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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1C/ Santo Domingo nº 8Puerto de la CruzTeléfono: 922 36 61 10/14Fax.: 922 36 61 13Procedimiento: Procedimiento ordinarioNº Procedimiento: 0000384/2015NIG: 3802841120150001903Materia: Sin especificarResolución: Sentencia 000042/2016IUP: ZR2015010594Intervención: Interviniente: Abogado: Jose Antonio Ballesteros GarridoProcurador: Pablo Fernando Coito FontsereDemandante AAA BBB

Demandado Banco Popular Español, S.A. Demandado Popular Banca Privada, S.A.

Perito Rubén Manso OlivarPerito Prosper Lamothe D

SENTENCIA

En Puerto de la Cruz, a 8 de junio de 2016

Vistos por Dª. María Antonia Benito Bethencourt, Sra. MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto de la Cruz, los presentes autos del Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el número 384/2015, a instancia de D. AAA y Dª. BBB, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Coito Fonseré, contra Banco Popular Español, S.A y Popular Banca Privada, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- En fecha de 2 de diciembre de 2015, la representación procesal de D. AAA y Dª. BBB formuló demanda de juicio ordinario, con arreglo a las prescripciones legales, contra Banco Popular Español, S.A y Popular Banca Privada, S.A., en la cual se solicitó que se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda: 1º) Se anule el CFA de fecha 7 de noviembre de 2007, con el anexo para reestructurarlo de fecha de 26 de octubre de 2012, con las consecuencias legales previstas en el art. 1.303 CC. 2) Se anule el CFA de fecha de 15 de febrero de 2008, con las consecuencias legales previstas en el art. 1.303 CC. 2B) Subsidiariamente a la petición nº. 2, se condene solidariamente a las demandadas a indemnizar al actor por la pérdida o “rentabilidad negativa” causada por el CFA de fecha de 15 de febrero de 2008, que se calcula en 217.525 €, con sus intereses legales desde la fecha de notificación de la demanda, o subsidiariamente, la cantidad que se calcule en ejecución de sentencia a tener del valor que pudieran tener cuando se ejecute la sentencia las acciones del Banco Popular entregadas en liquidación del CFA. 3) Se anule el préstamo concedido en póliza de fecha de 31 de octubre de 2007 para financiar el primer CFA, así como su refinanciación por póliza de 22 de noviembre de 2012 y de la nueva refinanciación por póliza de 18 de septiembre de 2014, con los efectos del art. 1.303 CC. 4) Se anule el préstamo concedido en póliza de fecha de 16 de febrero de 2008 para financiar el segundo CFA, así como su novación por escritura de 16 de febrero de 2009 y su refinanciación por póliza de 5 de abril de 2013 y la novación de esta refinanciación por escritura de 19 de septiembre de 2014. 5) Se anule el préstamo concedido en póliza de fecha de 28 de enero de 2010 para financiar intereses del primer CFA, así como su refinanciación por póliza de 28 de enero de 2011 y de la nueva refinanciación por póliza de préstamo 2 de noviembre

