Sale and leaseback –järjestelyn ongelmakohtia

Sale and leaseback –järjestelyn ongelmakohtia

Prof. Jarno Tepora

Helsingin yliopisto

• Erotettava sale and lease back –järjestely rahoitus- ja vakuusjärjestelynä ja

ulkoistamisjärjestelynä

• motiivit:

• käyttöpääoman rahoitus

• likvidiä varoja yrityksen ydintoimintaan, esim. Kesko ja UPM

Sisältö

• Ilmiön oikeudellinen kuvaus

• Oikeusjärjestyksen normisto

• Sopimukset

• Pakottava lainsäädäntö

• Sopimussuhteet

• Sivullissuhteet

• ongelmakohtia

I. Sale and lease back -järjestely

1. Kiinteistöleasing-vakuusjärjestely

• Kaksiasianosaissuhde: rahoittaja / yritysasiakas

• Kolme oikeustointa – kauppa, vuokra ja osto-optio – muodostavat yhden arvioitavan kokonaisuuden

Jatkuu..

• Arvioinnissa merkitystä objektin tyypillä: irtain vai kiinteä omaisuus

• Panttaussäännösten soveltaminen:

• Irtain reaaliesine: (1) sopimussuhde; OikTL 37 § ja (2) sivullissuhde -> julkivarmistus -> traditio

• Kiinteä omaisuus: (1) sopimussuhde MK 2:11 ja (2) sivullissuhde -> ei sitovuutta

Jatkuu…

• Vakuusluovutusta tarkastellaan omistus-oikeudelle rakentuvana esinevakuutena

• Avoin vakuustarkoitus – omistus jakautunut luottoaikana

• Kohde jää rahoittajan omistukseen, jos asiakasyritys ei lunasta kohdetta – OikTL 37 §

• Vuokrasopimus aito käyttöoikeutta koskeva sopimus

II. Neljä eri vaihtoehtoa

• Vaihtoehto A kiinteistö Rahoittaja ------------- Asiakasyritys

1. Rahoittaja ostaa kiinteistön asiakkaalta2. Asiakas vuokraa kiinteistön rahoittajalta3. Asiakas ostaa kiinteistön vuokrakauden

päätyttyä

Jatkuu..

• Panttaussäännökset -> ei sitovuutta

• Vakuusluovutusta koskevat säännökset

* MK 2:11 -> ei sitovuutta-> kielletyt ehdot

* Vrt. MK 2:2 -> purkava/lykkäävä ehto

• Yhteenveto Vaihtoehto A ei oikeusjärjestyksemme mukaan mahdollinen

Vaihtoehto B

vuokra + rakennus Rahoittaja ----------------------- Asiakasyritys1.Asiakas perustaa siirtokelp. maanvuokra- oikeuden rahoittajalle2.Rahoittaja ostaa rakennuksen asiakkaalta3.Asiakas vuokraa rakennuksen rahoittajalta4.Asiakas ostaa rakennuksen vuokrakauden päätyttyä ja maanvuokrasopimus lakkaa

Jatkuu…

• Rahoittajan näkökulma: MK 14:4.1 2 kohta

• Maapohjan vuokraoikeus + rakennuksen omistusoikeus itsenäinen kohde

• Asiakkaan näkökulma: takaisinosto-oikeus rakennukseen (ei sovelleta MK 2:11) sitoo sopimussuhteessa

Jatkuu…

• Panttioikeudellisten säännösten perusteella ei jäsenny -> rakennus yksin ei voi olla panttioikeuden kohteena

• Vakuusoikeudellinen lähestymistapa:

* jäsentyy: rahoittaja suojattu kirjauksella

* asiakkaan kannalta oleellista on osto-option sitovuus sop.suhteessa; OikTL 37 §

ehdolta puuttuu sivullissitovuus

jatkuu…

• Yhteenveto:

• Vaihtoehto B tarjoaa rahoittajalle turvaavan järjestelyn kirjausmenettelyllä

• Asiakasyrityksen kannalta rakennuksen lunastusoikeus /-velvollisuus käytettävissä rahoittajaa kohtaan

