato eletivo;

Afastamento para estudo ou missão no exterior;

Afastamento para participar de curso de formação decorrente

de aprovação em concurso para outro cargo na Administração

Pública Federal;

Licença para tratamento da própria saúde (art. 185, I, d);

Licença gestante, adotante, e paternidade (art. 185, I, e);

Licença por acidente em serviço (art. 185, I, f).

O estágio probatório fica suspenso, nos casos de:

Licença por motivo de doença em pessoa da família;

Licença por motivo de afastamento de cônjuge ou

companheiro;

Licença para atividade política;

Afastamento para servir em organismo internacional;

Participação em curso de formação.

Não podem ser concedidas ao servidor em estágio:

Licença para capacitação;

Licença para tratar de interesses particulares;

Licença para mandato classista;

Afastamento para participar de curso de pós-graduação stricto

sensu no país.


229

4.3. Formas de provimento de cargos públicos

O provimento pode ser originário ou derivado:

4.3.1. Originário

Dá início à relação jurídica entre pessoa e Estado. Pode

ocorrer tanto pela nomeação (nos casos de cargo efetivo ou

vitalício ou cargo em comissão) quanto pela contratação (nos

casos de empregos públicos).

CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONVOCAÇÃO.

In casu, trata-se de candidato aprovado em cadastro de reserva na 170ª

colocação em certame que previu apenas dez vagas no edital de

abertura. Ocorre que, embora fosse informado da necessidade de manter

seu endereço atualizado, porquanto haveria comunicação pessoal da

nomeação, somente após seu contato telefônico com o órgão é que foi

comunicado de que haviam ocorrido as nomeações, com o chamamento

realizado pelo diário oficial estadual (DOE). Sustenta que o edital do

concurso continha previsão implícita de comunicação pessoal, uma vez

que obrigava a atualização do endereço e número telefônico dos

candidatos no trecho referente à sistemática de provimento. Além disso,

alega a existência de legislação expressa (art. 51 do Decreto estadual n.

43.911/2005) no sentido de prescrever a publicação no DOE e nos

demais meios destinados a esse fim. Nesse contexto, a Turma entendeu

que, na hipótese em questão, o edital permitia antever que haveria

comunicação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE.

Ademais, como o candidato foi aprovado na condição de compor o

cadastro de reserva, não havia como prever se haveria a real

condição de surgir vaga, bem como se seria convocado para a posse,

motivo pelo qual seria ainda mais necessário o envio de

comunicação pessoal para que pudesse exercer o seu direito à

nomeação e posse. Assim, dada a colocação do impetrante, justifica-se,

na espécie, a analogia com situações nas quais havia longo transcurso

temporal, pois foram previstas poucas vagas, não sendo possível

construir uma expectativa evidente de nomeação em curto prazo.

Precedentes citados: RMS 34.304-ES, DJe 14/9/2011, e AgRg no Ag

1.369.564-PE, DJe 10/3/2011. (AgRg no RMS 35.494-RS, Rel. Min.

Humberto Martins, julgado em 20/3/2012).

4.3.2. Derivado

Pressupõe o provimento originário. Decorre de um

vínculo anterior do agente com o Estado. Pode ocorrer por

provimento vertical, horizontal ou por reingresso.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2035494

230

4.3.2.1 Provimento derivado vertical

Há elevação funcional do servidor.

Promoção: é a elevação de um servidor de uma classe para

outra dentro da mesma carreira. Não se confunde com

progressão que é a elevação do padrão de vencimento dentro

da mesma classe. Pela Lei nº 8.112/90, art. 33, III, também é

forma de vacância do cargo público. A promoção não

interrompe o tempo de exercício (art. 17 da Lei 8.112/90). Na

Lei nº 11.416/06 que trata da carreira dos servidores do poder

judiciário da União, artigo 9º, a progressão funcional é a

movimentação do servidor de um padrão para o seguinte

dentro de uma mesma classe, observado o interstício de um

ano, sob os critérios fixados em regulamento e de acordo com

o resultado de avaliação formal de desempenho; promoção é

a movimentação do servidor do último padrão de uma classe

para o primeiro padrão da classe seguinte, observado o

interstício de um ano em relação à progressão funcional

imediatamente anterior, dependendo, cumulativamente, do

resultado de avaliação formal de desempenho e da

participação em curso de aperfeiçoamento oferecido,

preferencialmente, pelo órgão, na forma prevista em

regulamento.

Transposição ou ascensão funcional: era a passagem de uma

carreira para outra sem concurso público (ou por concurso

público interno). Não foi recepcionada pela Constituição

Federal de 1988. É matéria sumulada pelo STF no verbete

685: é inconstitucional toda a modalidade de provimento que

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em

concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que

não integra a carreira na qual anteriormente investido.

4.3.2.2. Provimento derivado horizontal

Não implica uma elevação funcional.

Transferência: também não recepcionada pela Constituição

Federal de 1988 (STF na ADI nº 231/RJ), era a passagem de

servidor estável de cargo efetivo para outro de igual


231

denominação pertencente a quadro de pessoal diverso, de

órgão ou instituição do mesmo Poder.

Quanto à remoção de servidores e a nomeação de novos

concursados manifestou-se o STF no MS nº 29.350/PB, julgado em

20/06/2012:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE

JUSTIÇA. DECISÃO QUE DETERMINA AO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA QUE PROCEDA À

REMOÇÃO DE SERVIDORES PREVIAMENTE À NOMEAÇÃO DE

CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO E

INTEGRANTES DE CADASTRO DE RESERVA. NÃO SE DECLARA

A NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE

CITAÇÃO DE TODOS OS SERVIDORES INTERESSADOS,

QUANDO O MÉRITO FOR FAVORÁVEL, TAL COMO IN CASU, À

PARTE A QUEM A NULIDADE APROVEITAR (ART. 249, § 2º, DO

CPC). MODIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTATUTÁRIA DOS

SERVIDORES DA JUSTIÇA PARAIBANA QUE NÃO ALTERA A

SISTEMÁTICA ADOTADA PARA A REMOÇÃO E NOMEAÇÃO DE

SERVIDORES. OBRIGATORIEDADE DA PRECEDÊNCIA DA

REMOÇÃO SOBRE A INVESTIDURA DE CONCURSADOS.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

PARAIBANA NA ALOCAÇÃO DOS RESPECTIVOS RECURSOS

HUMANOS NÃO É IRRESTRITA E FICA ENTRINCHEIRADA

PELA LEI E PELO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

QUE ASSEGURA AOS SERVIDORES O DIREITO DE

PRECEDÊNCIA SOBRE OS CANDIDATOS APROVADOS. 1. (...) 2.

A precedência da remoção sobre a investidura de candidatos inseridos

em cadastro de reserva – e, portanto, excedentes ao número de vagas

disponibilizadas no edital do concurso em que lograram aprovação – é

obrigatória, máxime à luz do regime jurídico atualmente vigente e em

decorrência do princípio da proteção da confiança. 3. O juízo

discricionário da Administração da Justiça paraibana, sob o enfoque da

sua avaliação de conveniência e oportunidade, encarta o poder de

Atenção! Não confunda transferência (inconstitucional) com remoção ou redistribuição (constitucionais). Na remoção (art. 36 da Lei nº 8.112/90) há o deslocamento do servidor a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Na redistribuição (art. 37 da Lei 8.112/90) o deslocamento é do cargo (de provimento efetivo) ocupado ou vago para outro órgão ou entidade do mesmo Poder.

232

decidir quanto à alocação de seus quadros funcionais dentro dos limites

da legalidade e dos princípios constitucionais, sob pena de incidir em

arbitrariedade. 4. (...). 5. Segurança denegada, para manter o acórdão

proferido pelo Conselho Nacional de Justiça em Pedido de Providências

e consignar a existência de obrigatoriedade da precedência da remoção

de servidores públicos sobre a investidura dos Impetrantes, ficando

cassada a liminar e prejudicados os agravos regimentais.

Readaptação: é a investidura do servidor em cargo de

atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação

que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental

verificada em inspeção médica (art. 24 da Lei nº 8.112/90), e

por força do art. 33, VI, também é forma de vacância do cargo

público.

4.3.2.3. Provimento derivado por reingresso

Ocorre quando o servidor que estava desligado do serviço

público ativo retorna por:

Reversão: é o retorno à atividade de servidor aposentado por

invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes

os motivos da aposentadoria ou no interesse da administração,

desde que: tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha

sido voluntária; estável quando na atividade; a aposentadoria

tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e haja

cargo vago (art. 25 da Lei nº 8.112/90).

Aproveitamento: é o reingresso de servidor estável, que se

encontrava em disponibilidade, em cargo de atribuições e

vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art.

30 da Lei nº 8.112/90).

Reintegração: é a reinvestidura do servidor estável no cargo

anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua

transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão

(art. 28 da Lei nº 8.112/90 e 41, § 2º, da CRFB/88)

Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo

anteriormente ocupado por motivo de inabilitação em estágio

probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior

ocupante. No caso de encontrar-se provido o cargo de origem,

o servidor será aproveitado em outro ou posto em


233

disponibilidade (art. 29 da Lei nº 8.112/90 e 41, § 2º, da

CRFB/88).

4.4. Posse e exercício

A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo de

provimento. É o ato que investe o agente de suas atribuições,

prerrogativas e responsabilidades. Também é o ato que completa a

investidura. A posse deve ocorrer até 30 dias da publicação do ato

de provimento (art. 13 da Lei nº 8.112/90).

Já o exercício é o efetivo desempenho das funções

atribuídas ao cargo ou função, e no âmbito federal, deverá ocorrer

até 15 dias da data da posse (art. 15, § 1º, da Lei nº 8.112/90). O

servidor que não entrar em exercício no prazo estabelecido será

exonerado do cargo, ou no caso de designação para o exercício de

função de confiança será tornado sem efeito o ato de sua

designação (art. 15, § 2º). No caso do exercício da função de

confiança este coincidirá com a data da publicação do ato de

designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado

por qualquer motivo legal, hipótese em que o exercício deverá

recair no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não

poderá exceder a 30 dias da publicação.

O servidor que deva ter exercício em outro município em

razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou

posto em exercício provisório (art. 37, § 4º, e 84, § 2º, da Lei nº

8.112/90) terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo,

contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo

desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o

tempo necessário para o deslocamento para a nova sede.

4.5. Acessibilidade a cargos, empregos e funções

De acordo com o art. 37, I, da CRFB/88, os cargos,

empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros (natos

ou naturalizados, art. 13, § 2º, da CRFB/88) que preencham os

requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei.

234

Está consagrado pela regra constitucional o acesso

universal, cabendo tão somente à lei estabelecer os requisitos de

acesso, não podendo, porém, restringir a determinados grupos ou

categorias. Prova desta afirmação encontra-se na própria

Constituição Federal que em seu art. 207, § 1º faculta às

universidades admitir professores, técnicos e cientistas

estrangeiros, na forma da lei, bem como o artigo 5º, § 3º, da Lei

8.112/90.

A Súmula nº 14 do STF proíbe a restrição em razão da

idade de inscrição em concurso público, por ato administrativo.

Facilmente se percebe que a restrição ao ingresso na

carreira pública somente pode ser feita mediante lei, e não

simplesmente por editais. Não foi diferente o STF ao editar as

Súmulas nº 683 e 686 que dispõem, respectivamente: o limite de

idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face

do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela

natureza das atribuições do cargo a ser preenchido; só a lei pode

sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo

público (ainda STF no RE nº 182.432/RS e no RE nº 188.234/DF).

O Estatuto do Idoso (artigo 27 da Lei nº 10.741/03) estabelece no

mesmo sentido que: na admissão do idoso em qualquer trabalho

ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite

máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos

em que a natureza do cargo o exigir.

O Decreto nº 3.298/99 que dispôs sobre Política Nacional

para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência trouxe

normas para a União referente ao conjunto de orientações

normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos

individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência.

Atenção! A lei deve reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definir os critérios de sua admissão (art. 37, VIII, da CRFB/88 e STF no MS nº 26.310/DF). Na Lei nº 8.112/90 está previsto no art. 5º, § 2º.


235

4.5.1. Cargos privativos de brasileiros natos

Ainda que a regra seja o acesso universal aos cargos,

empregos e funções públicas existem, contudo, cargos que,

segundo a Constituição Federal, são acessíveis privativamente aos

brasileiros natos (artigo 12, § 3º):

Presidente e Vice-Presidente da República;

Presidente da Câmara dos Deputados;

Presidente do Senado Federal;

Ministro do Supremo Tribunal Federal;

Carreira diplomática;

Oficial das Forças Armadas;

Ministro de Estado da Defesa.

Todas as hipóteses apresentadas possuem uma

justificativa relevante, pois envolvem a administração política do

País, sua representação no exterior ou a segurança nacional.

Além dos cargos citados, o Conselho da República, em

sua composição, deve ter a participação de seis cidadãos brasileiros

natos, com mais de trinta e cinco anos de idade (art. 89, VII, da

CRFB/88).

4.5.2. Exigência de concurso público

Como afirmando anteriormente, a lei poderá estabelecer

requisitos de acesso aos cargos públicos, desde que não incorra de

modo desarrazoado, desproporcional ou discriminatório.

A exigência de concurso público é a concretização dos

princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e igualdade

(STF na ADI nº 3.522/RS, no RE nº 365.368/SC; STJ no REsp nº

772.241/MG).

Conforme preceitua o art. 37, II, da CRFB/88, o ingresso

em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em

concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme

previsão legal. Excluem-se desta ordem os agentes que ingressam

na Administração para cargos eletivos (como Senador, Deputados,

Presidente da República, Governador, Prefeito e seus vices, dentre

outros).

236

A própria Constituição, em alguns casos, não esperou a

edição de lei exigindo concurso público e estabelecendo seus

requisitos. Assim, a Constituição Federal passou a exigir concurso

público para o ingresso nas carreiras constantes nos arts. 93, I

(cargo de Juiz); 129, § 3º (cargo de Promotor); 131, §2º (carreira da

Advocacia Geral da União); 132 (Procurador do Estado); 134, § 1º

(Defensor Público da União, Estados e Distrito Federal) e 236, § 3º

(ingresso na atividade notarial e de registro). Para o ingresso no

cargo de Juiz e Promotor, a Constituição exigiu também, como

requisito, no mínimo 3 anos de atividade jurídica. Este requisito,

de acordo com a Resolução nº 75 do CNJ deve estar consolidado

até a data da inscrição definitiva, e não no momento da posse,

sendo vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a

contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade

anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º, CAPUT E

PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 35/2002, COM A

REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº 55/2004,

DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. A norma impugnada veio

atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com

mais rígidos critérios de seletividade técnico-profissional, os

pretendentes às carreira ministerial pública. Os três anos de atividade

jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e o fraseado

"atividade jurídica" é significante de atividade para cujo desempenho se

faz imprescindível a conclusão de curso de bacharelado em Direito. O

momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da

inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica

tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ação improcedente. (STF –

ADI nº 3.460/DF, julgada em 31/08/2006, Min. Rel. Carlos Britto.) No mesmo sentido o próprio STF se manifestou no MS nº 27.608/DF e

o STJ no AgRg no RMS nº 25.948/CE.

Em sentido oposto, a Carta Magna possibilitou em

algumas hipóteses excepcionais a contratação independentemente

de concurso, como nos cargos em comissão de livre nomeação e

exoneração (art. 37, II, última parte da CRFB/88), para o exercício

de funções de confiança, art. 37, V, ou temporária, art. 37, IX, da

CRFB/88.


237

Há ainda o caso de admissão, pelo Sistema Único de

Saúde, de agentes comunitários de saúde e agentes de combate

às endemias por meio de processo seletivo público (e não

concurso público), de acordo com a natureza e complexidade das

atribuições e requisitos específicos para a atuação, art. 198, § 4º,

(regulado pela Lei 11.350/06, que, por sua vez, acabou submetendo

a contratação desses agentes à CLT, e processo seletivo de provas

ou de provas e títulos).

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO

DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ATO

DISCRICIONÁRIO. A prorrogação do prazo de validade de concurso

público é ato discricionário da administração, sendo vedado ao Poder

Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade

adotados. Precedentes citados: RMS 25.501-RS, DJe 14⁄9⁄2009; MS

9909-DF, DJ 30⁄3⁄2005. (AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel. Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012)

O prazo de validade do concurso público é de até 2 anos

(contados da sua homologação) prorrogável uma vez, por igual

período, devendo as nomeações seguir a ordem de classificação.

Não obstante o que determinada a Constituição (artigo 37, IV)

durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,

aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e

títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados

para assumir cargo ou emprego, na carreira, a Lei nº 8.112/90, em

seu artigo 12, § 2º, estabelece, diferentemente, que: não se abrirá

novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso

anterior com prazo de validade não expirado.

Atenção! A aprovação em concurso público, dentro do limite de vagas estabelecido no edital, gera ao aprovado direito subjetivo à nomeação (o entendimento anterior era de mera expectativa de direito) porque o edital obriga não só o candidato, mas também a própria Administração – ato vinculado (STJ no RMS nº 15.034/RS, no RMS nº 10.817/MG, no RMS nº 19.478/SP).


238

Com relação a este direito subjetivo à nomeação dos

aprovados dentro do número de vagas estabelecidas no edital

firmou posição a Suprema Corte no RE nº 598.099/MS, de

relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011,

senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.

DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO

DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do

prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o

momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre

a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir

um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto

ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número

específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos

aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria

Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo

candidato aprovado dentro desse número de vagas. II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA

JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de

boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às

regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso

público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional

respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-

se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à

confiança. Quando a Administração torna público um edital de

concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para

o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela

impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento

segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem

se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no

Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às

normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia

de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o

comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso

público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no

aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os

cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de

nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital,

deve-se levar em consideração a possibilidade de situações

excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente

motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que


239

determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da

Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o

excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da

Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja

dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais

fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser

necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias

extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)

Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser

extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou

mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)

Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do

dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a

Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente

não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação

excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear

candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente

motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO

PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de

um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma

a força normativa do princípio do concurso público, que vincula

diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da

exigência constitucional do concurso público, como uma

incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece

condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de

organização e procedimento e, principalmente, de garantias

fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O

reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor

limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito

cumprimento das normas que regem os certames, com especial

observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança

dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é

fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias

fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das

garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre

outras, o direito à nomeação representa também uma garantia

fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO

DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA

DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE

NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE

DO CERTAME. CARGOSOCUPADOS EM CARÁTER

PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO

240

NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E STJ.

PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

(...)

3. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a

existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos

aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro

lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do

concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de

direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o

preenchimento das referidas vagas está submetido à

discricionariedade da Administração Pública.

4. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito

subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de

validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o

exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente

justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público.

5. Na hipótese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de

Escrivão, fora do número de vagas previsto no edital, em regular

concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul. Além disso, é incontroverso o surgimento de novas

vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais

foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de

servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual.

6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de

servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para

exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do

prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e

certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos

aprovados em concurso público. (STJ, RMS nº 31.847/RS, Ministro

Mauro Campbell, julgado em 22/11/2011).

Porém, quanto à nomeação tardia e decorrente de decisão

judicial, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR

NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. A nomeação tardia a

cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à

indenização. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou

provimento ao especial em que promotora de justiça pleiteava reparação

no valor do somatório dos vencimentos que teria recebido caso sua

posse se tivesse dado em bom tempo. Asseverou o Min. Relator que o

direito à remuneração é consequência do exercício de fato do cargo.

Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício na pendência do processo

judicial, a recorrente não faz jus à percepção de qualquer importância, a

título de ressarcimento material. Precedentes citados: EREsp 1.117.974-

RS, DJe 19/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 34.792-SP, DJe


241

23/11/2011. (REsp 949.072-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em

27/3/2012).

Na mesma linha manifestou-se o Supremo Tribunal

Federal, no Recurso Extraordinário nº 676.774/DF, de relatoria do

Ministro Celso de Melo, julgado em 08/06/2012:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. EFEITOS

PATRIMONIAIS DEVIDOS SOMENTE A PARTIR DA DATA DA

IMPETRAÇÃO MANDAMENTAL. CONSEQUENTE EXCLUSÃO DE

PARCELAS PRETÉRITAS. SÚMULA 271/STF. DISCUSSÃO EM TORNO

DA EXIGIBILIDADE DE VALORES PECUNIÁRIOS ANTERIORES AO

AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

NECESSIDADE DE EXAME DE NORMAS DE CARÁTER

INFRACONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. REC.

EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Os efeitos patrimoniais

resultantes da concessão de mandado de segurança somente abrangem

os valores devidos a partir da data da impetração mandamental,

excluídas, em consequência, as parcelas anteriores ao ajuizamento da

ação de mandado de segurança, que poderão, no entanto, ser vindicadas

em sede administrativa ou demandadas em via judicial própria.

Precedentes. Súmula 271/STF. Lei nº 12.016/2009 (art. 14, § 4º).

O debate em torno da exigibilidade de efeitos patrimoniais produzidos

em data anterior à da impetração do mandado de segurança, por implicar

exame e análise de normas de índole infraconstitucional, refoge ao

estrito domínio temático abrangido pelo recurso extraordinário.

Precedente.

Quanto à possibilidade de apreciação pelo Poder

Judiciário do conteúdo das questões do concurso, a regra é que este

entenda incabível a verificação, por tratar-se de mérito

administrativo os critérios adotados (STF no RE nº 315.007/CE).

Entretanto, o Judiciário também já entendeu que deve haver

compatibilidade entre o conteúdo das questões e os programas das

disciplinas constantes no edital (STF no RE nº 434.708/RS).

Conforme as jurisprudências abaixo citadas percebe-se que é certo

que excepcionalmente existe a possibilidade de apreciação das

questões pelo judiciário,

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE

QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA

INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS

DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO.

LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO

242

DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO

GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL.

POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1. A

anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso

público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do

certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria

habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à

totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da

isonomia, da impessoalidade e da eficiência. 2. O Poder Judiciário é

incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso

público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios

de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel.

Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM

BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o

acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que

restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito

apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela

Administração Pública. 3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na

hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos,

alcançaria classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a

fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova

documental obtida junto à Comissão Organizadora no exercício do

direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, “b”, da

Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão

fornecida pela instituição realizadora do concurso público. 4. Segurança

concedida, em parte, tornando-se definitivos os efeitos das liminares

deferidas. (STF, MS nº 30.859/DF, Ministro Relator: Luiz Fux,

julgado em 28/08/2012).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA.

COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS

DA RESPECTIVA CORREÇÃO E O CONTEÚDO

PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA

EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES

DO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Poder Judiciário é

incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso

público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios

de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel.

Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM

BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o

acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto, admite-se,

excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre

o conteúdo programático previsto no edital do certame e as questões


243

formuladas ou, ainda, os critérios da respectiva correção adotados pela

banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, j.

17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j.

21.06.2005). 2. Havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao

candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os

elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que

decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados

paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá.

Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e

dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. 3.

In casu, restou demonstrado nos autos que cada uma das questões

impugnadas se ajustava ao conteúdo programático previsto no edital do

concurso e que os conhecimentos necessários para que se assinalassem

as respostas corretas eram acessíveis em ampla bibliografia, afastando-

se a possibilidade de anulação em juízo. 4. Segurança denegada,

cassando-se a liminar anteriormente concedida. (STF, MS nº

30.860/DF, Ministro Relator: Luiz Fux, julgado em 28/08/2012).

4.6. Formas de vacância de cargos públicos

É o ato ou fato administrativo que rompe a ligação entre

o Estado e o servidor público, desaparecendo o vínculo

anteriormente existente. Para os servidores públicos civis federais

vêm previstos no art. 33 da Lei nº 8.112/90.

Além do falecimento, da posse em outro cargo

inacumulável, da promoção e da readaptação, temos como forma

de vacância:

Exoneração: é o simples desligamento, sem caráter punitivo,

do servidor do quadro da Administração Pública. Pode dar-se

a pedido do servidor (em qualquer caso) ou de ofício. Quando

tratar-se de cargo efetivo a exoneração de ofício dar-se-á

quando não satisfeitas as condições do estágio probatório ou

quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em

exercício no prazo estabelecido – atos vinculados. Porém,

quando tratar-se de cargo em comissão ou função de

confiança a exoneração/destituição de ofício dar-se-á a juízo

da autoridade competente – ato discricionário (arts. 34 e 35 da

Lei nº 8.112/90).

Demissão: é uma penalidade imposta ao servidor decorrente

de processo administrativo disciplinar (arts. 127, III, e 132 da

Lei nº 8.112/90). É de bom alvitre destacar que a lei citada

prevê três espécies de demissão: as demissões que

244

incompatibilizam o ex-servidor para nova investidura em

cargo público federal pelo prazo de 5 anos, nas hipóteses de o

agente valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de

outrem, em detrimento da dignidade da função pública e

quando o agente atuar, como procurador ou intermediário,

junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de

benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o

segundo grau, e de cônjuge ou companheiro (art. 117, IX e XI,

c/c 137 caput), as demissões que impedem o ex-servidor de

retornar aos serviço publico federal (de constitucionalidade

questionável frente ao art. 5º, XLVII, b, da CRFB/88), nas

hipóteses de demissão por crime contra a administração

pública; improbidade administrativa; aplicação irregular de

dinheiros públicos; lesão aos cofres públicos e dilapidação do

patrimônio nacional e corrupção (art. 132, I, IV, VIII, X e XI,

c/c 137, parágrafo único) e as demissões simples, nas demais

hipóteses.

Aposentadoria: é a transferência para a inatividade

remunerada, assegurada ao servidor nos casos de invalidez,

idade ou a pedido (voluntariamente).

Foram inúmeras as mudanças nas regras de cunho

previdenciário que ocorreram na Constituição Federal de 1988 nos

últimos anos, principalmente em 1998 e 2003 (EC 19/98 e EC

41/03).

Há dois regimes previdenciários previstos na

Constituição Federal de 1988:

Regime Geral de Previdência Social (RGPS): aplicável

a todos os trabalhadores da iniciativa privada de caráter

contributivo e filiação obrigatória (art. 201 da CRFB/88).

Regime Próprio de Previdência Social (RPPS): aplicável aos servidores públicos titulares de cargos efetivos e

cargos vitalícios de caráter contributivo e solidário (arts. 40; 93,

VI; 129, § 4º, e 73, § 3º, da CRFB/88). Solidário porque tem como

fonte de custeio contribuições do ente público, servidores ativos e

inativos (julgado constitucional pelo STF a contribuição pelos


245

inativos nas ADIs nº 3.105/DF e 3.128/DF). Aos demais agentes

ocupantes de cargo em comissão, temporário e emprego público

aplica-se o RGPS.

Existem na Constituição Federal (EC nº 41/03) três

modalidades de aposentadoria:

Compulsória;

Por invalidez permanente;

Voluntária.

A aposentadoria compulsória se impõe (ato vinculado)

aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo

de contribuição. Na ADI nº 2.602/MG, o STF entendeu que os

notários e registradores por não serem titulares de cargo público

efetivo, nem tampouco ocuparem cargos públicos, não estariam

alcançados pela compulsoriedade imposta pelo artigo 40, § 1º, II,

da CRFB/88:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E

REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES

PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA

CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM

CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER

PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA

COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da

Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98,

está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros do

Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e

fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais

são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público ---

serviço público não privativo. 3. Os notários e os registradores exercem

atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo,

tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes

alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da

CB/88 - aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação

direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Quanto à aposentadoria compulsória dos ocupantes de

cargo em comissão, não há uma posição firme e consolidada a

respeito. Nos EDcl no RMS nº 11.722/DF, julgado em 12/11/2002

246

o STJ entendeu que se aplicaria a disposição do artigo 40, §1º, II

aos ocupantes de cargo em comissão, mas difícil de afirmar que

que seja um posicionamento sólida sobre a matéria.

A aposentadoria por invalidez permanente é imposta

quando há impossibilidade absoluta de o agente continuar

exercendo suas atribuições, e inviável também a readaptação,

sendo com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,

exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional

ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

A aposentadoria voluntária deve ser requerida pelo

servidor público que deverá ter além de 10 anos de efetivo

exercício no serviço público e 5 anos no cargo em que se dará a

aposentadoria:

Se homem: mínimo de 60 anos de idade e 35 anos de

contribuição com proventos integrais.

Se mulher: mínimo de 55 anos de idade e 30 anos de

contribuição com proventos integrais.

Se homem: 65 anos de idade com proventos proporcionais ao

tempo de contribuição.

Se mulher: 60 anos de idade com proventos proporcionais ao

tempo de contribuição.

Proventos integrais significa que no cálculo dos

proventos de aposentadoria dos servidores de cargo efetivo será

considerada a média aritmética simples das maiores remunerações,

utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime

de previdência correspondendo a 80% de todo o período

contributivo (art. 1º da Lei nº 10.887/04), não podendo os

proventos de aposentadoria e as pensões por ocasião da concessão

exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em

que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a

concessão da pensão (art. 40, § 2º, da CRFB/88).


247

O art. 40, § 5º, da CRFB/88 reduz em 5 anos os requisitos

de tempo de contribuição e idade para o professor que comprove

exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de

magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Sobre a matéria o STF editou Súmula de nº 726 em que para efeito

de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo

de serviço prestado fora da sala de aula, sendo que, entretanto, no

julgamento da ADI nº 3.772/DF a própria Corte decidiu que as

funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico

integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em

estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira,

excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as

desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido

nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da Constituição Federal. No mesmo

sentido STF no AI nº 802.732 AgR/SC e RE nº 552.172 AgR/SC.

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados

para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo RPPS

ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os

casos de servidores:

Portadores de deficiência;

Que exerçam atividades de risco;

Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que

prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Indo no mesmo sentido das decisões dos Mandados de

Injunção acima citados, está o STF no julgamento do MI nº

833/DF (ainda não inteiramente julgado, Informativo do STF nº

594) com relação à aposentadoria especial dos Oficiais de Justiça

Atenção! No dia 15 de abril de 2009, julgando os MIs nºs 795, 797, 815 e 825, o STF permitiu que os pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade fossem concedidos de acordo com as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas, isso porque a regra disposta no parágrafo 4º, do artigo 40 da Constituição Federal depende de regulamentação, que ainda não ocorreu.

248

Avaliador Federal em decorrência da omissão legislativa com

relação ao art. 40, § 4º, II, da CRFB/88. A Relatora Min. Cármen

Lúcia reconheceu a mora legislativa e a necessidade de se dar

eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito

alegado. Concedeu em parte a ordem para integrar a norma

constitucional e garantir a viabilidade do direito assegurado aos

substituídos do impetrante, que estejam no desempenho efetivo da

função de Oficial Avaliador, o que disposto no art. 40, § 4º, II, da

CF. Assegurou-lhes a aplicação do inciso I do art. 1º da LC 51/85,

no que couber, a partir da comprovação dos dados, em cada caso

concreto, perante a autoridade administrativa competente.

Ao encontro foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça

no Recurso em Mandado de Segurança nº 36.806/PE, senão

vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

A concessão de aposentadoria especial a servidor público depende

de comprovação da efetiva nocividade da atividade realizada de

forma permanente, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991,

enquanto não editada lei complementar que discipline o assunto. A

EC n. 20/1998 garantiu o direito à concessão de aposentadoria especial

aos servidores públicos que exerçam atividades em condições que

prejudiquem a saúde ou a integridade física. O art. 40, § 4º, da CF, com

redação dada pela EC n. 47/2005, estendeu o benefício aos servidores

com deficiência física e aos que exerçam atividades de risco, nos termos

definidos em lei complementar, ainda não editada. Assim, diante da

omissão legislativa, o STF tem reconhecido a adoção do disposto no art.

57 da Lei n. 8.213/1991 para a concessão de aposentadoria especial aos

servidores públicos. Precedente citado do STF: MI 1.683-DF, DJ

1°/10/2012. RMS 36.806-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,

julgado em 4/10/2012

A paridade do tratamento remuneratório dada aos

servidores públicos da ativa e os aposentados foi mitigada. Isso

porque o § 3º, do art. 40 da CRFB/88 determinou que para o

cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua

concessão, fossem consideradas as remunerações utilizadas como

base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a

que esteve vinculado. O § 8º do mesmo artigo, inclusive,

modificou a forma de revisão dos valores dos proventos de

aposentadoria, assegurando o reajustamento dos benefícios para

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS+36806


249

preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme

critérios estabelecidos em lei. A norma que disciplinou estas

alterações (introduzidas pela EC 41/03) foi a Lei nº 10.887/04.

Sentença judicial transitada em julgado: são os casos de

condenações em processos, por exemplo, de natureza penal

(art. 92 do CP) ou civil (Lei nº 8.429/92, art. 12). Previsto na

Constituição Federal no art. 41, § 1º, I, da CRFB/88.

Mediante processo administrativo assegurada ampla defesa:

aplicada como pena apurada em processo administrativo

disciplinar, como visto anteriormente (art. 41, § 1º, II da

CRFB/88).

Por procedimento de avaliação periódica de desempenho:

inspirada no princípio da eficiência, a Constituição Federal

passou a prever a perda do cargo de servidor estável

considerado ineficiente, assegurada ampla defesa e

contraditório (art. 41, III da CRFB/88). Carecedora ainda de

lei complementar regulamentando.

Em virtude do excesso de despesa com pessoal: prevista na

CRFB/88 em seu art. 169, §§ 3º e 4º, esta extinção do vínculo

ocorre quando não cumpridos os limites com despesa de

pessoal ativo e inativo. Os entes políticos devem, além de

outras medidas, exonerar os servidores não estáveis, ou, se

mesmo assim a medida for insuficiente, exonerar os

servidores estáveis.

De acordo com o art. 33 da EC nº 19/98, considera-se

servidor não estável para fins deste artigo (art. 169, § 3º, II da

CRFB/88) os agentes admitidos na administração direta, autárquica

e fundacional sem concurso público de provas e de provas e títulos

após 5 de outubro de 1983. Esta afirmação é de fundamental

importância porque de acordo com o art. 19 do ADCT os servidores

Atenção! Os ocupantes de cargos vitalícios somente perdem a vitaliciedade em decorrência de sentença judicial transitada em julgado.

250

públicos admitidos há pelo menos cinco anos continuados, sem a

prestação de concurso público previsto na forma do art. 37 da

CRFB/88, e em exercício na data da promulgação da Constituição

Federal (05/10/1988) são considerados estáveis no serviço público,

logo se enquadram na possibilidade do art. 169, § 4º, da CRFB para

fins de perda de vínculo em virtude de excesso de despesa com

pessoal.

4.7. Sistema remuneratório

Pela norma Constitucional existem três sistemas

remuneratórios dos agentes públicos: remuneração, subsídio e

salário.

A fixação dos padrões de vencimento e dos demais

componentes do sistema remuneratório observará: a natureza, o

grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos

componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura e as

peculiaridades dos cargos.

4.7.1. Remuneração

Remuneração é o vencimento acrescido de todas as

vantagens pecuniárias (fixas ou não) percebidas pelo agente. É

bom destacar que para o autor Luiz Gustavo Bezerra de Menezes

(2009, p. 65), seguindo fielmente o que determina a Lei 8.112/90,

remuneração é a soma do vencimento mais as vantagens

pecuniárias de caráter permanente (art. 41).

Vencimento, por sua vez, é a retribuição pecuniária

básica percebida pelo exercício de cargo público, com valor fixado

em lei (art. 40 da Lei nº 8.112/90). É o que se costuma chamar de

vencimento básico ou padrão.

A fixação de vencimentos dos servidores públicos não

pode ser objeto de convenção coletiva (Súmula do STF nº 679),

afinal, sua fixação se dá através de lei. Salvo por imposição legal,

ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a

remuneração ou provento, porém, diante de autorização do

servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento a favor


251

de terceiros, a critério da administração e com reposição de custos,

na forma definida em regulamento.

Vantagens pecuniárias são parcelas acrescidas ao

vencimento definidas por lei como indenizações, gratificações e

adicionais. Na Lei Complementar Estadual/RS 10.098/94, art. 85,

por exemplo, além das vantagens citadas ainda existem os avanços

(triênios), honorários e jetons. Isto prova que as vantagens

pecuniárias variam de acordo com o ente e a lei a que o servidor

está submetido.

As indenizações não têm natureza jurídica remuneratória

e não se incorporam ao vencimento. São as ajudas de custo, diárias,

transporte e auxílio moradia e destinam-se a indenizar o servidor

por gastos em razão da função. Gratificações são acréscimos

pecuniários que podem ser incorporadas, desde que prevista esta

incorporação. São retribuições por exercício de cargo em comissão

ou função de confiança e natalina (décimo terceiro). Em 2006 foi

incluída na Lei nº 8.112/90 a gratificação por encargo de curso ou

concurso e trata-se de gratificação devida ao servidor que, em

caráter eventual, atue como instrutor em curso de formação ou

treinamento, participe de banca examinadora ou comissões de

exames orais ou da logística de preparação e de realização de

concurso público, bem como da ampliação, fiscalização e avaliação

de provas de exame de vestibular ou concurso público. Os

adicionais são vantagens pecuniárias concedidas em decorrência

do tempo do serviço, do exercício de determinada função ou e de

condições peculiares de trabalho.