de 2012, en la proporción en la que se destinaron a esa refinanciación y no a la de los préstamos multidivisa: 47,12%, 37,97% y 51,48%, respectivamente, quedando como resultado final el capital de préstamo de 2 de noviembre de 2012 reducido a 21.348,80 €. 6) Se anule el préstamo concedido el 4 de diciembre de 2013 para abonar intereses del préstamo indicado en el punto 3, así como su refinanciación por préstamo de 18 de septiembre de 2014, que es el mismo del punto 3. 7) Se anule la escritura de pignoración de acciones de 5 de abril de 2013 para garantizar el préstamo de la misma fecha.Como consecuencia de las anteriores nulidades, o en su caso, de la responsabilidad subsidiaria solicitada en el punto 2B, la parte interesa, que se compense el capital de los CFA y con el de los préstamos que los nutrieron y el de los intereses devengados que se cargaron al capital de las sucesivas refinanciaciones de los mismos. Y que se condene a las demandadas a reintegrar a los actores el importe de los intereses y comisiones que les han cobrado por esos préstamos, que hasta la fecha de la demanda son los siguientes: 8) Por el préstamo de 31 de octubre de 2007, deberán reintegrar 50.422,16 €. 9) Por el préstamo de 16 de febrero de 2008, 14.626,84 €. 10) Por el préstamo de 16 de febrero de 2009, 20.793,72 €. 11) Por el préstamo de 28 de enero de 2010, 630,92 €. 12) Por la póliza de 2 de noviembre de 2012, 13.914,96€. 13)POr la escritura de 2 de noviembre de 2012, 4.514,93 € de intereses, comisiones y gastos, y 6.161,86 € por el capital amortizado. 14) Por el préstamo de 5 de abril de 2013, deberán reintegrar 100,37 €. 15) Por el préstamo de 4 de diciembre de 2013, 521,81 €. Las anteriores cantidades suman 111.687,57 € a reintegrar a la parte actora. Asimismo la parte solicita que indemnicen a los actores en los gastos causados por dichos préstamos en concepto de honorarios y aranceles de Notarios, Registradores de la Propiedad, gestores y tasadores de impuestos, que desglosa: 16)Por el préstamo de 31 de octubre de 2007, deberán indemnizar 598,59 €. 17) Por el préstamo de 16 de febrero de 2008, 545,35 €. 18) Por el préstamo de 16 de febrero de 2009, 559,82 €. 19) Por el préstamo de 28 de enero de 2010, 37,97 €. 20) Por la póliza de 2 de noviembre de 2012, 999,64 €. 21)Por la escritura de 2 de noviembre de 2012, 948,46 €. 22) Por el préstamo de 5 de abril de 2013, 6.092,95 €. 23) Por la escritura de pignoración de acciones de 5 de abril de 2013, 91,12 €. 24) Por el préstamo de 4 de diciembre de 2013, 42,78 €. 25) Por la póliza de 18 de septiembre de 2014, 495,33 €. 26) Por la escritura de 19 de septiembre de 2014, 1.843,42 €. Las anteriores cantidades suman 12.255,43 € a indemnizar a la parte actora. 27) Por su parte, el actor reintegrará a las demandadas los dos cupones por importe de 50.000 € cada uno que percibió en fechas de 14 de noviembre de 2007 y 25 de febrero de 2008, Y todo ello con expresa condena en costas.SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se procedió, de conformidad con lo establecido en el art. 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), a dar a la entidad demandada traslado de la misma y de los documentos que la acompañaban, emplazándole para que la contestase en el plazo de veinte días previsto legalmente.TERCERO.- Transcurrido el plazo legal, presentada contestación, se acordó, en base a lo dispuesto en el art. 414.1 de la LEC, la citación de las partes, con las prevenciones legales correspondientes, para la celebración de audiencia previa al juicio, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2016, según consta en los autos. En dicho acto, las partes ratificaron sus respectivos escritos. Admitida la prueba pertinente propuesta, se señaló fecha para el acto del juicio, que se celebró el día 31 de mayo de 2016, con comparecencia de las partes y el resultado que consta en autos. Practicada la prueba admitida, consistente en documental e interrogatorio del demandante Sr. AA, testificales de D. XXX, Dª. CCC y de Dª. DDD, así como las periciales de D. Prosper Lamothe D y de D. Rubén Manso Olivar, presentadas conclusiones por las partes, quedó el pleito visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto determinar si procede la pretensión de la parte actora relativa a la nulidad de los CFA y préstamos suscritos para su financiación con las entidades demandadas, ejercitándose con carácter subsidiario, respecto del CFA suscrito en febrero de 2008, la acción de resarcimiento de las pérdidas de capital sufridas a consecuencia de dicho producto. Así, en la demanda se establece que el demandante Sr. A trabaja como piloto y copiloto de aeronaves, siendo además administrador social de P, S.L., entidad que gestionó unas franquicias de “F” como agente inmobiliario; y también adquirió viviendas para ponerlas en alquiler, siendo la única actividad que mantiene en la actualidad dicha sociedad. Fue también administrador de la sociedad T, S.L., que se dedicaba a obras menores de reforma y pintura en viviendas; y de la entidad K, S.A., que se constituyó para adquirir viviendas que se alquilaráin, pero que no llegó a tener actividad efectiva. Pese a los cargos que ocupa el actor, este no lleva la gestión de las expresadas sociedades, ya que no se lo permiten su actividad laboral y su falta de formación en dirección de empresas, siendo la gestión llevada por terceras personas -gerentes-. La formación y experiencia laboral del Sr. A no guardan relación alguna con el mercado y los productos financieros complejos, ni tampoco la de su esposa, la codemandante Sra. B, que es técnica de empresas turísticas y que sólo actuó en relación al préstamo hipotecario suscrito el 5 de abril de 2013. El Sr. A es cliente de Banco Popular desde septiembre de 2007 y hasta la contratación de los productos financierosobjeto de litis, había invertido sus ahorros en productos calificados como no complejos, conforme al art. 79 bis 8 de la LMV, tales como planes de pensiones, fondos de inversión en renta fija, variable o inmobiliario y depósitos a plazos, siendo calificado por las entidades demandadas como un cliente minorista.Hasta la contratación de los productos litigiosos no había tenido relación con Popular Banca Privada (BPB), habiendo partido la iniciativa de su contratación de la directora de la oficina principal de Banco Popular en Puerto de la Cruz, Dª. CCC, que en octubre de 2007 llamó al actor y le pidió que fuese a su oficina para informarle de un producto especial, creado por los profesionales especializados de BPB, que según le informó cuando fue a la oficina, sólo estaba destinado a los mejores clientes del banco; la Sra. C le explicó por encima las características elementales del producto financiero estructurado “CFA Tridente SAN TEF REP 5 YRS” y le concertó una reunión con Dª. DDD, que según su tarjeta de visita era una gestora de patrimonios, a fin de que le explicara el producto de forma detallada en presencia de la Sra. C. En dicha reunión, la Sra. D le informó de que el producto ofertado era un depósito por importe de 250.000 € y que, como sabían que él no disponía de ese dinero, se lo prestaría el banco con la garantía del propio depósito, lo que era una muestra de la seguridad que había de que su resultado fuese favorable. Le indció que dicho préstamo para la inversión tendría unos intereses especialmente favorables, euribor más 0,40%, lo que conllevaría un amplio margen de beneficios para el cliente, ya que el depósito devengaría unos intereses más elevados, ya que unos días después de contratar el producto le pagarían un interés del 20% (50.000 €) y después le pagarían unos elevados intereses adicionales según el comportamiento de las acciones que se tomarían como referencia, a saber, las del Banco Santander, Repsol y Telefónica, siendo acciones de las tres mayores empresas que cotizaban en el IBEX 35, con una gran estabilidad y proyección de su cotización al alza. De esta forma, le informó de que cobraría el importe de la inversión y un 15% adicional si al cabo de dos años, el 2