• Oikeus/-velvollisuus ei sido kolmansia

Vaihtoehto C

kiint.osakeyhtiön osakkeet

• Rahoittaja ------------------ Asiakasyritys

1. Asiakasyritys perustaa oy:n ja luovuttaa kiinteistön oy:lle

2. Rahoittaja ostaa koko osakekannan3. Asiakasyritys vuokraa rakennuksen (LHVL)

4. Asiakasyritys ostaa osakekannan leasingkauden päätyttyä

Jatkuu…

• Panttioikeudellinen jäsennystapa

* osakkeiden traditio rahoittajalla -> sitoo asiakasyrityksen velkojia

* takaisinosto-oikeus pätevä, kohteena irtain omaisuus

* OikTL 37 §:n lex commissoria kielto

* sivullissitovuus / vilpitön mieli

Jatkuu…

• Vakuusluovutusoikeudellinen jäsennys:

* omistusoikeus on jakautunut -> rahoittajalla omistajan hallintaoikeus ja asiakkaalla esineoikeudellinen takaisinotto-oikeus ja vuokraoikeus

* takaisinotto-oikeus sitoisi sopimus- ja sivullissuhteessa - oikeustason tarkastelu

Jatkuu..

• Toinen jäsennystapa -> rahoittaja saa täyden omistusoikeuden osakkeisiin

• Asiakkaalla käyttöoikeus vuokraoikeuden perusteella

• Asiakkaan esineoikeudellinen asema ei ole tässä vahva -> lunastusoikeus katsottava velvoiteoikeudelliseksi (vrt. Rahoitusvakuuslaki 4 §)

Jatkuu…

• Yhteenveto vaihtoehto C:

• tarjoaa rahoittajalle turvaavan järjestelyn panttioikeudellisten ja vakuusluovutusta koskevien säännösten pohjalta

• Asiakkaan näkökulmasta vaihtoehto C mahdollinen; vakuusluovutus tulisi jäsentää niin, että omistusoikeus on jakautunut

Vaihtoehto D

Rahoittaja -------------------- Asiakasyritys

1. Rahoittaja ostaa kiinteistön asiakkaalta

2. Rahoittaja luovuttaa kiinteistön perusta-malleen yhtiölle

3. Asiakas vuokraa rakennuksen

4. Asiakas ostaa osakkeet vuokrakauden päätyttyä

Jatkuu…

• Muistuttaa vaihtoehtoa C

• Voidaan kysyä: tuleeko asiakkaan tehdä panttausilmoitus (KK 10:1.2) rahoittajalle, kun kiinteä om. on muutettu arvopaperi-muotoon

• Vai riittääkö, että rahoittaja on alun alkaen sopinut menettelystä

III. OikTL 37 §:n soveltamisalasta

• OikTL 37 § soveltuu vakuusluovutukseen• Selvitettävä -> hyväksytäänkö sale and lease

back sellaisena kuin se on laadittu (= aito kauppa, vuokraus ja lunastusoikeus) vai onko kyse kokonaisarvioinnissa vakuusluovutuksesta -> OikTL 37 § tulisi sovellettavaksi

• Selvitettävä -> kumpi osapuolista on oikeus-toimen kohteena olevan varallisuuden (osakkeiden) omistaja kantaen omistajan riskin

Jatkuu…

• Jos osakkeiden omistajana pidetään rahoittaja-vuokranantajaa, joka kantaa omistajalle normaalisti kuuluvan riskin -> ei OikTL 37 § tule sovellettavaksi

• Selvitettävä tarkemmin -> kumpi osapuolista kantaa merkittävimmän taloudellisen riskin esineestä järjestelyn aikana

Jatkuu..

• Selvitetään:

(1) vuokrasopimuksen sisältöä ja sen mukaan määräytyvää vastuuta esineestä

(2) millainen takaisinostovelvollisuus/ - oikeus asiakasyrityksellä on esineeseen

Jatkuu..