Hely Lopes Meirelles (2009, p. 495) aponta como

característica diferenciadora do adicional para a gratificação o fato

de aquele ser uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou

uma retribuição pelo desempenho de funções especiais, e que a

gratificação é uma compensação por serviços comuns executados

em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em

face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O

adicional relaciona-se com o tempo ou com a função, a gratificação

com o serviço ou com o servidor.

252

O servidor perderá a remuneração do dia em que faltar ao

serviço, sem motivo justificado e a parcela de remuneração diária,

proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as

concessões de que trata o art. 97 da Lei 8.112/90 (por 1 dia, para

doação de sangue; por 2 dias, para se alistar como eleitor; por 8

dias consecutivos em razão de: casamento, falecimento do cônjuge,

companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor

sob guarda ou tutela e irmãos), e saídas antecipadas, salvo na

hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da

ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.

As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de

força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata,

sendo assim consideradas como efetivo exercício (artigo 44,

parágrafo único, da Lei nº 8.112/90).

4.7.2. Subsídio

Subsídio é a modalidade de retribuição pecuniária,

acrescida à CRFB/88 pela EC 19/98, fixada (e alterada) por lei

específica, em parcela única, sendo vedado o acréscimo de

qualquer vantagem pecuniária como gratificação, adicional, abono,

prêmio, anuênios, verba de representação ou qualquer outra espécie

remuneratória, salvo algumas permitidas de cunho indenizatório

como diárias, ajudas de custo e algumas gratificações, como a

natalina, por exemplo (art. 39, § 4º, da CRFB/88). A remuneração

por subsídio é exclusiva para os seguintes agentes públicos:

Chefes do Executivo, vices e auxiliares diretos (ministros e

secretários);

Parlamentares em geral (vereadores, deputados, senadores);

Membros do Poder Judiciário (juízes, desembargadores e

ministros);

Membros do Ministério Público (promotores e procuradores

de justiça);

Membros da Advocacia Geral da União, Procuradores dos

Estados e do Distrito Federal e Defensores Públicos;

Membros dos Tribunais de Contas;


253

Servidores policiais das polícias civis e militares, das polícias

ferroviária, rodoviária e federal.

Aos demais servidores públicos organizados em carreira,

a forma de retribuição pecuniária por subsídio é facultativa,

conforme preceitua o art. 39, § 8º, da CRFB/88.

4.7.3. Salário

Além dos dois sistemas remuneratórios citados, ainda

existe o salário pago aos ocupantes de emprego público,

submetidos à CLT.

4.7.4. Limite máximo para a remuneração, subsídio e salário

A remuneração, subsídio e salário dos ocupantes de

cargos, funções e empregos públicos da administração direta,

autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos

detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os

proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos

cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de

qualquer outra natureza, não poderão exceder (teto e subtetos

nacional) o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do

Supremo Tribunal Federal.

Aplica-se como limite, nos Municípios, o subsídio do

Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal o subsídio mensal do

Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos

Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e

o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a

90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este

limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos

Defensores Públicos (art. 37, XI, da CRFB/88).

254

Além do limite estabelecido no art. 37, XI, da CRFB/88,

fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu

âmbito (subteto estadual ou distrital), mediante emenda às

respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o

subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de

Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do

Supremo Tribunal Federal, não se aplicando este limite aos

subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores

(art. 37, § 12, da CRFB/88). Na Constituição Estadual do Rio

Grande do Sul, o subteto foi previsto no art. 33, § 7º.

Convém ressaltar também que o art. 17 do ADCT

determina que os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os

adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam

sendo percebidos em desacordo com a Constituição deverão ser

imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se

admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção

de excesso a qualquer título.

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO

APOSENTADO. PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE.

CUMULAÇÃO DE CARGOS. TETO REMUNERATÓRIO.

A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência

do exercício cumulado de dois cargos de profissionais da área de

saúde legalmente exercidos, nos termos autorizados pela CF, não se

submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados

isoladamente para esse fim. A partir da vigência da EC n. 41/2003,

todos os vencimentos percebidos por servidores públicos, inclusive os

proventos e pensões, estão sujeitos aos limites estatuídos no art. 37, XI,

da CF. Entretanto, a EC n. 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do

ADCT, que, embora em seu caput afaste a invocação do direito

adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à CF, em

Atenção! O art. 37, XI, da CRFB/88 não inclui as empresas públicas nem as sociedades de economia mista. Entretanto o mesmo artigo em seu § 9º estabeleceu que o inciso XI aplicar-se-ia às empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.


255

seus §§ 1º e 2º, traz exceção ao assegurar expressamente o exercício

cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de

saúde. Assim, a referida norma excepciona a incidência do teto

constitucional aos casos de acumulação de cargos dos profissionais de

saúde, devendo tais cargos ser considerados isoladamente para esse fim.

Precedente citado: RMS 33.170-DF, DJe 7/8/2012. RMS 38.682-ES,

Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012

Por força do art. 37, § 11, da CRFB/88, não são

computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de

caráter indenizatório previstas em lei.

Por último, cabe destacar que os vencimentos dos cargos

do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser

superiores aos pagos pelo Poder Executivo.

4.7.5. Limite mínimo para a remuneração, subsídio e salário

Assim, como um limite máximo, há também um limite

mínimo para o subsídio, remuneração (e não vencimento-básico) e

salário dos agentes públicos a ser respeitado, que em nenhum

momento pode ser inferior a um salário mínimo (art. 39, § 3º, que

remete ao art. 7º, IV, da CRFB/88). Assim, nada impede que o

vencimento seja inferior a um salário mínimo. O vencimento do

cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é

irredutível, art. 41, § 3º, da Lei 8.112/90. Norma semelhante há no

art. 37, XV, da CRFB/88 onde determina que o subsídio e os

vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são

irredutíveis, ressalvados o disposto nos incisos XI e XIV deste

artigo.

É entendimento do STF no RE nº 299.075/SP que a

garantia de salário mínino a que se refere o art. 7º, IV da CRFB/88

refere-se à remuneração total percebida pelo servidor, e não o

vencimento básico (art. 41, § 5º, da Lei nº 8.112/90).

Na há mais referência no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 ao

art. 7º, VI, que garante a irredutibilidade de salários, talvez por esta

regra já estar prevista no art. 37, XV, da CRFB/88.


256

4.8. Acumulação de cargos, empregos e funções

A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI e XVII,

proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções

públicas, abrangendo tal vedação às autarquias, fundações,

empresas públicas, sociedades de economia mista, suas

subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo

poder público, exceto quando houver compatibilidade de horários:

De dois cargos de professor;

De um cargo de professor com outro técnico ou científico (que

exija conhecimentos profissionais especializados para o seu

desempenho, neste sentido STF no AI-AgR nº 192.918/DF);

De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de

saúde, com profissões regulamentadas.

DIREITO ADMINISTRATIVO. NOTÁRIO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA

DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA.

A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo,

emprego ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o

servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada. O status de

servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar

no gozo de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário

nos termos do art. 25 da Lei n. 8.935/1994. (RMS 38.867-AC, Rel.

Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012).

RECURSO DE REVISTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS

PÚBLICOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE

DE HORÁRIOS.

1. A Constituição da República, em seu artigo 37, XVI, -c-, dispõe que é

possível a acumulação de dois cargos públicos pelo profissional de

saúde, desde que a profissão seja regulamentada e exista

compatibilidade de horários.

2. No entanto, na hipótese dos autos, verifica-se que o acúmulo de

cargos exigiria da Reclamante trabalho com carga horária de setenta e

duas horas semanais. Significa que a Autora teria que trabalhar de

segunda-feira a sábado, seis vezes por semana, cumprindo jornada de

doze horas. Portanto, verifica-se que a Reclamante pleiteia o acúmulo de

cargos com carga horária de trabalho muito superior ao limite

constitucional e legal estabelecido. Tal situação caracterizaria jornada de

trabalho exaustiva, em ofensa à legislação trabalhista vigente.

3. O Tribunal de Contas da União, em razão da competência do art.

71, III, da Constituição da República, tem se manifestado no sentido

de que o limite máximo de jornada de trabalho em casos de



257

acumulação de cargos ou empregos públicos é de 60 (sessenta) horas

semanais. Precedentes da Corte de Contas.

4. Por todo o exposto, pode-se concluir que o requisito da

compatibilidade de que trata o texto constitucional para acumulação de

dois cargos públicos não deve ser interpretado meramente com base na

colisão de horários. Deve considerar, também, a possibilidade efetiva de

cumprimento de jornada, sem prejuízo ao desempenho do cargo ou à

saúde do trabalhador.

Recurso de Revista não conhecido.

(TST, RR - 76300-34.2009.5.04.0007, Julgamento: 23/11/2011,

Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira).

Ainda, conforme preceitua o art. 17, §§ 1º e 2º, do

ADCT, é assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou

empregos privativos de médico que estivessem sendo exercidos por

médico militar na administração pública direta ou indireta e o

exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de

profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na

administração pública direta ou indireta quando da promulgação da

Constituição. Em qualquer dos casos citados deve-se observar o

limite máximo de remuneração do art. 37, XI, da CRFB/88.

Os magistrados e promotores não podem exercer

qualquer outra função pública, salvo uma função de magistério

(arts. 95, parágrafo único, I, e 128, § 5º, II, d, da CRFB/88).

Quanto à possibilidade ou não de o servidor público da

administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de

mandato eletivo, acumular cargo, emprego ou função, aplicam-se

as seguintes disposições (art. 38 da CRFB/88):

Atenção! Por força do art. 37, § 10, da CRFB/88, é vedada, também, a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes de regime jurídico próprio com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis possíveis na ativa (art. 37, XVI, da CRFB/88), os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

258

Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital,

ficará afastado do seu cargo, emprego ou função;

Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo,

emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua

remuneração (sobre a impossibilidade de o vice-prefeito

utilizar-se deste benefício, STF no RE nº 140.269/RJ);

Investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade

de horários, perceberá as vantagens do seu cargo, emprego ou

função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não

havendo compatibilidade, será aplicada a regra do item anterior.

Em qualquer caso que exija o afastamento para o

exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado

para todos os efeitos legais, exceto para promoção por

merecimento e para efeito de benefício previdenciário: no caso de

afastamento, os valores serão determinados como se no exercício

estivesse.

Na Lei nº 8.112/90 as regras relativas à acumulação de

cargos estão nos arts. 119 e 120. No primeiro caso o servidor não

pode exercer mais de um cargo em comissão, exceto na hipótese de

interinidade, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um

dos cargos (art. 9º, parágrafo único, da Lei 8.112/90). No segundo,

o servidor que cumular licitamente dois cargos efetivos, quando

investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de

ambos os cargos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade

de horário e local com o exercício de um deles.

4.9. Licenças e afastamentos

As licenças são períodos autorizados de afastamento do

agente público com ou sem perda da remuneração, contando como

de efetivo exercício ou não. Algumas são concedidas ex officio. Já

outras, somente a pedido, podendo inclusive ser negado este

requerimento. Licença é a permissão para se ausentar do serviço

durante determinado espaço de tempo.

Estão previstas na Lei nº 8.112/90 em dois locais

distintos. Primeiro no Capítulo IV do Título III, capítulo este que

trata especificamente das licenças e no Título VI quando refere-se


259

à seguridade social do servidor. Assim, podemos concluir que as

licenças podem ser concedidas decorrentes do Plano de Seguridade

Social do servidor como a licença para tratamento de interesse de

saúde, da licença-gestante, adotante e paternidade e a licença por

acidente de serviço, sendo as demais, não decorrentes de tal Plano

de Seguridade.

4.10. Disponibilidade e aproveitamento

Segundo determina a Constituição Federal de 1988,

extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor

estável ficará em disponibilidade, com remuneração

proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado

aproveitamento em outro cargo. Ficará, também, em

disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de

serviço, o servidor estável, que ocupe cargo de servidor que tenha

sido reintegrado, quando não possa ser reconduzido ao cargo de

origem ou aproveitado em outro cargo.

O art. 28, § 1º, da Lei nº 8.112/90 estabelece que sendo

reintegrado o servidor estável (com ressarcimento de todas as

vantagens), e na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor

ficará em disponibilidade.

A remuneração do servidor em disponibilidade será

proporcional ao seu tempo de serviço, considerando-se, para o

respectivo cálculo, um trinta e cinco avos da respectiva

remuneração mensal, por ano de serviço, se homem, e um trinta

avos, se mulher.

O Decreto nº 3.151/99 disciplinou a prática dos atos de

extinção e de declaração de desnecessidade de cargos públicos,

bem assim a dos atos de colocação em disponibilidade remunerada

e de aproveitamento de servidores públicos em decorrência da

extinção ou da reorganização de órgãos ou entidades da

Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Autorizada por lei, a extinção de cargo público far-se-á

mediante ato privativo do Presidente da República (decreto), que

deverá verificar a existência de cargos sujeitos à declaração de

desnecessidade (em decorrência da extinção ou da reorganização

260

de órgão ou de entidade), devendo adotar, separada ou

cumulativamente, os seguintes critérios de análise, pertinentes à

situação pessoal dos respectivos ocupantes, para fins de

disponibilidade:

Menor tempo de serviço;

Maior remuneração;

Idade menor;

Menor número de dependentes.

Na Lei Complementar/RS 10.098/94, artigo 65, o

servidor em disponibilidade tem o período contado para efeito de

aposentadoria ou nova disponibilidade. O Superior Tribunal de

Justiça nunca enfrentou propriamente o tema, se o tempo em que o

servidor permaneceu em disponibilidade conta ou não como tempo

de efetivo exercício. Duas decisões são encontradas, porém, com

posições diversas:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO

FEDERAL. HORAS EXTRAS. LIMITE MÁXIMO DE 2 (DUAS)

HORAS. ART. 74 DA LEI 8.112/90. ANUÊNIOS. INDEVIDOS.

PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ESTEVE EM DISPONIBILIDADE.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante

inteligência do art. 74 da Lei 8.112/90, a prestação de serviço

extraordinário limita-se ao máximo de 2 (horas) diárias. 2. O período

em que o servidor público esteve em disponibilidade não deve ser

computado para fins de pagamento de anuênios, uma vez que, nos

termos do art. 102 da Lei 8.112/90, não se enquadra nas hipóteses

de afastamento consideradas como efetivo exercício. 3. Recurso

especial conhecido e improvido. (REsp nº 425.787/RN, Relator

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Julgado em 17/08/2006).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO

ESPECIAL - NORMA LEGAL APONTADA COMO VIOLADA

NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM - FALTA DE

Atenção! O art. 10 do Decreto nº 3.151/99 delegou a competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União para a prática dos atos de declaração de desnecessidade de cargos públicos e de colocação dos respectivos ocupantes em disponibilidade remunerada, não admitindo a sua subdelegação.


261

PREQUESTIONAMENTO - NÃO CONHECIMENTO -

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - DISPONIBILIDADE -

TEMPO COMPUTADO PARA FINS DE LICENÇA-PRÊMIO -

POSSIBILIDADE. 1 - Não enseja interposição de Recurso Especial

matéria que não foi ventilada no julgado atacado e sobre a qual a parte

não opôs os embargos declaratórios competentes, restando, portanto,

sem o devido prequestionamento (art. 15 da Lei nº 8.112/90). Aplica-

se, à espécie, a Súmula 356 do Pretório Excelso. 2 - O tempo do

servidor público federal em disponibilidade deve ser contado para

todos os fins. O instituto deve proporcionar ao servidor,

compulsória e temporariamente afastado de suas funções, todos os

direitos e garantias que teria se estivesse em pleno exercício. In

casu, o recorrido esteve em disponibilidade, porque o cargo que

exercia foi extinto, o que decorreu de ato unilateral da

Administração Pública, não podendo o mesmo sofrer qualquer

prejuízo. Ademais, a disponibilidade não está prevista dentre as

hipóteses do art. 88 da Lei nº 8.112/90, que, se ocorridas no

período aquisitivo da licença-prêmio, impedem a concessão desta.

3 - Precedente (REsp nº 173.092/AL). 4 - Recurso conhecido, nos

termos acima expostos, porém, desprovido (REsp. nº 584.214/RN,

Relator Ministro Jorge Scartezzini, julgado em 01/06/2004).

Presente a necessidade da Administração, o

aproveitamento (retorno) do servidor em disponibilidade, far-se-á

em cargo de atribuições, vencimentos, nível de escolaridade,

especialidade ou habilitação profissional compatíveis com o cargo

anteriormente ocupado. Será tornado sem efeito, porém, o

aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar

em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta

médica oficial.

4.11. Direitos, deveres e responsabilidade dos agentes públicos

O art. 39, § 3º da CRFB/88, estendeu aos servidores

públicos alguns direitos atribuídos aos trabalhadores da iniciativa

privada, tais como:

Salário mínimo;

Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que

percebem remuneração variável;

Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou

no valor da aposentadoria;

262

Remuneração do trabalho noturno superior a do diurno;

Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador

de baixa renda nos termos da lei;

Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e

quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de

horários e a redução da jornada, mediante acordo ou

convenção coletiva de trabalho;

Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,

em cinquenta por cento a do normal;

Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço

a mais do que o salário normal. Com relação a férias não

gozadas, já se manifestou o STF no RE nº 570.908/RN, no

seguinte sentido:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO

CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE

SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o

período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço

constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de

previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço

constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que

não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional

àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes:

primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade

é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-

lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse

usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não

provido.

Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com

a duração de cento e vinte dias;

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO

ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA

PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO

GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE

PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA.

RECURSO PROVIDO.


263

1. (...).

2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à

estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também

às militares e servidoras públicas civis.

3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do

exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora

recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se

encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a

dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade.

Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10,

inc. II, letra "b", do ADCT.

4. Recurso ordinário provido.

(STJ no RMS nº 22,361/RJ, julgado em 08/11/2007, Min. Rel.

Arnaldo Esteves Lima).

Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos específicos, nos termos da lei;

Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas

de saúde, higiene e segurança;

Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e

de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou

estado civil.

Além dos direitos enumerados, o art. 37 da CRFB/88,

conferiu, também, aos servidores públicos civis o direito à livre

associação sindical e o direito de greve (vedados aos servidores

militares na forma do art. 142, § 3º, IV, da CRFB/88).

No caso do direito de greve, a Constituição Federal

condicionou seu exercício aos termos e limites definidos em lei

específica. Esta lei específica não foi editada, até hoje, o que

acabou por gerar inúmeras ações perante o STF, que mudando

entendimento anterior pronunciou-se nos Mandados de Injunção

números 670/ES, 708/DF e 712/PA, de forma a garantir o direito

de greve aos servidores, aplicando, no que coubesse, a Lei nº

7.783/89 (dispõe sobre o direito de greve na iniciativa privada).

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1º

do Decreto estadual n.° 1.807, publicado no Diário Oficial do Estado

de Alagoas de 26 de março de 2004. 3. Determinação de imediata

264

exoneração de servidor público em estágio probatório, caso seja

confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de

greve. 4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores públicos

(art. 37, VII) e das garantias do contraditório e da ampla defesa (art.

5º, LV). 5. Inconstitucionalidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos

termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já

manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito

constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por

meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei

específica para regulamentar a questão. 7. Decreto estadual que viola a

Constituição Federal, por (a) considerar o exercício não abusivo do

direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do

servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores

públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de

greve. 8. Ação julgada procedente. (STF, ADI nº 3.235/AL, julgada

em 04/02/2010, Min. Rel. Carlos Velloso).

Não obstante este posicionamento, na Rcl nº 6.568/SP,

julgada em 21/09/09, o Min. Eros Roberto Grau, estabeleceu uma

exceção para os casos de servidores públicos que exerçam

atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à

segurança pública, à administração da Justiça - aí os integrados

nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades

indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e à saúde pública.

Nestes casos a prestação dos serviços se imporia em sua plenitude,

em sua totalidade.

RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS.

DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU

ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA

PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114,

INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE

GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO

BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS

SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO.

RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA

ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS.

AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO

DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO

IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA

CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA

DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E

ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO

VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1.


265

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou

entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o

exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato

normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas ao

Poder Judiciário dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da

Constituição do Brasil, suprindo omissões do Poder Legislativo. 2.

Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à

manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração

da Justiça --- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que

exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e

à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas

categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do

direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de

outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil.

3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma

Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida

quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve.

Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não

será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores

públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto

a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo,

uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler

palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou

esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos

normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa

da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que

a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do

direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços

públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados

plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a

manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração

da Justiça --- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem

atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e a saúde

pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por

esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as

atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse

efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição

expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]. 4. No julgamento da

ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação

conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação

a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do

Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas

entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão

vinculados. Pedido julgado procedente.

266

Ainda que garantido o direito de greve seguindo a Lei

geral nº 7.783/89, é plenamente possível o descontos dos dias

parados:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR

PÚBLICO. GREVE. DESCONTO DOS DIAS PARADOS.

POSSIBILIDADE.

1. O direito de greve, nos termos do art. 37, VII, da Constituição

Federal, é assegurado aos servidores públicos, não sendo ilegítimos,

porém, os descontos efetuados em razão dos dias não trabalhados.

Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no RMS nº30.188/RS, Ministro ADILSON VIEIRA

MACABU, 17/04/2012)

ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE DE SERVIDORES

PÚBLICOS. DESCONTO DE VENCIMENTOS PELOS DIAS

PARADOS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO

RELATOR. ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC.

1. (...).

2. Esta Corte assentou a compreensão de que, embora o direito de greve

seja constitucionalmente assegurado, é legítimo o desconto relativo aos

dias não trabalhados.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp nº 1.145.471/SC, Ministro HAROLDO

RODRIGUES, 09/08/2011)

Cumpre esclarecer que o direito de greve constante no

art. 37, VII, da CRFB/88 não se estende aos empregados públicos,

que exercem este direito com base no art. 9º da CRFB/88.

Além dos direitos constitucionalmente garantidos, cada

estatuto prevê direitos e vantagens aos seus servidores. No caso

dos servidores civis da União, na Lei nº 8.112/90, no Título III, no

caso dos servidores do Estado do Rio Grande do Sul, na Lei

Complementar nº 10.098/94, também no Título III.

Quanto aos deveres e proibições, da mesma forma, cada

estatuto possui a sua previsão (na Lei nº 8.112/90, nos arts. 116 e

117). Entretanto, alguns destes deveres são previstos pela própria

Constituição, como a responsabilidade pelos atos de improbidade,

a obrigação de ressarcir o erário nos casos de dolo ou culpa em


267

ação regressiva quando o agente causar danos a terceiros, dentre

outros.

Os agentes públicos estão sujeitos às responsabilidades

civis, penais e administrativas pelo exercício irregular de suas

atribuições, podendo cumularem-se, sendo independentes entre si.

(arts. 121 e 125 da Lei nº 8.112/90), desta forma, inclusive, se

manifestou o STF no MS nº 21.708/DF. Contudo, a

responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso

de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua

autoria (art. 126 da Lei nº 8.112/90), em cumprimento, inclusive, à

segurança jurídica, como pode se extrair da decisão ora citada:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO.

ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO.

SUPERVENIENTE SENTENÇA CRIMINAL ABSOLUTÓRIA

COM BASE NO MESMO FATO. NEGATIVA DE AUTORIA.

INEGÁVEL REPERCUSSÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA.

RECURSO PROVIDO.

1. O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em mandado

de segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a

Servidor Público, para verificar (a) a ocorrência dos ilícitos imputados

ao Servidor e, (b) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da

infração disciplinar, não ficando a análise jurisdicional limitada aos seus

aspectos formais.

2. (...)

3. O Processo Administrativo Disciplinar não é dependente da

instância penal, porém, quando o Juízo Penal já se pronunciou sobre os

fatos que constituem, ao mesmo tempo, o objeto do PAD, exarando

sentença absolutória por negativa de autoria, não há como se negar a sua

inevitável repercussão no âmbito administrativo sancionador.

4. A teor do art. 126 da Lei 8.112/90, aplicável ao caso por analogia, a

responsabilidade do Servidor deverá ser afastada no caso de absolvição

criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, exceto se houver

falta disciplinar residual, não englobada na sentença penal absolutória

(Súmula 18/STF).

5. Refoge ao senso de justiça que se tenha o mesmo fato por não

provado no crime e provado na esfera administrativa punitiva, como se

esta pudesse se satisfazer com prova incompleta, deficiente ou

inconclusiva; a necessária independência entre as instâncias

administrativa e penal, não exclui o imperioso equilíbrio entre elas,

capaz de impingir coerência às decisões sancionatórias emanadas do

Poder Público, sejam proferidas pelo Executivo ou pelo Judiciário.

268

6. A materialização do dever-poder estatal de punir deve estar

compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade

da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo

Administrativo Disciplinar não pode consubstanciar ato arbitrário

pautado em presunções, mas deve sempre estar calcado em liquidez e

certeza, assegurando a aplicação do princípio da segurança jurídica entre

as partes. (STJ, RMS 30.511/PE, julgado em 09/11/2010, Min. Rel.

Napoleão Nunes Maia Filho).

4.12. A Lei Complementar nº 10.098/94 (Estatuto e regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul)

A Lei Complementar ora comentada costuma ser conteúdo

cobrado em diversos concursos realizados no Estado do Rio

Grande do Sul. De outra banda, na maioria dos casos, grande parte

dos estudantes está acostumada a estudar de forma mais

aprofundada a Lei Federal nº 8.112/90 (Regime jurídico dos

servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações

Federais), provavelmente pelo maior número de vagas e concursos

abertos de âmbito federal. Ainda que semelhantes, ambas as leis

possuem peculiaridades, características próprias que devem ser

cuidadas pelos candidatos-estudantes. Com este objetivo, este item

abordará algumas destas distinções, tendo por base a Lei Federal

em comparação à Lei Estadual.

O artigo 10 da Lei Complementar Estadual traz as formas

de provimento de cargo público, não constando a promoção como

no artigo 8º da Lei Federal. Aliás, nesta lei a promoção é tanto

forma de provimento como de vacância em cargo público,

enquanto naquela, é simplesmente forma de progressão na carreira,

mediante critérios alternados de merecimento e antiguidade (ver

ainda art. 35 da LC nº 10.098/94).

A posse na lei federal dá-se no prazo máximo de 30 dias

contados da publicação do ato de nomeação, enquanto na lei

estadual este prazo é de 15 dias prorrogáveis por igual período a

pedido do interessado (art. 18). Tanto em uma, quanto na outra lei

não se realizando a posse neste prazo, o ato de nomeação perde

seus efeitos. A partir da posse, o prazo para entrar em exercício é

de 15 dias na lei federal, enquanto na estadual são de 30 dias, e


269

com consequências bem distintas se este não ocorrer. Na Lei nº

8.112/90 a consequência é a exoneração do servidor, enquanto na

Lei nº 10.098/94 é a perda dos efeitos da nomeação (art. 22). Bom

destacar que nesta, o prazo para entrar em exercício nos casos de

reintegração, reversão e aproveitamento é contado a partir da

publicação do ato no Diário Oficial do Estado (art. 22, § 4º).

Ainda com relação às formas de provimento enquanto na

Lei nº 8.112/90 a readaptação e a promoção são simultaneamente

formas de provimento e vacância, na Lei Estadual são a

readaptação e a recondução que possuem esta característica.

O período de estágio probatório em ambas as leis

apresentam o mesmo prazo de 24 meses (o tema já foi abordado

com maior profundidade ainda neste capítulo no item 4.2), porém

modifica um requisito avaliado, na lei federal consta a capacidade

de iniciativa (art. 20), enquanto na estadual eficiência (art. 28).

A readaptação da lei estadual destina-se somente a

servidores estáveis (art. 39), exigência esta não feita na lei federal

(art. 24). Ademais, enquanto nesta a readaptação só se efetiva em

cargo com atribuições afins, respeitadas a habilitação exigida, o

nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos (art. 24, §

2º), na Lei Complementar Estadual realizando-se a readaptação em

cargo de padrão de vencimento inferior, ficará assegurada ao

servidor a remuneração correspondente à do cargo que ocupava

anteriormente (art. 41, parágrafo único).

Admite-se a reversão na Lei nº 8.112/90, artigo 25, em

duas hipóteses: por invalidez, quando junta médica oficial declarar

insubsistentes os motivos da aposentadoria, ou no interesse da

administração, desde que preenchido certos requisitos. Na Lei

Estadual nº 10.098/94 (art. 44) o retorno à atividade do servidor

aposentado só é admissível no caso de aposentadoria por invalidez.

Na lei federal não poderá reverter o aposentado que já tiver

completado 70 anos de idade (art. 27), enquanto na lei estadual a

idade é de 60 anos (art. 46), pois após a reversão o servidor deverá

exercer mais 5 anos de efetivo exercício (art. 47).

A reintegração na Lei Complementar nº 10.098/94 (art.

43) não faz exigência da estabilidade. Neste particular tem-se que

270

cuidar que não é somente a lei federal que faz esta exigência (art.

28), mas a própria Constituição Federal no artigo 41, § 2º.

O servidor que estiver em disponibilidade, de acordo coma lei estadual receberá provento igual ao vencimento do cargo, acrescido das vantagens de caráter permanente (art. 50), enquanto pela Constituição Federal (art. 41, § 3º) a remuneração é proporcional ao tempo de serviço.

Na substituição estabelecida pela lei estadual (art. 61) o servidor substituto fará jus ao vencimento do cargo ou função na proporção dos dias de efetiva substituição iguais ou superiores a 10 dias consecutivos, enquanto na lei federal (art. 38), o substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia superiores a 30 dias consecutivos, pagas na proporção dos dias de efetiva substituição que excederem o referido período.

O vencimento nas duas leis possuem conceitos idênticos, porém destoam quanto à remuneração. Enquanto na lei federal é o vencimento acrescido de vantagens pecuniárias permanentes (art. 41), na lei estadual é o vencimento do cargo acrescido de vantagens (permanentes ou não), artigo 79. Enquanto na primeira nenhum servidor receberá remuneração inferior a salário mínimo (art. 41, §5 º), na segunda nenhum servidor receberá, a título de vencimento básico, importância inferior ao salário mínimo (art. 78, parágrafo único).

Três são as espécies de vantagens trazidas pela Lei nº 8.112/90 (art. 49): indenizações, gratificações e adicionais. Quatro são as apresentadas pela Lei nº 10.098/94 (art. 85): indenizações, avanços, gratificações e adicionais e os honorários ou jetons. A lei federal entre suas indenizações traz o auxílio-moradia, que não consta no rol da lei complementar estadual (art. 89), resumindo-se a apenas três: ajuda de custo, diárias e a indenização de transporte.

Os avanços (art. 99), conhecido por triênios, é o percentual de 3% que o servidor recebe a cada três anos de efetivo exercício. Os honorários (art. 121) são devidos sempre que o servidor for designado para exercer, fora do horário de expediente a que estiver sujeito, as funções de: membro de banca de concurso; gerência, planejamento, execução ou atividade auxiliar de concurso; treinamento de pessoal ou professor, em cursos legalmente constituídos. Os jetons, por sua vez, são devidos ao servidor que desempenhar o encargo de membro de órgão de deliberação coletiva legalmente instituído, a título de


271

representação. Neste último caso, podemos citar, por exemplo, o Secretário da Fazenda recebendo jetons por participar do Conselho Administrativo do Banrisul.

A Lei Complementar nº 10.098/94 apresenta um lista de licenças em seu artigo 128. Desta listagem destaca-se que somente poderão ter prazo superior a 24 meses as seguintes licenças:

Para acompanhar cônjuge;

Para o desempenho de mandato classista;

Para o exercício de mandato eletivo.

Ademais, somente as seguintes licenças podem ser

concedidas ao servidor ocupante de cargo em comissão:

Para tratamento de saúde;

Por acidente em serviço;

Por motivo de doença em pessoa da família;

Gestante, adotante ou paternidade;

Prêmio por assiduidade;

Especial, para fins de aposentadoria.

A licença por motivo em pessoa da família pode ser

concedida pelo prazo máximo de 730 dias, porém podendo ou não

ser remunerada, seguindo o seguinte esquema:

Até 90 dias Com remuneração total

De 90 a 180 dias 2/3 da remuneração

De 180 a 365 dias 1/3 da remuneração

365 a 730 dias Sem remuneração

A licença gestante na lei estadual possui 180 dias, sem

prejuízo da remuneração. Neste particular é bom destacar que na

Constituição Federal (art. 7º, XVIII) e na Constituição Estadual

(art. 29, X) ainda constam como prazo de licença gestante 120 dias.

A licença paternidade tem prazo de 15 dias consecutivos (art.

272

144) enquanto a licença concedida à servidora adotante, também

pode esquematizada da seguinte forma:

Criança de 0 a 2 anos 180 dias

Criança de 2 a 4 anos 150 dias

Criança de 4 a 6 aos 120 dias

Criança com mais 6

anos desde que menor 90 dias

A licença para tratar de interesses particulares (art.

146 da lei estadual) é concedida pelo prazo de até 2 anos

consecutivos, ao servidor de cargo de provimento efetivo estável.

Na lei federal o prazo da concessão é de 3 anos (art. 91).

A licença para desempenho de mandato classista na lei

10.098/94 é remunerada (art. 149), enquanto na lei federal é sem

remuneração (art. 92).

Consta, ainda, na Lei Complementar estadual 10.098/94 a

licença-prêmio por assiduidade, concedida automaticamente por

3 meses ao servidor que a cada 5 anos ininterruptos não se houver

afastado do exercício de suas funções, com todas as vantagens do

cargo, como se nele estivesse em exercício (art. 150). Esta licença

consta na Constituição Estadual no artigo 33, § 4º. Mesmo que no

artigo 151 ainda conste a possibilidade de contagem em dobro para

efeitos de aposentadoria caso o servidor não goze do benefício, a

Constituição Federal veda tal possibilidade forte no artigo 40 §10.

Há licença especial para fins de aposentadoria

(remunerada e considerada como tempo de efetivo exercício para

todos os efeitos legais) sempre que decorridos 30 dias da data que

houver sido protocolado o requerimento a administração não

decidir sobre o pedido. Esta licença consta na Constituição

Estadual no artigo 40.


273

No capítulo referente às penalidades (art. 187 e

seguintes) algumas diferenças são bem perceptíveis, a começar

pelas penalidades propriamente ditas. Não há advertência (art. 127,

I, da Lei nº 8.112/90) como penalidade na lei estadual. A

penalidade correspondente é a repreensão (art. 188). Na lei federal

constam ainda a destituição de cargo em comissão e a destituição

de função comissionada, que não possuem semelhante na lei

estadual. Na Lei 8.112/90 a multa não é uma penalidade, enquanto

na lei estadual consta no artigo 187, VI. O caso de aplicação da

multa no Estatuto Federal limita-se a conversão da suspensão (art.

130, § 2º). Já no Estatuto Estadual duas penalidades podem ser

convertidas em multa, além da suspensão (art. 189, § 2º), a pena de

cassação de aposentadoria (art. 195, parágrafo único).

Na Lei nº 8.112/90, artigo 131, as penalidades de

advertência e suspensão terão seus registros cancelados após o

decurso de 3 e 5 anos respectivamente. Na Lei Complementar nº

10.098/94 (art. 190) os registros de advertência, repreensão,

suspensão e multa são automaticamente cancelados em 10 anos.

Critica-se neste artigo a menção à pena de advertência, pois esta

não consta no rol de penalidades do artigo 187.

Os prazos para a aplicação das penas também são

distintos. No Estatuto Federal prescrevem (art. 142):

180 dias Advertência

2 anos Suspensão

5 anos

Demissão, cassação de aposentadoria

ou disponibilidade e destituição de

cargo em comissão.

274

No Estatuto Estadual os prazos são (art. 197):

6 meses Repreensão

12 meses Suspensão e de multa

18 meses

Abandono de cargo ou ausências não

justificadas ao serviço em número

superior a 60 dias intercalados

durante 1 ano.

24 meses Demissão, cassação de aposentadoria

e de disponibilidade.

Ambas as leis determinam que se o ato praticado pelo

servidor também configurar crime, o prazo prescricional será o da

lei penal, e não o estipulado pelos estatutos. Porém, há que se fazer

uma ressalva. Só se aplicará o prazo penal, caso o fato também

esteja sendo investigado na seara penal, vejamos:

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. PRAZO

PRESCRICIONAL.

A Turma reiterou que a pretensão punitiva da Administração

Pública em relação à infração administrativa que também

configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional

criminal quando instaurada a respectiva ação penal. Ademais,

destacou-se que a regra constante do art. 4º da Lei n. 9.873/1999 não

se aplica às hipóteses em que a prescrição já se haja consumado antes

da entrada em vigor do referido diploma legal. In casu, o tribunal a

quo consignou que não houve sequer a abertura de inquérito policial e

que os fatos questionados são anteriores à edição da Lei n.

9.873/1999, motivos pelos quais, na hipótese, torna-se inaplicável a

aplicação da equiparação da prescrição administrativa penal.

Precedentes citados: MS 14.446-DF, DJe 15/2/2011; MS 15.462-DF,

DJe 22/3/2011; EDcl no REsp 1.099.647-RS, DJe 15/12/2010, e REsp

1.088.405-RS, DJe 1º/4/2009. (REsp 1.116.477-DF, Rel. Min. Teori

Albino Zavascki, julgado em 16/8/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO

CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO.


275

PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

PRECEDENTES.

1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa

de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n.

8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo

administrativo disciplinar.

2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também

tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional

da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação

penal. 3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta

Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel.

Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em

9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp,

Quinta Turma, DJ 9.2.2005.