de noviembre de 2009, la cotización de las tres acciones superaba la de la fecha del contrato; de no ser así, el contrato se prorrogaría otro año, hasta noviembre de 2010, de modo que cobraría un 30% de interés adicional si la cotización de las tres acciones a tal fecha superaba la de la contratación inicial; de no ser así, aún se prorrogaría el contrato otro año más, para cobrar un 45% de interés si la cotización a tal fecha de las tres acciones superaba la de la fecha de inicio; de no ser tampoco así, se prorrogaría un año más, hasta la fecha final de 7 de noviembre de 2012, en la que recuperaría la inversión y cobraría un 60% de interés si la cotización de las tres acciones superaba la inicial a fecha de 31 de octubre de 2012; si alguna de ellas cotizase por debajo, recuperaría la inversión, si a fecha de 31 de octubre de 2012 todas y cada una de las acciones que componen el subsayente hubiesen cerrado con una cotización igual o superior al 60% del precio de cotización a la fecha inicial del contrato; y para el caso de que su cotización fuese inferior a dicho 60 % del precio de cotización inicial, recibiría acciones de la empresa con peor evolución respecto de la cotización inicial; no se le aclaró en ningún momento que el valor de las acciones que recibiría en tal caso estaría en proporción de la bajada de su cotización, de modo que podría sufrir importantes pérdidas; por el contrario, en todo momento se insistió en la seguridad del producto y en su alta rentabilidad, haciendo creer al demandante que en el peor de los casos recuperaría el capital mediante la entrega de acciones de la sociedad con peor evolución, en número suficiente para que su valor en Bolsa le permitiera amortizar el préstamo que había de concertar para financiar la inversión, el cual estaba garantizado por la misma inversión; y que en el peor de los escenarios, su única pérdida sería la de los intereses y gastos del citado préstamo en cuanto excediesen del cupón por importe de 50.000 € que iba a cobrar el 14 de noviembre de 2007. Sin más explicaciones y sin entregarle otra documentación o información precontractual y sin realizar más averiguaciones sobre la situación patrimonial, conocimientos y experiencia del Sr. A, el cual actuó convencido e incluso honrado de que le consideraran como uno de los mejores clientes del banco, éste procedió a la firma del primer documento contractual y de la póliza de préstamo, esta última ante Notario. Días después, el actor fue a la oficina del banco a firmar el resto de los documentos, firmándose el contrato justo el día antes de que entrase en vigor la normativa Mifid, motivo por el que la parte cree que de contrario se mostró gran interés en que firmara el contrato cuanto antes. En concreto, firmó un contrato de fecha de 31 de octubre de 2007, en el que se quiere crear la apariencia de que fue el cliente el que encargó al banco el diseño de la operación, hecho que niega la parte demandante; el contrato financiero a plazo, de fecha de 7 de noviembre de 2007; la póliza de préstamo de fecha de 31 de octubre de 2007; y demás documentación anexa, firmada en tal fecha. El CFA se firmó en la misma Notaría que el préstamo, en presencia de la directora de la oficina bancaria, la Sra. D y el Sr. E, estos en representación de BPB.En febrero de 2008, la gestora de BPB volvió a llamar al actora para recomendarle una nueva operación en los mismos términos que la suscrita en octubre de 2007, siendo el importe del depósito de 250.000 €, ofreciéndole para financiarlo un préstamo nuevamente con intereses reducidos, de euribor + 0,40%, insistiendo que era un producto para clientes escogidos, totalmente seguro y de una gran rentabilidad, de modo que le pagarían un cupón de 50.000 € (el 20%) a los pocos días de su contratación, el 25 de febrero de 2008, y después le pagarían unos elevados intereses adicionales según el comportamiento de las acciones que se tomarían como referencia, a saber, las del Banco Santander, BBVA y el propio Banco Popular. De esta forma, le informó de que recuperaría la inversión y cobraría un cupón adicional del 16% del capital invertido si al cabo de dos años, el 11 de febrero de 2010, la cotización de las tres acciones superaba la de la fecha del contrato; de no ser así, el contrato se prorrogaría otro año, hasta febrero de 2011,