• Triple net lease –sopimus siirretään taloudellista riskiä vuokralaiselle

* kuluriski on arvioitavissa etukäteen

• Asiakkaan takaisinostovelvollisuus / aito takaisinosto-optio

* ennalta sovittu määrähinta / käypä hinta

* Vuokrasumman sitominen vuokranantajan lainakustannuksiin, käytännössä korkoon

Jatkuu..

• Kummalle osapuolelle on sälytetty peruskorjausvastuu -> vaikeammin etukäteen määritettävissä

* jos vastuu kokonaan tai suurimmaksi osaksi on jyvitetty vuokranantajan maksettavaksi -> julkiselle omistajalle kuuluu myös taloudellinen omistajuus

Jatkuu..

• Yhteenveto:• OikTL 37 §:n soveltaminen sale and lease

back järjestelyyn tulee harkittavaksi, jos (1) asiakkaalla on takaisinosto-velvollisuus, (2) jos takaisinostohinta on ennalta määrätty, (3) jos vuokranmäärä on sidottu vuokranantajan lainakustannuksiin ja (4) jos asiakkaalle on jyvitetty perus-korjausvastuu vuokrasopimuksessa

Oikeuspoliittisia näkökohtia

• Taloudellinen omistus / juridis-muodollinen omistus

• Rahoitusinstrumenttien kehittyminen -> omistusoikeuden käyttö monipuolistunut

• Annettava oikeudellista relevanssia, jos taloudellista riskiä sijoituksen arvon kehittymisessä

• IFRS-tilinpäätöskäytäntö• Kiinteistön ulkoistaminen

IV. Vuokrasopimuksesta

• Maanvuokran ja huoneenvuokran välisestä suhteesta

• Vuokrauksen pääasiallisella tarkoituksella merkitystä rajanvedossa

• Kun rakennus tai sen osa vuokrataan toiselle ja samalla myös maa-alue sen yhteydessä käytettäväksi -> sovelletaan LHVL:ia

V. Vuokrajärjestelyt kiinteistöjen ulkoistamisjärjestelyissä

• Triple net lease –sopimus

* vuokralainen vastaa kaikista mahdollisista kuluista

* kannustimet vuokralaiselle• Likaiset vuokrasopimukset• Douple net lease –sopimus

* vuokran lisäksi vakuutukset ja verot

* vuokranantaja maksaa ylläpito-/hoitokust. -> ulkopuolinen palvelu

Jatkuu..

• Peruskorjausvastuusta sopiminen

• Vuokralaisella hoitovastuu -> rakennus/ osa palautetaan ”vastaavassa hyvässä kunnossa”

• Vuokra-aika 10-25 vuotta

• Peruskorjausvastuusta sovittava -> sitä koskevan riskin jakamista -> merkitystä esineen omistajakysymyksen kannalta

Laki liikehuoneistojen vuokrauksesta (LHVL)

• LHVL 2 § -> säännökset pääasiassa dispositiivisia -> sopimusvapaus

• Pakottavat säännökset toisen sopimuspuolen suojaksi -> edellyttävät tämän nimenomaista reagointia

• Seuraavassa tarkastellaan pakottavia säännöksiä:

Jatkuu…

• Kuittauskielto LHVL 8 § -> kuittauskielto-ehto on mitätön -> vuokralaisella on oikeus kuitata vuokraansa vastasaamisellaan

• Laki velan vanhentumisesta (15.8.2003/ 738) korvasi LHVL:n erityissäännökset velan vanhenemisesta -> velat vanhenevat kolmen vuoden kuluessa

• Velkoja saa käyttää vanhentunutta saata-vaa kuittaukseen (lain 15 §; taannehtiva)

Jatkuu..

• Korvaus määräaikaisen sopimuksen päättyessä LHVL 45 §:n nojalla -> arvoa nostaneet muutos- ja korjaustyöt, jos vuokralaisella on ollut oikeus suorittaa työt

• LHVL 19.1 § -> vuokralaisella oikeus ryhtyä toimenpiteisiin huoneistoa koske-van välittömän vahingon estämiseksi tai rajoittamiseksi

Jatkuu..