4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela

qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos,

previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90.

5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram

conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo

prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do

Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a

prescrição quinquenal para a punição dos servidores públicos.

Segurança concedida. (STJ, MS 15.462/DF, Ministro Relator

Humberto Martins, julgado em 14/03/2011).

O título referente ao processo administrativo disciplinar

possui peculiaridades bem marcantes. O Estatuto do Estado

estipula prazo para que a autoridade que tenha conhecimento de

irregularidade no serviço público estadual apure a suposta

irregularidade: 10 dias. Na lei federal não determina prazo algum.

A sindicância (art. 201 e seguintes) tem o prazo máximo

para ser concluída de 30 dias úteis, prorrogável por igual período.

No seu procedimento, o sindicante efetua todas as diligências

necessárias para o esclarecimento da ocorrência, traduzindo no

relatório suas conclusões. Somente após é que se poderá abrir o

prazo para a defesa que é de 3 dias úteis.

O processo administrativo disciplinar em espécie (art.

205 e seguintes) é conduzido por uma comissão composta por 3

servidores estáveis, com formação superior, sendo pelo menos um

com formação em ciências jurídicas e sociais (art. 206). O

276

presidente da comissão deve designar um servidor para secretariar,

que não poderá ser um dos componentes da mesma. No Estatuto

Federal (art. 149) a exigência é de que os três servidores sejam

estáveis e somente o seu presidente deve possuir cargo de mesmo

nível ou superior, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao

do indiciado. Para secretariar a comissão o servidor escolhido pode

ser um dos componentes da mesma.

De acordo com o artigo 211 o processo administrativo

disciplinar (PAD) se desenvolve nas seguintes fases:

Instauração;

Processo administrativo-disciplinar, propriamente dito,

subdividido em:

Instrução

Defesa

Relatório

Julgamento.

Em comparação à lei federal, somente a segunda fase

muda de nome, pois nesta denomina-se: inquérito administrativo

(art. 151).

No que tange ao inquérito administrativo da lei

10.098/94, andou mal o legislador. Isso porque em diversos artigos

não deixou claro se o inquérito tratava-se de outro instrumento

além da sindicância e do processo administrativo disciplinar (PAD)

ou se de uma fase deste último. Essa confusão terminológica é bem

visível no artigo 200 onde consta que as irregularidades e as

infrações funcionais são apuradas por meio de: I) sindicância; II)

inquérito administrativo. Na mesma linha é o artigo 202 § 2º ao

determinar que da sindicância poderá ser sugerida a instauração de

inquérito administrativo.

Ao estudar-se detalhadamente o inquérito administrativo

(arts. 224 a 246) percebe-se que este trata na verdade de uma fase

do PAD, assim como na lei federal. Esta conclusão pode se extrair

dos seguintes trechos de artigos: 226: na fase do inquérito...; 228: o

presidente da comissão, ao instalar os trabalhos...; 244: ultimada a

instrução do processo, intimar-se-á o indiciado, ou seu defensor


277

legalmente constituído, para, no prazo de 10 dias, apresentar

defesa... ; 245: esgotado o prazo de defesa, a comissão apresentará,

dentro de 10 dias, minucioso relatório...

Assim é que ao se estudar o inquérito administrativo da

Lei Complementar 10.098/94 está se estudando o que o artigo 211

denominou de processo administrativo disciplinar propriamente

dito. Não é um terceiro instrumento. Trata-se na realidade de uma

fase do PAD.

Por fim, cumpre trazer pequena observação quanto à

revisão do processo. Em ambas as leis o processo administrativo

disciplinar pode ser revisto a qualquer momento, porém na lei

estadual só pode uma única vez (art. 249). Em ambas o prazo da

revisão é de 60 dias, o de julgamento de 20, não podendo resultar

no agravamento da pena aplicada.

278


279

Capítulo X

BBEENNSS PPÚÚBBLLIICCOOSS

1. Considerações iniciais

O conceito legal de bem público é encontrado no Código

Civil, art. 98: são bens públicos do domínio nacional, pertencentes

às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são

particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Entretanto,

o conceito doutrinário do que seja bem público não é uniforme.

Alguns administrativistas consideram bens públicos os

bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público (União,

Estados, Distrito Federal, Municípios suas autarquias e fundações).

Outros entendem que são todos os bens da administração direta e

indireta (incluindo, então, empresas públicas, sociedades de

economia mista, etc.). Há ainda uma terceira corrente, que

considera bem público, além dos bens pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público, os bens, que mesmo não pertencentes a

estas pessoas, estejam afetados para a prestação de serviços

públicos (por exemplo, bens de empresas públicas e sociedades de

economia mista que prestem serviços públicos).

Há ainda outra conceituação que merece destaque: o

conceito de domínio público. O termo domínio público tem

conceituação mais ampla que bem público, ainda que muitas vezes

sejam utilizados como sinônimos. Domínio público é o conjunto

de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado. Logo, bem é a coisa

propriamente dita, enquanto domínio é o direito que se exerce

sobre esta coisa (MEIRELLES, 2009, p. 521-2).

A expressão domínio público possui os seguintes

desdobramentos: domínio público eminente é o poder político que

o Estado exerce sobre todas as coisas de seu território, uma

manifestação de Soberania Nacional, o que justificaria as

limitações ao uso da propriedade privada como as servidões, a

280

desapropriação, etc.; domínio patrimonial é o poder exercido pelo

Estado sobre os seus próprios bens. Expõe Hely Lopes Meirelles

(2009, p. 522-523):

O domínio público exterioriza-se, assim, o domínio público em

poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se

exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de

domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às

entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. O domínio

eminente é o poder político pelo qual o estado submete à sua vontade

todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania

interna; não é direito de propriedade. Como expressão da soberania

nacional, não encontra limites senão no ordenamento jurídico-

constitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança

não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade

privada e as coisas inapropriaveis, de interesse público. O domínio

patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas

direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo

especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas

administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais,

regidos pelo direito público, embora supletivamente se lhes aplicarem

algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas

civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das

leis administrativas.

2. Classificação dos bens públicos

2.1. Quanto à titularidade

Federais: constantes de forma não taxativa no art. 20 da

CRFB/88, que assim afirma: os que atualmente lhe pertencem

e os que lhe vierem a ser atribuídos.

Estaduais: constantes no art. 26 da CRFB/88.

Distritais: previstos no art. 16, § 3º, do ADCT.

Municipais: sem previsão constitucional.

2.2. Quanto à destinação (art. 99 do Código Civil)

Bens de uso comum do povo: aqueles destinados ao uso da

coletividade em igualdade de condições. São os bens

destinados à utilização geral pelos indivíduos, normalmente


281

gratuita (art. 103 do Código Civil) tidas como mar, praias,

ruas, praças, rios, estradas e o meio ambiente.

Bens de uso especial: visam à execução dos serviços públicos.

São os prédios onde funcionam as repartições públicas,

teatros, escolas, museus, quartéis, cemitérios, aeroportos, etc.

Bens dominicais ou dominiais: diferentemente dos demais,

não possuem destinação pública específica, e por isso podem

ser utilizados de qualquer forma, ou até alienados pela

Administração (art. 101 do CCB). Recebem também a

denominação de bens do patrimônio disponível (LIMA, 1964,

p. 74). São os prédios desativados, bens móveis inservíveis e

as terras devolutas (com ressalva do art. 225, § 5º, da

CRFB/88, que dispõe sobre terras devolutas indisponíveis).

Pertencem à União as terras devolutas indispensáveis à defesa

das fronteiras, das fortificações e construções militares, das

vias federais de comunicação e à preservação ambiental (art.

20, II, da CRFB/88). As demais pertencem aos Estados-

Membros (art. 26, IV, da CRFB/88). Ainda, de acordo com o

artigo 99, parágrafo único, do Código Civil: não dispondo a

lei em contrário, consideram-se dominicais os bens

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se

tenha dado estrutura de direito privado.

2.3. Quanto à disponibilidade

Bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, por não

possuírem caráter patrimonial, a Administração não pode

deles dispor. Os bens de uso comum do povo são, em regra,

absolutamente indisponíveis.

Bens patrimoniais indisponíveis: ainda que sejam bens com

natureza patrimonial, a Administração Pública não pode deles

dispor por estarem afetados a uma destinação pública

específica. São os bens móveis ou imóveis de uso especial e

os bens de uso comum do povo suscetíveis de avaliação

patrimonial (art. 100 do CCB).

Bens patrimoniais disponíveis: contrariamente aos bens

patrimoniais indisponíveis, a Administração pode aliená-los

(na forma e nas condições constantes em lei) por não estarem

282

afetados, ou seja, não possuírem destinação pública específica.

São os bens dominicais em geral.

3. Afetação e Desafetação

Diz respeito ao destino dado aos bens públicos. Afetação

é a atribuição explícita (por lei, ato administrativo, etc.) ou

implícita (o Poder Público simplesmente passa a utilizar um bem

sem manifestação formal) de uma destinação específica de um bem

público.

Se um bem público estiver sendo utilizado para

determinado fim público, o bem estará afetado. A retirada desta

destinação pública corresponde à desafetação. Portanto, desafetado

é o bem que não possui qualquer fim público. O processo de

desafetação dá-se pela via legislativa, através de uma lei.

A desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a

desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso

especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação.

A desafetação pode advir de manifestação explicita, como no caso de

autorização legislativa para venda de bem de uso especial, na qual esta

contida a desafetação para bem dominical; ou decorrer de conduta da

administração como na hipótese de operação urbanística que torna

inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação

(MEDAUAR, 2008, p. 241)

Tanto a afetação como a desafetação podem se dar por

ato administrativo (lei ou decreto) como por fato administrativo (o

poder público simplesmente constrói um cemitério em um terreno,

ou quando há um incêndio que destrua inteiramente um prédio

escolar). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 673) não admite

a desafetação por não uso.

4. Regime jurídico

Os bens públicos possuem as seguintes características:

Inalienabilidade: o administrador público não dispõe

livremente dos bens públicos. Muito pelo contrário, ao

administrador cabe o dever de guardá-los e conservá-los (art.

23, I, da CRFB/88). A regra é que os bens públicos não

possam ser vendidos, doados ou permutados. Entretanto, esta


283

inalienabilidade não é absoluta, pois poderão ser objeto de

alienação os bens que sejam suscetíveis de valorização

econômica (excluem-se o mar e os rios, por exemplo), desde

que desafetados e ainda obedeçam aos devidos trâmites legais

como prévia avaliação e interesse público (arts. 17 e 19 da Lei

nº 8.666/93 e arts. 100 e 101 do CCB).

Impenhorabilidade: sobre os bens públicos não pode recair

nenhuma penhora. Isso acontece porque segundo dispõe o art.

100 da CRFB/88, a forma com que a Fazenda Pública satisfaz

seus débitos em virtude de sentença judicial é através do

sistema de pagamento de precatórios. No mesmo sentido o art.

649 do Código de Processo Civil afirma que os bens

inalienáveis são impenhoráveis.

Não onerabilidade: os bens públicos não podem ser gravados,

ou seja, não podem ser oferecidos como garantia (penhor,

hipoteca) para eventual credor. Ora, se os administradores

públicos não são donos dos bens não podem onerá-los. Da

mesma forma como acontece com a impenhorabilidade o,

Código Civil, no art. 1.420, diz que só podem ser objeto de

penhor, hipoteca ou anticrese os bens passíveis de alienação,

característica que os bens públicos não possuem.

Imprescritibilidade: com esta característica os bens públicos

são insuscetíveis de aquisição por usucapião (o transcurso de

tempo não transfere a propriedade – prescrição aquisitiva da

propriedade). Neste sentido a CRFB/88 nos arts. 183, § 3º e

191, parágrafo único e o CCB, no art. 102, e ainda a Súmula

nº 340 do STF.

5. Uso dos bens públicos

Existem determinadas formas que particulares podem

fazer uso privativo de um bem público. Salienta-se que não é o

Atenção! O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.437, traz a possibilidade de hipoteca do direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso, mas neste caso o gravame recai sobre o direito de uso, e não sobre o bem propriamente dito.

284

caso do pagamento do pedágio, pois o uso livre de qualquer bem

público, além de ser gratuito, também pode ser remunerado. O uso

livre, neste caso, quer dizer que independe de outro ato

administrativo que permita a utilização do bem, o que não exclui a

remuneração para ou pelo uso.

Uso especial – uso especial é todo aquele que, por um titulo individual,

a administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem

público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também

uso especial aquele a que a administração impõe restrições ou para o

qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para

a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos

e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos

interessa a utilização do domínio público por particulares com

privacidade. Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são

passiveis de uso especial por particulares, desde que a utilização

concedida pela administração não os leve a inutilização ou destruição,

caso em que se converteria em alienação. O Dec. - lei 1.561, de 13.7.77,

dispõe sobre a ocupação de terrenos da União e a Lei 9.636, de 15.5.98,

dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de

bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decs. -leis

9.760, de 5.9.46, e 2.398, de 21.12.87, e regulamenta o § 2º do art. 49 do

ADCT. (MEIRELLES, 2009, p. 530-531).

Autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário,

independentemente de licitação ou autorização legislativa,

pelo qual a Administração Pública no interesse do

particular, transfere o uso de bem público por um período de

curta duração. São exemplos: o uso de área municipal para

instalação de um circo, o fechamento de uma rua para efetuar

uma feira livre, etc.

Permissão de uso: ato unilateral, discricionário, precário,

gratuito ou oneroso, por prazo determinado ou não, pelo qual

a Administração Pública, no interesse da coletividade,

transfere o uso de bem público, mediante certas condições ou

não. Independe de autorização legislativa, mas deve ocorrer

procedimento licitatório quando houver mais de um

interessado, para assegurar o tratamento isonômico entre os

interessados. São exemplos: a permissão para instalação de

bancas de jornal, mesas e cadeiras em frente aos restaurantes,

etc.


285

Concessão de uso: é contrato administrativo no qual o Poder

Público transfere a particular o uso exclusivo de um bem para

que este explore segundo sua destinação, nos termos e

condições previamente estabelecidas. É dependente, em regra,

de autorização legislativa e de procedimento licitatório,

podendo ser de forma gratuita ou onerosa. É o caso dos boxes

de um mercado municipal, restaurantes em aeroportos,

lanchonetes em rodoviárias e escolas, etc.

Concessão de direito real de uso: criada pelo Decreto-Lei nº

271/67, se aplica a bens imóveis não construídos ou sobre o

espaço aéreo que se ergue acima da superfície. É contrato

administrativo, remunerado ou gratuito, precedido por

licitação (com a ressalva do art. 17, I, f, e § 2º da Lei nº

8.666/93), mediante lei autorizadora, pela qual a

Administração Pública concede ao particular o uso de terrenos

públicos para que os utilize com o fim de regularização

fundiária de interesse social, urbanização, industrialização,

edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das

várzeas, bem como outras modalidades de interesse social em

áreas urbanas.

Atenção! Não confunda a permissão de uso de bem público com a permissão de prestação de serviço público da Lei nº 8.987/95, formalizada mediante contrato de concessão.

Atenção! A concessão de uso gratuito não é sinônimo de comodato, assim como a concessão de uso onerosa não o é de locação. Tanto o comodato como a locação, embora de aplicação não vedada pela legislação à Administração Pública, são institutos de natureza de direito privado. Existe, ainda, de natureza privada a enfiteuse prevista no art. 49, § 3º, do ADCT e o aforamento mencionado na Lei nº 9.760/46 arts. 64, § 1º e 96.

286

Concessão de uso especial para fins de moradia: figura criada

pela MP nº 2.220/01 com o objetivo de regularizar a ocupação

ilegal de terrenos públicos, em atenção ao disposto no art. 183

da CRFB/88. Provadas as condições exigidas na medida

provisória (art. 1º), o possuidor passa a ter direito à concessão

(ato administrativo vinculado). A Lei nº 11.481/07, arts. 2º e

25, estendeu este benefício às áreas de propriedade da União,

inclusive aos terrenos de Marinha, bem como a imóvel

público remanescente de desapropriação cuja propriedade

tenha sido transferida a empresa pública ou sociedade de

economia mista.

Concessão florestal: trazida pela Lei nº 11.284/06 é a

delegação onerosa do direito de praticar manejo florestal

sustentável para exploração de produtos ou serviços em

unidade de manejo, formalizada por contrato e mediante

prévia licitação. Quanto à obrigatoriedade de autorização pelo

poder legislativo constante no art. 49, XVII, da CRFB/88,

entendeu o STF na STA nº 235/RO pela sua desnecessidade.

Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem

público de um órgão para outro, mediante termo de cessão,

por prazo determinado ou não. É em verdade uma colaboração

entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder Judiciário

Estadual ceder uma sala para funcionamento da Defensoria

Pública; ou ainda o Estado ceder um imóvel para um

Município ali instalar um órgão municipal, etc.

6. Aquisição dos bens públicos

São várias as formas pelas quais os bens públicos passam

a integrar o acervo patrimonial público. Além das formas previstas

no Direito Privado como compra e venda, adjudicação, usucapião,

testamento, doação, dação em pagamento, dentre outros, há formas

específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como

é o caso da desapropriação (o qual merecerá atenção especial no

próximo capítulo); o confisco ou perdimento de bens, previsto nos

arts. 5º, XLVI, e 243, parágrafo único, da CRFB/88; no art. 91, I e

II do Código Penal; no art. 24 da Lei nº 9.605/98; na Lei nº

8.429/92, art. 12; o registro de parcelamento de solo, no qual a Lei


287

nº 6.766/79 (que regula o parcelamento do solo urbano), em seu

art. 22, estabelece que desde a data de registro do loteamento

passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os

espaços, livre e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros

equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial

descritivo.

7. Alienação dos bens públicos

Alienação é a transferência da propriedade podendo ser

remunerada ou gratuita. Pode ocorrer por institutos de natureza

privada como dação em pagamento, doação, permuta, bem como

por institutos de natureza pública como a investidura (é a alienação

aos proprietários lindeiros de área remanescente ou resultante de

obra pública inapropriável isoladamente, por preço nunca inferior

ao da avaliação, art. 17, § 3º, da Lei nº 8.666/93), retrocessão,

legitimação de posse, etc.

Para que seja procedida a alienação de bens públicos o

primeiro requisito que deve haver é o interesse público (sempre).

Como já foi objeto de comentário anteriormente, os bens

públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação

(destinação pública). Logo, para que seja procedida a alienação,

outro requisito que se faz necessário é a desafetação dos bens,

especificamente, de uso comum do povo e dos bens de uso

especial. Os bens dominicais já são desafetados, e os bens imóveis

da Administração derivados de procedimentos judiciais ou de

dação em pagamento (art. 19 da Lei nº 8.666/93), jamais

adquiriram uma destinação pública, tendo somente passado pela

Administração, motivo pelo qual não há de se falar em desafetação.

Além destes requisitos, devem obedecer ao que preceitua

o art. 17 da Lei nº 8.666/93. Este artigo exige, dentre os diversos

requisitos, o interesse público devidamente motivado, a prévia

avaliação, e quando se tratar de bens imóveis, autorização

legislativa e a modalidade de concorrência.

Tratando-se de bens móveis (art. 17, II, da Lei nº

8.666/93) a alienação independe de autorização legislativa, mas

288

depende de avaliação prévia e licitação (sem indicação da

modalidade), sendo, porém dispensada nos casos das alíneas a a f.

Para a venda de bens móveis inservíveis para a

Administração, ou de produtos que foram legalmente apreendidos

ou penhorados (o termo correto deveria ser empenhados), bem

como aqueles avaliados isolada ou globalmente em quantia que

não supere o limite de R$ 650.000,00, indica-se a modalidade de

leilão, arts. 22, § 5º, e 17, § 6º, da Lei nº 8.666/93.

8. Espécies de bens públicos

Impossível, frente ao objetivo do presente trabalho, que se faça

um estudo detalhado de todas as espécies de bens públicos. Por tais

motivos, segue abaixo algumas espécies que merecem destaque:

Terras devolutas: não são destinadas a qualquer uso pelo

Poder Público nem incorporadas ao domínio privado. Seu

conceito legal pode ser encontrado na Lei nº 9.760/46, art. 5º

(terras devolutas federais). Pertencem à União as

indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e

construções militares, das vias federais de comunicação e à

preservação ambiental (art. 20, II, da CRFB/88). As demais

pertencem aos Estados-Membros (art. 26, IV da CRFB/88).

Mar territorial: é a faixa de 12 milhas marítimas medidas a

partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular,

onde o Estado exerce plenos poderes de soberania (art. 20, VI,

da CRFB/88 e Lei nº 8.617/93, art. 1º).

Zona contígua: é a faixa entre 12 e 24 milhas marítimas em

que o Estado exerce fiscalização (art. 5º da Lei nº 8.617/93).

Zona econômica exclusiva: é a faixa entre as 12 e as 200

milhas marítimas onde o Estado exerce direito exclusivo de

Atenção! As terras devolutas necessárias para a proteção dos ecossistemas naturais e as arrecadadas pelos Estados por ações discriminatórias são indisponíveis (art. 225, § 5º, da CRFB/88), bem como as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, § 4º, da CRFB/88), e por isso são absolutamente inalienáveis.


289

exploração de recursos minerais (art. 20, V, da CRFB/88 e Lei

nº 8.617/93, arts. 6º a 8º).

Plataforma continental: é o prolongamento natural das áreas

continentais sob o mar até a profundidade de cerca de 200

metros (art. 11 da Lei nº 8.617/93). O Brasil exerce soberania

para efeitos de exploração de recursos naturais. Deve ser

entendido como bem da União por força do art. 20, I, primeira

parte, da CRFB/88, haja vista que a Constituição de 1967, em

seu art. 4º, III, considerava a plataforma continental como

bem federal.

Terrenos da marinha: pertencem à União, por força do art. 20,

VII, da CRFB/88. São as áreas que, banhadas pelas águas do

mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à

distância de 33 metros para a área terrestre, contados do

preamar médio, medido em 1831 (Aviso Imperial de 1833 e

art. 20, VII da CRFB/88).

Faixa de fronteira: é a área de até 150 Km de largura que

corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa

entre o território nacional e os países estrangeiros, sendo

considerada fundamental para a defesa nacional (art. 20, § 2º,

da CRFB/88).

Atenção! A Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira integram o patrimônio nacional (art. 225, § 4º, da CRFB/88), mas isso não os tornam bens da União (neste sentido o STJ no AgRg-CC nº 93.083/PE).

290


291

Capítulo XI

IINNTTEERRVVEENNÇÇÃÃOO DDOO EESSTTAADDOO NNAA PPRROOPPRRIIEEDDAADDEE

1. Introdução

O direito à propriedade é reconhecido constitucionalmente

(art. 5º, XXII, e 170, II), porém não possui mais caráter absoluto.

Realmente, em alguns momentos históricos, o direito à propriedade

foi visto como intangível, pelo menos até o final do século XIX e

primeiras décadas do século XX: a doutrina do laissez faire, do

Estado puramente liberal.

Essa forma de Estado liberal cedeu lugar hoje para o que

chamamos de Estado do bem-estar social (ponto com estudo mais

aprofundado no primeiro capítulo). Um Estado com uma feição

marcadamente social, voltado para a prestação dos serviços

fundamentais sociais (ALEXANDRINO, 2008, p. 645).

Assim, o Estado, para garantir esse bem-estar social,

necessita em alguns momentos intervir na propriedade, para

garantir o bem da coletividade, de forma que a propriedade hoje só

se justifica quando atenda a sua função social (art. 5º, XXIII, 170,

III, 182, § 2º, 186, todos da CRFB/88 e art. 1.228, § 1º, do CCB).

A intervenção estatal, verdadeiro poder de império que

restringe o caráter absoluto ao direito de propriedade (supremacia

do interesse público sobre o interesse particular), só se justifica

quando tem por objetivo o interesse da sociedade, em adequar o

uso da propriedade particular a este interesse coletivo.

A vigente constituição é peremptória no que se refere ao

reconhecimento do direito: “É garantido o direito de propriedade”

(art.5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar

esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os

contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar

como objeto da tutela jurídica.

A propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto, como

ocorria na época medieval. Hoje, o direito de propriedade só se justifica

292

diante do pressuposto que a constituição estabelece para que a torne

suscetível de tutela: a função social. Se a propriedade não esta

entendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a

essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de

obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso

egoístico e anti-social da propriedade. Por isso, o direito de é relativo e

condicionado.

O novo Código Civil, depois de repetir a norma que confere ao

proprietário e a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228),

fez a seguinte ressalva, em conformidade com a disciplina

constitucional, e para consolidar o caráter social da propriedade: “O

direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de

conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as

belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e

artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art.1.228, §

1°). Ficou, portanto, reforçado o sentido social da propriedade. Se o

proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder

jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providencia se

afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente

assegurados. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 718).

É competência privativa da União legislar sobre o direito

de propriedade, desapropriação e requisições civis e militares (art.

22, I, II e III, da CRFB/88), o que não impede que os demais entes

políticos não possam legislar sobre eventuais restrições e

condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24, I,

VI, VII e VIII, art. 30 I, II e VIII da CRFB/88.

Não podemos confundir a mencionada competência

legislativa (exclusiva nas hipóteses do art. 25, §§ 1º, 2º, e 3º,

privativa no art. 22, concorrente no art. 24 ou suplementar no art.

24, § 2º todos da CRFB/88) com a competência administrativa,

material ou executiva, que pode ser exclusiva (art. 21 da

CRFB/88) ou comum, cumulativa ou paralela (art. 23 da

CRFB/88) a qual se consubstancia na prática de atos

administrativos relacionados à restrição e condicionamento do uso

da propriedade (SILVA, 2002, p.478).

2. Modalidades

Tecidas essas breves considerações iniciais, passamos ao

estudo um pouco mais detalhado de cada modalidade de


293

intervenção na propriedade, a saber: servidão administrativa,

requisição administrativa, ocupação temporária, limitação

administrativa, tombamento (estas restritivas) e desapropriação

(esta supressiva).

2.1. Servidão Administrativa

É direito real público que autoriza o Poder Público a usar

a propriedade imóvel de forma a permitir a execução de obras e

serviços de interesse coletivo. Suporta-se a presença física do

Estado.

O primeiro cuidado que se deve ter com relação à

servidão administrativa é não confundi-la com a servidão de direito

privado, regulada pelos arts. 1.378 a 1.389 do CCB. Esta servidão

privada se dá entre particulares, enquanto aquela constitui direito

real público, instituída em favor do Estado.

Toda a servidão limita a propriedade, mas nem toda limitação

da propriedade implica a existência de servidão. Assim, se a

restrição que incide sobre um imóvel for em benefício do

interesse público genérico e abstrato, como a estética, a

proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e

artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão;

esta se caracteriza quando, no outro extremo da relação (o

dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja,

uma coisa palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada

pelo prédio serviente. (DI PIETRO, 2009, p. 150)

Não existe norma específica regulando a servidão

administrativa, sendo encontrada referência no art. 40 do Decreto-

Lei nº 3.365/41. A sua promoção pode ser transferida a terceiros,

como preconiza o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95, mas a declaração

de necessidade ou utilidade pública cabe ao Poder Público (art. 29,

IX, da Lei nº 8.987/95). A exemplo, cita-se o Decreto 12.935/10

que: declara de utilidade pública, para fins de desapropriação,

total ou parcial, ou de instituição de servidão administrativa, em

favor da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, os imóveis que

menciona, situados no Estado do Rio Grande do Norte,

necessários à construção do Trecho Terrestre do Projeto do

Aqueduto UTPF/PUB-3, bem como de suas instalações

complementares, e dá outras providências (Processo MME no

48000.002447/2009-96) tendo por fundamento o art. 8º, VIII, da

294

Lei nº 9.478/97 (norma semelhante ao que estipula o art. 29, IX da

Lei nº 8.987/95).

Sua extinção pode se dar por desaparecimento do bem

gravado, perda do interesse público ou pela incorporação do

imóvel ao domínio público.

A base legal para a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei

3.365/41 (lei geral de desapropriação), que possibilita, aos mesmos

entes que podem expropriar, a constituição deste ônus. Como na

desapropriação, edita-se declaração de necessidade pública, utilidade

pública, ou interesse social de parte do imóvel para fins de servidão

administrativa, o que não parece pertinente em servidões simples, não

gravosas, genéricas, por exemplo, para a fixação de placas de nome de

ruas. Nos termos da Lei 8.987/95 (concessão de serviço público), art.

29,VIII, entre os encargos do concedente figura a declaração de

necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão, dos bens

necessários à execução de serviço ou obra pública promovendo-a

diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em

que será desta o ônus indenizatório; por outro lado, dentre os encargos

da concessionária inclui-se instituir servidões autorizadas pelo

concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.31,VI).

Após editado o ato declaratório da servidão, esta poderá concretizar-se

por acordo ou mediante sentença do judiciário em ação movida pelo

poder público ou seu delegado. Caso servidão seja instituída de fato, o

proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa; não

obtendo êxito ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de

reparação de dano. Algumas servidões advêm diretamente da lei:

servidão para transporte e distribuição de energia elétrica, servidão nas

margens dos rios (Código de Águas). (MEDAUAR, 2008, p. 348).

Ressalta-se suas principais características:

Possui natureza jurídica de direito real de uso;

Pode ser instituída por acordo administrativo (precedido de

declaração de necessidade pública) ou sentença judicial (não é

autoexecutável);

ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA –

LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA –

DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAÇÃO DE

CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA.

1. Segundo a doutrina, as servidões administrativas, em regra, decorrem

diretamente da lei (independente de qualquer ato jurídico, unilateral ou

bilateral) ou constituem-se por acordo (precedido de ato declaratório de

utilidade pública) ou por sentença judicial (quando não haja acordo ou

quando adquiridas por usucapião).


295

2. Não observadas as formalidades necessárias à implementação da

servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em

atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público,

deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa

reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre

com a desapropriação indireta.

(STJ, REsp nº 857.596/RN, Relatora Ministra Eliana Calmon,

Julgado em 06/05/2008).

Deve ser levada a registro no Registro de Imóveis;

Possui caráter de permanência (definitividade);

Dá-se sobre bens imóveis;

Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo).

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 150), pode

decorrer ainda diretamente de lei como, por exemplo, sobre as

margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos.

Nesta hipótese não caberia direito à indenização, porque imposta a

toda a coletividade de imóveis que se encontram na mesma

situação. Quando decorrer de acordo ou sentença judicial,

incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização,

porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da

coletividade, devendo ser calculada a cada caso concreto, devendo

demonstrar o prejuízo.

São exemplos: a implantação de gasodutos e oleodutos, a

passagem de redes elétricas, telefônicas e cabos ópticos, a

colocação dos nomes de ruas em prédios e casas e de ganchos para

sustentar fios da rede elétrica, etc.

2.2. Requisição Administrativa

É o meio de intervenção estatal no qual o Estado, nas

situações de perigo iminente, utiliza bens móveis, imóveis ou,

ainda, serviços particulares. A requisição pode ser tanto civil, como

em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes e sonegação

de gêneros de primeira necessidade, quanto militar, como nos

casos de manutenção da segurança interna, da soberania nacional,

conflito armado, etc.

O vigente código civil, confirmando o instituto na parte em que

disciplina a propriedade, deixou expresso que o proprietário pode ser

296

privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também “no

de requisição, em caso de perigo público iminente” (arte. 1.228, § 3°),

o que reforça o caráter social da propriedade. De outro lado, a lei n°

8.080, de 19.09.90, que regula os serviços de saúde, contempla a

requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para

atendimento de “necessidades coletivas, urgentes e transitórias,

oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de

epidemias”, assegurada justa indenização. Assim como ocorre com a

servidão administrativa, consuma-se em cinco anos a prescrição da

pretensão do proprietário para postular indenização (se for o caso) em

face da pessoa responsável pela requisição, contado o prazo a partir do

momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo poder público. A

requisição, tal como sucede com a servidão, reflete restrição

decorrente de ato do poder público, e é exatamente ela que rende

ensejo ao pedido indenizatório, em havendo a ocorrência de prejuízos.

(CARVALHO FILHO, 2008, p. 731-732)

Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV e

legislativo no art. 1.228, § 3º, do Código Civil e legislativo no

Decreto-Lei nº 4.812/42 e Lei nº 8.080/90, art. 15, XII.

Por tratar-se de intervenção administrativa presente em

situações de iminente perigo, é autoexecutória (não necessita de

prévia intervenção judicial).

Possui por características:

Possui natureza jurídica de direito pessoal;

Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;

Necessita como pressuposto o perigo público iminente;

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE

SEGURANÇA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIÃO

FEDERAL. DECRETAÇÃO DE ESTADO DE CALAMIDADE

PÚBLICA NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO MUNICÍPIO

DO RIO DE JANEIRO. REQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS

MUNICIPAIS. DECRETO 5.392/2005 DO PRESIDENTE DA

REPÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. Mandado de segurança, impetrado pelo município, em que se impugna o

art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e

Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde

da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos

financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos

hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da

República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos

predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do município do Rio

de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem amparo


297

no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação

desse dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações

impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção

da União no município, vedada pela Constituição; (iii) inadmissibilidade

da requisição de bens municipais pela União em situação de

normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou

Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao

pacto federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à

admissibilidade, em tese, da requisição, pela União, de bens e serviços

municipais para o atendimento a situações de comprovada calamidade e

perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao fundamento do

deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de

prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse

último ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a

possibilidade de saneamento excepcional do vício, em consideração à

gravidade dos fatos demonstrados relativos ao estado da prestação de

serviços de saúde no município do Rio de Janeiro e das controvérsias

entre União e município sobre o cumprimento de convênios de

municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do § 1º do art. 2º do

decreto atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente

da República ao ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv)

nulidade do § 2º do art. 2º do decreto impugnado, por ofensa à

autonomia municipal e em virtude da impossibilidade de delegação.

(STF, MS nº 25.295/DF, Min. Rel. Joaquim Barbosa, julgado em

20/04/2005)

Possui caráter transitório (enquanto perdurar o perigo

público). Diógenes Gasparini (2006, p.749) entende que sobre

vestuário e gêneros alimentícios possui caráter definitivo;

Indeniza só se houver dano (posteriormente).

2.3. Ocupação temporária ou provisória

É a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de

imóveis particulares, não edificados, como apoio à execução de

obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público,

mesmo que não haja a situação de perigo público iminente. Há,

contudo, uma observação a ser feita. Nem sempre a ocupação

temporária ou provisória incide sobre terrenos não edificados. O

caso de utilização para a colocação de urnas eleitorais e campanhas

de vacinação utilizam-se imóveis edificados. Por esta razão, talvez,

a sua utilização atualmente não se limite a imóveis não edificados

como posto pela norma de 1941. Neste sentido afirma Carvalho

Filho (2008, p. 735): a outra é a ocupação é temporária para as

298

demais obras e para os serviços públicos em geral, sem qualquer

vínculo com o processo de desapropriação executado pelo Estado.

Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV, bem

como no art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41.

Mediante a ocupação temporária o poder público, por seus próprios

agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não

edificados, visinhos a obras públicas – essa utilização provisória é

necessária a realização da obra. A base legal dessa figura encontra-se

no art. 36 do Dec.-lei 3.365/41 (lei de desapropriações), que prevê,

também, indenização a final, mediante ação própria. O mesmo

dispositivo determina que o poder público preste caução, se exigida

pelo proprietário. A ocupação temporária deve ser precedida de

declaração de utilidade pública, conforme orientação jurisprudencial.

(MEDAUAR, 2008, p. 346)

Quanto a sua autoexecutoriedade ou não, bem como a

necessidade de ato formal instituidor, a doutrina é bastante

divergente. Diógenes Gasparini (2006, p. 740) não admite a

autoexecutoriedade do ato de instituição da ocupação temporária.

Marcelo Alexandrino (2008, p. 653) entende necessitar do ato

instituidor, mas diversamente entende ser este autoexecutório. José

dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 735-6) entende que quando se

tratar de ocupação vinculada à desapropriação o ato instituidor é

necessário, se desvinculada o ato é dispensável, mas em ambos os

casos a ocupação é autoexecutória.

As características da ocupação temporária poderiam ficar

assim sintetizadas:

Cuida-se de direito pessoal;

Incide sobre bens imóveis;

Possui caráter transitório (enquanto perdurar a realização da

obra, serviço ou atividade pública);

Indeniza só se houver dano (posteriormente).

Atenção! Ainda existem as ocupações provisórias previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 58, V, 80, II e na Lei nº 8.987/95, art. 35, § 3º.


299

O dever do Estado de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel. O

referido dispositivo da lei expropriatória estabelece que a ocupação

“será indenizada, afinal”. Nota-se aqui que a utilização estatal se

consuma por período de tempo mais extenso, gerando, em

consequência, o dever indenizatório.

Na ocupação desvinculada da desapropriação, a regra é a mesma que

vale para servidão administrativa, ou seja, em principio não haverá

indenização, mas esta será devida se o uso acarretar comprovado

prejuízo ao proprietário. Por isso é que os casos que citamos, de obras

em estradas e de serviços eleitorais, não rendem, como regra, ensejo a

qualquer indenização.

Em qualquer caso, contudo, ocorre em cinco anos a prescrição da

pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos

decorrentes da ocupação temporária, que, tanto como a servidão

administrativa e a requisição, se caracteriza como restrição a

propriedade. É o fato em si da ocupação que constitui o termo inicial da

contagem do referido prazo prescricional. (CARVALO FILHO, 2008, p.

735).