de modo que cobraría un cupón adicional del 32% de interés si la cotización de las tres acciones a tal fecha superaba la de la contratación inicial; de no ser así, aún se prorrogaría el contrato otro año más, para cobrar un 48% de interés si la cotización a tal fecha de las tres acciones superaba la de la fecha de inicio; de no ser tampoco así, se prorrogaría un año más, hasta la fecha final de 11 de febrero de 2013, en la que cobraría un 64% de interés adicional si la cotización de las tres acciones superaba la inicial; si no la superaban, pero sí era superior al 60% de la cotización inicial, recuperaba la cantidad invertida y conservaba el 20% cobrado como cupón inicial; si no alcanzaban ese 60%, recibiría acciones de la empresa con peor evolución respecto de la fecha de contratación inicial. El demandante firmó un contrato de fecha de 11 de febrero de 2008, en que se pretende nuevamente crear la apariencia de que fue él quien solicitó al banco que le preparase el instrumento financiero a plazo que finalmente firmó el 15 de febrero siguiente, firmando la póliza de préstamo para su financiación el día 16 de febrero de 2008. Tanto en este caso como en el de octubre de 2007, con posterioridad a la firma del contrato, el actor se descargó de la web del banco una consulta con los datos esenciales del préstamo.A lo largo de la vigencia de los dos CFA, BPB fue enviando al actor de forma periódica los estados de posición de su inversión en los que siempre expresaba el valor nominal de ésta (250.000 € para cada una) pero sin mostrar cuál era su valor de mercado. Sin embargo, en una comunicación de fecha de 20 de marzo de 2012, por primera vez, en un pie de nota, se informa al cliente de forma expresa de que el valor real del producto puede no coincidir con elvalor nominal, sino que puede haber pérdidas; pese a ello, no se le informa de la valoración del mercado, sino que sólo se dice que el banco puede darle tal información si la pide; la entidad bancaria incumple así su obligación de informar al cliente periódicamente sobre sus inversiones y sobre su valor real, en contra de las exigencias de la CNMV. Tras recibir dicha comunicación, el Sr. A acudió a la oficina del banco para que le explicaran su contenido, donde se le informó, varios meses después, tras demorarse con excusas, que el producto iba a tener unas pérdidas muy importantes y de que tendría que asumir la devolución del préstamo que el propio banco le había hecho; y dado que el banco conocía que no tenía medios para hacer frente a su devolución, le haría una novación del producto financiero estructurado, que le permitiría recuperar la inversión en unos años y le concedería una refinanciación del préstamo, para que pudiera devolverlo con la cantidad a recuperar de la novación del estructurado. Dicha operación no fue pedida por el cliente, sino que fue ofrecida y diseñada por el banco, conocedor de la imposibilidad de que el cliente devolviera el préstamo concedido para financiar el producto. La novación se firmó en 26 de ocutbre de 2012, introduciendo modificación en el contrato financiero a plazo de noviembre de 2007 en relación a los vencimientos anticipados, final del estructurado y sus condiciones; igualmente fue cancelado el préstamo concertado para su financiación y se concedió al actor un nuevo préstamo por un capital de 260.000 €, con vencimiento el 9 de noviembre de 2015.Por su parte, el estructurado de febrero de 2008 venció el 18 de febrero de 2013, sin que las acciones subyacentes tuviesen un valor superior al 60& de su cotización inicial, por lo que el actor recibió 49.415 acciones del Banco Popular (las de peor evolución) las cuales se habían depreciado en un 87,01% respecto de la cotización inicial, siendo su valor de 32.475 €, según se hizo constar en la comunicación remitida por BPB el 5 de abril de 2013. Dado que el actor no disponía de patrimonio para devolver el préstamo concertado para financiar el producto financiero -habida cuenta del escaso valor de las acciones recibidas- el banco le propuso concederle un nuevo préstamo, si bien condicionó su concesión a que el actor hipotecase su vivienda familiar, así como a que constituyera sendas