• Jos vuokralaisella on oikeus hankkia kohde takaisin vuokrakauden päätyttyä ennalta määriteltyyn hintaan -> sisältyykö tähän LHVL 45 §:n mukainen korvaus

• Jos osto-optiota ei ole tai se määräytyy käyvästä arvosta 45 §:n mukainen korvaus tulisi maksaa

Jatkuu..

• Sopimuksen purku terveysvaaran perusteella -> LHVL 50 §: ”jos vuokralai-selle tai vuokralaisen palveluksessa ole-van terveydelle aiheutuu ilmeistä vaaraa huoneiston käyttämisestä sopimuksessa edellytettyyn tarkoitukseen”

• Esim. kosteushaitta -> homesienet

• Riski on ilmeinen

Jatkuu..

• Triple net lease –sopimus -> vastuu-kysymys• Sovittava laatustandardeista -> ulkopuolinen

tarkastus ja hyväksyntä• Vuokralaiselle asetettava oikealle tasolle

kannustimet• Sopimuksen purkuoikeus ei riippuvainen

vuokranantajan omasta menettelystä• Jos vuokranantajan menettelystä->

korvausvastuu; näyttö vuokralaisella

Jatkuu…

• Sopimuksen purku hallinnan estymisen perusteella -> vuokralaiselle olennainen merkitys -> ei tule juurikaan kysymykseen

• Sopimuksen purku vuokranantajan vaihtumisen vuoksi

* vuokralaisella säännöllisesti kohde hallinnassa -> suojattu

Jatkuu..

• LHVL 50 § 3-kohta muu sopimusrikkomus

• Koskee vain vuokrasopimusta ja sen mukaista vuokrasuhdetta

• Yleinen sopimuksen purkuperuste -> oleellinen sopimusrikkomus -> kynnys korkealla

• LHVL:n pakottavat purkuperusteet riittäviä

Jatkuu..

• Sopimuksen purku sovitun vakuuden asettamatta jättämisen seurauksena LHVL 7 §

• LHVL 15 §:n purkuperuste: liikehuoneiston hallinnan saamisen estyminen

• LHVL 19 §: sopimuksen purkaminen korjaus- ja muutostöiden perusteella

• LHVL 34 § kohteen myynti-> osto-optio

VI.Tyypillisistä lausekkeista

• Vuokran sitominen rahoituskustannuksiin• LHVL 24 § mahdollistaa vuokran sitomisen

indeksiin -> toistaiseksi tai väh. 3 vuotta• Sitominen liikevaihtoon -> erityisesti

kaupan alalla• Liikevaihtosidonnainen vuokra on riskialtis,

jos sale and lease back on tapahtunut korkealla vieraalla pääomalla -> vipuvaikutus ei kestä suuria vaihteluja

Jatkuu..

• Yleisesti triple net lease –sopimuksissa on

sovittu vuokran olevan ensisijaisesti riippu-vainen vuokranantajan rahoituskustannuksista ja vain toissijaisesti se on indeksoitu (pätevä vuodesta 1981)

• Vuokra jaetaan yleensä pääoma- ja hoito-osaan• Voidaanko jossain olosuhteissa ko. sopimus-

ehtoa pitää kohtuuttomana ja sovitella LHVL 25 ja 5 §:n perusteella

Jatkuu..

• Kanne vuokranmäärän muuttamiseksi ratkaistava kokonaisharkinnalla

• KKO 1994:96 -> suhdannevaihteluilla ei merkitystä -> sopimustahon kannettava vastuunsa pitkissä sopimuksissa elinkeinoympäristön mahdollisesta muutoksesta

• maariski

Jatkuu..

• Sopimussakkojen käyttö sopimuksen tar-koituksen toteuttamisen varmistamiseksi

• Vuokralaisen suojaksi säädettyjen pakottavien säännösten kiertämiseksi se ei ole laillinen

• LHVL 52.3 § -> sopimusehto, jonka mukaan vuokraa maksettaisiin vielä vuokrasopimuksen tultua puretuksi, on mitätön