São exemplos os depósitos de equipamentos e materiais

para a realização de obra pública, instalação de barracas de

vacinação em clubes ou escolas, de urnas eleitorais, etc.

2.4. Limitação Administrativa

São determinações genéricas, gerais, unilaterais e

gratuitas por meio das quais o Poder Público condiciona o

exercício de direitos dos proprietários de bens imóveis a

obrigações positivas, negativas ou permissivas objetivando o

atendimento da função social. Condiciona o uso da propriedade em

prol da coletividade para que atenda sua função social – deriva do

poder de polícia. Expõe Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009,

p. 419) que a limitação é intervenção ordinária, abstrata e geral

do Estado na propriedade e na atividade privadas, limitativa do

exercício de liberdades e de direitos, gratuita, permanente e

indelegável.

Sua imposição pode ser decorrente de lei ou decreto,

alcançando uma quantidade indeterminada de propriedades.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO

ESPECIAL. DECRETO 750/93. PROIBIÇÃO DO CORTE, DA

EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO

300

PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE

REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA. SIMPLES

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. AÇÃO DE NATUREZA

PESSOAL. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO

20.910/32. RECURSO PROVIDO.

1. Para que fique caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que

o Estado assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o à

utilização pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos, visto que

a posse dos autores permaneceu íntegra, mesmo após a edição do

Decreto 750/93, que apenas proibiu o corte, a exploração e a

supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de

regeneração da Mata Atlântica.

2. Trata-se, como se vê, de simples limitação administrativa, que,

segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, "é toda imposição geral,

gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de

direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar

social" ("Direito Administrativo Brasileiro", 32ª edição, atualizada por

Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José

Emmanuel Burle Filho - São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 630).

3. (...)

4. Não se tratando, todavia, de ação real, incide, na hipótese, a

norma contida no art. 1º do Decreto 20.910/32, o qual dispõe que

"todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou

Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos

contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

(...)

(STJ no REsp nº 901.319/SC, julgado em 17/05/2007, Min. Rel.

Denise Arruda). Grifei. No mesmo sentido STJ no REsp nº

1.120.228/SC, REsp nº 1.110.048 e REsp 1.100.563/RS.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. CRIAÇÃO DO "PARQUE ESTADUAL DA

SERRA DO MAR". ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO

ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO

DOS ARTS. 44 E 674 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. LIMITAÇÕES

ADMINISTRATIVAS. DECRETO ESTADUAL 10.251/77.

INDENIZAÇÃO INDEVIDA. LIMITAÇÕES PRÉ-

EXISTENTES EM DECORRÊNCIA DE OUTRAS NORMAS.

(...)

3. Ao criar o Parque Estadual da Serra do Mar, o Decreto 10.251/77

previu, em seu art. 6º, a ulterior expedição de ato declaratório de

utilidade pública, para fins de desapropriação, das terras particulares

abrangidas pelo Parque. Todavia, o Estado de São Paulo não procedeu

às transferências de todas as terras para o seu patrimônio mediante a

competente ação de desapropriação. Assim, a criação do parque pelo

Decreto 10.251/77 não resultou na perda da posse, mas sim em


301

limitação ao uso de propriedade, realizada de forma geral, carente de

natureza subjetiva ou individualizada, mas vinculativo a todos os

proprietários de imóveis localizados na área abrangida pelo Parque

Estadual em referência. Certo é que, tendo ocorrido mera limitação

administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de

propriedade, não se justifica a imposição de indenização

correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas

limitação de uso, visto que não se concretizou a transferência do

imóvel pela desapropriação. Precedentes da Primeira Seção: EAg

407817 / SP, rel. Ministra Denise Arruda, Dje 3/6/2009; EREsp

610158 / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJe 22/9/2008.

4. No caso dos autos, o acórdão recorrido deixou assentado que o

particular não perdeu a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em

discussão, não obstante possuir o dever de respeitar as limitações

estabelecidas por lei, fato que afasta o cabimento da indenização pela

desapropriação indireta. Nada impede, todavia, que se postule

indenização em ação própria acaso comprovada a ocorrência de

prejuízos ao proprietário decorrente de limitação administrativa mais

extensa do que aquelas já existentes à época da edição do Decreto

10.251/77.

5. (...)

(STJ no REsp nº 703.591/SP, julgado em 23/03/2010, Min. Rel.

Mauro Campbell Marques). Grifos meus.

Caracteriza-se por (CARVALHO FILHO, 2008, p. 740):

Decorrer de ato legislativo ou administrativo (ato de caráter

geral);

Possuir caráter de definitividade;

Ser motivada por interesses públicos abstratos;

Indenizável somente se perpetrando dano.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO

ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE

RESSARCIMENTO.

A pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da

propriedade decorrente de limitações administrativas prescreve em

cinco anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei

n. 3.365/1941. Os danos eventualmente causados pela limitação

administrativa devem ser objeto de ação de direito pessoal, cujo prazo

prescricional é de cinco anos, e não de direito real, que seria o caso da

desapropriação indireta. A limitação administrativa distingue-se da

desapropriação: nesta, há transferência da propriedade individual para o

domínio do expropriante, com integral indenização; naquela, há apenas

restrição ao uso da propriedade imposta genericamente a todos os

proprietários, sem qualquer indenização. Dessa forma, as restrições ao

302

direito de propriedade impostas por normas ambientais, ainda que

esvaziem o conteúdo econômico, não constituem desapropriação

indireta. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.235.798-RS, DJe

13/4/2011; AgRg no REsp 1.192.971-SP, DJe 3/9/2010, e EREsp

901.319-SC, DJe 3/8/2009. (AgRg no REsp 1.317.806-MG, Rel. Min.

Humberto Martins, julgado em 6/11/2012). Grifos meus.

São exemplos: a imposição de limpeza de terrenos,

parcelamento ou edificação compulsória de terrenos (art. 182, § 4º,

da CRFB/88), proibição de construir além de determinada altura, a

proibição de desmatamento florestal em área de preservação

permanente, o recuo de calçada nas construções, a permissão de

vistoria em elevadores, etc.

2.5. Tombamento

O tombamento (Decreto-Lei nº 25/37) é modalidade de

intervenção no uso da propriedade, utilizado (também) como

instrumento de preservação do patrimônio cultural brasileiro, com

fundamento Constitucional no art. 216, § 1º. São exemplos desta

espécie de proteção (do Patrimônio Cultural Imaterial do Brasil):

a feira nordestina de São Cristóvão, a feira de Caruaru, o Carimbó

Paraense, a roda de capoeira, o samba carioca, o ofício das baianas

de acarajé, o frevo, a festa do bumba meu boi, entre outros. O

instrumento legal que assegura a preservação do patrimônio

cultural imaterial do Brasil é o registro, instituído pelo IPHAN.

A competência para legislar sobre a proteção do

patrimônio histórico, cultural e artístico é concorrente entre a

União, Estados e Distrito Federal (art. 24, VII, da CRFB/88) e

suplementar dos municípios 30, II, da CRFB/88. A competência

material (administrativa ou executiva – para efetivar o

tombamento) vem prevista nos arts. 23, III, IV, e 30, IX da

CRFB/88.

A finalidade primordial do tombamento é a proteção do

meio ambiente cultural (o valor cultural pertencente ao bem é

anterior ao próprio tombamento - REsp nº 753.534/MT) nele

compreendidos os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,

paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e

científico. Pode incidir sobre bens materiais móveis ou imóveis. O



303

tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa

jurídica de direito privado se fará de forma voluntária ou

compulsória. Voluntário, quando o proprietário consente no

tombamento do bem, seja a pedido ou por aceitação. Compulsório,

quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.

Quando o poder executivo não toma as medidas necessárias para o

tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser protegido, em

face de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem

entendido que, mediante provocação do ministério público (ação civil

pública) ou de cidadão (ação popular), o judiciário pode determinar ao

executivo faça a proteção. (MEIRELLES, 2009, p. 587).

Há decisão do Superior Tribuna de Justiça (REsp nº

41.993/SP) no sentido de que quando o Poder Público protela

indefinidamente o processo de tombamento afetando o direito de

propriedade, pode o poder judiciário anular o referido processo,

afastando as limitações impostas.

Será provisório o tombamento enquanto estiver em curso

o processo de tombamento e definitivo com a respectiva inscrição

do tombamento no registro de imóveis. O tombamento provisório

se equipara em seus efeitos ao tombamento definitivo uma vez que

o instituto do tombamento provisório não é fase procedimental

precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida

assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir (STJ,

RMS nº 8.252/SP).

Traz como consequência a imodificabilidade, a proibição

de alterar, destruir, transformar ou modificar o bem, cabendo tão

Atenção! O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, devendo ser notificada a entidade a quem pertencer a coisa, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos (art. 5º do DL 25/37). As coisas tombadas que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma para a outra das referidas entidades (art. 11 do Decreto-Lei).

304

somente ao proprietário a sua manutenção e conservação, ficando,

ademais, submetida a coisa tombada à vigilância permanente do

IPHAN, que poderá inspecioná-lo sempre que for julgado

conveniente, não podendo o respectivo proprietário ou responsável

criar obstáculos à inspeção. Uma vez tombada a coisa, não poderá

esta sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de

domínio e para fim de intercâmbio cultural.

O ato de tombamento não transfere a propriedade do bem

ao Poder Público, permanecendo com o respectivo dono a sua

posse e propriedade, devendo, entretanto, o ato ser averbado junto

à matrícula do imóvel. Não impede também de alienar (o Poder

Público neste caso tem direito de preferência) ou gravar o bem por

meio de penhor, anticrese ou hipoteca. Os imóveis vizinhos

acabam também por sofrer restrição por via reflexa, pois não

poderão realizar construção que impeça ou reduza a visibilidade,

nem nela colocar cartazes ou anúncios.

Em princípio é cabível indenização quando o

tombamento é individual (isolado) como um prédio, por exemplo,

e desde que o proprietário comprove que o ato de tombamento lhe

causou prejuízo. Não o será, se tiver alcance geral, como uma

cidade (Ouro Preto ou Olinda), por exemplo.

Não há consenso na doutrina em saber qual a natureza

jurídica do tombamento. Devido ao objetivo da presente obra,

cabe unicamente expor as teorias conflitantes. Alguns autores

entendem a natureza do tombamento como de servidão

(GASPARINI, 2006, p. 744-5). Outros como instrumento especial

de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada (DI

PIETRO, 2009, p. 147). José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.

744) entende também ser uma intervenção especial na propriedade,

entretanto, aceita como natureza de servidão ou desapropriação

quando o tombamento interdita o uso do bem pelo proprietário.

Atenção! O tombamento é sempre uma restrição parcial ao direito de propriedade do imóvel. Se esta restrição for integral, estaremos diante de uma desapropriação indireta.


305

É ato discricionário, e por consequência pode ser objeto

de revogação (quando o ato torna-se inconveniente ou inoportuno)

ou anulação, por ilegalidade. Deve ser precedido de processo

administrativo, em que se apurará a necessidade de intervenção do

Estado na propriedade, devendo respeitar-se o contraditório e a

ampla defesa (o devido processo legal).

São obrigações geradas pelo tombamento ao proprietário

do imóvel para Di Pietro (2009, p. 143-144).

Positivas: fazer as obras de conservação necessárias à preservação do

bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão

competente (...); em caso de alienação onerosa do bem, deverá assegurar

o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem,

sob pena de nulidade do ato, sequestro do bem por qualquer dos titulares

do direito de preferência e multa de 20% do valor do bom (...). Se o bem

tombado for público, será inalienável, ressalvada a possibilidade de

transferência entre União, Estados e Municípios;

Negativas: o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as

coisas tombadas nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las,

pintá-las ou restaurá-las, sob pena de multa de 50% do dano causado;

também não pode em se tratando de bens móveis não pode retira-los do

país, se não por curto espaço de tempo, para fins de intercâmbio cultural

(...).

Obrigação de suportar: o proprietário fica sujeito à fiscalização do

bem pelo órgão técnico competente, sob pena de multa em caso de opor

obstáculos indevidos à vigilância.

O desfazimento, embora não seja comum, é possível.

Depois do tombamento, o poder público, de oficio ou em razão de

solicitação do proprietário ou de outro interessado, pode entender

que tenha desaparecido o fundamento que deu suporte ao ato de

tombamento. Havendo este reconhecimento, desaparece o motivo

para a restrição ao uso da propriedade, promovendo-se o

cancelamento do ato de inscrição, fato também denominado por

alguns de destombamento (CARVALHO FILHO, 2008, p. 747).

Porém um cuidado há de ser tomado: o cancelamento não resulta

de avaliação discricionária da administração; ao revés, está ela

vinculada ás razões que fizeram desaparecer o fundamento

anterior. Assim, se o bem tombado continua a merecer proteção,

não pode a administração agir a seu exclusivo arbítrio e proceder

ao destombamento, porque, assim agindo, sua conduta seria

306

ofensiva aos mandamentos constitucionais que impõe (e não

facultam) a tutela dos órgãos públicos. (CARVALHO FILHO,

2008, p. 748)

2.6. Desapropriação

É procedimento administrativo pelo qual o Poder Público

transfere para si compulsoriamente a propriedade de terceiro, por

razões de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social,

geralmente, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

Bem da verdade, não é uma transferência propriamente

dita, é meio de aquisição originário de propriedade. Isso porque a

propriedade transferida para o Poder Público não provém de

nenhum título anterior (logo, livre de quaisquer ônus), ficando

eventuais credores sub-rogados no preço pago a título de

indenização.

É a modalidade de intervenção na propriedade mais

gravosa, pois o antigo proprietário é despojado do seu bem pelo

Poder Público, não se limitando a condicionar o seu uso como nas

modalidades anteriores.

Algumas observações a autora Maria Sylvia Zanella Di

Pietro (2009, p. 177-8) faz quanto ao fato de a desapropriação ser

forma originária de aquisição da propriedade:

A ação judicial de desapropriação pode prosseguir

independentemente de saber a Administração quem seja o

proprietário ou onde possa ser encontrado (decorrência do art.

20 do Decreto-Lei nº 3.365/41).

Se a indenização fora paga a terceiro, que não o proprietário,

não se invalidará a desapropriação (por força do art. 35 do

referido Decreto). Qualquer ação posterior resolver-se-á em

perdas e danos.

Todos os ônus que recaiam sobre o bem expropriado

extinguem-se e ficam sub-rogados no preço.

A transcrição da desapropriação no registro de imóveis

independe da verificação de continuidade em relação às

transcrições anteriores, não cabendo qualquer apontamento

por parte do Oficial do Registro de Imóveis.


307

A desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV, da

CRFB/88, sendo que a competência para legislar sobre

desapropriação é privativa da União conforme o art. 22, II, da

CRFB/88, que assim procedeu no Decreto-Lei nº 3.365/41, na Lei

nº 4.132/62, na Lei nº 8.629/93 e na Lei Complementar nº 73/93.

Há ainda outras normas constitucionais que contemplam

matéria envolvendo desapropriação, como o art. 182, § 4º, III, o

art. 184 e o art. 243.

Não são somente os entes políticos que podem

realizar/promover as desapropriações. Concessionárias e

permissionárias de serviço público (que exercem funções

delegadas de poder público), entidades da Administração Pública

Indireta prestadora de serviço público ou exploradora de atividade

econômica também podem, desde que expressamente autorizadas

por lei ou contrato (arts. 3º do DL nº 3.365/41, 31, VI, da Lei

8.987/95 e Lei nº 9.478/97, art. 8º, VIII). Entretanto, é de bom

alvitre destacar que: incumbe ao poder concedente declarar de

utilidade pública os bens necessários à execução ou de obra

promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga

de poderes à concessionária, caso em que será desta a

responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei

nº 8.987/95). Exemplificativamente pode-se citar o Decreto nº

12.930/10 que: declara de utilidade pública, para fins de

desapropriação, em favor da concessionária Autopista Litoral Sul

S.A., os imóveis que menciona, localizados no Município de São

José dos Pinhais, no Estado do Paraná, necessários à execução

das obras de melhoria da interseção de acesso ao Distrito

Industrial de Campo Largo da Roseira, localizada no km

628+100m da Rodovia BR-376/PR (Processo ANTT no

50500.017159/2010-81).

O bem desapropriável pode ser móvel ou imóvel,

corpóreo ou incorpóreo, não sendo passível de desapropriação a

moeda corrente e os chamados direitos personalíssimos, como a

honra, a moral, a vida, a liberdade, etc. O artigo 185 da Carta

Magna também aponta como insuscetíveis de desapropriação para

fins de reforma agrária: a) pequena e média propriedade rural,

308

assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra,

e; b) a propriedade produtiva.

Bens públicos também podem ser objeto de

desapropriação, desde que haja autorização legislativa e

observada a hierarquia política entre as entidades, como a União

desapropriando bens dos Estados, ou Municípios, os Estados bens

dos Municípios integrantes do seu território, (art. 2º, § 2º do DL nº

3.365/41. Neste sentido o STF no RE nº 172.816/RJ. Ainda as

Súmulas 157 e 479 do STF).

DESAPROPRIAÇÃO. MUNICÍPIO. BENS. UNIÃO.

A Turma reiterou o entendimento de que é vedado ao município

desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e

fundações, assim como das empresas públicas e sociedades de

economia mista submetidas à sua fiscalização, sem prévia autorização,

por decreto, do presidente da República. Precedentes citados: REsp

214.878-SP, DJ 17/12/1998, e REsp 71.266-SP, DJ 9/10/1995. (REsp

1.188.700-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/5/2010).

ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - BEM DE

EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - MUNICÍPIO - AUSÊNCIA

DE AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA -

IMPOSSIBILIDADE.

A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e

não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem

prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Recursos

providos. (REsp nº 214.878/SP, Ministro Garcia Vieira, julgado em

05/10/1999).

2.6.1. Espécies de desapropriação

2.6.1.1. Desapropriação ordinária ou clássica

Realizada mediante justa e prévia indenização paga em

dinheiro (art. 5º, XXIV, da CRFB/88), pode recair sobre qualquer

imóvel e ser efetivada por qualquer ente da federação. Possui esta

denominação porque não tem caráter punitivo.

Desapropriação por necessidade pública: dá-se quando o

bem é indispensável, quando a Administração está diante de

uma situação anormal, inadiável, de emergência e cuja

solução exija a desapropriação do bem. São os casos




309

constantes no art. 5º do DL nº 3.365/41, alíneas a a d, ainda

que o decreto lhe tenha dado o nome de utilidade pública.

Desapropriação por utilidade pública: são situações normais

nas quais mesmo não havendo a indispensabilidade do bem

sua desapropriação é conveniente, traz algum benefício para a

Administração. São os demais casos presentes no art. 5º do

DL nº 3.365/41.

Desapropriação por interesse social: regulada pela Lei nº

4.132/62, são as hipóteses que se impõe a desapropriação para

melhor aproveitamento da propriedade, para justa distribuição

em prol da coletividade. Os casos desta espécie de

desapropriação estão previstos no art. 2º da referida lei, como

para a construção de casas populares, proteção do solo e a

preservação de cursos e mananciais de água e de reservas

florestais, aproveitamento de bem improdutivo, entre outros.

2.6.1.2. Desapropriação extraordinária

Realizada mediante justa indenização, mas paga com

títulos da dívida pública ou agrária (art. 182, § 4º, III, e 184 a 186

da CRFB/88), deve recair sobre bens que não estejam cumprindo

sua função social e somente realizada pela União para fins de

reforma agrária, e pelos Municípios ou Distrito Federal para fins de

urbanização. Tem esta nomenclatura porque possui nítido caráter

punitivo.

Desapropriação para fins de reforma agrária: desapropriação

privativa da União, realizada pelo INCRA, com fundamento

constitucional nos arts. 184 a 186, incidindo sobre imóveis

Atenção! Há discussão acerca da possibilidade de os Estados utilizarem a Lei nº 4.132/62 para desapropriação por interesse social. Para tanto, não poderiam utilizá-la para reforma agrária (de competência privativa da União) e a indenização deveria ser em dinheiro (neste sentido o STJ no REsp nº 20.896/SP, no RMS nº 16.627/RS e no RMS nº 13.959/RS).

310

que não estejam cumprindo sua função social. É regulada pela

Lei Complementar nº 76/93 e Lei nº 8.629/93.

Desapropriação para fins de reforma urbana: desapropriação

privativa dos Municípios e do Distrito Federal, com

fundamento constitucional no art. 182, § 4º, III, incidindo

sobre imóveis urbanos que não estejam cumprindo sua função

social de acordo com o Plano Diretor da cidade. Está

disciplinada na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

Uma última espécie que poderia se mencionar de

desapropriação é a desapropriação confisco, que na verdade não

se trata de uma desapropriação, mas sim de verdadeiro confisco, ou

expropriação, porque não é realizada qualquer indenização. De

competência privativa da União (art. 243 da CRFB/88), esta

expropriação ocorre em propriedades onde forem encontradas

culturas ilegais de plantas psicotrópicas, disciplinada pela Lei nº

8.257/91. Uma vez realizada a expropriação o imóvel é destinado

ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos

alimentícios e medicamentosos. Possui acentuado grau punitivo.

O art. 243 da Constituição Federal, ao utilizar o termo gleba,

pretendeu que a totalidade do imóvel fosse confiscada, ainda que

somente sobre parte dele tenha se dado os cultivos ilegais (STF no

RE nº 543.974/MG).

2.6.2. Procedimento da desapropriação

O procedimento administrativo de desapropriação pelo

DL nº 3.365/51 resume-se basicamente em duas fases: fase

declaratória e fase executória.

2.6.2.1. Fase declaratória

Consubstancia-se na declaração da finalidade –

necessidade, utilidade pública ou interesse social –, bem como na

descrição detalhada do bem e a indicação do dispositivo legal

autorizador da desapropriação. É a fase em que o Poder Público

manifesta sua vontade de desapropriar aquele bem.


311

Pode ser realizada tanto pelo Poder Executivo via

decreto, art. 6º do DL nº 3.365/41, quanto pelo Poder Legislativo

por meio de lei (DI PIETRO, 2009, p. 164; GASPARINI, 2006, p.

790) ou por meio de decreto legislativo (pois neste caso não estaria

sujeito a sanção ou veto do Poder Executivo [CARVALHO

FILHO, 2008, p. 777]), art. 8º do DL nº 3.365/41.

Quando recair sobre bens públicos, a autorização

legislativa é obrigatória por força do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei

referido. São efeitos do ato declaratório:

Permite que as autoridades penetrem no bem (art. 7º do DL nº

3.365/41);

Fixa o estado do bem para efeito da futura indenização;

Inicia a contagem do prazo de caducidade do ato (5 anos nos

casos de utilidade pública – art. 10 do DL nº 3.365/41 – e 2

anos nos casos de desapropriação por interesse social – art. 3º

da Lei nº 4.132/62).

2.6.2.2. Fase executória É nesta fase que o Poder Público passa a adotar as

medidas necessárias, a agir efetivamente para concretizar a

desapropriação.

Pode ser processada tanto por via administrativa quanto

por via judicial.

Administrativa ou extrajudicial ou amigável: ocorre quando

há acordo entre o Poder Público e o proprietário do bem.

Trata-se, neste caso, de um pseudo negócio bilateral, um

contrato de compra e venda que anteriormente à manifestação

do proprietário concordando com o valor ofertado, há a

declaração da intenção em desapropriar aquele bem.

Judicial: quando não há acordo na via administrativa, a via

judicial é a única legalmente possível para viabilizar a

desapropriação (não autoexecutável). Entretanto, a discussão

na via judicial somente pode cingir-se sobre vício do processo

judicial ou impugnação do preço (art. 20 do Decreto-Lei nº

3.365/41), sendo vedado ao Judiciário decidir sobre o mérito

da desapropriação, ou seja, os motivos que levaram a

312

Administração a desapropriar aquele bem por necessidade,

utilidade pública ou interesse social (art. 9º do Decreto

citado).

O sujeito ativo do polo processual é sempre o Poder

Público, ou pessoa privada que exerça função delegada. O sujeito

passivo, por sua vez, deve ser o proprietário ou proprietários do

bem. O Ministério Público deve intervir obrigatoriamente no

processo de desapropriação (neste sentido o STF no RE nº

87.168/PB, no RE nº 86.502/RS e ainda o art. 18, § 2º, da LC nº

76/93).

A petição inicial deverá conter, além dos requisitos

previstos no Código de Processo Civil, a oferta do preço, cópia do

contrato e do diário oficial em que foi publicado o decreto

desapropriatório, juntamente com a planta ou descrição dos bens e

suas confrontações.

O processo de desapropriação é um processo moroso, e

muitas vezes o Poder Público necessita com determinada urgência

dar a finalidade planejada ao bem, não podendo esperar a

conclusão do mesmo. Para isso, o art. 15 do DL nº 3.365/41

disponibiliza ao Poder Público a possibilidade de se imitir

provisoriamente na posse alegando urgência, no próprio decreto

expropriatório ou no curso da ação (STJ no REsp nº 24.104/SP e

no REsp nº 33.477/SP), e depositando a quantia arbitrada pelo juiz

(depósito prévio). A imissão provisória na posse deve ser requerida

em até 120 dias da alegação de urgência.

Pelo disposto no art. 33, § 2º, do DL nº 3.365/41 o

expropriado pode levantar até 80% do valor depósito, se não

concordar com o preço oferecido, desde que atendidos os requisitos

do art. 34, quais sejam: I) prova da propriedade, II) quitação das

dívidas fiscais do imóvel e III) publicação de editais, com prazo de

10 dias, para conhecimento de terceiros.

A sentença no processo judicial de desapropriação possui

por efeitos a imissão definitiva na posse do bem, e também

constitui título hábil para a transferência do bem perante o Registro

de Imóveis (art. 29 do DL nº 3.365/41). Entretanto, a

desapropriação somente se conclui com o respectivo pagamento da


313

indenização arbitrada. Até este momento, o Poder Público pode

desistir da desapropriação, pagando por todos os prejuízos

causados ao expropriante, incluindo as despesas processuais (neste

sentido o STJ no REsp nº 402.482/RJ e no REsp nº 187.825/SP).

A indenização, para que seja justa, deve abranger, além

do valor atual da coisa, os danos emergentes, despesas judiciais,

honorários (Súmulas do STJ nºs 131 e 141 e do STF nº 617) e,

correção monetária (Súmula nº 561 do STF), juros compensatórios

(não cumuláveis com os lucros cessantes, STJ no REsp nº

1.094.950/MG, no REsp nº 509.854/RS e no REsp nº 662.859/SP)

e moratórios (Súmulas nº 618 do STF e nºs 12 e 113 do STJ).

DESAPROPRIAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. DATA DA

AVALIAÇÃO.

A Turma, por maioria, reafirmou o entendimento de que, nas ações de

desapropriação - a teor do disposto no artigo 26 do DL n. 3.365/1941 -

o valor da indenização será contemporâneo à data da avaliação

judicial, não sendo relevante a data em que ocorreu a imissão na

posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante.

Precedentes citados: REsp 1.195.011-PR, DJe 14/2/2011, e REsp

1.035.057-GO, DJe 8/9/2009. (REsp 1.274.005-MA, Rel. originário

Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para acórdão Min. Castro

Meira, julgado em 27/3/2012).

Sobre a matéria envolvendo os juros compensatórios e

moratórios tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO

PELO INCRA. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE

SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO JUSTA.

COBERTURA VEGETAL NATIVA. JAZIDA INEXPLORADA.

PRETENSÃO DE NÃO INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. SÚMULA 618/STF. MP

1.577/97. ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA PELA CORTE EM

RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL

1.111.829/SP, NOS TERMOS DO ARTIGO 543-C. JUROS

MORATÓRIOS. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41.

TERMO A QUO.

Atenção! Quando o bem sofre alterações substanciais, o pedido de desistência da desapropriação fica prejudicado (STJ no REsp nº 132.398/SP e no REsp nº 450.383/RS ).

314

1. (...)

2. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida

Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios

em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no

período compreendido entre 11.6.1997, quando foi editada, até

13.9.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na

ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis

por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41,

introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos

juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como

prevê a súmula 618/STF.

3. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento segundo o qual

o disposto no art. 15-B do Decreto-Lei n.º 3.365/41, introduzido

originalmente pela MP 1.901-30/99, deve ser aplicado às ações de

desapropriação que já tramitavam em 27/09/1999, por isso os

juros moratórios incidem a partir de 1º de janeiro do exercício

seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos exatos

termos do referido dispositivo.

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp nº 569.629/CE, julgado em 1/09/09, Min. Rel. Mauro

Campbell Marques). Grifos meus.

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS

MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA.

PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO-LEI 3.365/41,

ART. 15-B. ART. 100, § 12 DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09).

SÚMULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.

1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41,

introduzido pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo

inicial dos juros moratórios em desapropriações é o dia "1º de janeiro

do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito,

nos termos do art. 100 da Constituição". É o que está assentado na

jurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a

firmada pelo STF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).

2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25/05/2009, sob o regime

do art. 543-C do CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros

compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de

12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período

compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida

Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até

13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na

ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis

por cento ao ano", do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41,

introduzido pela mesma MP). Considerada a especial eficácia

vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º), impõe-se sua

aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está,

ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408).


315

3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª

Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem

até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está

agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação

dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro

normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros

compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em

períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data

da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente

incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo

constitucional.

4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime

do art. 543-C do CPC.

(REsp nº 1.118.103/SP, julgado em 24/02/10, Min. Rel. Teori

Albino Zavaski). No mesmo sentido o STJ no REsp nº 1.007.301/PB

e no REsp nº 1.111.829/SP. Grifos meus.

Sobre a questão o STJ editou Súmula de nº 408 onde: nas

ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após

a Medida Provisória nº 1.577/97, devem ser fixados em 6% ao ano

até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da

Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação ao valor da indenização, manifestou-se o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO

ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL

COMERCIAL. FUNDO DE COMÉRCIO.

INDENIZABILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA.

1. No pertinente à alegada violação dos arts. 19 e 33 do Código de

Processo Civil, a irresignação recursal não merece acolhida. É que a

leitura atenta do acórdão combatido, integrado pelo pronunciamento

da origem em embargos de declaração, revela que tais dispositivos

legais não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que atrai

a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior, inviabilizando o

conhecimento do especial no ponto por ausência de

prequestionamento. Por outro lado, as alegações que fundamentaram a

pretensa ofensa aos referidos dispositivos são genéricas, sem

discriminação precisa de como tais dispositivos foram violados.

Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por

analogia.

2. O entendimento firmado pelo Tribunal estadual encontra amparo na

jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira Seção desta Corte

Superior no sentido de que é devida indenização ao expropriado

316

correspondente aos danos ocasionados aos elementos que compõem o

fundo de comércio pela desapropriação do imóvel. Precedentes: REsp

1076124 / RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 03/09/2009; AgRg no

REsp 647660 / SP, rel. Ministra Denise Arruda, DJ 05/10/2006; REsp

696929 / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJ 03/10/2005.

3. Cumpre destacar que, na hipótese em análise, o detentor do fundo

do comércio é o próprio proprietário do imóvel expropriado. Assim, a

identidade de titularidade torna possível a indenização simultânea na

desapropriação. Ademais, o processo ainda se encontra na fase inicial,

o que permite seja apurado o valor de bens intangíveis, representados

pelo fundo de comércio, na própria perícia a ser realizada para fixação

do valor do imóvel, dispensando posterior liquidação de sentença.


(STJ, AgRg no REsp 1.199.990/SP, Ministro Relator Mauro

Campbell Marques, julgado em 19/04/2012).

É de bom alvitre ressaltar que o valor depositado a título

de imissão provisória pode ser levantado por simples expedição de

alvará. Já o valor final da condenação deve respeitar o sistema de

precatórios judiciais previstos no art. 100 da CRFB/88.

2.6.3. Da destinação dos bens desapropriados

Os bens desapropriados não necessitam ser incorporados

definitivamente à Fazenda Pública. Podem acontecer casos que os

bens desapropriados somente provisoriamente passem ao Poder

Público, e este, em momento posterior, repassa a terceiros.

O repasse dos bens desapropriados a terceiros acontece

na desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL nº

3.365/41), ou seja, aquelas que abrangem áreas contíguas

necessárias para o desenvolvimento da obra realizada pelo Poder

Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária

em decorrência da mesma obra (STF no AI nº 42.240). A

Atenção! As desapropriações para fins de reforma agrária (art. 184 da CRFB/88) e urbana (182, § 4º, III, da CRFB/88) são indenizadas com títulos da dívida agrária (resgatáveis no prazo de até 20 anos) e títulos da dívida pública (com prazo de resgate de até 10 anos), respectivamente, devendo respeitar ainda o que expõe o art. 78 do ADCT.


317

declaração de utilidade pública deverá indicar os bens que serão

objeto deste tipo de desapropriação, além de identificar quais serão

para o desenvolvimento da obra, bem como quais sofrerão a

valoração extraordinária.

Outra hipótese em que os bens somente de forma

transitória permanecem com o Poder Público ocorre na

desapropriação para industrialização ou urbanização, prevista no

art. 5º, i do DL nº 3.365/41 (neste sentido o STJ no REsp nº

55.723/MG). Os requisitos para a efetivação deste tipo de

desapropriação estão delimitados nos respectivos §§ 1º, 2º e 3º do

mesmo artigo.

A possibilidade de transferir os bens desapropriados a

terceiros também ocorre na desapropriação para fins de reforma

agrária (Lei nº 4.132/62, art. 4º) e na desapropriação confisco (art.

243 da CRFB/88).

2.6.4. Desapropriação indireta

Equivale ao esbulho possessório. É o fato administrativo

por meio do qual o Poder Público se apropria de bem particular,

sem observar os requisitos da declaração e de indenização prévia.

Vem capitulado no artigo 35 do DL nº 3.365/41

denominado de fato consumado, isso porque uma vez incorporado

ao patrimônio público, resta ao proprietário exigir indenização por

perdas e danos, pelo valor real e atualizado do imóvel (STJ no

REsp nº 827.613/SC) ainda que nulo o processo de desapropriação.

A ação visando o pagamento da indenização deverá ser

ajuizada pelo ex-proprietário do bem, no foro do local da situação

do imóvel. Possui natureza de direito real (STJ no REsp nº

64.177/SP e REsp nº 30.674/SP) porque fundada na perda da

propriedade e enquanto não se configurar o prazo para a

consumação da usucapião extraordinária (STJ na Súmula nº 119 e

no REsp nº 7.459/SP, hoje de 15 anos por força do art. 1.238 do

CCB) o proprietário pode pleitear a indenização. Na ADI-MC nº

2.260/DF o STF manifestou no sentido de que a ação de

desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo

uma verdadeira expropriação às avessas.

318

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ESBULHO. PROMESSA DE

COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. INDENIZAÇÃO.

A Turma negou provimento ao recurso ao reafirmar que, em se

tratando de desapropriação indireta, a promessa de compra e

venda, ainda que não registrada no cartório de imóveis, habilita os

promissários compradores a receber a indenização pelo esbulho

praticado pelo ente público. Consignou-se que a promessa de

compra e venda constitui negócio jurídico, sendo imanentes a ele

direitos, deveres, obrigações, exceções e demais categorias eficaciais.

Portanto, o registro não interfere na relação de direito obrigacional,

apenas produz eficácia perante terceiros que não participaram do

contrato. Ademais, possuem direito à indenização o titular do

domínio, o titular do direito real limitado e o detentor da posse.

Precedente citado: REsp 769.731-PR, DJ 31/5/2007.(REsp 1.204.923-

RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012).

Além da indenização, o ex-proprietário tem direito às

custas processuais, honorários advocatícios, honorários de perito,

juros moratórios de até 6% ao ano, contados a partir de 1º de

janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria

ter sido feito (art. 15-B do Decreto-Lei objeto de estudo). O STF,

na ADI nº 2.332/DF, suspendeu a eficácia da expressão até seis por

cento ao ano dos juros compensatórios previstos no art. 15-A do

Decreto-Lei nº 3.365/41. Foi neste sentido a manifestação da

Suprema Corte na concessão da liminar na ADI mencionada:

Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput"

do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941,

introduzido pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de

setembro de 2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão

"de até seis por cento ao ano"; para dar ao final desse "caput"

interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de

cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente

apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado

na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo

artigo 15-A e a expressão "não podendo os honorários ultrapassar

R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais)" do parágrafo 1º

do artigo 27 em sua nova redação. (Grifos meus).

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO

INDIRETA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE.

REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.




319

Na desapropriação indireta, quando há valorização geral e ordinária da

área remanescente ao bem esbulhado em decorrência de obra ou

serviço público, não é possível o abatimento no valor da indenização

devida ao antigo proprietário. Cabe ao Poder Público, em tese, a

utilização da contribuição de melhoria como instrumento legal capaz

de fazer face ao custo da obra, devida proporcionalmente pelos

proprietários de imóveis beneficiados com a valorização do bem.

Precedentes citados: REsp 795.580/SC, DJ 1º/2/2007; REsp

1.074.994-SC, DJe 29/10/2008. REsp 1.230.687-SC, Rel. Min.

Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012

AVENIDA PAULISTA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

TOMBAMENTO. SÚMULA 279. Na desapropriação indireta,

destaca-se a dimensão individual do prejuízo sofrido com o

tombamento. Demonstração, no acórdão recorrido, do dano especial

sofrido pelo proprietário, o qual resultou no esvaziamento do direito

de propriedade. Inviabilidade da pretensão recursal de reexame das

premissas fáticas do acórdão (súmula 279 desta Corte). Agravo

regimental a que se nega provimento. (STF, RE nº 361.127/SP, Min.