hipotecas sobre otras tres viviendas de su propiedad, por lo que el 5 de abril de 2013 los demandantes otorgaron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, para la concesión de un préstamo por importe de 270.000 €, con un plazo de 2 años, hasta el 5 de abril de 2015, fecha en la que debería reintegrarse íntegramente, con un tipo de interés del 4%. En la misma fecha se otorgó una póliza por la que las acciones de Banco Popular que había recibido el actor se pignoraron para garantizar la devolución del préstamo. Con tales pólizas la entidad bancaria mejoró sustancialmente su posición acreedora. Unos días antes de la firma de tales pólizas, el 22 de marzo de 2013, los actores dejaron constancia en Actas ante Notario de las presiones y amenazas recibidas por el banco en orden a la ejecución de todos los bienes del Sr. A y del hecho de que suscribían las pólizas como un mal menor frente a la amenaza de ejecución universal, sin que por ello renunciaran a formular las reclamaciones que pudierancorresponderles; asimismo el Sr. A dejó constancia de la falta de transparencia con la que actuaba el banco, que se negaba a facilitarle información detallada sobre las condiciones del préstamo a constituir. La parte niega que la firma de las pólizas para la refinanciación de los productos constituyan actos de convalidación de los vicios de la contratación inicial. El Sr. A no pudo atender los intereses de los préstamos concertados para financiar los productos estructurados, por lo que se fueron firmando nuevos préstamos para financiar los gastos e intereses que se acumulaban y que iban creciendo. Así, el préstamo de 31 de octubre de 2007, concertado para financiar el estructurado de noviembre de 2007, generó 598,59 € de gastos de Notaría y 60.422,16 € de intereses, comisiones y gastos cobrados por el banco, de los que el actor abonó 50.422,16 €.El préstamo de 16 de febrero de 2008, concertado para financiar el estructurado de febrero de 2008, generó 559,582 € de gastos de Notaría y 32.590,65 € de intereses, comisiones y gastos cobrados por el banco, de los que el actor abonó 20.793,72 €.El préstamo firmado el 28 de enero de 2010, por importe de 16.500 €, a fin de hacer frente al pago de intereses y gastos del préstamo asociado al estructurado de febrero de 2008, generó 80,56 € de gastos de Notaría y 1.504,02 € de intereses, comisiones y gastos cobrados por el banco, de los que el actor abonó 1.338,68 €. Ahora bien, como sólo 7.906,17 € del capital del préstamo se destinó al pago de intereses y gastos del estructurado de 2008 (la otra parte se destinó al pago de gastos e intereses de otro producto contratado por el actor, préstamos multidivisa, que no son objeto de la demanda), hecho el cálculo proporcional, en relación con el producto objeto de litis, el préstamo generó 39,97 € de gastos de Notario y 708,84 € de intereses, gastos y comisiones del banco, de los que el actor abonó 630,92 €.El préstamo firmado el 28 de enero de 2011, por importe de 35.000 €, a fin de refinanciar intereses, generó 1.834,42 € de gastos de Notaría y demás profesionales e impuestos y 7.023,01 € de intereses, comisiones y gastos cobrados por el banco, que fueron pagados con el préstamo posterior de 2 de noviembre de 2012. Ahora bien, como sólo una parte del capital del préstamo se destinó al pago de intereses y gastos del estructurado de 2008 (la otra parte se destinó al pago de gastos e intereses de otro producto contratado por el actor, préstamos multidivisa, que no son objeto de la demanda), hecho el cálculo proporcional, en relación con el producto objeto de litis, el préstamo generó 696,53 € de gastos de profesionales e impuestos y 2.666,64 € de intereses, gastos y comisiones del banco, los cuales se abonaron con el préstamo de 2 de noviembre de 2012.El préstamo firmado el 2 de noviembre de 2012, por importe de 260.000 €, a fin de refinanciar el préstamo para el capital del primer estructurado de noviembre de 2007, generó 999,64 € de gastos de Notaría y 25.294,40 € de intereses,

comisiones y gastos cobrados por el banco, de los que el actor abonó 13.914,96 €.El préstamo hipotecario firmado el 2 de noviembre de 2012 para refinanciar gastos e intereses por importe de 44.000 €, generó 1.842,38 € de gastos de Notaría, demás profesionales e impuestos; 8.779,97 € de intereses, comisiones y gastos cobrados por el banco, de los que el actor ha amortizado 11.969,43€. Ahora bien, como sólo 42.021,93 € del capital del préstamo se destinó a la refinanciación del anterior préstamo de 28 de enero de 2011 (la otra parte se destinó al pago de gastos e intereses de otro producto contratado por el actor, préstamos multidivisa, que no son objeto de la demanda), hecho el cálculo proporcional, en relación con el producto objeto de litis, el préstamo generó 948,46 € de gastos de Notario, demás profesionales e impuestos y 4.519,93 € de intereses, gastos y comisiones del banco, habiendo sido amortizados 6.161,86 €.El préstamo firmado el 5 de abril de 2013, por importe de 270.000 €, a fin de refinanciar el préstamo asociado al estructurado de febrero de 2008, generó 6.092,95 € de gastos de Notaría, demás profesionales e imuestos y 100,37 € de comisión cobrada por el banco.La póliza de pignoración de acciones de 5 de abril de 2013 generó gastos de Notario por importe de 91,12 €.El préstamo firmado el 4 de diciembre de 2013, por importe de 13.000 €, a fin de hacer frente al pago de intereses y gastos del préstamo de 2 de noviembre de 2011, generó 42,78 € de gastos de Notaría y 521,81 € de intereses ordinarios.El préstamo firmado el 18 de septiembre de 2014, por importe de 313.059,99 €, a fin de hacer frente al pago del capital, intereses y gastos del préstamo de 2 de noviembre de 2012 y del préstamo de 4 de diciembre de 2013, generó 495,33 € de gastos de Notaría.El préstamo firmado el 19 de septiembre de 2014, de novación del préstamo de 5 de abril de 2013, por importe de 270.00 €, generó 1.843,42 € de gastos de Notaría y demás profesionales.La parte alega que las entidades demandadas ofrecieron al actor unos productos financieros arriesgados incumpliendo la obligación esencial de informar adecuadamente y de forma comprensible para el cliente de las características del producto y, en especial de los riesgos concretos del mismo, de modo que el Sr. A tenía viciado por error el consentimiento al contratar los mismos, lo que hizo desconociendo los riesgos concretos asociados a los productos financieros concertados, que eran inadecuados totalmente al perfil de riesgo del cliente. Considera la parte actora que concurrió vicio en el consentimiento por error, al no haber sido suficientemente informado, suscribiendo los contratos con absoluto desconocimiento sobre los riesgos de los productos que se le ofertaban e inducido por la entidad demandada que actuaba como asesora.La parte aporta, como fundamento de sus alegaciones, informe pericial elaborado por el Profesor Dr. Lamothe D, en el que se califican los productos ofertados al demandante como productos financieros muy complejos de renta variable, con elevado nivel de iliquidez sin principal garantizado a vencimiento, que son adecuados únicamente para inversores muy expertos en la operativa de opciones y derivados, capaces de identificar, valorar y cuantificar los riesgos a que quedan expuestos. Igualmente establece que, al comercializar el producto BPB incumplió la obligación impuesta por la CNMV en su Circular 3/2000, de 9 de mayo, norma 9, que exige que se registre un folleto de la emisió y que el contrato tenga un contenido determinado, habiendo facilitado la entidad demandada una información menor de la exigida. El perito analiza las condiciones concretas de los productos ofertados al actor y concluye que las probabilidades de que pudiese cancelarse el producto de 2007 al cabo de un año de su contratación era sólo de un 16,98 %, siendo menores las probabilidades de cancelación anticipada en los años siguientes, siendo así que existía una probabilidad de llegar al vencimiento

tras cinco años del 72,80%, siendo del 52,72 % la probabilidad de alcanzar importantes pérdidas, superiores al 40%. Y el mismo cálculo hace en relación al producto del 2008, llegando a conclusiones sobre las probabilidades en cifras similares; y por lo que respecta a la reestructuración del CFA realizada en octubre de 2012, el perito concluye que las posibilidades de cancelación anticipada eran ínfimas, mientras que las de llegar al final con pérdidas superiores al 40% del capital eran del 94%.El perito mantiene igualmente que no se ofreció al cliente información sobre el contexto financiero de la inversión y sobre la situación en la que se encontraba el mercado, que estaba en un momento de incertidumbre, elevado riesgo con fuerte volatibilidad, crisis de liquidez, con un clima bajista especialmente acusado en la cotización de las acciones del sector financiero, con riesgo sistemático en la banca norteamericana y europea, y ello a raíz de la crisis de las hipotecas sub prime que se desató en la primavera de 2007 . Todo ello era conocido por las entidades demandadas, como todas las financieras, siendo un contexto que desaconsejaba asumir posiciones de riesgo en el sector financiero, justo lo contrario que lo que se ofreció al cliente.P.B.P. asesoró la compra de los productos, olvidando el deber de información del Art. 79 bis 1 de la L.M .V., al no informarles de los riesgos de los productos, del deterioro progresivo del emisor de los valores, y de los propios valores, lo que les hubiera permitido cancelarlos anticipadamente. Se alega que P.B.P. asesoró en la compra de productos inadecuados para su perfil, primando su interés sobre el de los clientes, no informando sobre la evolución el producto, ni la evolución de la inversión, solicitando la nulidad de los CFA contratados y, en consecuencia, de los préstamos y pólizas concertadas para su financiación inicial y su posterior refinanciación.Subsidiariamente, y en relación con el contrato de febrero de 2008 la parte solicita la indemnización de los daños y perjuicios por responsabilidad civil de las entidades bancarias, que actuaron con negligencia e incumpliendo su obligación de informar adecuadamente al cliente sobre los riesgos del producto financiero contratado.Frente a tales alegaciones, las entidades demandadas oponen que no existió error por parte de los demandantes en la contratación de los dos productos estructurados, siendo perfectamente conscientes los actores de lo que contrataban, pues todas las operaciones se hicieron a iniciativa suya. Sostienen las demandadas que el Sr. A indicó al personal del banco que estaba habituado a la contratación de productos financieros y les entregó la información patrimonial que se aporta como documento 2; así, cuando comenzó a solicitar información sobre posibles inversiones, el actor ya había contratado previamente en Banco Santander productos similares, en concreto, una póliza de préstamo/crédito por importe de 500.000 €, garantizado por productos de inversión en dicha entidad. El Sr. A es una persona cualificada, habituada al mundo empresarial, concretamente al sector inmobiliario, y aunque no tenga una formación financiera específica, si tenía capacidad suficiente para entender las explicaciones que le dieron y tomar una decisión sobre la inversión adecuada; de esta forma, decidió suscribir el primer producto financiero entendiendo perfectamente su funcionamiento y sus riesgos; y estando plenamente satisfecho con el producto, decidió suscribir el segundo. El demandante había concertado ya con Banco Popular una hipoteca multidivisa y solicitó información sobre productos de inversión similares a los que tenía con Banco Santander; en la sucursal se le ofreció ponerle en contacto con BPB, la entidad de banca privada especializada en inversiones y gestión de patrimonios, fijándose varias reuniones con la gestora Dª. DDD, que le facilitó un catálogo sobre inversiones; días más tarde, el actor se puso en contacto con PBP e indicó que había seleccionado el producto que finalmente firmó, solicitando si podía contar con financiación para contratarlo, al preferir no utilizar capital propio.