Rel Joaquim Barbosa, julgado em 15/05/2012.

2.6.5. Direito de extensão

O direito de extensão consiste no direito de o expropriado

exigir que a desapropriação (inicialmente parcial) alcance a

totalidade do bem, com o pagamento da respectiva indenização,

quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo

econômico (art. 19, § 1º, da Lei nº 4.504/64 e art. 4º da LC nº

76/93): para evitar a situação de permanecer com a propriedade

apenas dessa parte inócua, o expropriado deve requerer que a

desapropriação, e, por conseguinte, a indenização a ela se

Atenção! Vem se consolidando o entendimento que caracteriza desapropriação indireta os casos em que a Administração Pública, ainda que por conduta lícita, praticamente esgota o valor econômico do bem, como em casos extremos de tombamento ou instituição de Unidades de Conservação (neste sentido o STJ no REsp nº 141.192/SP, no REsp nº 52.905/SP e no REsp nº 123.080/SP.


320

estenda, transformando-se então a desapropriação de parcial para

total (CARVALHO FILHO, 2008, p. 816). Uma vez negado o

pedido por parte da Administração Pública, ou seja, admitir que o

ex-proprietário permaneça com esse remanescente inócuo, logo

comprovado o esvaziamento do valor econômico do restante imóvel,

cabe, em última hipótese ao proprietário, também, alegar/proceder a

desapropriação indireta.

2.6.6. Tredestinação

É a destinação com finalidade diversa da inicialmente

estabelecida para o bem, em desconformidade com o plano

inicialmente previsto. O bem é empregado para outro fim, que não

o estabelecido no ato expropriatório.

A tredestinação pode ser ilícita quando o Poder Público

transfere a terceiro o bem desapropriado, ou o pratica em desvio de

finalidade permitindo que terceiro beneficie-se de sua utilização. É

o exemplo de uma desapropriação de um imóvel que objetivava a

construção de uma escola, mas que acaba sendo doado para que

uma empresa ali se instale, STJ no RMS nº 18.703/BA, julgado em

28/11/06, Min. Rel. Denise Arruda:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

RECURSO ORDINÁRIO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. ART.

5º, ALÍNEA I, DO DECRETO-LEI 3.365/41. IMPLANTAÇÃO DE

"UNIDADE" INDUSTRIAL. NULIDADE DO ATO VICIADO

POR DESVIO DE FINALIDADE, POIS BENEFICIA UMA

ÚNICA EMPRESA PRIVADA. AUTORIDADE COATORA

INCOMPETENTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ATO.

(...)

4. Por distritos industriais deve-se entender "a área de concentração de

indústrias e atividades complementares delas, ordenada pelo Poder

Público mediante plano urbanístico especial de urbanificação do solo,

com possibilidade de desapropriação da gleba e revenda ou locação dos

lotes aos estabelecimentos industriais interessados" (SILVA, José

Afonso da. "Direito Urbanístico Brasileiro", 4ª ed., rev. e atual., São

Paulo: Malheiros, 2006, pág. 377).

5. O decreto expropriatório editado com fundamento no art. 5º, i, do

Decreto-Lei 3.365/41, beneficiando uma única empresa privada, contém

vício de finalidade que o torna nulo, na medida em que se desvia do

interesse público, contrariando, ainda, os princípios da impessoalidade e

da moralidade administrativa, consagrados no art. 37 da Constituição

Federal.


321

6. Ademais, a construção ou ampliação de distritos industriais pressupõe

"o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e

atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos

lotes a empresas previamente qualificadas", dependendo, ainda, "de

aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do

respectivo projeto de implantação", tal como definido nos §§ 1º e 2º do

art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41, atraindo, desse modo, a competência

exclusiva dos Municípios, a teor do disposto no art. 30, VIII, da CF/88.

7. O Governador do Estado da Bahia não detém competência, tanto para

a expedição do decreto expropriatório atacado pela via do presente

mandamus como para a efetiva desapropriação, visto ser do Município o

interesse público capaz de ensejar a desapropriação para a construção ou

ampliação de distritos industriais.

8. A Primeira Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que "é

lícito ao Poder Judiciário declarar nulo decreto expropriatório onde se

verifica desvio de poder" (REsp 36.611/SC, Rel. Min. Humberto Gomes

de Barros, DJ de 22.8.1994).

9. (...)

Mas a tredestinação também pode ser lícita, quando a

finalidade dada ao bem, ainda que diferente da inicialmente

planejada, continua sendo de interesse público (STJ no REsp nº

968.414/SP e no REsp nº 772.676/SP). É o caso de uma

desapropriação que visava a construção de uma escola, mas que

acaba sendo utilizada para a construção de um posto médico. É,

exemplo, também de tredestinação lícita:

DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -

RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM

DESAPROPRIADO - DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE

PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS

AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA.

TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À

RETROCESSÃO OU À PERDAS E DANOS.

1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito

pleitear as consequências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado

para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a

lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de

propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-

lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação

pelas perdas e danos sofridos.

2. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário de

reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública

(Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,

17ª edição, pg. 784).

322

3. Precedentes: RESP n.º 623.511/RJ, Primeira Turma, deste relator,

DJ de 06.06.2005) RESP nº 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min.

Franciulli Netto, DJ de 30.06.2004).

(...).

10. Consectariamente, em não tendo havido o desvio de finalidade,

uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque

Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área

desapropriada for utilizada para o atingimento de outra finalidade

pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de

retrocessão, ou, sequer, o direito a perdas e danos.

11. Precedentes que trataram de matéria idêntica à versada nos

presentes autos: RESP n.º 800.108/SP, Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP n.º 710.065/SP, Rel. Min. José

Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092/SP, Rel. Min. Denise

Arruda, DJ. 18.09.2006.

12. Inexistente o direito à retrocessão uma vez que inocorreu desvio

de finalidade do ato, o expropriados não fazem jus, da mesma forma, à

percepção de indenização por perdas e danos.

13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada

destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da

inicialmente prevista no decreto expropriatório.

(STJ no REsp nº 868.120/SP, julgado em 27/11/2007, Min. Rel.

Luiz Fux).

2.6.7. Retrocessão

Com previsão legal no art. 519 do Código Civil

Brasileiro, a retrocessão tem espaço quando a coisa expropriada

não é utilizada para o fim originariamente previsto, nem para

qualquer obra ou serviço público. É um direito de preferência que o

antigo proprietário tem em readquirir (de recompra) o bem pelo

preço atual, sendo que somente a tredestinação ilícita enseja direito

à retrocessão. Na impossibilidade de recompra subjaz-lhe a ação de

indenização (perdas e danos).

Atenção! Se a desapropriação se der de forma amigável (pseudo contrato de compra e venda) não terá o particular direito de reclamar a destinação dada ao imóvel, ainda que se dê finalidade diversa da inicialmente pretendida (CARVALHO FILHO, 2008, p. 824 e STJ no REsp nº 46.336/RS. Em sentido contrário o STJ no AgRg no Ag nº 12.955/RS).


323

Paira grande controvérsia se a retrocessão seria um

direito pessoal (CARVALHO FILHO, 2008, p. 821), possuiria

natureza mista: real e pessoal (DI PIETRO, 2009, p. 187) ou seria

um direito real, prevalecendo este entendimento nos tribunais

superiores: STJ no REsp nº 868.655/MG, no REsp nº 868.120/SP;

STF no ERE 104.591/RS, no RE nº109.853/SP, aplicando-lhe o

prazo previsto no antigo Código Civil de 1916, art. 177 (20 anos),

hoje no art. 205, de 10 anos.

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO.

RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE QUE O DESVIO TENHA FAVORECIDO

AO PARTICULAR. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. (...)

2. Acerca da natureza jurídica da retrocessão temos três correntes

principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real

em face do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º,

XXII) que só poderá ser contestado para fins de desapropriação

por utilidade pública CF, artigo 5º, XXIV. Uma outra, entende

que o referido instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao

expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que

diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são

objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do

expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro,

temos os defensores da natureza mista da retrocessão (real e

pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou,

caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. 3. (...)

4. Os autos revelam que a desapropriação foi realizada mediante

escritura pública para o fim de implantação de um Parque Ecológico,

o que traria diversos benefícios de natureza ambiental em face dos já

tão conhecidos problemas relativos à poluição sofridos pela população

daquela região. O imóvel objeto da expropriação foi afetado para

instalação de um polo industrial metal-mecânico, terminal intermodal

de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de

abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos

de 32 m cada, um estacionamento, restaurante/lanchonete.

5. Não demonstrado favorecimento a pessoas de direito privado:

Finalidade Pública atingida.

6. Recurso improvido.

(REsp nº 710.065/SP, Julgado em 12/04/2005, Min. Rel. José

Delgado). Grifei.

324

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RETROCESSÃO –

DESVIO DE FINALIDADE DE BEM DESAPROPRIADO –

PRAZO PRESCRICIONAL.

1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido

de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o

art. 177 do CC/16 e não o prazo quinquenal de que trata o Decreto

20.910/32.

2. Recurso especial provido

(STJ, REsp. nº 868.655/MG, Ministro Relator Eliana Calmon, julgado

em 06/03/2007).


325

Capítulo XII

RREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADDEE CCIIVVIILL DDOO EESSTTAADDOO

1. Introdução

A responsabilidade civil do Estado traduz na obrigação

atribuída ao Poder Público de compor os danos patrimoniais e

morais causados a terceiros. Assim é que determinadas condutas do

Estado, omissivas ou comissivas, materiais ou jurídicas, lícitas

(como na requisição administrativa ou na ocupação temporária) ou

ilícitas podem ser causadoras de dano à pessoa ou ao seu

patrimônio. Nestes casos, será o Estado obrigado a reparar o dano

causado material (patrimonial) ou moralmente. Afirma com

precisão Rafael Maffini (2008, p. 208):

Em relação às condutas ilícitas (ações ou omissões), o fundamento da

responsabilidade do Estado consiste no próprio princípio da

legalidade, que, uma vez infringido, enseja a devida reparação. (...).

No que tange às condutas lícitas (...), bem como naquelas em que o

dano resulta de situações criadas pelo Poder Público, o fundamento da

responsabilidade consiste no princípio da repartição (distribuição) do

ônus (dos encargos) provenientes de atos ou efeitos lesivos. Tal

princípio nada mais é do que um consectário do princípio da

solidariedade social. O raciocínio é mais ou menos o seguinte: a

existência do Estado, que é fruída por todos, traz consigo um “custo”

que lhe é inerente. (...).

A responsabilidade aqui tratada cingir-se-á à

responsabilidade civil extracontratual, isso porque não decorrente

de um contrato (responsabilidade contratual).

Aconselha-se a utilização da expressão responsabilidade

civil do Estado e não da Administração Pública, e isso se deve

porque quem possui personalidade jurídica é o Estado (União,

Estados, Distrito Federal, Municípios). A Administração Pública

não é titular de direitos e obrigações por não possuir personalidade

jurídica e, portanto, não pode figurar como sujeito responsável por

eventual dano ocasionado (DI PIETRO, 2009, p. 638).

326

A norma que regula a responsabilidade civil do Estado

vem prevista na Constituição Federal de 1988, no art. 37, § 6º,

enquanto a norma geral que trata a responsabilidade civil está

insculpida nos arts. 186 e 927 do CCB.

2. Breve histórico

Até a responsabilidade civil estatal assumir a forma com

que hoje é tratada (responsabilidade objetiva – desde a

Constituição de 1946), perpassou por inúmeras teorias que serão,

brevemente, expostas.

2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado

Vigorou no período absolutista, ligada à ideia de

soberania. Neste período, o Estado não era responsável pelos atos

que seus agentes praticavam, porque o Estado não errava: Le roi ne

peaut mal faire e The King can do no wrong (o rei não pode fazer

mal, o rei não erra). Perceba que durante este período não havia

uma cisão sólida do que fosse Estado e o que fosse Igreja. Os

poderes do Rei (Imperador) eram legitimados pela Igreja, que via

naquele um representante do Poder Divino. Logo, se Deus não

errava, por consequência o Rei também não o fazia.

2.2. Teoria da culpa civil ou subjetiva do Estado

A irresponsabilidade do Estado foi combatida fortemente

por sua evidente injustiça e acabou sendo superada ainda mesmo

no século XIX. Cumpre esclarecer que no século XVII a união

Estado/Igreja rompeu-se, cabendo à Igreja assuntos de cunho

religioso e ao Estado assuntos Políticos.

Inicialmente, entretanto, deveriam se distinguir os atos de

império dos atos de gestão. Estes admitiam a responsabilização

civil do Estado, porque se aproximavam dos atos de direito

privado, ou seja, atos praticados em situação de igualdade com os

particulares. Eram baseados na ideia da culpa lato sensu (dolo ou

culpa stricto sensu – negligência, imprudência e imperícia).

Já os atos de império, por serem praticados

soberanamente (com todos os privilégios e prerrogativas) pelo

Estado, não o responsabilizavam civilmente pelos prejuízos

causados. Aplicavam-se, nesses casos, as normas de direito


327

público, protetivas da figura estatal, prevalecendo então a teoria da

irresponsabilidade, dispensando a análise do elemento psicológico,

subjetivo (MORAES, 2002, p. 897).

2.3. Teoria da Culpa Administrativa

Nesta fase, não era mais necessária a distinção entre atos

de império e atos de gestão. O que realmente levava-se em

consideração era a atuação correta ou incorreta do serviço público

prestado, tendo como marco o famoso caso Blanco (1873).

Também denominada de Teoria da culpa anônima ou

da culpa do serviço aqui se desvinculava a culpa individual do

funcionário da culpa do Estado propriamente dita. Assim, se fosse

possível atribuir a responsabilidade pelo dano ao funcionário,

deveria este responder. Caso contrário, responderia o Estado pela

culpa anônima ou falta do serviço público.

A culpa ou falta do serviço (faute du service) poderia

consumar-se quando o serviço não funcionava quando deveria

(culpa in ommitendo), funcionava mal (culpa in commitendo) ou

atrasado, incidindo, nestas três hipóteses, a responsabilidade ao

Estado, independentemente de qualquer apreciação de culpa do

agente.

Assim, sempre que o administrado comprovasse que o

ato danoso originara-se de qualquer uma das três hipóteses,

atribuída estaria a responsabilidade ao Estado.

2.4. Teoria da responsabilidade objetiva

Nesta teoria, a culpa é substituída pela noção de nexo de

causalidade (DI PIETRO, 2009, p. 642). Para o Estado indenizar o

dano é suficiente a prova do ato, do dano e do nexo de causalidade,

prescindido a apreciação da culpa.

No Brasil, esta teoria está consagrada, como já

mencionado, no art. 37, § 6º, da CRFB/88 que assim dispõe: As

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando

o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e

328

culpa, e nos acompanha nesta formatação desde a Constituição de

1946.

3. Elementos constitucionais da responsabilidade civil do Estado

Estudaremos separadamente cada elemento

constitucional caracterizador da responsabilidade civil do Estado,

nunca esquecendo que para a responsabilização do ente todos os

elementos devem estar presentes. O Supremo Tribunal Federal já

decidiu que os elementos que compõe a estrutura e delineiam o

perfil da responsabilidade civil do Poder Público compreendem: a

alteridade do dano, a causalidade material entre o ‘eventusdamni’

e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do

agente público, a oficialidade da atividade lesiva, imputável ao

agente do Poder Público e a ausência de causa excludente da

responsabilidade estatal (AI nº 299.125/SP; RE nº 495.740

AgR/DF; RE nº 481.110 AgR-ED/PE).

3.1. Pessoas responsáveis

Responderão objetivamente pelos danos (prejuízos) as

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviço público. Como pessoas jurídicas de direito

público interno (como determina o art. 41 do Código Civil)

podemos apontar a União, os Estados, o Distrito Federal, os

Municípios, os Territórios (que Diogo de Figueiredo Moreira Neto,

2009, p. 288, denomina como Autarquias territoriais), as

autarquias, as associações públicas as demais entidades de caráter

público criadas por lei (como por exemplo as Agências

Reguladoras).

Atenção! A teoria da responsabilidade objetiva compreende duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral. O traço distintivo entre as duas modalidades é a aceitação (risco administrativo) ou não (risco integral) de excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou culpa de terceiro).


329

Não é aconselhável que se faça a ligação que empresa

pública ou sociedade de economia mista, por serem pessoas

jurídicas de direito privado, respondam subjetivamente, conforme

as normas gerais de responsabilidade civil previstas no Código

Civil (art. 173, § 1º, II, da CRFB/88). Nada impede, por exemplo,

que uma empresa pública (a Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos, por exemplo) preste serviço público, e desta forma sua

responsabilidade será objetiva.

Incluem-se também no conceito de pessoas jurídicas de

direito privado as concessionárias (neste sentido o STJ no Resp nº

647.710/RJ e no REsp nº 467.218/RJ) e permissionárias (STF no

RE nº 206.711/RJ). É o caso de empresas de transporte coletivo, de

fornecimento de energia, água e outros desta natureza, pois na

verdade executam funções que em princípio caberiam ao Estado,

respondendo objetivamente, por eventuais danos. Com relação às

concessionárias e permissionárias importante lembrar do artigo 31,

parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 que assim dispõe: As

contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária

serão regidas pelas disposições de direito privado e pela

legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação

entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder

concedente. Isso porque a concessionária pode contratar com

terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido, bem como a implementação

de projetos associados (art. 25, § 1º). Incumbe à concessionária a

execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos

os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a

terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente

exclua ou atenue essa responsabilidade.

Logo, o que determina a responsabilidade civil como

sendo objetiva é a sua finalidade como prestadora de serviço

público, excluindo as exploradoras de atividade econômica, que

responderão nos moldes gerais da responsabilidade civil (que, via

de regra, é subjetiva, podendo, não obstante, mostrar-se de forma

objetiva como ocorre nos casos do Código de Defesa do

Consumidor, por exemplo).

330

3.2. Danos

Não é qualquer dano que deve ou pode ser indenizado. O

dano para gerar a responsabilidade deve ser (GASPARINI, 2006.

p. 974):

Certo: real, efetivo, existente. Não eventual ou possível. O

dano já deve ter sido experimentado.

Anormal: extraordinário, aquele que ultrapassa as dificuldades

do cotidiano, da vida comum. Que supera as dificuldades do

convívio social.

Especial: pode ser particularizado, individualizado, não

atingindo a coletividade de uma forma abstrata, geral. Deve

ser possível a identificação da pessoa atingida.

3.3. Qualidade de agente

A expressão nessa qualidade quer dizer que o prejuízo

sofrido deve ter sido cometido por pessoa que esteja no exercício

de suas funções ou, pelo menos, a pretexto de exercê-la (art. 124 da

Lei 8.112/90).

Assim o que importa é a qualidade de agente público.

Irrelevante que tenha atuado dentro, fora ou além de suas

atribuições (competências), mas sim que tenha cometido o dano

como se Estado fosse naquele momento (neste sentido o STF no RE

nº 363.423/SP, no RE nº 160.401/SP; o STJ no REsp nº

782.834/MA).

Outro conceito que não pode ser deixado em segundo

plano é o de agente, que não pode ser confundido com o de

servidor. Isso porque o conceito de agente público apresentado no

art. 37, § 6º, da CRFB/88 é amplo, incluindo-se empregados

públicos, servidores, agentes políticos, contratados em caráter

temporário, colaboradores, ainda que sem remuneração,

empregados de concessionárias, entre outros.

3.4. Causa

É de salutar importância ressaltar que a causa nada mais é

que o nexo de causalidade, entre o ato (omissivo ou comissivo,


331

licitou ou ilícito, jurídico ou material) e o dano (certo, anormal e

especial).

No Direito Brasileiro vigora, nos casos de

responsabilidade civil extracontratual do Estado, a teoria da

causalidade adequada, ou seja, o dano deve ser efeito direto e

imediato do ato (art. 403 do CCB). Segundo esta teoria ninguém

pode ser responsabilizado por aquilo que não tiver dado causa e

somente se considera causa o evento que produziu direta e

imediatamente o resultado danoso (neste sentido o STJ no REsp nº

325.622/RJ). No Direito Ambiental, por exemplo, a teoria adotada

é outra, a conditio sine qua non (da equivalência das condições)

que por força do art. 14, § 1º da Lei 6.938/81, adotou a

responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral (não

aceitação de nenhuma excludente de responsabilidade).

Nos casos de danos ambientais a indenização é devida,

independentemente da culpa, e pela simples razão de existir a

atividade da qual adveio o prejuízo. O titular da atividade

assumiria todos os riscos dela oriundos. Elucidativo são os

ensinamentos de Annelise Monteiro Steigleder ao expor que:

A fim de resolver estas perplexidades, a teoria do risco integral supõe

que a mera existência do risco gerado pela atividade, intrínseco ou não

a ela, deverá conduzir à responsabilização. Havendo mais de uma

causa provável do dano todas serão reputadas eficientes para produzi-

lo, não se distinguindo entre causa principal e causas secundárias, pelo

que a própria existência da atividade é reputada causa do evento lesivo

danoso. Cuida-se aqui da aplicação, em matéria de nexo de

causalidade, da teoria da conditio sine qua non, cujo mérito é a

potencialidade de atenuar o rigorismo do nexo de causalidade,

substituindo-se o liame entre uma atividade adequada e o seu

resultado lesivo pelo liame entre a existência de riscos inerentes a

determinada atividade e o dano ambiental, fundado em juízos de

probabilidade.

Portanto, diferentemente do que ocorre na teoria do risco criado, que

resolve os problemas causais a partir da teoria da causalidade

adequada, em que se seleciona ‘entre as diversas causas que podem ter

condicionado a verificação daquele dano, aquela que, numa

perspectiva de normalidade e adequação sociais, apresente serias

probabilidades de ter criado um risco socialmente inaceitável, risco

esse, concretizado no resultado danoso’, na teoria da equivalência das

condições basta que o dano possa estar vinculado à existência do fator

risco, o qual é reputado ‘causa’ do dano, pelo que qualquer evento

332

condicionante é equiparado à causa do prejuízo, sem a exigência de

que este seja uma consequência necessária, direta e imediata do

evento. Fundamentam a adoção do mero fator risco, em substituição

ao requisito de uma causa adequada perfeitamente identificada,

vinculada a uma atividade perigosa, a percepção de que a atividade é

realizada no interesse da pessoa ou empresa e o princípio da alterum

neminem laedere.

Quanto à responsabilidade civil da Administração

Pública nos atos comissivos (decorrentes de ação) não restam

maiores dúvidas, haja vista que nestes casos a responsabilidade

será objetiva, pois a ação será imputável diretamente ao Estado.

Logo, a causa (nexo de causalidade) do dano será a ação do agente

estatal.

A mesma facilidade de compreensão não se encontra

quando o ato (ou não ato) é decorrente de uma omissão. Aqui está,

talvez, uma das maiores divergências doutrinárias.

Para a primeira teoria, tanto nos atos comissivos quanto

nos omissivos, a responsabilidade do Estado seria objetiva

(MEIRELLES, 2009, p. 662; MEDAUAR, 2008, p. 366). Para os

defensores desta tese, tanto a ação quanto a omissão seriam causa

do dano, e por isso a responsabilidade objetiva do Estado estaria

configurada.

A segunda teoria, entretanto, distingue os atos comissivos

dos atos omissivos do Estado. Para a primeira hipótese não restaria

dúvida, como visto anteriormente, pois a ação seria causa do dano

(responsabilidade objetiva). Entretanto, nos casos de omissão do

Estado, esta seria tão somente uma condição do dano, e não

necessariamente a sua causa, motivo pelo qual, nestes casos, seria

necessário comprovar a culpa (lato sensu) do Estado, retornando a

responsabilidade nos casos de omissão a ser subjetiva (MELLO,

2001, p. 856-8; CARVALHO FILHO, 2008, p. 532; STF no RE nº

382.054/RJ, no RE nº 512.698/AC, no RE nº 369.820/RS; STJ no

REsp nº 721.439/RJ).

Mas afinal por que subjetiva nos casos de omissão?

Porque a responsabilidade do Estado se daria, nestes casos, por

culpa anônima (faute du service), e como vimos anteriormente,


333

nestes casos, de falta (culpa) do serviço, a responsabilidade do

Estado é subjetiva.

3.5. Terceiros

A 2ª Turma do STF no RE nº 262.651/SP entendeu, por

maioria de votos, que os terceiros, referidos no art. 37, § 6º, da

CRFB/88, seriam somente os usuários do serviço público,

excluindo os não usuários. Para ficar mais fácil a compreensão

desta afirmativa imagine um acidente de trânsito envolvendo um

ônibus de transporte urbano e um automóvel, em que restassem

feridas pessoas tanto dentro do coletivo, quanto no automóvel

colidido. Segundo o entendimento da 2ª Turma do STF, os usuários

do transporte coletivo poderiam valer-se da norma constitucional,

configurando a responsabilidade objetiva do Estado. Já com

relação aos passageiros do automóvel, por não serem usuários do

transporte coletivo, teriam que comprovar além dos requisitos

exigidos para a responsabilização objetiva, também a culpa

(negligência, imprudência ou imperícia), isso porque a

responsabilidade do Estado frente a eles seria subjetiva.

Muitas vozes doutrinárias levantaram-se contra esse

entendimento, principalmente por não poder ser a condição da

vítima requisito para a caracterização da responsabilidade civil

objetiva do Estado, mas sim a do autor do ato. Ademais, não

poderia o Estado ao delegar uma função tipicamente sua, ter

diminuída sua responsabilidade.

Atenção! Nos casos em que o Estado cria a situação de dano, como a criação de um presídio ou um paiol de armas, ou ainda quando o Estado descumpre ordem (dever) legal específica (contrário às ordens legais genéricas como segurança, saúde, habitação, emprego, entre outros) ou judicial, sua omissão equivaleria (equiparar-se-ia) a uma ação, e por isso, sua responsabilidade transmutaria de subjetiva para objetiva (JUSTEN FILHO, 2006, p. 814; o STJ no REsp nº 105.102-3/RJ, no REsp nº 719.738/RS, no REsp nº 1.142.245/DF).

334

Entretanto (como afirmado na primeira edição) a

Suprema Corte, em julgamento feito pelo plenário em 26 de agosto

de 2009, do RE nº 591.874/MS, reviu sua posição e inclui no

conceito de terceiros tanto os usuários quanto os não usuários do

serviço.

CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO.

ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE

DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO

PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO

SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A

TERCEIROS NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO

DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas

jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é

objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do

serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição

Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade

entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não

usuário do serviço público, é condição suficiente para

estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de

direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido

3.6. Direito de regresso

Há duas relações em se tratando de responsabilidade civil

do estado. A primeira relação terceiro – Estado e outro Estado –

agente, e esta última relação é que será tratada agora.

A primeira relação pode se dar com base na

responsabilidade objetiva (nos casos de ação) ou subjetiva (nos

casos de omissão). Já a segunda sempre se dará com base na

responsabilidade subjetiva, pois como afirma a parte final do art.

37, § 6º, da CRFB/88, (...) assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa. Quis o parágrafo

comentado que contra o servidor, sempre, fosse perquirida sua

culpa (lato sensu).

O direito de regresso é gênero do qual são espécies a

denunciação da lide e a ação regressiva:


335

Denunciação da lide

Direito de regresso

Ação regressiva

A denunciação da lide dar-se-ia por força do art. 70, III,

do Código de Processo Civil, sendo obrigatória àquele que

estivesse obrigado, por lei ou contrato, a indenizar em ação

regressiva ao que tivesse perdido a ação (no caso o Estado).

A dúvida entre ambos os institutos restou superada, pelo

menos com relação aos servidores públicos civis da União (Lei nº

8.112/90) e com relação aos servidores públicos civis do Estado do

Rio Grande do Sul (Lei Complementar nº 10.098/94) ao afirmarem

em seus arts. 122, § 2º e 184, § 2º, respectivamente, que o servidor

responderá perante a Fazenda Pública em ação regressiva.

Logo, em se tratando do ente estatal União e Estado do

Rio Grande do Sul, em relação aos seus servidores públicos civis, a

opção do legislador foi abandonar totalmente a ideia de

denunciação da lide e adotar a ação regressiva. No mesmo sentido

foi a decisão do STF no RE nº 327.904/SP senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART.

37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD

CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA

DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE

INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a

proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou

as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos,

é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a

terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes

na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse

mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia:

uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória

contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que

preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a

possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra

garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente

336

responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo

quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega

provimento.

Na ação regressiva (judicial ou administrativa), é

imprescindível a comprovação do dolo ou da culpa e comprovação

do trânsito em julgado da decisão condenatória do Estado.

Entende-se, porém, que o ressarcimento do agente ao Estado

deveria ocorrer somente após o pagamento efetivo à vítima (que

por força do art. 100 da CRFB/88 dá-se por precatório), pois é aí

que se concretiza o prejuízo da Administração Pública (neste

sentido, também, GASPARINI, 2006, p. 979).

Na esfera federal, esta ação regressiva deve ser proposta

pelo funcionário responsável em 60 dias, por força da Lei nº

4.619/65, art. 1º. Não sendo, porém, proposta neste prazo, poderá

implicar ao funcionário responsável pela cobrança o ajuizamento

de processo disciplinar, e nunca a perda do direito do Estado,

porque por força do art. 37, § 5º, da CRFB/88, as ações de

ressarcimento de prejuízos sofridos pela Administração Pública são

imprescritíveis.

4. Dano decorrente de obra pública

Se o dano experimentado for única e exclusivamente pelo

simples fato da existência da obra, pela sua extensão ou duração, a

responsabilidade será objetiva do Estado, independentemente de

quem quer que esteja executando.

Se, entretanto, o dano decorrer da execução da obra, será

necessário saber quem a está realizando. Se for a própria

Administração Pública, através de seu órgão responsável, por

exemplo, a Secretaria Municipal de Obras e Viação (SMOV), a

responsabilidade será objetiva. Mas se a obra estiver sendo

realizada por uma empresa contratada a responsabilidade será

subjetiva, por força do art. 70 da Lei nº 8.666/93.

5. Dano decorrente de atos legislativos e jurisdicionais

A regra é que o Estado não responda por danos que

porventura venham a ocorrer por atos legislativos (leis) e atos

jurisdicionais (sentenças, acórdãos, despachos, etc.).


337

A regra é a irresponsabilidade porque os magistrados

agem com independência e imparcialidade, e os legisladores

editam normas gerais, abstratas e impessoais, e por isso,

inicialmente, não poderiam causar danos.

Contudo há exceções. O Estado (por ato do Poder

Judiciário) poderá responder por perdas e danos sempre que seu

agente proceder conforme previsão do art. 133, II, do Código de

Processo Civil (com fraude ou dolo, recusar, omitir ou retardar,

sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a

requerimento da parte) bem como nas ações penais, se proceder

conforme o exposto no art. 5º, LXXV, da CRFB/88 (condenado

por erro do judiciário, ou se permanecer preso por prazo maior que

o fixado na sentença). Neste sentido o STF no RE nº 228.977/SP e

no RE nº 429.518/SC.

No caso do Poder Legislativo, a sua responsabilidade

poderá decorrer de leis inconstitucionais, desde que devidamente

declaradas pelo Poder Judiciário, bem como por leis de efeitos

concretos, como uma desapropriação originada da Câmara de

Vereadores ou de uma Assembleia Legislativa (que na verdade são

leis em sentido formal, mas que não passam materialmente de atos

administrativos).

Enquanto no exercício típico de suas funções a regra seja

a irresponsabilidade destes órgãos, ambos (Legislativo e

Judiciário), porém, responderão nos casos em que praticarem de

forma atípica atos de administração pública, como nomeações,

exonerações, concursos públicos, licitações, entre outros. O

ingresso da ação é direcionado contra o Estado (União, Rio Grande

do Sul, São Paulo, Prefeitura de Porto Alegre, etc.), e não

diretamente contra o agente, e muito menos contra o órgão (Poder

Judiciário ou Poder Legislativo).

Não é demais lembrar que mesmo sendo possível a

responsabilização por atos legislativos e jurisdicionais, os demais

elementos (ato, dano e nexo) deverão estar presentes, juntamente

com suas peculiaridades.

338

6. Dano decorrente de atos de multidões e por atos terroristas

Os danos decorrentes de atos praticados por multidão

remontam aos movimentos multitudinários da Revolução Francesa,

que deram origem à teoria autônoma da responsabilidade

administrativa e do próprio direito administrativo (STERMAN,

1997, P. 28).

Esse fato foi originário da multidão enfurecida que, durante a

Revolução Francesa, passou a danificar inúmeras propriedades dos

nobres e da alta burguesia, os quais, posteriormente, procuraram

acionar o Estado para obter o ressarcimento dos prejuízos havidos em

suas propriedades. Porém, com a finalidade de proteger o Estado

Francês, que nessa época já era concebido como uma unidade

jurídico-política passível de imputação de responsabilidade, das

inúmeras ações promovidas pelos particulares, criou-se uma distinção

entre os atos de império e de gestão, atribuindo-se a estes últimos a

possibilidade de se obter o ressarcimento dos danos causados pela

multidão, desonerando-se, desse modo, em muitos casos o Estado

Francês (STERMAN, 1997, p. 328).

Atualmente, a regra é que os danos decorrentes de atos de

multidões não sejam indenizáveis pelo Estado, uma vez que

praticados por terceiros, logo sem nexo de causalidade com a

conduta Estatal. Entretanto, também existem hipóteses que os

danos decorrentes de tal conduta (omissiva) do Estado podem gerar

a sua responsabilidade. É o caso, por exemplo, quando os órgãos

de segurança são comunicados de que possivelmente determinado

agrupamento de pessoas com certa hostilidade (sem fins pacíficos)

irá se reunir em determinado local. Nesta hipótese a comunicação

prévia faz originar ao Estado o dever específico de agir, e sua

eventual omissão equiparar-se-ia a uma ação, ensejadora de

responsabilizá-lo civilmente (de forma objetiva). Nesta mesma

linha é o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho (2008,

p. 529-30) que assim expõe: Ocorre, porém, que, em certas

situações se torna notória a omissão do Poder Público, porque

teria ele a possibilidade de garantir o patrimônio das pessoas e

evitar os danos provocados pela multidão. Nesse caso, é claro que

existe uma conduta omissiva do Estado, assim como é indiscutível

o reconhecimento do nexo de causalidade entre a conduta e o

dano, configurando-se, então, a responsabilidade civil do Estado.


339

Com relação aos atos terroristas, a Lei nº 10.744/03

estabelece que a União responderá objetivamente por atos

terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos ocorridos no Brasil

ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas

por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as

empresas de táxi aéreo.

7. Dano decorrente de serviço notarial, cartório extrajudicial e tabelionato

Os serviços notariais, cartórios extrajudiciais, de

protestos de títulos e tabelionatos, não possuem personalidade

jurídica própria, e, por consequência, são desprovidos de

patrimônio próprio, não se caracterizando como entidade ou

empresa. O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º,

da CRFB/88) deve se dar por conta e risco do delegatário, nos

moldes do regime das concessões e permissões de serviço público.

O art. 22 da Lei nº 8.935/94 é claro ao estabelecer a

responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos

causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que deve

responder solidariamente o ente estatal. Por se tratar de serviço

público delegado do Estado, apenas a pessoa titular do cartório

responde por eventuais atos danosos, cabendo ao Estado somente

responder de forma subsidiária ao delegatário. Cabe trazer à baila

Recurso Especial nº REsp 1.163.652/PE, julgado em junho de

2010, pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO

ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CARTÓRIO NÃO

OFICIALIZADO. ATIVIDADE DELEGADA. ART. 22 DA LEI

8.935/1994. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO

E SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. DESNECESSIDADE DE

DENUNCIAÇÃO À LIDE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ.

1. Hipótese em que a instância ordinária condenou o ora recorrente ao

pagamento de indenização em razão de transferência de imóvel

mediante procuração falsa lavrada no cartório de sua titularidade.

Foram fixados os valores dos danos morais e materiais,

respectivamente, em R$ 10.000,00 e R$ 12.000,00 – estes últimos

correspondentes aos gastos com advogado para reverter judicialmente

a situação.

340

2. (...)

3. O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da

Constituição) deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes

do regime das concessões e permissões de serviço público.

4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do

Recurso Especial 1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de

atividade estatal delegada pelo Poder Público, há responsabilidade

objetiva do notário, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e

apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes do STJ.

5. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à atividade

notarial.

6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por

delegação, tal como in casu, a responsabilidade objetiva por danos é

do notário, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório

ainda oficializado. Precedente do STF.

7. Não está configurada violação do art. 70 do CPC, na linha do

raciocínio que solidificou a jurisprudência na Primeira Seção do STJ,

no sentido de que é desnecessária a denunciação à lide em relação à

responsabilidade objetiva do Estado, sem prejuízo do direito de

regresso em ação própria.

(...)

No mesmo sentido são as decisões proferidas pela mesma

corte no REsp nº 911.151/DF, REsp nº 1.163.652/PE, REsp nº

1.087.862/AM, REsp nº 1.044.841/RJ, AgRg no REsp nº

1.005.878/GO.