La parte alega que no existe una conexión directa entre el producto de inversión y la financiación, ya que el actor podía haber utilizado fondos propios. Tras la solicitud del Sr. A, BPB analizó el riesgo y las garantías y autorizó la operación en 250.000 € de préstamo con garantía pignoraticia del depósito estructurado. A la fecha del primero de los contratos, firmado en noviembre de 2007, no estaba vigente la normativa MIFID, razón por la que no les realizó el Test MIFID, si bien sí se obtuvo la información que señala el RD 629/1.993. Y en relación con el CFA 2008, P.B.P. Cumplió también rigurosamente con todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable. La parte mantiene que el servicio prestado por BPB no era de asesoramiento, sino de simple intermediación y de administración de cartera, por lo que cumplió con todas sus obligaciones en relación con la información a facilitar al inversor, entendiendo que aún cuando se hubiese producido dicha falta de información, la jurisprudencia ha señalado que el eventual incumplimiento de determinados deberes administrativos no conlleva sin más la nulidad de los negocios jurídicos celebrados.Tras haber cobrado el cupón por importe de 50.000 € del primer CFA, el actor decidió solicitar otra operación similar; de nuevo se le explicaron los distintos productos que podía contratar y se le entregó un catálogo, si bien el Sr. A tenía muy claro que quería repetir la misma operación y así obtener un nuevo cupón de 50.000 €, que percibiría con independencia del comportamiento de los valores subyacentes. Por tal motivo y conforme a lo solicitado por el demandante, se firmó el CFA de febrero de 2008.Meses más tarde la crisis económica comenzó a hacer estragos, la compañía aérea para la que trabajaba el actor, FUTURA, quebró, quedándose éste sin trabajo y comenzando así sus problemas económicos.La parte alega que, como conocía el actor, el riesgo es inherente a toda inversión vinculada a renta variable, que ofrezca importantísima rentabilidad: al momento de contratación el riesgo, no era tan alto como aducen los demandantes, y en el año 2007, cuando se contrató el primer CFA, así como en febrero de 2008, cuando se contrató el segundo, podía razonablemente esperarse que la evolución de las acciones subyacentes fuera positiva, como lo había sido losaños precedentes, de modo que la caída de su valor ni era la prevista por los expertos, ni podía ser conocida por BPB, ya que el único motivo de la caída tan drástica fue la crisis económica y el efecto contagio al mercado europeo a partir del otoño de 2008, tras la caída de Lehman Brothers. Cuando el demandante se percató de que el estructurado de 2007 iba a tener importantes pérdidas, decidió solicitar una novación del contrato, partiendo de él la iniciativa, firmándose dicha novación el 26 de octubre de 2012.Señalan que en ambos casos dicha contratación vino precedida de sendos precontratos, presentando ambos productos financieros una dinámica de funcionamiento y unos riesgos inherentes fácilmente explicables y comprensibles, que le habían sido explicados al Sr. A en las reuniones celebradas y en la documentación entregada. En el CFA 2007, todo estaba detallado en el Precontrato y Contrato suscrito por los actores, en el que constaba el funcionamiento y características del producto, habiéndosele proporcionado información detallada sobre las mismas y sus riesgos. Y lo mismo ocurrió en relación al CFA de 2008.La parte alega que no era necesario, en contra de lo sostenido en el informe pericial aportado de contrario, emitir un folleto informativo, porque se cumplían varias de las circunstancias previstas en el art. 30 bis, apartado 1 de la LMV, no estando ante una oferta pública, estando derogada en el momento en el que se contrató el producto la Circular 3/2000 a la que hace referencia el perito de la parte demandante, entendiendo la parte que, puesto que como dicha circular tenía por objeto la modificación de la Circular 2/1999 CNMV, al haber sido ésta derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Orden EHA/3537/2005, es lógico