8. Dano decorrente de medida provisória não convertida em lei

Neste particular, a professora Lucia Valle Figueiredo

(2008, p. 300-301) com maestria escreve que a medida provisória

pode ter sido expedida dentro dos pressupostos constitucionais,

mas não convertida em lei em tempo hábil pelo Congresso

Nacional, perdendo assim sua eficácia. Neste caso afigurar-se-ia a

responsabilidade objetiva do Estado, por ato (omissivo) do Poder

Legislativo. Se, contudo, a medida provisória não é editada com os

pressupostos constitucionais, seja porque a matéria não seria

daquelas que possibilitariam este tipo de medida (processual,

penal, cível, etc.), seja porque não carecer de relevância ou

urgência. A responsabilidade objetiva permaneceria com o Estado,

agora por ato do Poder Executivo, com ação regressiva ao Chefe

do Executivo.


341

9. Excludentes de responsabilidade

A responsabilidade objetiva do Estado adota a teoria do

risco administrativo ou criado (STJ no REsp nº 866.450/RS). A

adoção desta teoria significa dizer que o nexo de causalidade pode

ser rompido por motivo de caso fortuito, força maior, culpa de

terceiro ou culpa exclusiva da vítima.

Existem autores (DI PIETRO, 2009, p. 648; MEDAUAR,

2008, p. 372) que atribuem o caso fortuito à obra do acaso, como a

quebra de uma peça, ou o fechamento de uma fronteira

internacional por manifestantes, e atrelam à força maior a ideia de

eventos da natureza, superior às forças humanas, como terremoto,

tufão, raio, etc. Há, no entanto, autores (GASPARINI, 2006, p.

973) que defendem o conceito exatamente inverso.

DIREITO CIVIL. TRANSPORTE DE CARGA PELA ECT.

ROUBO. FORÇA MAIOR.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ao prestar

serviço de coleta, transporte e entrega domiciliar de fitas de vídeo

mediante Sedex, não responde pelos danos decorrentes do roubo

da carga, salvo se demonstrado que a transportadora não adotou

as cautelas necessárias. O STF, ao julgar a ADPF 46-DF, restringiu à

categoria de serviço público stricto sensu (regime de privilégio) as

atividades postais descritas no art. 9º da Lei n. 6.538/1978, excluindo

do regime especial a distribuição de outros tipos de encomendas ou

impressos. O serviço de coleta, transporte e entrega domiciliar de fitas

de vídeo, ainda que exercido pelos Correios, caracteriza atividade

econômica típica, devendo ser observado o regime de direito privado

aplicável a empresas de transporte de carga, com as quais a ECT

concorre no mercado. O art. 17, I, da Lei n. 6.538/1978 exclui a

responsabilidade objetiva da empresa exploradora de serviço postal

pela perda ou danificação de objeto postal em caso de força maior,

cuja extensão conceitual abarca a ocorrência de roubo das mercadorias

transportadas. Atualmente, a força maior deve ser entendida como

espécie do gênero fortuito externo, do qual faz parte também a

culpa exclusiva de terceiros, os quais se contrapõem ao chamado

fortuito interno. O roubo mediante uso de arma de fogo é fato de

terceiro equiparável à força maior, que deve excluir o dever de

indenizar, mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva,

por se tratar de fato inevitável e irresistível que gera uma

impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano. Não é

razoável exigir que os prestadores de serviço de transporte de cargas

alcancem absoluta segurança contra roubos, uma vez que a segurança

pública é dever do Estado, também não havendo imposição legal

342

obrigando as empresas transportadoras a contratar escoltas ou

rastreamento de caminhão e, sem parecer técnico especializado, nem

sequer é possível presumir se, por exemplo, a escolta armada seria

eficaz para afastar o risco ou se o agravaria pelo caráter ostensivo do

aparato. O exame quanto à falta de cuidado da transportadora,

evidentemente, depende das circunstâncias peculiares de cada caso

concreto, não bastando as afirmações de que outros assaltos

semelhantes já haviam ocorrido e de que a ocorrência de um assalto

não representa circunstância imprevisível em uma metrópole. Mesmo

que a relação jurídica se sujeitasse ao regime público de

responsabilidade civil do Estado, previsto no art. 37, § 6º, da

Constituição Federal, como entendeu o acórdão recorrido, a solução

seria a mesma, com a exclusão da responsabilidade dos Correios pelo

roubo de mercadorias. Precedentes citados do STF: RE 109.615-RJ,

DJ 2/8/2006; do STJ: REsp 435.865-RJ, DJ 12/5/2003; REsp 927.148-

SP, DJe 4/11/2011; REsp 721.439-RJ, DJ 31/8/2007, e REsp 135.259-

SP, DJ 2/3/1998. (REsp 976.564-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,

julgado em 20/9/2012). Grifos meus.

O ideal é que se pense em ambos como fatos inevitáveis e

de efeitos idênticos: o rompimento do nexo causal. Prevê o Código

Civil no art. 393: O devedor não responde pelos prejuízos

resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não

se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso

fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos

efeitos não era possível evitar ou impedir.

Com relação à culpa da vítima, reforça-se o pensamento

de que esta deva ser exclusiva e não concorrente, visto que se desta

forma ocorrer, haverá culpa recíproca (ambas as partes concorrem

para a concretização do resultado danoso), o que não excluirá a

responsabilidade do Estado, simplesmente atenuando-a.

10. Prescrição

Tendo por base o princípio da segurança jurídica, o

direito de exigir indenização por atos do Estado não é eterno. Por

força do Decreto nº 20.910/32 e da Lei nº 9.494/97, art. 1º-C, o

direito do lesado de exigir indenização do Estado (incluindo-se aí o

direito de obtenção de indenização das pessoas jurídicas de direito

privado prestadoras de serviços públicos) é de 5 anos (prazo

quinquenal).



343

José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 541-2) traz

importante reflexão que merece destaque acerca da permanência do

prazo quinquenal:

O vigente Código Civil, no entanto, introduziu várias alterações na

disciplina da prescrição, algumas de inegável importância. (...). Outra

é a que fixa o prazo de três anos para a prescrição da pretensão de

reparação civil (art. 206, § 3º, inc. V). (...).

(...)

Cumpre nessa matéria recorrer à interpretação normativa-sistemática.

Se a ordem jurídica sempre privilegiou a Fazenda Pública,

estabelecendo prazo menor de prescrição da pretensão de terceiros

contra ela, prazo esse fixado em cinco anos pelo Decr. 20.910/32, raia

ao absurdo admitir a manutenção desse mesmo prazo quando a lei

civil, que outrora apontava prazo bem superior àquele, reduz

significativamente o período prescricional, no caso para três anos

(pretensão à reparação civil). Desse modo, se é verdade, de um lado,

que não se pode admitir prazo inferior a três anos para a prescrição da

pretensão à reparação civil contra a Fazenda, em virtude de

inexistência de lei especial pena total inversão do sistema lógico-

normativo; no mínimo é de aplicar-se o novo prazo fixado agora pelo

Código Civil.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, porém,

ao julgar o EREsp 1.081.885/RR, consolidou entendimento no

sentido de que o prazo prescricional aplicável às ações de

indenização contra a Fazenda Pública é de cinco anos, previsto no

Decreto 20.910/32, e não de três anos, por se tratar de norma

especial que prevalece sobre a geral:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

POR RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL.

1. É de cinco anos o prazo para a pretensão de reparação civil do

Estado.

2. Precedente da Primeira Seção (AgRgREsp nº 1.149.621/PR, Relator

Ministro Benedito Gonçalves, in DJe 18/5/2010).

3. Embargos de divergência rejeitados.

(STJ, Primeira Seção, EREsp nº 1081885/RR, Ministro Relator

Hamilton Carvalhido, julgado em 13/12/2010). Na mesma linha:

STJ, AgRg nos EREsp nº 1.200.764/AC, julgado em 06/06/2012;

REsp nº 1.236.599/RR, julgado em 08/05/2012).

344

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL

QUINQUENAL.

As ações de indenização contra a Fazenda Pública prescrevem em

cinco anos. Por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a

geral, aplica-se o prazo do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, e não o de

três anos previsto no CC. Precedentes citados: EREsp 1.081.885-RR,

DJe 1º/2/2011 e AgRg no Ag 1.364.269-PR, DJe 24/9/2012. (AgRg

noAREsp 14.062-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em

20/9/2012).

Há de se observar, também, o início do prazo

prescricional que segundo posicionamento consolidado do Superior

Tribunal de Justiça há de ser contado a partir do momento do

evento danoso, independentemente da ciência dos efeitos das

lesões, por observância do princípio da actio nata, ou seja, seu

termo inicial é a data a partir da qual a ação poderia ter sido

ajuizada.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MOMENTO DA

CONSTATAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS LESIVAS

DECORRENTES DO EVENTO DANOSO. PRINCÍPIO DA

ACTIO NATA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL

NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o recorrente sustenta a prescrição desta ação

ao asseverar que o prazo prescricional deve ser contado a partir do

momento do evento danoso, independentemente da ciência dos

efeitos das lesões.

2. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça, o termo inicial do prazo prescricional das ações

indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data

em que a lesão e os seus efeitos são constatados. Incidente,portanto,

o óbice da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp nº 1.248.981/RN, Ministro Mauro Campbell

Marques, julgado em 14/09/2012)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO

PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO IMPEDIDO DE TOMAR

POSSE POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABI

LIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO

QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. TERMO INICIAL.

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE



345

RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE ATO ADMINISTRATIVO

ILEGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No ordenamento jurídico brasileiro, o prazo prescricional está

submetido ao princípio da actio nata, ou seja, seu termo inicial é a

data a partir da qual a ação poderia ter sido ajuizada. Da mesma

forma, deve ocorrer em relação às dívidas da Fazenda Pública, cujas

ações "prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do

qual se originarem" (art. 1º do Decreto 20.910/32).

2. O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de

ação de indenização contra ato do Estado, por dano moral e

material, conta-se da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do

ato lesivo.

3. No presente caso, a lesão ao direito, que fez nascer a pretensão à

indenização, foi reconhecida em sede de decisão judicial que

determinou a nomeação dos autores aos cargos pleiteados, cujo

trânsito em julgado ocorreu em 1999. Tendo sido a presente ação de

indenização proposta em 2000, não há falar em prescrição.

4. Recurso especial provido.

(REsp 909.990/PE, Ministro Realtor Arnaldo Esteves Lima,

julgado em 05/06/2012).

Vale lembrar, novamente, que o direito ao qual tem o

Estado de cobrar do agente causador do dano é imprescritível, por

força do art. 37, § 5º, da CRFB/88 (STJ no REsp nº 106.756-

1/AM). Ao fim, é bom destacar que as ações de ressarcimento

intentadas em decorrência dos atos de tortura ocorridos durante o

Regime Militar são imprescritíveis, bem como as ações de

reparação civil por danos ao meio ambiente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS CAUSADOS

DURANTE REGIME MILITAR. PERSEGUIÇÃO POLÍTICA.

IMPRESCRITIBILIDADE.

1. Na hipótese dos autos, o recorrido propôs ação ordinária visando à

condenação da União ao pagamento de indenização dos danos morais

que suportou com as diversas sessões de tortura e com seu banimento

para o Chile durante o regime da ditadura militar, porém o Tribunal de

origem extinguiu com julgamento de mérito ao reconhecer a

ocorrência de prescrição.

2. Ocorre que segundo a jurisprudência do STJ, em face do

caráter imprescritível das pretensões indenizatórias dos danos a

direitos da personalidade ocorridos durante o regime militar, não

há que se falar em aplicação de prazos prescricionais. Precedentes:

AgRg no Ag 1.337.260/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves,

346

DJe 13.9.2011; AgRg no Ag 1392493/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro

Meira, DJe 1.7.2011; AgRg no REsp 893.725/PR, 2ª Turma, Rel. Min.

Humberto Martins, DJe 8.5.2009.

3. Logo, com razão a decisão agravada, que afastou a ocorrência da

prescrição declarada pela Corte a quo.


(AgRg no REsp 1.280.101/RJ, Ministro Relator Mauro Campbell

Marques, julgado em 02/08/2012).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE

REPARAÇÃO DE DANOS. PERSEGUIÇÃO POLÍTICA E

TORTURA DURANTE O REGIME MILITAR.

IMPRESCRITIBILIDADE DE PRETENSÃO INDENIZATÓRIA

DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

FUNDAMENTAIS DURANTE O PERÍODO DE EXCEÇÃO.

INAPLICABILIDADE DO ART. 1.º DO DECRETO N.º

20.910/32.

1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que são

imprescritíveis as ações de reparação de danos ajuizadas em

decorrência de perseguição, tortura e prisão, por motivos

políticos, durante o Regime Militar, afastando-se, por conseguinte,

a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32.

Isso, porque as referidas ações referem-se a período em que a

ordem jurídica foi desconsiderada, com legislação de exceção,

havendo, sem dúvida, incontáveis abusos e violações dos direitos

fundamentais, mormente do direito à dignidade da pessoa

humana. Precedentes: REsp 959.904/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,

Primeira Turma, julgado em 23/04/2009, DJe 29/09/2009; AgRg no

Ag 970.753/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,

julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008; REsp 449.000/PE, Rel.

Ministro Franciulli Netto, Segunda Tturma, julgado em 05/06/2003,

DJ 30/06/2003 p. 195.


(AgRg no REsp 1.251.529/PR, Ministro Relator Benedito

Gonçalves, julgado em 28/06/2011.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DIREITO AMBIENTAL -

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL –

IMPRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL

– PEDIDO GENÉRICO – ARBITRAMENTO DO QUANTUM

DEBEATUR NA SENTENÇA: REVISÃO, POSSIBILIDADE –

SÚMULAS 284/STF E 7/STJ.

1.(...).

2. Segundo a jurisprudência do STJ e STF trata-se de competência

territorial e funcional, eis que o dano ambiental não integra apenas o

foro estadual da Comarca local, sendo bem mais abrangente


347

espraiando-se por todo o território do Estado, dentro da esfera de

competência do Juiz Federal.

3. Reparação pelos danos materiais e morais, consubstanciados na

extração ilegal de madeira da área indígena.

4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que

lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os

integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local,

não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal

ocasionado.

5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande

amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade

do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples

fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente

causador do dano.

6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro

da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da

imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida,

fundamental e essencial à afirmação dos povos,

independentemente de não estar expresso em texto legal.

7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem

jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos

normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível,

fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele

não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considera-se

imprescritível o direito à reparação.

8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e

como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da

imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental.

9. Quando o pedido é genérico, pode o magistrado determinar, desde

já, o montante da reparação, havendo elementos suficientes nos autos.

Precedentes do STJ.

10. (...).

11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido

(REsp 1.120.117/AC, Ministra Relatora Eliana Calmon, julgado

em 10/11/2009)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO

AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL.

ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA.

1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva,

mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio

ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é

aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido

conforme estabelece a lei.

2. (...).

348

3. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a

sociedade mediatamente estará arcando com os custos de tal

reparação, como se fora auto-indenização. Esse desiderato apresenta-

se consentâneo com o princípio da equidade, uma vez que a atividade

industrial responsável pela degradação ambiental – por gerar divisas

para o país e contribuir com percentual significativo de geração de

energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral – a toda a

sociedade beneficia.

4. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos

respondem solidariamente pela reparação, na forma do art. 942 do

Código Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da

degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que contíguos, não há

como atribuir-se a responsabilidade solidária adotando-se apenas o

critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em

um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro

local.

5. (...).

6. Segundo o que dispõe o art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º, da Lei n.

6.938/81, os sócios/administradores respondem pelo cumprimento da

obrigação de reparação ambiental na qualidade de responsáveis em

nome próprio. A responsabilidade será solidária com os entes

administrados, na modalidade subsidiária.

7. A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível.

8. (...).

(REsp nº 647.943/SC, Ministro Relator João Otávio de Noronha,

julgado em 22/05/2007)


349

Capítulo XIII

PPRROOCCEESSSSOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO

1. Introdução

O processo no âmbito da Administração Pública revela-se

de fundamental importância para que o Estado concretize a

realização dos seus fins cumprindo o que determinam a lei e os

princípios.

No âmbito da Administração Pública Federal, o processo

administrativo foi regulado pela Lei nº 9.784/99 (que será objeto de

estudo neste capítulo). Esta lei aplica-se de forma subsidiária (art.

69 da Lei) aos processos administrativos específicos tal como o

Processo Administrativo Disciplinar (PAD), por exemplo. Trata-se

da aplicação do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do

Direito Brasileiro.

Podemos conceituar processo administrativo como o

conjunto de atos cronologicamente ordenados, no qual a

Administração Pública se utiliza para a concretização de seus fins,

seja a produção de um ato, seja a emissão de uma decisão.

2. Princípios

Além dos princípios gerais aplicáveis no âmbito da

Administração Pública, o processo administrativo possui alguns

princípios específicos que lhe dão estrutura. O art. 2º, caput, da Lei

do Processo Administrativo Federal expõe alguns princípios, ainda

que de forma exemplificativa, tais como legalidade, motivação,

Atenção! Não confunda processo e procedimento. Este equivale ao rito, é o conjunto de formalidades, a forma de proceder, desenvolvendo-se dentro do processo. Processo, por sua vez, é a sucessão ordenada de atos administrativos praticados visando determinado objetivo.

350

razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, contraditório,

ampla defesa, interesse público e eficiência.

2.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa devem ser respeitados

em todos os processos judiciais ou administrativos por força do art.

5º, LV, da CRFB/88 (aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes). Refere-se ao due process of law (devido processo

legal).

O contraditório (manifesta-se contrariamente, em sentido

oposto) é o direito de a parte se manifestar sobre documentos

juntados, bem como de qualquer manifestação pela parte contrária,

oportunizando-lhe, desta forma, um direito de resposta. Decorre do

princípio do contraditório a notificação dos atos processuais (arts.

3º, II, 26, 28, 41, 62 da Lei nº 9.784/99), a motivação das decisões

(art. 55 da lei comentada), o direito de participar da inquirição de

testemunhas, dentre outros.

A ampla defesa tem profunda ligação com o princípio do

contraditório, mas com certeza possui interpretação muito mais

ampla. Assim, utilizando-se das palavras de Marcelo Alexandrino

(2008, p. 614): ampla defesa refere-se à possibilidade de utilização

de todos os meios lícitos, pelo acusado, para provar sua inocência

e à necessidade de que ao acusado sejam apresentados todos os

fatos a ele imputados e provas contra ele produzidas, além de

possibilitar-se a ele o acompanhamento da instrução do processo.

Decorre do princípio da ampla defesa o direito de

interpor recurso sem depósito prévio, art. 5º, XXIV, da CRFB/88

(neste sentido STF no RE nº 388.359, na ADI nº 1.922/DF, na ADI

nº 1.976/DF), o direito de ser comunicado dos atos do processo e

de solicitar e acompanhar a produção de provas. O STJ editou a

Súmula nº 373, publicada em março de 2009, expondo ser

ilegítima a exigência de depósito prévio para a admissibilidade de

recurso administrativo. Da mesma forma o STF editou a Súmula

Vinculante de nº 21 estabelecendo ser inconstitucional a exigência

de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para


351

admissibilidade de recurso administrativo (para alguns autores,

este mandamento corresponde ao princípio da gratuidade).

2.2. Princípio da legalidade objetiva

Por tal princípio, a instauração e condução do processo

administrativo deve ser com base em lei. Além do respeito à lei,

acrescenta Rafael Maffini (2008, p. 118), as relações jurídico-

processuais que emergem do processo administrativo devem ser

conduzidas de modo a se preservar a lealdade, o decoro, a boa-fé

objetiva, tanto em relação aos interessados, quanto, especialmente,

em relação à Administração Pública.

2.3. Princípio da oficialidade

O processo administrativo, ainda que envolva direito dos

administrados, se desenvolve no interesse da Administração

Pública, pois é dela a intenção de solucionar as questões levantadas

(prevalência do interesse público). Aparece expressamente previsto

no art. 2º, XII da Lei nº 9.784/99.

A movimentação do processo administrativo cabe à

Administração Pública, independentemente da provocação de

terceiros (contrário ao processo judicial, por exemplo). Cabe a ela

adoção das medidas que forem necessárias para a instrução e

desfecho do processo.

É aplicação deste princípio o início de ofício por parte da

Administração (art. 5º da Lei nº 9.784/99), a obtenção de provas

não restritas às requeridas pelas partes (art. 29 da lei comentada), a

inércia ou desistência dos particulares não acarretando a

paralisação do processo (art. 51, § 2º da lei), o poder de revisão de

suas decisões (arts. 64 e 65). É a Administração agindo ex officio.

Atenção! Por força da Súmula Vinculante nº 5 publicada em 16 de maio de 2008: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição, prejudicando, assim, a Súmula nº 343 do STJ (neste sentido STJ no RMS nº 21.719/DF).

352

2.4. Princípio do formalismo moderado

Também citado pela doutrina, erroneamente, como

princípio do informalismo, em razão deste princípio dispensam-se

ritos complexos, rigorosos ou solenes, principalmente com relação

aos atos praticados pelos particulares, desde que não prejudique

direitos do administrado.

O formalismo deve ser seguido justamente para propiciar

adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos

administrados, devendo ser observadas certas formas essenciais

como garantia destes direitos (art. 2º, VIII e IX, da Lei nº

9.784/99). Assim o princípio do formalismo moderado não quer

dizer ausência de forma, mas sim a não rigidez destas formas.

2.5. Princípio da verdade material

O que se busca no processo administrativo é a reprodução

dos fatos da forma mais próxima possível da realidade, de como

realmente aconteceram, não se satisfazendo apenas com as versões

oferecidas pelas partes. O que importa é saber como o fato

efetivamente ocorreu. Por conta disso no processo administrativo é

possível (o que no judicial não o é) alegar em instância de recurso,

o que não foi alegado anteriormente, produzir novas provas, etc.

Atenção! O princípio do formalismo moderado não quer dizer que não existam quaisquer formalidades no processo administrativo. A lei, em determinados casos, impõe certas formas (art. 22 da Lei nº 9.784/99) e exige um procedimento mais rígido, como ocorre nos prazos de recurso, no processo licitatório, no processo disciplinar, por exemplo.

Atenção! Por força deste princípio no processo administrativo é possível a reformatio in pejus, ou seja, a parte recorrente pode ter sua situação agravada em consequência do próprio recurso interposto (art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99). Este agravamento, entretanto, não é possível nos casos de revisão (art. 65, parágrafo único).


353

3. Fases do processo administrativo

A sucessão de atos ordenados e cronologicamente

praticados para dar andamento a um processo são as suas fases. O

processo administrativo possui as seguintes fases:

Atenção! Caso o administrado entenda que a decisão administrativa violou enunciado de súmula vinculante, poderá ajuizar reclamação perante o STF (art. 64-B da Lei nº 9.784/99).

Recursal: permite à parte prejudicada recorrer da decisão (art. 56 da Lei nº 9.784/99). A regra é que o recurso não tenha efeito suspensivo (art. 61, decorrência da presunção de legitimidade dos atos administrativos), podendo tramitar no máximo por três instâncias administrativas (art. 58 da Lei nº 9.784/99).

Instauração: onde são oferecidos os elementos para dar início ao processo. Pode

iniciar-se por iniciativa de interessados ou de ofício pela Administração Pública (art. 5º da

Lei nº 9.784/99) através de portaria, representação, auto de infração, etc.

Instrução ou preparatória: momento em que são colhidas

as provas, realizadas diligências, ouvidos os interessados, formulados

pareceres e laudos, realizadas audiências públicas, para a elucidação dos fatos

apresentados na fase anterior.

Relatório: peça opinativa

(não vincula a decisão final da autoridade competente)

que sintetiza todo o

apurado no processo e propõe uma decisão à


Decisória: a autoridade ou órgão

colegiado competente emite a

decisão final devidamente

fundamentada sobre o objeto do

processo. É ato vinculado como

expõe o art. 48 da Lei nº 9.784/99,

pois a Administração tem o dever de

emitir decisão. Nos casos em que a

decisão final acolher a sugestão

oferecida na fase do relatório, este

servirá de motivação para a decisão.

354

Importante ainda destacar que

4. Espécies de processo administrativo

Seguindo as lições de Hely Lopes Meirelles (2009, p.

699), são quatro as espécies (modalidades) de processos

administrativos:

Processo administrativo de expediente: tramita internamente

na administração, não possui um rito rígido, não modifica nem

extingue direitos. Exemplos: a desapropriação antes da

publicação do interesse público, licitação antes de ato

convocatório, abertura de concurso público, etc.

Processo administrativo de outorga: o particular pleiteia

algum direito ou situação individual frente à Administração

Pública. Geralmente possui rito especial. Caracteriza-se pela

falta de direito subjetivo do interessado ao que pleiteia. As

decisões finais emitidas neste tipo de processo possuem efeito

vinculante, gerando, aí sim, direito subjetivo ao interessado.

Exemplos: licenciamentos, concessões, permissões, pesquisa e

lavra de jazida, dentre outros.

Processo administrativo de controle: possui, normalmente,

rito especial e destina-se a verificar e declarar situação de

regularidade ou irregularidade de administrado ou servidor

perante a Administração. Sua decisão final vincula a

Administração. Exemplos: prestação de contas, lançamento

tributário e consulta fiscal.

Processo administrativo punitivo: é promovido pela

Administração com o fim de apurar infração à lei,

regulamento ou contrato. Possui necessariamente contraditório

e ampla defesa, em respeito ao devido processo legal, sob

pena de nulidade do processo. É instaurado por auto de

infração, representação ou peça equivalente. Pode ser interno

(quando aplicável aos próprios agentes) ou externo (quando

aplicável aos administrados). Dentre os processos

administrativos punitivos merecem destaque a sindicância e o

processo administrativo disciplinar. Exemplos: imposição de

sanções disciplinares, estudante que infringe regulamento


355

escolar, apuração de infração por desobedecer a certa

determinação decorrente do poder de polícia, etc.

4.1. Da sindicância

É processo administrativo punitivo de rito sumário, sem

rito formal, que visa investigar fatos ou irregularidades no serviço

público, praticados por servidores para subsequente punição do

infrator ou instauração do processo administrativo.

Corresponde ao inquérito administrativo (caráter

inquisitivo) que precede (peça preliminar e informativa) o processo

administrativo disciplinar, podendo, entretanto, imputar sanções

menos severas ao servidor, caso em que deverá respeitar o

contraditório e a ampla defesa.

De acordo com a Lei nº 8.112/90, art. 145, da sindicância

poderá resultar o arquivamento do processo; aplicação de

penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias e a

instauração do processo administrativo disciplinar.

Caso o órgão competente já tenha elementos probatórios

suficientes que lhe sirvam de suporte para a acusação poderá

instaurar diretamente o processo administrativo disciplinar, neste

sentido o STJ nº MS 8.030/DF.

Existiriam ainda duas outras formas de processo

administrativo punitivo de natureza sumária, mas que por

afrontarem os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º,

LV, da CRFB/88) não possuem mais espaço legal no atual sistema

pátrio: a verdade sabida, quando a infração cometida por servidor

era testemunhada por autoridade superior competente, que

Atenção! A sindicância, quando possui caráter de simples expediente de apuração ou verificação de irregularidade, dispensa publicidade do seu procedimento. Se servir de base para punição, no entanto, seu procedimento não poderá ter esse caráter sigiloso, devendo, inclusive, neste caso ser oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

356

imediatamente lhe aplicava a pena ou também nos casos de

infração pública notória e o termo de declaração, quando o

próprio servidor confessava a prática da infração, sendo-lhe desde

já imputada a sanção.

4.2. Do processo administrativo disciplinar - PAD

O processo administrativo disciplinar é o meio hábil,

formal, para a apuração de faltas disciplinares e punição dos

agentes públicos (art. 41, § 1º, II, da CRFB/88), e por tal motivo

deve respeitar obrigatoriamente o princípio do contraditório e da

ampla defesa.

É processo punitivo e na Lei nº 8.112/90 vem regulado

nos arts. 143 a 152. Na Lei Complementar/RS nº 10.098/94

aparece nos arts. 205 a 223 (podendo acrescentar ao PAD Estadual

o Inquérito Administrativo, como uma fase deste, arts. 224 a 246).

A autoridade que tiver ciência de irregularidade é

obrigada (ato vinculado) a promover a apuração do ato faltoso.

Instaura-se o processo disciplinar mediante portaria que é

conduzido por uma comissão (permanente ou especial) composta

de três servidores estáveis, designados pela autoridade competente,

sendo o seu presidente ocupante de cargo efetivo superior ou de

mesmo nível hierárquico, ou tendo nível de escolaridade igual ou

superior ao do indiciado, emitindo (a comissão), ao final, relatório

conclusivo e minucioso, porém, de caráter meramente opinativo.

Estabilidade exigida para a condução do processo disciplinar é no

serviço público, e não necessariamente no cargo que ocupam (STJ,

MS nº 17.583/DF, julgado em julgado em 12/9/2012, Rel. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho). Contudo em direção totalmente

oposta, no Agravo Regimental no REsp nº 1.317.278-PE, Relator

Min. Humberto Martins, julgado em 28/8/2012 (um mês antes)

Atenção! A Lei nº 8.112/90, nos artigos 133 e 140, estabelece mais um processo administrativo de rito sumário para a acumulação ilegal de cargo, emprego ou função e para apuração de abandono de empregou ou inassiduidade habitual.


357

tinha entendido que sim, os membros da comissão que conduzem o

processo administrativo disciplinar devem ser estáveis no atual

cargo que ocupam. Nesta decisão a turma, por maioria, entendeu

que essa exigência é uma garantia ao investigado, pois tem por

escopo assegurar a independência total desses servidores, sem

ingerência da chefia. Dessa forma, a estabilidade deve ser no

cargo, e não apenas no serviço público, pois este não oferece ao

servidor essa independência. Não parece restar pacificado nenhum

dos posicionamentos, o que obriga o acompanhamento por parte do

leitor.

Sempre que a infração cometida puder resultar em

punição de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de

aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em

comissão, o processo disciplinar terá instauração obrigatória (ato

administrativo vinculado).

O processo administrativo disciplinar deve ser concluído

em no máximo 60 dias, admitida sua prorrogação por igual prazo

(totalizando 120 dias – art. 152 da Lei nº 8.112/90). Porém, tanto o

STF quanto o STJ têm posicionamento consolidado no sentido de

que uma vez instaurado o processo disciplinar e interrompido o

prazo prescricional (arts. 110, parágrafo único, 111 e 142 da Lei

8.112/90), este retoma sua contagem por inteiro após 140 dias:

PRESCRIÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO -

INTERRUPÇÃO. A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei

nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o

período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à

imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter

curso, na integralidade, o prazo prescricional. Precedente: Mandado de

Segurança nº 22.728-1/PR, Pleno, Relator Ministro Moreira Alves,

acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de novembro de 1998.

Atenção! As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado (exceção ao princípio da publicidade), art. 150, parágrafo único da Lei nº 8.112/90.

358

(STF no RMS nº 23.436/DF, julgado em 24/08/99, Min. Rel. Marco

Aurélio). Na mesma linha: STF no MS 23.299/SP, julgado em

06/03/02, Min. Rel. Sepúlveda Pertence

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICO FEDERAL. ATO IMPUGNADO.

PORTARIA. LEGITIMIDADE DO MINISTRO DE ESTADO

RESPONSÁVEL PELA SUA EDIÇÃO. PENALIDADE DE

SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DO

PRAZO DE 140 DIAS PARA CONCLUSÃO. INTERRUPÇÃO DO

PRAZO PRESCRICIONAL. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DO

PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO DE

INDICIAMENTO. VÍCIO. AUSÊNCIA.

1. (...)

2. É cabível a interrupção da prescrição, em face da instauração de

sindicância, somente quando este procedimento sumário tiver caráter

punitivo e não meramente investigatório ou preparatório de um processo

disciplinar, pois, neste caso, dar-se-á a interrupção somente com a

instauração do processo administrativo disciplinar, apto a culminar na

aplicação de uma penalidade ao servidor.

3. De acordo com jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de

Justiça, o prazo legal para término do processo administrativo

disciplinar é de 140 (cento e quarenta) dias.

4. A contagem do prazo prescricional, após a interrupção prevista no art.

142, § 3º, da Lei nº 8.112/90, deve ser retomada, por inteiro, a partir do

término do prazo de interrupção.

5. Afasta-se a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva

estatal se, no momento da aplicação da pena de suspensão, ainda não

tiverem transcorridos dois anos, contados a partir do fim do prazo de

interrupção previsto no 142, § 3º, da Lei nº 8.112/90.

6. (...)

7. Segurança denegada. (STJ no MS nº 11.644/DF, julgado em

27/10/2010, Min. Rel. Maria Thereza de Assis Moura). No mesmo

sentido: STJ no REsp nº 1.191.346/CE, no MS nº 12.735/DF

No informativo nº 505 o Superior Tribunal de Justiça

consolidou entendimento de ser possível a utilização de provas

penais no âmbito do processo administrativo disciplinar, senão

vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na

qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica


359

produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo

juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n.

9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS

15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS

15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ

9/10/2007. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em

26/9/2012.

Para não ferir o princípio da impessoalidade, é nulo o

processo administrativo disciplinar quando o servidor que realizou

a sindicância determina posteriormente a abertura do processo

disciplinar, designando os membros da comissão, isso porque a

instauração do PAD, ainda que superficialmente, envolve juízo de

admissibilidade em que é verificada a existência ou não de indícios

suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às regras de

conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que

realizou as investigações e exarou um juízo preliminar acerca da

possível responsabilidade disciplinar do sindicado, determine a

instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o

relatório final produzido. Este foi o entendimento da Corte da

Cidadania no Mandado de Segurança nº 15.107/DF, julgado em

26/09/2012, tendo como Relator o Ministro Jorge Mussi.

4.3. Da revisão

O processo disciplinar pode ser revisto a qualquer

tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou

circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou

inadequação da penalidade aplicada, nunca, porém, podendo

resultar agravamento da sanção (só admite reformatio in mellius).

Neste sentido se manifestou o Tribunal da Cidadania:

PAD. NOVO JULGAMENTO. BIS IN IDEM. REFORMATIO IN

PEJUS.

A Seção reconheceu que é impossível o agravamento da penalidade

imposta a servidor público após o encerramento do respectivo

processo disciplinar, ainda que a sanção anteriormente aplicada

não esteja em conformidade com a lei ou orientação normativa

interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a

ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/1990),

ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias

suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a

inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput, da Lei n.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS+14140

360

8.112/1990). Nos termos do enunciado da Súm. n. 19/STF, o

rejulgamento do processo administrativo disciplinar para a aplicação

de nova punição ao servidor caracteriza bis in idem, situação vedada

na seara administrativa. Assim, in casu, a anulação parcial do processo

administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao

servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando

aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a

proibição da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a

Seção concedeu a ordem para determinar a reintegração do impetrante

no cargo de analista ambiental do Ibama. Precedentes citados: MS

13.341-DF, DJe 4/8/2011; MS 13.523-DF, DJe 4/6/2009. (MS 10.950-

DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012).


361

Capítulo XIV

IIMMPPRROOBBIIDDAADDEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA

1. Introdução

Já foi objeto de estudo o conceito de moralidade

administrativa. Verificou-se, naquele momento (Capítulo II), que a

distinção entre moralidade e probidade não é tarefa fácil, pois

possuem significados/conteúdos semânticos semelhantes, ligados à

ideia de honestidade, boa-fé, lealdade e ética. Poder-se-ia, talvez,

sustentar que a probidade seria uma espécie de moralidade, mas

ainda assim seria uma afirmativa incompleta. Isso porque

moralidade e improbidade podem ser estudadas ora como

princípio, ora como norma. Este capítulo destina-se ao estudo da

(im)probidade enquanto norma.

Atualmente, a improbidade vem prevista no art. 37, § 4º

da CRFB/88, tendo sido regulada pela Lei nº 8.429/92 (Lei de

Improbidade Administrativa – LIA). É uma norma de natureza

eminentemente civil quando acarreta a indisponibilidade de bens, o

ressarcimento ao erário, a multa civil, e política quando implica a

suspensão de direitos políticos ou a perda da função pública.

Improbidade administrativa, para a Lei nº 8.429/92, é

todo ato que importa em enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao

erário ou que atenta contra os princípios da Administração Pública.

A Lei de Improbidade é, também, considerada uma lei

híbrida, no sentido de que apresenta artigos aplicáveis ora de

ordem nacional, ora de ordem federal. Os arts. 13 e 14, § 3º, da Lei

Atenção! A Lei de Improbidade Administrativa, por ter natureza civil, não impede o ajuizamento da ação penal cabível, ou até mesmo processo administrativo.

362

nº 8.429/92 aplicam-se (ou deveriam aplicar-se) somente aos

servidores públicos federais, o que a torna uma norma de âmbito

federal, pelo menos quanto a estes artigos. Os demais artigos

expressos na Lei aplicam-se a todos os entes da federação, o que os

tornam de ordem nacional.

2. Sujeito Passivo

Os sujeitos passivos indicados pela Lei de Improbidade

(art. 1º) são as pessoas jurídicas atingidas do ato de improbidade, a

indicar:

Pessoas da administração direta (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios);

Pessoas da administração indireta (autarquias, fundações,

sociedades de economia mista, empresas públicas, consórcios

públicos);

Empresa incorporada ao patrimônio público ou entidade para

cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra

com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;

Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal

ou creditício de órgão público. Neste caso a sanção

patrimonial deve limitar-se exclusivamente à repercussão do

ilícito sobre a parcela oriunda dos cofres públicos; e

Entidades para cuja criação ou custeio o erário tenha

concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou

receita anual. Neste caso, igualmente, a sanção patrimonial

deve limitar-se exclusivamente à repercussão do ilícito sobre a

parcela oriunda dos cofres públicos.

As Organizações Sociais (OS), Organização da

Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), Serviços Sociais

Autônomos, Entidades de Apoio e qualquer outro tipo de entidade

criada ou mantida com recursos do Poder Público, enquadram-se

na modalidade prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei de

Improbidade (DI PIETRO, 2009, p. 814-5). Em sentido contrário é

o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 991)

e Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2008, p. 198), haja

vista que no caso dos Serviços Sociais Autônomos, para estes


363

autores, praticamente todo o custeio destas entidades provém das

contribuições (parafiscais) instituídas por lei, o que as

enquadrariam a responder pelo caput do art. 1º e não pelo seu

parágrafo único. Já com relação às demais entidades paraestatais, o

enquadramento entre o caput do art. 1º e seu parágrafo único

dependeria dos valores repassados pelos cofres públicos e o

percentual equivalente agregado a cada entidade (se maior ou

menor de 50%).

3. Sujeito Ativo

O sujeito ativo da improbidade administrativa é o agente

público (art. 2º), que pratica o ato de improbidade, bem como

aquele (terceiro) que induz, concorre ou se beneficia de qualquer

forma direta ou indireta (art. 3º).

Agente público, para a Lei de Improbidade, é:

Aquele que exerce cargo, emprego, mandato ou função;

Com vínculo permanente ou temporário;

Com ou sem remuneração;

Por nomeação, contratação, designação, eleição ou qualquer

outra forma de investidura ou vínculo;

Em qualquer das entidades mencionadas no art. 1º.

Tendo em conta a decisão do Supremo Tribunal Federal

(Rcl nº 2.138/DF) com relação aos agentes políticos salienta-se que

tal restrição à aplicação da Lei de Improbidade não alcança os

agentes parlamentares. Isso pelo fato de que ao julgar a

mencionada reclamação, os agentes políticos ali mencionados para

que não sofressem bis in idem (incidência de duas normas de

Atenção! Em decisão publicada no dia 18 de abril de 2008 (julgada em 2007) o STF, na Rcl nº 2.138/DF, entendeu que a Lei nº 8.429/92 não se aplicaria aos agentes políticos que já possuíssem normas específicas para sanções nesta modalidade (improbidade): crimes de responsabilidade como a Lei nº 1.079/50.

364

mesma natureza – bis – pelo mesmo fato – in idem) deveriam

responder pelas normas específicas (que lhes imputavam crime de

responsabilidade) e não pela Lei de Improbidade. Como não há lei

prevendo crime de responsabilidade para parlamentares, (como

senadores, deputados e vereadores) ainda que agentes políticos

continuem a responder perante a Lei 8.429/92. Neste sentido

indica-se a leitura das manifestações da Corte Constitucional na

Pet-QO 3.923/SP e na Rcl 7.339 MC/ES.

A questão ainda não resta pacífica, contudo, quanto aos

atos de improbidade praticados por Prefeitos. Isso porque se pode

encontrar diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça

aplicando a mesma linha decidida na Rcl nº 2.138/DF, fazendo,

assim, com que incida sobre os prefeitos o DL nº 201/67 como no

REsp nº 456.649/MG, REsp nº 769.811/SP. Porém, no AgRg no

AREsp 6.693/RS, Ministro Castro Meira, julgado em 15/09/2011, a

mesma Corte entendeu que os Prefeitos deveriam continuar

respondendo frente a Lei de Improbidade, visto que o Supremo

Tribunal Federal jamais decidira nada a respeito dos chefes do

executivo municipal.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE.

PROMOÇÃO PESSOAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO.

APLICABILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67. INCIDÊNCIA

CONCOMITANTE COM A LEI Nº 8.429/92. REVISÃO DO

JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aplica-se a

prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade

(1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas no seu art. 2º,

quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os

Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da

República. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, com fundamento nas provas colhidas, concluiu

que as campanhas publicitárias realizadas pelo agravante foram

"destinadas à promoção pessoal" (fl. 587). Alterar esse entendimento

esbarra na Súmula 7/STJ.


(AgRg no AREsp 6693 / RS, Ministro CASTRO MEIRA,

15/09/2011)

4. Modalidades

A Lei nº 8.429/92 dividiu os atos de improbidade em três

modalidades, como sendo aqueles que:


365

Importam enriquecimento ilícito (art. 9º);

Causam prejuízo ao erário (art. 10);

Atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Outro ponto relevante é que das três modalidades que definem as

condutas ímprobas somente no art. 10 da Lei de Improbidade é que

aparece o elemento subjetivo dolo ou culpa. No mesmo sentido o

art. 5º da Lei refere-se ao elemento culpa somente nos casos em

que ocorra lesão ao patrimônio público. Nos demais, somente se

processa mediante dolo. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp

nº 797.671/MG e REsp nº 875.163/RS, entendeu que para

caracterizar o ato como ímprobo, como atentador aos princípios

constitucionais, (todos com status de improbidade), deve ao menos

ter sido cometido com má-fé pelo administrador. No Resp nº

1.023.904/RJ (julgado em 01/06/2010) o STJ expôs: A exegese das

regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a

gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público,

deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma

interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas

meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa,

posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a

moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador

pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e

ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade

quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da

Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do

administrador.

Atenção! A Lei de Improbidade Administrativa apresenta um rol exemplificativo das condutas que possam importar atos de improbidade, haja vista que as normas (arts. 9º, 10 e 11) possuem ao final de cada caput a expressão: notadamente.

366

5. Cominações

Primeiramente cumpre observar que a Constituição

Federal, no art. 37, § 4º, não se refere às medidas aplicáveis aos

responsáveis pelos atos de improbidade como sanção,

simplesmente afirmando importarão. E nem poderia mesmo, pois

nesta norma há medidas de natureza cautelar, como a

indisponibilidade de bens e também obrigação natural, como

ressarcimento ao erário (aquele que causar dano a outrem deve

ressarci-lo, art. 186 c/c art. 927, do Código Civil). Da mesma

forma o art. 12 da Lei nº 8.429/92 reporta-se às medidas como

cominações. Previu o art. 37, § 4º, da CRFB/88 como cominações

aos responsáveis pelos atos de improbidade:

Suspensão dos direitos políticos;

Perda da função pública;

Indisponibilidade dos bens;

Ressarcimento ao erário.

O art. 12 da Lei nº 8.429/92 ampliou o rol de cominações

estabelecido na Constituição além de especificar para cada

modalidade de improbidade a gradação das medidas ali impostas,

sendo aplicadas de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a

gravidade do fato (Lei nº 12.120, publicada em 15/12/2009, que

alterou o caput do referido artigo).

A ampliação no rol de cominações do art. 12 da Lei nº

8.429/92 em comparação às do art. 37, § 4º, da CRFB/88 é

constitucional, pois a Constituição Federal apontou apenas o

Atenção! Por força do art. 21 da Lei de Improbidade é totalmente dispensável para a aplicação das sanções que tenha efetivamente ocorrido dano ao patrimônio público (salvo quanto à pena de ressarcimento, STJ no REsp nº 917.437/MG), o enriquecimento ilícito ou até mesmo a aprovação ou rejeição das contas por órgão do controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (neste sentido o STJ no REsp nº 711.732/SP).


367

mínimo de medidas, possibilitando ao legislador

infraconstitucional aumentar aquela relação.

Entretanto é bom salientar ainda que o art. 37, § 4º da

CRFB/88 ao indicar as penas indicou a indisponibilidade dos

bens, enquanto o art. 12 da Lei de Improbidade apontou para a

perda dos bens e valores. A indisponibilidade de bens para os

casos de atos de improbidade que causem prejuízo ao patrimônio

público ou ensejem enriquecimento ilícito foi trabalhada no art. 7º

da Lei de Improbidade, sobre o tema já se manifestou o Tribunal

da Cidadania:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

PERICULUM IN MORA. O periculum in mora para decretar a

indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade

administrativa (art. 37, § 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º

da Lei n. 8.429/1992. Precedentes citados: REsp 1.315.092-RJ, DJe

14/6/2012; REsp 1.203.133-MT, DJe 28/10/2010; REsp 1.135.548-PR,

DJe 22/6/2010; REsp 1.115.452-MA, DJe 20/4/2010, e REsp 1.319.515-

ES. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

julgado em 28/8/2012 (Informativo 503 do STJ)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMINAR.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. NÃO

CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI N. 8.009/90.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. TRIBUNAL DE

ORIGEM ASSENTOU NÃO ESTAR CARACTERIZADO BEM DE

FAMÍLIA. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DO 'FUMUS BONI IURIS'.

SÚMULA 07/STJ. ART. 7º DA LEI N. 8.492/92. POSSIBILIDADE DE

CONSTRIÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO

FATO ALEGADO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

NÃO DEMONSTRAÇÃO

(...)

5. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial, pois o sequestro ou

a indisponibilidade dá-se como garantia de futura execução em caso de

constatação do ato ímprobo; assim, irrelevante se a indisponibilidade recaiu sobre bens anteriores ou posteriores ao ato acoimado de ímprobo. Precedentes: AgRg

no Ag 1.423.420/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe

28.10.2011; e REsp 1.078.640/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.3.2010. (STJ, AgRg no REsp 937085/PR, Ministro Relator Humberto

Martins, julgado em 04/09/2012). No mesmo sentido ver REsp nº

1.319.515/ES; AgRg no AREsp nº 20.853/SP).

Ainda com relação às penas o art. 23 da Lei nº 8.429/92

estabeleceu como prazo de prescrição 5 anos para a aplicação das


368

sanções previstas após o término do exercício do mandato, de

cargo em comissão ou função de confiança.

No caso de reeleição já se manifestou o Superior Tribunal de

Justiça no REsp nº 1.107.833/SP, julgado em setembro de 2009, que o

prazo prescricional de 5 anos começa a partir do término do segundo

mandato pois: A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16,

de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, da

Constituição Federal, considerou como termo inicial da prescrição

exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a

reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas

administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos

administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo,

para o amadurecimento do processo democrático. A Lei de Improbidade

associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao

término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato

eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda

n. 16/97, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato,

importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o

vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de

reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro

mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo

mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a

partir do fim do segundo mandato. A estabilidade da estrutura

administrativa e a previsão de programas de execução duradoura

possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e

eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de

titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se,

por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem

planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos

ao longo dos dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo,

quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder

inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos

praticados durante os oito anos de administração, independente da data

de sua realização. No que concerne à ação civil pública em que se busca

a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, esta

Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que

dispõe o artigo 37, §5º, da Constituição da República. Precedentes de

ambas as Turmas da Primeira Seção

É de suma importância lembrar que esse prazo

prescricional de 5 anos não abrange todas as cominações, mas tão

somente a perda da função pública, a suspensão dos direitos


369

políticos, o pagamento de multa civil, a perda de bens ou valores

acrescidos ilicitamente e a proibição de contratar com o Poder

Público ou dele receber benefícios, pois as ações de ressarcimento

ao erário são imprescritíveis, como enuncia o art. 37, § 5º, da

CRFB/88 (STF no MS nº 26.210/DF; STJ no REsp 1.056.256/SP,

no REsp nº 764.278/SP, no REsp nº 730.264/RS, no REsp nº

1.067.561/AM).

Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente

Ressarcimento integral

Suspensão dos direitos políticos

Pagamento de multa civil

Perda da função

pública

Sim Sim

Sim

Sim

Sim, acrescido

do art. 6º Sim

Sim Sim

Não há previsão específica no art.

12, só a de suspensão do art.

7º

Atos de improbidade que

importam

enriquecimento ilícito

Atos de improbidade que causem

prejuízo ao erário

Atos de improbidade que atentam

contra os princípios

Proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios

8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos

Prazo de 3

anos Prazo de 5

anos Prazo de 10

anos

Até 3 vezes o valor do

acréscimo

patrimonial

Até 2 vezes o valor do

acréscimo patrimonial

Até 100 vezes

o valor da remuneração

370

6. Procedimentos

6.1. Procedimento administrativo

Estabelecido nos arts. 14 a 16 da Lei de Improbidade, não

apresenta particularidades inovadoras. O art. 14 da Lei nº 8.429/92

repete o já estabelecido no art. 5º, XXXIV, a, da CRFB/88, que por

sua vez expõe o direito de petição, nele incluído o direito de

representação.

A representação deverá ser escrita ou reduzida a termo e

assinada, contendo inclusive a assinatura do representante. Estes

requisitos têm o objetivo de coibir acusações levianas, sem

qualquer indício de prova. Até mesmo porque como o exercício do

Poder Disciplinar é, inicialmente, obrigatório (a exemplo do art.

143 da Lei 8.112/90) caso se aceitasse qualquer hipótese de

representação anônima, inviável e impraticável se tornaria a

função da autoridade encarregada pela sua investigação. Por isso, a

regra é a não aceitação de representações anônimas. O art. 19 da

Lei expõe ser crime, passível de detenção de 6 a 10 meses e multa,

a representação por ato de improbidade contra agente público ou

terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Porém se estas representações anônimas apresentarem fortes

indícios de veracidade e seriedade a autoridade administrativa pode

instaurar a investigação e apurar a prática do suposto ato de

improbidade (STF no MS nº 24.369 e STJ no MS nº 7.069/DF).

Havendo fortes indícios da prática de ato de improbidade,

que tenha causado dano ao patrimônio público ou enriquecimento

ilícito, estabelece o art. 16 da Lei de Improbidade que o agente ou

terceiro poderá ver decretado contra si o sequestro de bens

(processado de acordo com os arts. 822 e 825 do CPC).

Equivocou-se, entretanto, o legislador, pois o instituto do

sequestro direciona-se a bens previamente determinados, o que não

Atenção! A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20 da Lei de Improbidade).


371

é o caso, uma vez que sempre que há confusão patrimonial, não se

consegue, num primeiro momento, determinar o que fora acrescido

lícita ou ilicitamente. Em verdade, a medida cautelar corretamente

aplicada deveria ser o arresto (arts. 813 a 821 do CPC), pois se

destina a quaisquer bens. Para aplicar a norma cautelar correta

utiliza-se a norma geral do art. 7º da própria Lei de Improbidade,

que dispõe sobre a indisponibilidade dos bens, aplicando-se, aí sim,

à integralidade do patrimônio. O Superior Tribunal de Justiça, no

AgRg no AREsp nº 188.986/MG, Relator Min. Teori Albino

Zavascki, julgado em 28/08/2012, entendeu que o periculum in

mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente de ato de

improbidade administrativa é presumido, nos termos do artigo 7º

da Lei nº 8.429/92 (Informativo 503 do STJ).

No Informativo nº 505, o Superior Tribunal de Justiça

entendeu ser plenamente possível a demissão de servidor em razão

da prática de ato de improbidade, mesmo que o fato não tenha sido

apurado na esfera cível:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DEMISSÃO POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

É possível a demissão de servidor por improbidade administrativa

em processo administrativo disciplinar. A pena de demissão não é

exclusividade do Judiciário, sendo dever indeclinável da

Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que

vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar, conforme o art. 143

da Lei n. 8.112/1990. Conforme o entendimento da Terceira Seção do

STJ, em face da independência entre as esferas administrativas e

penais, o fato de o ato demissório não defluir de condenação do

servidor exarada em processo judicial não implica ofensa aos ditames

da Lei n. 8.492/1992, nos casos em que a citada sanção disciplinar é

aplicada como punição a ato que pode ser classificado como de

improbidade administrativa, mas não está expressamente tipificado no

citado diploma legal, devendo, nesses casos, preponderar a regra

prevista na Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados: MS 15.054-DF,

DJe 12/19/2011, e MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008. MS 14.140-DF,

Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.


372

6.2. Procedimento judicial

A ação de improbidade poderá ser promovida pelo

Ministério Público (STJ no REsp nº 1.069.723/SP) ou pela pessoa

jurídica interessada (a União, um Município, uma Autarquia, por

exemplo), tendo natureza de ação civil pública, sendo aplicável

subsidiariamente as normas constantes da Lei nº 7.347/85 (lei que

disciplina a ação civil pública), no que não contrariar os

dispositivos da Lei de Improbidade.

É de difícil aceitação que a Defensoria Pública possa

ingressar com uma ação civil pública de improbidade

administrativa. Assim, também, afirmam Emerson Garcia e

Rogério Pacheco Aves (2008, p. 630). Entretanto o Tribunal

Gaúcho (ainda que em decisão isolada) no Agravo de Instrumento

Nº 70034602201, julgado em 19/05/2010, entendeu ser a

Defensoria Pública legitimada para a propositura de ação civil

pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas

finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e

qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na

forma da lei.

As ações de improbidade deverão ser processadas na sede

da pessoa jurídica lesada. Se houver interesse ou for parte,

assistente ou oponente a União, Entidade autárquica ou empresa

pública federal, a ação deverá ser proposta na Justiça Federal (art.

109 da CRFB/88).

O art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal

(alterado pela Lei nº 10.628/06) instituiu o foro especial por

prerrogativa de função. Para exemplificar, caso o acusado fosse um

Comandante da Marinha, a ação de improbidade deveria ser

Atenção! A ação judicial possui rito ordinário, sendo expressamente vedada transação, acordo ou conciliação (princípio da indisponibilidade do interesse público), e se o Ministério Público não intervier no processo como parte, deverá atuar, obrigatoriamente, como custos legis (fiscal da lei).


373

proposta perante o STF (art. 102, I, b, da CRFB/88). No entanto,

esta alteração foi declarada inconstitucional pelo STF na ADI nº

2.797/DF, sob o argumento que somente a Constituição Federal

poderia instituir foro privilegiado por prerrogativa de função.

Logo, a ação de improbidade administrativa deve ser proposta no

juízo de primeiro grau de jurisdição (juiz de primeira instância).

Uma vez instaurado o processo, o requerido será

notificado para oferecer manifestação por escrito, no prazo de 15

dias (art. 17, §7º, da Lei de Improbidade). Esta manifestação por

escrito funciona como uma defesa prévia, preliminar, haja vista

que a notificação do requerido não equivale à citação, que somente

ocorrerá caso sua manifestação não seja convincente e a petição

inicial seja recebida (art. 17, §9º). Se convencido da inexistência do

ato de improbidade, o juiz deve extinguir o processo.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA PRÉVIA.

NULIDADE.

A falta de notificação do acusado para apresentar defesa prévia nas

ações submetidas ao rito da Lei de Improbidade Administrativa (art.

17, § 7º, da Lei n. 8.429/1992) é causa de nulidade relativa do feito,

devendo ser alegada em momento oportuno e devidamente

comprovado o prejuízo à parte. Com esse entendimento, a Turma

negou provimento ao recurso, mantida a condenação do recorrente.

Precedentes citados: REsp 1116932-SP, DJe 14/10/2009, e REsp

1.034.511-CE, DJe 22/9/2009. (EDcl no REsp 1.194.009-SP, Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 17/5/2012).

Recebida a petição inicial, proceder-se-á a citação do

(agora sim) réu, para apresentar contestação, seguindo, então, o rito

da ação civil pública. Da decisão que recebe a petição inicial cabe

recurso de agravo de instrumento.

Tanto a autoridade judicial quanto a autoridade

administrativa podem (medida excepcional) determinar o

afastamento (cautelar) do agente público do cargo, emprego ou

função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer

necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo único), ou seja,

quando for manifesta a sua indispensabilidade (STJ no

929.483/BA, no AgRg na SLS 955/CE e AgRg na SLS 867/CE).

Inadmite-se nas penas impostas pelas condutas ímprobas,

aplicação do princípio da insignificância. Desta forma já se

374

manifestou o Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 892.818/RS,

julgado em 11/11/2008, tendo como Ministro Relator Herman

Benjamin, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRINCÍPIO

DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. MERA IRREGULARIDADE

ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE IMPROBIDADE DA

CONDUTA E JUÍZO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO.

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do

Sul ajuizou Ação Civil Pública contra o Chefe de Gabinete do

Município de Vacaria/RS, por ter utilizado veículo de propriedade

municipal e força de trabalho de três membros da Guarda Municipal

para transportar utensílios e bens particulares.

2. (...)

3. A implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa

segue uma espécie de silogismo – concretizado em dois momentos,

distintos e consecutivos, da sentença ou acórdão – que deságua no

dispositivo final de condenação: o juízo de improbidade da conduta (=

premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor).

4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera

irregularidade administrativa, exige-se valoração nos planos

quantitativo e qualitativo, com atenção especial para os bens jurídicos

tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbidade Administrativa,

pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal e por

outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser

minucioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa

banal ou trivial, noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei

da Improbidade Administrativa, em senha para a impunidade, business

as usual.

5. (...)

6. Iniquidade é tanto punir como improbidade, quando desnecessário

(por atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniquidade

individual), como absolver comportamento social e legalmente

reprovado (= iniquidade coletiva), incompatível com o marco

constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios

estruturantes da boa administração.

7. O juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da

sanção), deve levar em conta a gravidade, ou não, da conduta do

agente, sob manto dos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no campo

da Lei da Improbidade Administrativa.

8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na

moralidade administrativa o bem jurídico protegido por

excelência, valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou

reduzível à moeda corrente.


375

9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro

ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se

resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa

ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios

administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão,

tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e

centavos.

10. (...)

11. A Quinta Turma do STJ, em relação a crime de responsabilidade,

já se pronunciou no sentido de que "deve ser afastada a aplicação do

princípio da insignificância, não obstante a pequena quantia

desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu, de quem

se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a

sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral."

(REsp 769317/AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ

27/3/2006). Ora, se é assim no campo penal, com maior razão no

universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem caráter

civil.

12. (...)

Há de se destacar por fim que por ordem do artigo 17,

§12 da LIA o Presidente e o Vice-Presidente da República, os

senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os

governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os

prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados das

Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder

Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União,

dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal

Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente

ajustados entre eles e o juiz. O Presidente e o Vice-Presidente da

República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos

Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela

prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas,

formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão

transmitidas por ofício.

376


377

Capítulo XV

CCOONNTTRROOLLEE DDAA AADDMMIINNIISSTTRRAAÇÇÃÃOO PPÚÚBBLLIICCAA

1. Introdução

A Administração Pública no Brasil historicamente passou

por três modelos clássicos de gestão: o patrimonialista, o

burocrático e o gerencial.

A Administração Pública patrimonialista (típico regime

autoritário) era marcada pelo poder nas mãos de poucos. Os cargos,

os bens, o dinheiro pertencente ao Poder Público, eram utilizados

como patrimônio particular dos governantes, não havendo

diferenciação entre a coisa pública e os bens e direitos particulares,

originando a corrupção, o nepotismo, o abuso de poder, e outras

formas de ilegalidade (ou imoralidade).

A Administração Pública burocrática, surgida na

primeira metade do século XX, se baseava na racionalidade, por

meio da criação e cumprimento das leis, como forma de combater a

corrupção e o nepotismo patrimonialista.

Webber identifica como características fundamentais do Estado

burocrático justamente o somatório entre a prévia definição de

competências e o exercício contínuo de uma atividade vinculada a

regras oficiais. O quadro mais puro de dominação legal é o que se

exerce por meio do quadro administrativo burocrático, porque

somente este modelo pressupõe: 1. hierarquia oficial (instâncias fixas

de controle e supervisão com a garantia do direito de apelação das

subordinadas às superiores; 2. regramento das condutas (cuja

aplicação depende de qualificação profissional e de regras

especificamente técnicas); 3. separação entre o quadro administrativo

e os meios de administração e produção; e 4. documentação formal

dos processos administrativos. (GABARDO, 2002, p. 33).

Contudo, para se alcançar esta racionalidade este modelo

de administração criou excessivas formalidades na máquina estatal,

voltando-se apenas para a otimização dos meios, esquecendo-se

378

dos resultados, de sua missão principal: servir ao interesse público,

o interesse da coletividade.

A Administração Pública gerencial (public management),

com início na segunda metade do século XX, surgiu como resposta

à evolução econômica e social do Estado, diante da globalização e

do desenvolvimento tecnológico. Este modelo de Administração

Pública constituiu uma resposta à evolução da sociedade

objetivando aspectos de eficiência e eficácia, da necessidade de

redução dos custos da estrutura pública e aumento da qualidade dos

serviços públicos.

Nesta perspectiva histórica de Administração Pública, o

seu controle assumiu um papel importante, impondo limites à

atuação dos governantes e orientando a melhor utilização dos

recursos disponíveis de forma organizada e ponderada.

Já foi dito que a Administração Pública atua por meio de

seus órgãos e seus agentes, os quais são incumbidos do exercício

das funções públicas, ou seja, da atividade administrativa.

Afirmou-se, também, que a função administrativa é exercida nos

três Poderes, sendo tipicamente pelo Poder Executivo e

atipicamente pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

O Estado de Direito corresponde a um conceito de Estado

que cria uma ordem jurídica, que submete o Estado a esta ordem e

cria um órgão imparcial ao qual se submetem a sociedade e o

próprio Estado em caso de conflito. De nada adiantaria, entretanto,

a submissão da função administrativa ao ordenamento jurídico e a

este órgão imparcial, se não houvesse instrumentos de efetivo

controle da Administração Pública.

Desta forma, a Constituição Federal de 1988

institucionalizou um sistema de controle externo (além do interno)

relativamente aos atos do executivo reservando competências ao

Legislativo e ao Judiciário, além de outras específicas dos

Tribunais de Contas e Ministério Público.

Podemos então sintetizar o controle da Administração

Pública como sendo um conjunto de mecanismos disponíveis tanto

para a sociedade quanto para a própria Administração, objetivando

a correção e fiscalização da atividade administrativa.


379

Tomando-se por base os princípios da Administração

Pública, o seu controle está inserido no princípio da autotutela, ou

seja, o dever que a Administração tem de rever a sua própria

atuação (controle interno) e tutela, o controle que a Administração

Pública Direta exerce sobre a Administração Pública Indireta (na

Administração Pública Federal denominado de supervisão

ministerial).

2. Classificação das formas de controle

2.1. Quanto aos órgãos incumbidos do controle

Controle Legislativo: feito diretamente pelo Poder Legislativo

sobre os atos do Executivo (arts. 49, 50, 51, 52 e 58, § 3º da

CRFB/88), ou com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da

CRFB/88). Verificado somente nas hipóteses previstas na

Constituição, envolvendo o controle das regularidades

políticas e financeiras dos atos.

Controle Administrativo: feito no próprio âmbito

administrativo podendo ser hierárquico ou tutelar. É o

exercício da autotutela. Decorrente também do poder

hierárquico, é o poder (ou dever) que a Administração tem de

rever seus próprios atos.

Controle Judicial: controle exercido pelo Poder Judiciário o

qual deve ser necessariamente invocado (princípio da inércia,

art. 2º, do Código de Processo Civil). Com base no art. 5º,

XXXV, da CRFB/88, nenhum ato poderá escapar de seu

controle, desde que sua fiscalização fique adstrita à legalidade.

2.2. Quanto ao âmbito

Controle interno: é o controle efetuado pelos órgãos

integrantes do próprio Poder, pelas condutas administrativas

produzidas na sua esfera. Pode ser hierárquico ou tutelar

(ministerial). No Poder Judiciário este controle é exercido,

também, pelo Conselho Nacional de Justiça (artigo 103-B,

§ 4º da CRFB/88): compete ao Conselho o controle da

atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do

cumprimento dos deveres funcionais dos juízes; zelar pela

observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante

provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados

380

por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo

desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem

as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem

prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

receber e conhecer das reclamações contra membros ou

órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços

auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços

notariais e de registro que atuem por delegação do poder

público ou oficializados, sem prejuízo da competência

disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar

processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a

disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou

proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras

sanções administrativas, assegurada ampla defesa.

Controle externo: existe quando o Poder que realiza o

controle é diverso daquele que se originou o ato, como, por

exemplo, o Poder Judiciário realizando controle legal de ato

do Poder Executivo (forma de atenuar a independência dos

Poderes). Tem a máxima previsão no art. 2º da CRFB/88.

2.3. Quanto à amplitude

Controle hierárquico é feito dentro da própria estrutura

administrativa hierarquizada, pressupondo, via de regra, a

desconcentração administrativa. É o controle subordinação.

Aparece na CRFB/88 nos arts. 31, 70 e 74.

Controle tutelar (ministerial) também denominado de

finalístico é, igualmente ao controle hierárquico, exercido no

âmbito administrativo, todavia, por uma pessoa jurídica

distinta daquela que emitiu o ato, mas a ela vinculada. Não é

um controle hierárquico propriamente dito, porque não há

relação hierárquica de subordinação entre as pessoas jurídicas,

mas sim uma relação de vinculação. É um controle finalístico

(do cumprimento de suas finalidades). Quando há previsão de

recurso cabível da pessoa controlada para a controladora, o

mesmo é chamado de recurso hierárquico impróprio, tendo de

ser obrigatoriamente previsto em lei. É o controle exercido

pela Administração Pública Direta sobre a Indireta. Parte da

doutrina entende que este controle decorrente da tutela é


381

controle externo e não interno (CARVALHO FILHO, 2008, p.

885; DI PIETRO, 2009, p. 727).

2.4. Quanto ao momento de exercício

Prévio ou preventivo ou a priori: é aquele que ocorre antes da

consumação da conduta. Exemplo dos arts. 49, II, XVII, e 52,

III, da CRFB/88.

Concomitante: controle que ocorre no momento em que a

atividade é desenvolvida, como o acompanhamento de um

concurso por um órgão (art. 93, I, da CRFB/88), uma auditoria

enquanto está sendo realizada, etc.

Posterior ou a posteriori: ocorre após a conclusão do ato.

Pode extingui-lo (art. 49 da Lei nº 8.666/93), corrigi-lo ou

confirmá-lo (art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93). Serve como uma

forma de revisão dos atos praticados.

2.5. Quanto à iniciativa

De ofício: é uma prerrogativa conferida à Administração de

reparar seus próprios erros, equívocos. Baseia-se no princípio

da legalidade e no princípio da autotutela, princípio este

inclusive reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nas

Súmulas nºs 346 e 473.

Provocado: quando um terceiro se dirige à Administração

para deflagrar a correção de um ato. Pode ser feito por

diversas formas de impugnação.

2.6. Quanto à natureza do controle

Controle de legalidade ou validade: é o controle que se

verifica se a conduta do agente público se deu de acordo com

a lei (ordem jurídica). Esta espécie de controle pode ser

interna (quando o próprio emissor do ato o revisa) ou externa

(quando é outro Poder que realiza este controle de legalidade).

Tanto em uma quanto na outra ocasionará a anulação do ato

(neste sentido as Súmulas do STF nºs 346 e 473).

382

É bom ressaltar que não é todo e qualquer ato com

defeito (vício) que poderá acarretar a sua declaração de nulidade.

De acordo com o art. 55 da Lei nº 9.784/99, os atos com vícios

sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público, nem

prejuízo a terceiros, poderão ser convalidados pela própria

Administração. Além disso, salvo má-fé, o direito da

Administração de anular os atos que decorram efeitos favoráveis

para os destinatários decai em 5 anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99).

Controle de mérito: examina os aspectos da conduta da

Administração Pública sob os prismas da conveniência e

oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle de

mérito nos atos administrativos discricionários (quanto ao

objeto e motivo), visto que, nos atos vinculados, a

oportunidade e conveniência (assim como todos os demais

requisitos do ato) estão prescritas em lei. Logo, o controle de

mérito (conveniência e oportunidade) só pode ser exercido

pelo próprio Poder que, atuando na função administrativa,

editou o ato, o que não impede o Poder Judiciário (ou o

próprio Poder) de anular o ato por ilegalidade.

3. Controle Administrativo

É o controle exercido pelo Executivo e pelos demais

Poderes na função administrativa, com o objetivo de averiguar a

legalidade e conveniência do ato.

O controle interno pode ser exercido de ofício ou por

provocação. Neste último caso são os instrumentos mais utilizados:

3.1. Direito de petição

Previsto no art. 5º, XXXIV, a, da CRFB/88, possui uma

acepção ampla, pois é assegurado o direito de petição em defesa de

Atenção! Atualmente, após a publicação da EC 45/04, que acrescentou o art. 103-A, § 3º, à CRFB/88, a Administração Pública não pode, também, contrariar Súmula Vinculante (além da lei), sob pena de ver seu ato declarado nulo.


383

direitos individuais ou coletivos. Atua contra a ilegalidade (abuso

de poder é um tipo de ilegalidade) do ato e decorre do próprio

exercício da cidadania (CARVALHO FILHO, 2008, p. 886).

É dotado de eficácia, ou seja, exige uma resposta por

parte da autoridade (administrativa). No Regime Jurídico dos

Servidores Públicos Civis da União está previsto nos artigos 104 a

115.

3.2. Representação

É a denúncia solene (escrita, datada, assinada) de

irregularidade ou ilegalidade, efetuada perante a própria

Administração ou junto a órgãos de controle como Ministério

Público ou Tribunal de Contas (DI PIETRO, 2009, p. 730). Não se

presta para defender interesse próprio (signatário) ou difuso. Na

CRFB/88 está prevista no art. 37, § 3º, III, e no art. 74, § 2º, mas

também surge na Lei nº 4.898/65 e no Código de Processo Civil,

art. 198.

3.3. Reclamação Administrativa

É o meio, também solene, pelo qual o interessado

(particular ou agente público) postula a revisão de um ato que lhe

cause lesão ou ameaça de lesão, ou, ainda, para obter o

reconhecimento de um direito (DI PIETRO, 2009, p. 731). Aparece

no Dec. nº 20.910/32, art. 6º, e no art. 103-A, § 3º, da CRFB/88.

A reclamação administrativa não é recurso, não é ação,

não é incidente processual: é um instrumento de provocação das

esferas administrativas no âmbito do seu sistema de controle

interno (neste sentido o STF na ADI nº 2.212/CE). É instrumento

do direito de petição na esfera administrativa e indica o desejo de

se opor a ato ou atividade pública que ofendeu interesse legítimo

do reclamante.

3.4. Pedido de reconsideração

É a solicitação de reexame do ato ou decisão pela própria

autoridade que o praticou. Não suspende nem interrompe o prazo

para a impetração de mandado de segurança (STF Súmula nº 430).

Vem previsto, por exemplo, no art. 109, III, da Lei nº 8.666/93, e

384

no art. 106 da Lei nº 8.112/90. Inclusive, neste último caso, é do

indeferimento do pedido de reconsideração que se torna possível a

interposição do recurso (art. 107, I).

3.5. Recurso hierárquico

É o pedido de reexame da decisão ou ato à autoridade

superior àquela que editou o ato ou proferiu a decisão. Possui

sempre efeito devolutivo, e pode ter efeito suspensivo (a exemplo o

art. 61, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99 e art. 109, § 2º, da Lei

nº 8.666/93).

É importante destacar que a interposição de recursos

administrativos não impede o acesso às vias judiciais. Entretanto,

no caso do mandado de segurança (Lei nº 12.016/09, art. 5º, I)

quando for possível o cabimento de recurso administrativo com

efeito suspensivo e independente de caução, a sua impetração

ficará prejudicada, desde que o recurso tenha efetivamente sido

interposto.

O recurso hierárquico pode ser:

Recurso hierárquico próprio: dirigido à autoridade superior

dentro do mesmo órgão em que o ato ou decisão foram

emitidos. Independe de previsão legal, ou seja, mesmo que

não previsto é lícita a sua interposição, e é decorrente da

subordinação hierárquica. Por força da autotutela, a autoridade

superior tem amplo poder revisional, indo até mesmo além do

postulado no recurso.

Recurso hierárquico impróprio: dirigido à autoridade de outro

órgão que não compõe a mesma estrutura hierárquica daquele

que proferiu o ato anterior, mas a ele é vinculado. Depende de

expressa previsão de lei que propicie a utilização deste recurso.

Por exemplo, é o caso da interposição de um recurso de um ato

Atenção! Se for recurso interposto com base na Lei nº 9.784/99 poderá resultar em agravamento na situação do recorrente (art. 64, parágrafo único): reformatio in pejus.


385

de uma Autarquia para a Administração Pública Direta. Caso

entenda-se que seja possível também na via inversa, ou seja, da

Administração Direta para uma entidade da Administração

Indireta, pode-se citar o art. 7º, IV e VII, da Lei nº 8.884/94, em

que compete ao Plenário do CADE (Conselho Administrativo

de Defesa Econômica – Agência Reguladora) decidir recursos

de ofício do Secretário da SDE (Secretaria de Direito

Econômico – órgão integrante da Administração Pública

Direta da União) e apreciar em grau de recurso as medidas

preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator.

No mesmo sentido é a determinação do art. 14, VII, da mesma

norma.

3.6. Pedido de revisão

O pedido de revisão é também pedido de reexame, assim

como a reconsideração, é utilizado por servidor público para

reapreciação de uma decisão final proferida em processo

administrativo.

Da revisão não poderá ocorrer agravamento da situação

anterior (art. 65, parágrafo único da Lei nº 9.784/99 e arts. 174 a

182 da Lei nº 8.112/90). A decisão poderá ser revista, a qualquer

tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou

circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a

inadequação da penalidade aplicada, cabendo o ônus da prova cabe

ao requerente.

A simples alegação de injustiça da penalidade não

constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos,

ainda não apreciados no processo originário. Julgada procedente a

revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,

restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação

à destituição do cargo em comissão, que será convertida em

exoneração.

4. Controle Legislativo

É o controle da Administração Pública realizado pelas

casas parlamentares (Senado e Câmara dos Deputados,

Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) nas hipóteses

386

constitucionalmente previstas, envolvendo basicamente o controle

político e o controle financeiro. Não fere a separação dos poderes

porque é instrumento construído pelo Poder Constituinte

Originário.

Os meios normalmente utilizados para o exercício deste

controle são: convocação de Autoridades, pedidos escritos de

informação, Comissões Parlamentares de Inquérito, entre outros.

4.1. Controle político

Tem por base a possibilidade de controlar os aspectos de

legalidade e de mérito dos atos da Administração no que tangem à

função administrativa e a sua organização.

São hipóteses as competências do Congresso Nacional e

Senado para apreciar os atos do Poder Executivo previstos nos arts.

49, I, II, III, IV, XII, XIV, XVI, XVII, 52, I, II, III, V e XI, o art.

50 (convocação de ministros ou de outras autoridades para prestar

pessoalmente informações sobre assuntos determinados), o art. 58,

§ 3º (trata das Comissões Parlamentares de Inquérito), todos da

CRFB/88, entre outros.

O STF na ADI-MC nº 2.225/SC entendeu serem válidas

normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de

autarquias ou fundações à prévia aprovação pela Assembleia

Legislativa (no mesmo sentido o STF na ADI nº 1.642/MG).

Estamos aqui, igualmente, frente ao controle do Executivo pelo

Legislativo.

Atenção! A lei autorizativa para encampação prevista no art. 37 da Lei nº 8.987/95, a autorização legal para a execução de obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão prevista no art. 2º da Lei nº 9.074/95, a autorização legislativa para a concessão patrocinada com mais de 70% da remuneração paga pela Administração, hipótese exposta no art. 10, § 3º, da Lei nº 11.079/04, nada mais são que formas de controle que o Poder Legislativo exerce sobre o Poder Executivo.


387

4.2. Controle financeiro

Consiste no controle exercido pelo Poder Legislativo,

com auxílio do Tribunal de Contas, sobre o Poder Executivo no

que tange à fiscalização, consulta e julgamento contábil,

financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial, quanto à

legalidade, legitimidade e economicidade (arts. 70 e 71 da

CRFB/88).

Os Tribunais (Conselhos) de Contas são órgãos públicos

especializados, sem personalidade jurídica, com decisões de caráter

administrativo, com competências constitucionais exclusivas (art.

71 da CRFB/88), que exercem o Controle Externo de forma

auxiliar ao Poder Legislativo. Não ficam, por exemplo, vinculados

às decisões de caráter administrativo, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. VIOLAÇÃO DOS

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

NÃO OCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE A ATUAÇÃO

DO TCU E A APURAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO

PÚBLICO POR PARECER OPINATIVO. PRESENÇA DE

CULPA OU ERRO GROSSEIRO. MATÉRIA

CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO

PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Ausência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A Corte de Contas providenciou a notificação do impetrante assim que

tomou conhecimento de seu envolvimento nas irregularidades

apontadas, concedendo-lhe tempo hábil para defesa e deferindo-lhe,

inclusive, o pedido de dilação de prazo. O TCU, no acórdão impugnado,

analisou os fundamentos apresentados pela defesa, não restando

demonstrada a falta de fundamentação. 2. O Tribunal de Contas da

União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao

resultado de processo administrativo disciplinar. Independência

entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as

respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de

responsabilidade por dano ao erário. Precedente. Apenas um detalha

do exame dos dois processos poderia confirmar a similitude entre os

fatos que são imputados ao impetrante. 3. Esta Suprema Corte firmou

o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro

grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou

jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado

público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente

opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08).

388

Divergências entre as alegações do agravante e as da autoridade coatora.

Enquanto o impetrante alega que a sua condenação decorreu

exclusivamente de manifestação como Chefe da Procuradoria Distrital

do DNER em processo administrativo que veiculava proposta de acordo

extrajudicial, a autoridade coatora informa que sua condenação não se

fundou apenas na emissão do dito parecer, mas em diversas condutas,

comissivas e omissivas, que contribuíram para o pagamento de acordos

extrajudiciais prejudiciais à União e sem respaldo legal. Divergências

que demandariam profunda análise fático-probatória. 4. Agravo

regimental não provido. (STF, MS nº 27.867 AgR/DF, rel. Min. Dias

Toffoli, 18/9/2012).

O Tribunal de Contas também fiscaliza o Poder

Judiciário (competência exercida concorrentemente com o

Conselho Nacional de Justiça), o próprio Poder Legislativo e

pessoas físicas ou jurídicas que lidam com recursos públicos.

Podem, também, os Tribunais de Contas examinarem no

exercício de suas atribuições a compatibilidade de uma norma de

caráter infraconstitucional (lei ou ato administrativo) com a

Constituição Federal ou Estadual (Súmula nº 347 do STF). Porém,

com razão tece crítica o então Ministro Eros Grau: A referida regra

sumular foi aprovada na sessão Plenária de 13.12.1963, num

contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o

advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu

em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como

legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à

aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é

preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988

introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de

constitucionalidade. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de

forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a

provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle

abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de

maneira radical, a amplitude do controle difuso de

Atenção! O auxílio prestado pelo Tribunal de Contas em regime de colaboração não o torna subordinado ao Congresso Nacional.


389

constitucionalidade. (...). Assim, a própria evolução do sistema de

controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então,

está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da

Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a

Constituição de 1988 (STF, MS nº 25.888 MC/DF, julgado em

22/03/2006).

O julgamento das contas do Presidente da República é

exclusividade do Congresso Nacional (art. 49, IX, da CRFB/88). Já

com relação aos demais administradores públicos é o Tribunal de

Contas quem julga (art. 71, II, da CRFB/88).

O Supremo Tribunal Federal (MS nº 23.875/DF e MS nº

23.627/DF) tinha entendimento de que o Tribunal de Contas não

poderia julgar as contas dos administradores de entidades de direito

privado, pois a participação majoritária do estado não tornava seus

bens em públicos. Entretanto, esse entendimento restou superado

com o julgamento em 2005 do MS nº 25.181/DF, entendendo,

agora, que ao Tribunal de Contas incumbe atuar inclusive com

relação à gestão de sociedades de economia mista (no mesmo

sentido STF nº MS nº 25.092/DF).

A condenação imposta pelo Tribunal de Contas tem

eficácia de título executivo (art. 71, § 3º, da CRFB/88), devendo o

órgão do Poder Executivo efetuar o lançamento como dívida ativa,

para cobrar via execução fiscal. Caso o órgão não efetue esta

inscrição em dívida ativa, a cobrança não poderá ser via execução

fiscal, mas sim execução comum.

5. Controle judicial

É o controle que o Poder Judiciário exerce sobre a

Administração Pública, mediante provocação. Possui matriz

constitucional no art. 5º, XXXV, que expõe: a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

O controle jurisdicional constitui, juntamente com o

princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o

Estado de Direito, porque de nada adiantaria sujeitar a

Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser

390

controlados por um órgão dotado de garantias e imparcialidade que

permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.

Assim, em princípio, todo o ato administrativo pode ser

questionado frente ao Poder Judiciário, desde que este controle

exercido limite-se a examinar a legalidade (legitimidade),

incluindo-se aí a razoabilidade, proporcionalidade e moralidade

dos atos do Poder Executivo, sejam eles unilaterais ou bilaterais,

gerais ou individuais, vinculados ou discricionários. O que é

vedado ao Poder Judiciário é exercer o controle do mérito

(conveniência e oportunidade) administrativo.

Não existe um círculo de imunidade de poder que não

possa ser apreciado pelo Judiciário, assim, mesmo os atos interna

corporis e os atos políticos podem ser controlados pelo judiciário,

não podendo se manifestar, unicamente, quanto aos critérios

utilizados (mérito administrativo).

Outro fator importante também a ser considerado é que o

controle judicial é necessariamente provocado, sendo, pois um

órgão inicialmente inerte, até a sua provocação (art. 2º do CPC –

princípio da demanda).

Atenção! A regra é que todo ato praticado pelo Poder Executivo possa ser levado a questionamento ao Poder Judiciário independentemente do esgotamento das instâncias administrativas. Excepcionam-se, entretanto, as questões relativas à disciplina e às competições esportivas (art. 217, § 1º da CRFB/88) e os crimes materiais contra a ordem tributária e contribuições previdenciárias (STF no HC nº 88.894/SP, no RHC nº 90.532/CE; STJ no HC nº 96.348/BA), pois nestes casos o exaurimento das vias administrativas é uma imposição. Neste sentido veio a edição da Súmula Vinculante nº 24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.


391

Como o inciso XXXV do art. 5º da CRFB/88 permite a

apreciação judicial de ameaça de lesão a direito, seu controle pode

ser efetuado de forma preventiva, e não somente repressiva.

5.1. Sistema de jurisdição

A inafastabilidade do Poder Judiciário de toda lesão ou

ameaça de lesão a direito dá-se porque o Brasil adotou o sistema de

jurisdição única ou sistema inglês, cabendo exclusivamente ao

Judiciário decidir toda e qualquer demanda sobre aplicação do

Direito ao caso concreto. Por este sistema a função de julgar e

administrar é desempenhada por órgãos distintos, pertencentes a

Poderes diversos: Poder Judiciário e Poder Executivo,

respectivamente.

Nesse sistema de jurisdição o Poder Judiciário é o único

órgão competente para dizer do direito aplicável em determinada

situação com caráter de coisa imodificável e definitiva, fazendo

coisa julgada.

Adotando este sistema (jurisdição única) o Brasil relegou

o chamado sistema de jurisdição dupla ou dual, sistema do

contencioso administrativo ou sistema francês. Tal sistema

consagra duas ordens jurisdicionais. Uma dessas ordens cabe ao

Poder Judiciário, a outra a um organismo próprio do Executivo,

denominado contencioso administrativo, a este incumbindo de

julgar em caráter definitivo as lides que Administração Pública é

parte, cabendo a solução das demais pendências ao Poder

Judiciário. A Administração Pública, assim, tem uma justiça

própria e fora do Judiciário.

5.2. Meios de controle

A Constituição Federal prevê alguns meios específicos

para a efetivação do controle judicial conhecidos como remédios

constitucionais, dos quais destacamos: o Habeas Corpus, o Habeas

Data, o Mandado de Segurança Individual e Coletivo, o Mandado

de Injunção, a Ação Civil Pública e a Ação Popular.

As demandas enumeradas, no entanto, não excluem

outras espécies de demandas. Por exemplo, pode-se em um

embargos à execução questionar-se a validade do título executivo

392

(MAFFINI, 2008, p. 219), ou ainda, a matéria levantada em um

mandado de segurança (direito líquido e certo) não impede que seja

sustentada via ação ordinária.

5.2.1. Habeas corpus

O habeas corpus é um remédio constitucional destinado a

proteger o direito de locomoção (ir e vir). É uma das garantias mais

antigas do indivíduo tendo seu primeiro aparecimento na Carta

Magna de 1215.

Possui fonte constitucional no art. 5º, LXVIII e é

regulado pelo CPP nos arts. 647 a 667.

É uma ação gratuita, proposta sempre que alguém estiver

sofrendo ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação

em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder

(sendo que abuso de poder é uma forma de ilegalidade).

Ainda que a liberdade de locomoção seja comumente

advinda de atos emanados do Poder Público, nada impossibilita a

impetração de habeas corpus contra atos de particular (MENDES,

2008, p. 522 e STJ no HC nº 35.301/RJ). Em sentido contrário,

afirma Luis Roberto Barroso (2009, p. 182) que o CPP refere-se à

autoridade coatora, e que o particular por não ser autoridade não

poderia cometer abuso de poder. Além disso, a ilegalidade do

particular em tolher o direito de locomoção configuraria crime de

cárcere privado (art. 148 do CP).

Por possuir rito sumaríssimo, exige prova pré-constituída,

ou seja, impede a dilação probatória. Pode ser utilizado de forma

repressiva ou preventiva (salvo conduto), e seu cabimento só é

possível nos casos em que a ação possa resultar, ainda que em

decorrência de conversão, em prisão do paciente (Súmula nº 695

do STF), excluindo-se assim, as infrações que somente cominem

pena de multa (Súmula nº 693 do STF) bem como as penas

criminais impostas às Pessoas Jurídicas (STJ no RHC nº

24.933/RJ, HC nº 93.867/GO, no RHC nº 16.762/MT). É incabível

também em relação a punições disciplinares militares (art. 142,

§ 2º da CRFB/88, porém, os pressupostos de legalidade [e não


393

mérito] destas punições podem ser analisados por este remédio

constitucional, STF no RE nº 338.840/RS e no HC nº 70.648/RJ).

Por ser ação com previsão constitucional e voltada à

defesa da liberdade pode ser impetrado por qualquer pessoa (física

ou jurídica, advogado ou não), pelo Ministério Público e inclusive

expedida (e não impetrada) de ofício por juiz ou tribunal (art. 654,

§ 2º, do CPP).

O art. 102, I, d e i, II, a; o art. 105, I, c e II a; o art. 108, I,

d e o art. 109, VII, todos da CRFB/88, trazem normas referentes à

competência para processamento e julgamento de habeas corpus.

5.2.2. Habeas data

Previsto no art. 5º, LXXII, da CRFB/88 o habeas data é

o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou

jurídica para assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados

de entidades governamentais ou de caráter público, bem como para

a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo. Serve, também, para proceder à

anotação nos assentamentos do interessado, contestando ou

explicando possível pendência sobre o fato objeto do dado. Esta

garantia constitucional foi regulamentada pela Lei nº 9.507/97.

São sujeitos passivos da impetração as pessoas públicas

ou privadas, estas somente se mantiverem registros ou banco de

dados de natureza pública (o Serviço de Proteção ao Crédito

[SPC], por exemplo).

Só tem cabimento a impetração quando a informação,

retificação ou anotação for negada ou pelo decurso do período

constante no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/97. Logo,

deve haver a provocação da instância administrativa, mas não

necessariamente o seu esgotamento.

Não cabe habeas data se não houver recusa quanto às

informações por parte da autoridade administrativa. Esta recusa

deve surgir como prova na forma do art. 8º da Lei nº 9.507/97.

O rito processual é o mesmo do mandado de segurança,

com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil,

394

culminando a ação com uma decisão de natureza mandamental. É

um processo isento de custas, não há condenação em honorários e

o Ministério Público atua como fiscal da lei (custus legis).

O habeas data tem prioridade de tramitação sobre todos

os atos judiciais, exceto sobre o habeas corpus e mandado de

segurança.

Não pode ser confundido com o direito de obter certidões

(art. 5º, XXXIV, b da CRFB/88) ou informações de interesse

particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII da CRFB/88), pois

havendo recusa no fornecimento da certidão ou informações de

terceiros, o remédio constitucional disponibilizado é o mandado de

segurança, e não o habeas data. Se o pedido efetuado for no

sentido de assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante, como visto, o remédio, aí sim, será o habeas

data (LENZA, 2009, p. 743).

As regras de competência estão previstas na Constituição

Federal no art. 102, I, d e II a, no art. 105, I, b, no art. 108, I, c, art.

109, VIII e no art. 121, § 4º.

5.2.3. Mandado de segurança individual

É ação de natureza civil em que se protege próprio direito

subjetivo e não a reparação do direito supostamente lesado. Por

isso, o mandado de segurança não é substitutivo da ação de

cobrança e não produz qualquer efeito patrimonial (Súmulas nºs

269 e 271 do STF).

O mandado de segurança individual é o remédio

constitucional (art. 5º, LXIX, da CRFB/88) de que se pode socorrer

toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual

(exemplo: PROCON) para proteger direito individual, próprio,

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,

lesado ou ameaçado de lesão, por ilegalidade ou abuso de poder

(que é sempre uma ilegalidade) tendo como agente coator

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de

atribuições do Poder Público. Está regulado pela Lei nº 12.016/09

(que revogou as Leis 1.533/51 e 4.348/64).


395

O mandado de segurança pode ser tanto repressivo como

preventivo, sendo que neste último caso a prevenção deve atender

a três aspectos: o da realidade, na qual o impetrante deve

demonstrar que o ato realmente vai ser produzido, o da

objetividade, na qual a ameaça de lesão deve ser séria, e não

fundada em meras suposições e o da atualidade na qual a ameaça é

iminente, presente no momento da ação, e não ameaças passadas

(CARVALHO FILHO, 2008, p. 962). A título exemplificativo

podemos citar o mandado de segurança preventivo

questionando/impedindo o lançamento de um tributo em

determinada alíquota, que como já visto é ato vinculado.

Ocorrendo o fato gerador, o tributo deve ser lançado pela


Direito líquido e certo é aquele direito que pode ser

provado de plano, através de prova pré-constituída, existente e

definido em seu conteúdo. Independe de comprovação posterior,

logo, não necessita de dilação probatória. Pode ser direito

reconhecido mediante interpretação de normas jurídicas,

escolhendo-se entre duas ou mais teses, portanto, nada impede que

esse direito possa ser suscetível de controvérsia. A complexidade

da matéria ou a as controvérsias de direito não são impeditivos

para se impetrar um mandado de segurança (Súmula nº 625 do

STF).

São legitimados a ingressar com a ação (impetrante)

pessoa física (brasileira ou não, agente político, etc.) ou jurídica,

inclusive órgãos públicos (mesa do Legislativo, procuradoria, etc.),

universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida,

condomínio, etc.).

Trata-se de ação civil de rito sumário especial, sujeito a

normas procedimentais próprias, pelo que somente

subsidiariamente lhe são aplicáveis as disposições do Código de

Processo Civil.

O titular de direito líquido e certo, pode depender,

contudo, da iniciativa de um terceiro, também titular do direito

atingido. Neste caso, o titular de direito líquido e certo decorrente

de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar

396

mandado de segurança a favor de terceiro originário, se o titular

não o fizer, no prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente

(art. 3º da Lei nº 12.016/09). Sob o assunto expõe André Ramos

Tavares (2009, p. 52-3): deve haver notificação do titular do

direito originário, sua inércia pelos trinta dias seguintes e a

propositura do mandamus pelo titular do direito decorrente de

direito de terceiro, tudo dentro do prazo total de cento e vinte dias

(art. 23). Isso significa que, para o impetrante de direito

decorrente de direito de terceiro, a contagem não se inicia com a

ciência, por parte deste terceiro, do ato/fato a ser impugnado, mas

sim pela data da notificação que o futuro impetrante fizer quanto

ao terceiro. O impetrante, neste caso, deverá aguardar os trinta

dias e, apenas em seguida, e no prazo de noventa dias, é que

poderá impetrar o mandado de segurança.

O mandado de segurança tem caráter personalíssimo,

assim com a morte do impetrante não há de se falar em sucessão

processual, restando tão somente a possibilidade de extinguir a

ação sem julgamento do mérito (neste sentido o STJ no REsp nº

89.882/MG e no RMS nº 2.415/ES).

É considerado autoridade coatora (impetrado, sujeito

passivo) o agente público (pessoa física), equiparando-se para os

efeitos da lei à autoridade, os representantes ou órgãos de partidos

políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como

pessoa investida da função pública que editou ou executou o ato

administrativo que ofendeu direito líquido e certo, como Presidente

da OAB, do CREA, Prefeito, Secretários, Ministros,

Superintendentes, etc. (art. 1º, § 3º da Lei nº 12.016/09).

São também considerados autoridades coatoras agentes

de uma empresa concessionária (STJ no REsp 457.716/MT) ou

outras entidades privadas, como escolas ou universidades, quando

seus atos se relacionem com funções delegadas pela

Administração. Neste sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, e decisão proferida em 14/04/2010, tendo como Relatora a

Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, no AI nº

0000503-23.2010.404.0000, movido contra a Pontifícia

Universidade Católica do Rio Grande Sul – PUC-RS – entidade

http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=00005032320104040000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=9544602b91303217855e7c9b51e2440e&txtPalavraGerada=JURI


397

privada de ensino, quanto ao impedimento de colação de grau em

decorrência da não realização do ENADE:

ADMINISTRATIVO. NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME

NACIONAL DE CURSOS. COLAÇÃO DE GRAU.

IMPEDIMENTO. ILEGALIDADE.

A não realização do Exame Nacional de Desempenho de Estudante -

ENADE não impede a colação de grau, por não compor a formação do

aluno do curso superior.

Na Súmula nº 333 do STJ, por exemplo, as licitações

promovidas por empresas públicas ou sociedades de economia

mista, por tratar-se de ato tipicamente de direito público, são

passíveis de mandado de segurança. Indo ao encontro deste

posicionamento, o art. 1º, § 2º da Lei comentada trata não caber

mandado de segurança contra os atos de gestão comercial

praticados pelos administradores de empresas públicas, de

sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço

público.

Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as

consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer

o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por

ela controlada.

No caso de órgãos colegiados, por exemplo, o impetrado

é o presidente, chefe ou administrador do órgão, por exemplo, o

presidente de uma comissão de licitação é a autoridade coatora

para o caso de mandado de segurança. Se, porém, o procedimento

licitatório já tiver sido homologado pela autoridade superior, a

legitimidade será deste.

Esta ação tem prazo decadencial de 120 dias (art. 23 da

Lei nº 12.016/09) contados do dia da ciência, pelo interessado, do

ato impugnado. O STF já se posicionou no sentido que mesmo se

operando somente a extinção do prazo para ingressar com a ação

de mandado de segurança, e não a extinção do próprio direito

subjetivo, a natureza do prazo de 120 dias é decadencial (STF no

RMS nº 21.362/DF e Súmula nº 632). Com esta afirmação, já

podemos concluir que, ainda que se perca o prazo decadencial de

120 dias impostos pela Lei para se ingressar com o mandado de

398

segurança, o direito do impetrante pode ser salvaguardado via ação

ordinária (comum). Assim, o que decai não é o direito

propriamente dito, mas sim os benefícios que o rito especial do

mandado de segurança oferece.

Por força da Súmula nº 430 do STF o pedido de

reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o

mandado de segurança.

A competência para processar e julgar o mandado de

segurança vem prevista na Constituição no art. 102, I, d, no art.

105, I, b, no art. 108, I, c, e no art. 109, VIII. Ainda com relação à

competência existem as Súmulas nºs 624 do STF, 41 e 177 do STJ,

bem como a título elucidativo as decisões do STF no MS nº

24.691/MG entendendo que a competência originária para

conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a

Turma Recursal dos Juizados Especiais é da própria Turma

Recursal e não do Supremo Tribunal Federal, e do STJ no CC nº

5.248/MT posicionado-se no sentido de que se uma autarquia

federal impetra mandado de segurança, mesmo que a autoridade

coatora seja estadual ou municipal, a competência para processar e

julgar é da Justiça Federal (art. 109, I, da CRFB/88).

Desta forma, podemos concluir que a competência

jurisdicional para o mandado de segurança não é definida apenas pela

titularidade da autoridade coatora, levando-se em consideração os

atributos pessoais do cargo que podem influenciar na competência

(neste sentido Súmula nº 511 do STF), mas também se a pessoa (física

ou jurídica) lesada possui competência perante a Justiça Federal.

Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese

(Súmula nº 266 do STF). Nada impede, também, que o juiz defira a

Atenção! No caso de ser declarada a incompetência absoluta, os autos devem ser remetidos ao juiz competente, aproveitando todos os atos não decisórios, admitindo-se a aplicação do art. 113, § 2º do CPC (STF no MS nº 26.006/DF, no MS nº 25.087/SP e no MS nº 26.244/DF).


399

segurança sob o fundamento de inconstitucionalidade de uma lei,

mas o fará para o efeito de tutelar um direito subjetivo específico.

Da mesma forma é incabível mandado de segurança

quando (art. 5º da Lei nº 12.016/09) se tratar de:

Ato de que caiba recurso administrativo com efeito

suspensivo, independente de caução (e o interessado

efetivamente o tenha interposto, neste sentido o STF decidiu

no MS nº 24.511/DF). Entretanto a existência de recurso

administrativo com efeito suspensivo não impede o mandado

de segurança contra omissão da autoridade (Súmula nº 429 do

STF), é o caso de postular-se um efeito ativo ao recurso, pois

se a autoridade está omissa, e o impetrante está postulando

uma ação, de nada adianta um recurso com efeito suspensivo.

De decisão judicial transitada em julgado (Súmula 268 do

STF).

De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito

suspensivo.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MS IMPETRADO CONTRA

ATO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU

PREJUÍZO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

Admite-se a impetração de mandado de segurança contra ato

judicial em situações teratológicas, abusivas que possam gerar dano

irreparável ou nos casos em que o recurso previsto não tenha obtido

ou não possa obter efeito suspensivo. Precedentes citados: AgRg no

MS 10.252-DF, DJ 26/9/2005; AgRg no MS 10.029-DF, DJ 28/2/2005;

AgRg no MS 15.777-SP, DJe 18/4/2011, e MS 15.941-DF, DJe

1º/7/2011. AgRg no MS 17.857-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,

julgado em 7/11/2012

A sentença do mandado de segurança possui natureza

preponderantemente mandamental, de ordem, de determinação,

cabendo apelação se concedida ou denegada a segurança (art. 14 da

Lei nº 12.016/09). A sentença que concede o mandado está sujeita

obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto,

ser executada provisoriamente (art. 12, § 3º da Lei estudada).

Não se admite condenação em honorários advocatícios

em ação de mandado de segurança (Súmulas nºs 105 do STJ e 512


400

do STF), nem a interposição de embargos infringentes (art. 25 da

Lei). Ao despachar a inicial, o juiz ordenará (art. 7º):

Que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial,

enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos

documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as

informações;

Que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial

da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial

sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito

(inovação trazida pela nova Lei);

Que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando

houver fundamento relevante e do ato impugnado puder

resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida,

sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou

depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à

pessoa jurídica.

Da última afirmativa extrai-se ser admissível a concessão

de medida liminar (Lei nº 12.016/09, art. 7º, III, e Súmula nº 626

do STF) e uma vez concedida, este processo passa a ter prioridade

de julgamento, sendo que seus recursos, inclusive terão prioridade

de julgamento sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus

(arts. 7º, § 4º c/c 20 da Lei nº 12.016/09). Neste sentido o art. 26 da

Lei estipula constituir crime de desobediência, nos termos do

Código Penal, o não cumprimento das decisões proferidas em

mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e

da aplicação da Lei nº 1.079/50, quando cabíveis. O STF na

Súmula nº 735 definiu não caber recurso extraordinário contra

acórdão que defere medida liminar.

Atenção! A concessão de liminar é vedada quando tiver por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art330

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L1079.htm


401

Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito

público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave

lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o

presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do

respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a

execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo,

sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a

julgamento na sessão seguinte à sua interposição (art. 15 da Lei nº

12.016/09). Entretanto, o art. 7º, § 1º diz ser cabível agravo de

instrumento (seguindo as regras do Código de Processo Civil) da

concessão ou denegação de pedido liminar. Assim, constata-se que

da concessão da medida liminar ou sendo julgado procedente o

mandamus cabe tanto agravo de instrumento ou apelação,

respectivamente, quanto pedido de suspensão ao presidente do

tribunal.

5.2.4. Mandado de segurança coletivo

Inovação da Carta Federal de 1988 (art. 5º, LXX), o

mandado de segurança coletivo é um remédio posto à disposição

de partido político com representação no Congresso Nacional e

organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa

dos interesses de seus membros ou associados. Hoje está incluída

na Lei do Mandado de Segurança nº 12.016/09, que, portanto, não

se limitou a dispor sobre o mandado de segurança individual.

Possui os mesmos pressupostos do mandado de

segurança individual (direito líquido e certo, ilegalidade ou abuso

de poder, por exemplo), porém sua diferença encontra-se no objeto

e na legitimação.

O mandado de segurança coletivo tutela (tem por objeto)

interesse, direitos de natureza coletiva, transindividuais, quais

sejam: coletivos ou individuais homogêneos. Neste sentido, agora,

afirma o art. 21, parágrafo único, da Lei do Mandado de

Segurança:

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança

coletivo podem ser:

402

Coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os

transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular

grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica básica;

Individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito da Lei

do Mandado de Segurança, os decorrentes de origem comum e

da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte

dos associados ou membros do impetrante.

Os legitimados são somente (art. 21, caput, da Lei nº

12.016/09):

Partido político com representação no Congresso Nacional, na

defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes

ou à finalidade partidária, e;

Organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um

ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou

de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus

estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,

dispensada para tanto, autorização especial.

Quanto aos partidos políticos, a legitimação corresponde

ao direito de defender seus integrantes em questões políticas ou à

finalidade partidária, e não para defender qualquer direito inerente

à sociedade (STJ no MS nº 197/DF e STF no RE nº 196.184/AM e

no MS nº 20.653/DF).

A legitimidade das organizações sindicais, entidades de

classe ou associação é por substituição processual: legitimação

extraordinária.

A impetração do mandado de segurança coletivo pelos

sindicatos, em favor de seus associados, independe de autorização

específica destes (Súmula nº 629 do STF), porquanto, como

substitutos processuais, defendem os interesses coletivos ou

individuais dos associados: pleiteiam em nome próprio direito

alheio (neste sentido STF no RE nº 193.503/SP, no RE

210/029/RS, no RE 213.111/SP).


403

Pela Súmula nº 630 do STF, a entidade de classe também

possui legitimação para o mandado de segurança ainda que para

defender interesses que beneficiem apenas uma parte da categoria

(neste sentido STJ no RMS nº 20.762/RJ).

Importante destacar que o art. 5º, XXI, da CRFB/88

exige expressa autorização quando for o caso de representação, ou

seja, a associação como mandatária de seus associados, e não nos

casos de substituição processual, como é o caso do mandado de

segurança coletivo.

No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa

julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria

substituídos pelo impetrante, não induzindo litispendência para as

ações individuais. No entanto, os efeitos da coisa julgada não

beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a

desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta)

dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança

coletiva.

Ainda, no mandado de segurança coletivo, a liminar só

poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da

pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no

prazo de 72 (setenta e duas) horas.

5.2.5. Mandado de injunção

O mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI, da

CRFB/88 tem espaço sempre que alguém se considerar prejudicado

pela falta de norma reguladora que torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania. Trata-se de uma ação que

afeta direito subjetivo em face de uma omissão legislativa.

Estão legitimados todos aqueles que têm o seu direito

negado pela ausência da norma regulamentadora. Admite-se

inclusive a legitimidade para sindicatos (por substituição

processual, STF no MI nº 595) e não só para os particulares,

pessoas físicas ou jurídicas. Possui o mesmo rito do mandado de

segurança.

404

No julgamento do MI nº 107/DF, o STF entendeu que a

decisão deve declarar a omissão do órgão regulamentador (corrente

não concretista). Logo, resumir-se-ia o mandado de injunção tão

somente à comunicação da mora legislativa, ao reconhecer

formalmente a omissão legislativa, porque não se admitiria ao

Poder Judiciário o papel de legislador positivo (neste sentido o STF

no MI nº 168/RS e no MI nº 219/DF)

Nestes casos, entende Luis Roberto Barroso (2009, p.

266) que a ação teria natureza constitutiva e não meramente

mandamental. Mas o STF afirma que, ainda assim, a natureza do

mandado de injunção seria mandamental (MI nº 721/DF).

Quando a falta da norma regulamentadora for atribuída

ao Presidente da República, ao Congresso Nacional, à Câmara de

Deputados, ao Senado, ao Tribunal de Contas da União, aos

Tribunais Superiores ou ao próprio STF, a competência para

decidir o mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal (art.

102, I, q, da CRFB/88). Já a competência do Superior Tribunal de

Justiça está prevista no art. 105, I, h, da CRFB/88.

5.2.6. Ação civil pública

Prevista constitucionalmente no art. 129, III, e

disciplinada pela Lei nº 7.347/85, a ação civil pública é o

Atenção! O STF mudou seu posicionamento no MI nº 670/ES, no MI nº 708/ DF e no MI nº 712/PA (tratam do direito de greve dos servidores públicos civis), dando mais eficácia ao mandado de injunção, entendendo que, não obstante o caráter mandamental do instituto, é possível a cominação de prazo para o órgão competente editar a norma demandada, suprindo, assim, a mora legislativa, sob pena de vencido esse prazo assegurar, concretamente, o exercício do direito inviabilizado pela falta da norma: corrente concretista geral (aplicando-se a todo funcionalismo, não se restringindo somente aos impetrantes).


405

instrumento processual aplicável para tutelar interesses coletivos e

difusos.

É uma ação de rito especial, aplicando-se subsidiariamente

o rito ordinário (comum), que protege o meio ambiente, o

consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou

coletivo (a lista constante no art. 1º da Lei 7.347/85 é meramente

exemplificativa), não se prestando ao amparo de direitos

individuais, nem tampouco à reparação de prejuízos causados a

particulares.

Pode ser proposta para defesa do patrimônio público (STJ

no REsp nº 107.384/RS), do direito à saúde de um grupo de

indivíduos (STJ no REsp nº 854.557/RS). Neste mesmo sentido

são as Súmulas nº 643 do STF e nº 329 do STJ.

O conceito do que seja interesses difusos e coletivos é

encontrado no art. 81 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor). É oportuno lembrar que a ação popular também

tutela alguns interesses difusos e coletivos, o que não impede que

ambas as ações possam ser propostas, por força do art. 1º da Lei da

Ação Civil Pública: sem prejuízo da ação popular.

A Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a

função institucional de promover o inquérito civil (art. 8º, § 1º, da

Lei 7.347/85) e a ação civil pública, não se impedindo a

propositura por terceiros, segundo o que dispõe o § 1º do art. 129

da CRFB/88. Neste sentido, o art. 5º da Lei 7.347/85 expõe ter

legitimidade para propor a ação civil pública:

O Ministério Público;

A Defensoria Pública (STJ no REsp nº 912.849/RS);

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

Autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de

economia mista;

Associação que concomitantemente esteja constituída há pelo

menos 1 ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas

finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao

406

consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao

patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No Informativo nº 677 o Supremo Tribunal Federal

entendeu que o Ministério Público tem legitimidade para propor

ação civil pública em torno de certame para diversas categorias

profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a

pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam

o quadro da Administração Pública Municipal (RE nº 216.443).

O Ministério Público, se não intervier no processo como

parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei (custus legis).

Deve ser proposta no foro do local do dano (material ou moral)

conforme dispõe o art. 2º da Lei 7.347/85, podendo ter caráter

preventivo (via ação cautelar, art. 4º, ou via mandado liminar, art.

12) ou repressivo.

A sentença pode ter natureza condenatória ou

mandamental (art. 3º da Lei 7.347/85). A regra é a produção de

coisa julgada erga omnes, mas será inter partes quando for julgada

improcedente por falta de provas, e ainda ultra partes nos casos de

direitos coletivos em sentido estrito, como o meio ambiente do

trabalho (ZIMMER JUNIOR, 2008, p. 557).

5.2.7. Ação popular

Contemplada na Constituição Federal no art. 5º, LXXIII,

e regulada pela Lei nº 4.717/65, a ação popular é a ação

constitucional à disposição de qualquer cidadão (portador de título

de eleitor e em pleno gozo dos direitos políticos) que vise anular

ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural.

É forma de controle da Administração Pública, de

soberania popular (ZIMMER JUNIOR, 2008, p. 549) na qual o

autor da ação popular protege interesse da coletividade (e porque

não, direito seu também). Por defender direito da comunidade, não

está sujeita a custas processuais nem a honorários de sucumbência,

salvo má-fé.

O cidadão atua como substituto processual (da

coletividade). Se desistir da ação, por exemplo, outro cidadão ou


407

até mesmo o Ministério Público podem assumir a ação (art. 9º da

Lei nº 4.717/65). Logo, o Ministério Público não pode ajuizar a

ação, mas isso nada impede que em determinado momento apareça

como parte autora. O Ministério Público acompanhará a ação

necessariamente como custus legis (art. 6º, § 4º, da Lei da Ação

Popular).

No polo passivo estarão as pessoas públicas ou privadas e

as outras entidades referidas no art. 1º da Lei da Ação Popular, as

autoridades, funcionários ou administradores que houverem

autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou

que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os

beneficiários diretos do mesmo. Em princípio, é caso de

litisconsórcio passivo necessário.

A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado

pode abster-se de contestar a ação e atuar ao lado do cidadão autor

(art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/65).

Admite-se, também, a concessão de liminares (art. 5º,

§ 4º Lei da Ação Popular).

O art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 exige que o ato seja lesivo e

ilegal (um ato imoral é considerado ilegal). Esta lesividade pode ser

concreta ou presumida, material ou moral. Neste sentido o STJ decidiu no

EREsp nº 260.821/SP (CARVALHO FILHO, 2008, p. 970).

A regra é que a ação popular seja ajuizada no juízo de

primeiro grau. O foro competente é o do ato ou do contrato que

originou a ação. Nas hipóteses do art. 102, I, f e n, da CRFB/88,

entretanto, poderia o julgamento da ação popular ser de

competência originária do Supremo Tribunal Federal (LENZA,

2009, p. 748. Neste sentido STF na AO-QO nº 859/AP e na Pet nº

3.674/DF).

O efeito preponderante da sentença é desconstitutivo

(anulação do ato) e subsidiariamente condenatório (perdas e

danos). Possui também efeito erga omnes, salvo quando a ação for

julgada improcedente por falta de provas (a sentença neste caso

terá efeito inter partes). Prescreve em 5 anos (art. 21 da Lei

4.717/65) a partir da data do evento ou do primeiro ato que lhe der

publicidade.

408


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SANTANNA Gustavo da Silva Direito Administrativo Serie Objetiva

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