establecer que también quedaron derogadas las normas que tenían como único objeto la modificación de la misma.Las entidades demandadas mantienen que PBP prestó al cliente información sobre la evolución de los mercados en los años siguientes a la suscripción de los productos, remitiéndole periódicamente información sobre su cartera y el mercado; dado que los productos contratados no consistían en la inversión o adquisición directa de las acciones o valores que se tomaban como referencia, que sólo actuaban como valores subyacentes, su valor sólo era relevante en las fechas de observación fijadas en los contratos CFA a efectos de determinar la posibilidad de amortización anticipada y la rentabilidad del producto, de ahí que en los extractos periódicos que se remitían al cliente no se fijase el valor de los subyacentes, ya que se hubiese tratado de un valor meramente teórico, sin trascendencia contractual, pudiendo dar lugar a malentendidos sobre su valor, no reflejando el “estado de la posición” de la inversión; se trataba de un producto ilíquido, no enajenable, por lo que informaba mensualmente del valor nominal de la inversión, comunicándose el precio oficial de cierre de los valores en cada uno de los períodos de observación.Alega además la parte que si al cliente le interesaba conocer la evolución diaria de los valores subyacentes, podía conseguir tal información por los medios de comunicación.En todo caso los gestores de P.B.P. efectuaron un seguimiento del producto y resolvieron todas las dudas planteadas por los demandantes.Se aporta por las demandadas informe pericial en prueba de sus alegaciones, niega la existencia de error que determine la nulidad de los contratos financieros concertados. Y sostiene que, sin perjuicio de los motivos indicados, la acción de nulidad que se ejercita se habría extinguido al haber sido ambos contratos confirmados por los actores, que firmaron unos contratos con contenido idéntico a los respectivos precontratos. En relación con el CFA 2008, es sorprendente que se pretenda invalidar dicho negocio por el mismo error en que habían incurrido unos meses antes; habiendo el actor recibido las remuneraciones pactadas, siendo aplicable lo previsto en los arts. 1.309 y1.311 del Código Civil.En todo caso defienden que de declararse nulos los CFAs, dicha nulidad no puede alcanzar, sobre la base de una pretendida conexidad, a las pólizas de crédito otorgadas por Banco Popular Español S.A., pues la financiación solicitada no venía exigida ni por los CFAs ni por ninguna de las demandadas.Igualmente alegan la inexistencia daños por incumplimiento que deban ser indemnizados ya que P.B.P. dio cumplimiento a sus obligaciones.SEGUNDO.- Fijadas las posiciones de las partes, cabe establecer que se ejercita con carácter principal por la parte demandante acción de anulabilidad de contratos, en base a lo estipulado en el art. 1.300, en conexión con los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil. Así, en el presente caso alega la parte demandante la concurrencia de error en el consentimiento. Y si bien la parte actora en el suplico de su demanda habla de “nulidad de pleno derecho” de la propia fundamentación jurídica de la demandad resulta que la demandante se remite a los preceptos del Código Civil que regulan la acción de anulabilidad, que es la que resulta aplicable en el presente supuesto, en el que existe consentimiento por la parte, si bien se alega que el mismo está viciado por error, siendo constante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a este respecto. En relación con lo anterior, debe estarse a lo previsto en el citado art. 1.265 del Código Civil, según el cual será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en SS de 30 de mayo de 1995 y 27 de noviembre de 1998 y en Sentencias más recientes, como la de 12 de enero de 2015) se trata de vicios del consentimiento que determinan la anulabilidad de los contratos, correspondiendo su prueba a quien los alega.El párrafo primero del art. 1266 C.C. estipula que para que el error invalide el

consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Cabe referirse a continuación a la jurisprudencia del TS sobre el error como causa de nulidad del contrato: Quien alega la existencia de un vicio en el consentimiento, en este caso el error invalidante, como causa generadora de una nulidad que lleve a la resolución de una obligación, debe cumplidamente probarlo conforme al art. 217, LEC; y en lo que afecta al error, doctrinalmente y conforme al art. 1.262, CC, "...el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato", debiendo recaer, para que invalide el consentimiento sobre la sustancia de la cosa o sobre sus condiciones que principalmente hubieran sido necesarias para su celebración (art. 1.262, CC) no pudiendo ser alegado en supuestos en que el error se hubiera podido evitar con una normal diligencia ( STS. 2 de abril y 27 de mayo de 1982 yde 27 de abril de 1989), como tampoco puede invalidar el consentimiento cuando recae sobre cosas no sustanciales, cuando se deriva de actos desconocidos para quien lo alega, además de inexcusable (STS. 17 de mayo de 1988). Es decir, se considera error invalidante del contrato, aquél que recae sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (STS de 26-06-2000).Con carácter subsidiario, en relación con el CFA de febrero de 2008, se ejercita la acción de responsabilidad civil por incumplimiento de la obligación impuesta legalmente a las entidades demandadas de informar al cliente detalladamente de las características y riesgos del producto financiero contratado, con reclamación de indemnización de los daños y perjuicios casionados, que se traducen en las pérdidas derivadas a los actores de dicho producto, y ello con fundamento en lo previsto en los arts. 1.101 a 1.109 del Código Civil.TERCERO.- Determinada las acciones ejercitadas, cabe fijar los hechos no controvertidos por las partes y aquéllos otros que son objeto de discusión y que serán analizados en los fundamentos siguientes:En fecha de 31 de octubre de 2007, el Sr. A y la entidad Popular Banca Privada, S.A., representada por la Sra DD y el Sr. E, suscribieron un precontrato financiero a plazos (documento 6 de la demanda) en cuya cláusula primera se hizo constar que “el CLIENTE se ha dirigido al BANCO manifestando su voluntad de realizar una inversión ajustada a ciertas características, para encargarle la contratación de un producto financiero adecuado”. Existe controversia entre los litigantes sobre la adecuación de la citada cláusula a lo realmente ocurrido, por cuanto que la parte actora mantiene que fue la directora de la sucursal de Banco Popular en Puerto de la Cruz la que contactó con él y le ofreció el CFA finalmente contratado, en colaboración con BPB.En la cláusula segunda del documento firmado en tal fecha se determinó que una vez efectuadas por el BANCO la pertinente prospección de marecado, como consecuencia de lo anterior y expuestas las diferentes alternativas, el CLIENTE ha decidido que el producto a suscribir sea un contrato financiero a plazo, determinándose a continuación las características del producto, con fijación de las fechas de inicio y vencimiento, así como las fechas de observación e las que podía producirse la amortización anticipada, precio de referencia, acciones subyacentes, etc.. En dicha cláusula se establece igualmente, en relación al precio de amortización, que el mismo es variable, en función de la evolución de las acciones que componen el Subyacente y ello de acuerdo con las reglas que se describen a

continuación en relación a los supuestos de amortización anticipada y de amortización a vencimiento. Por lo que se refiere a los primeros de tales supuestos, se determinala posibilidad de amortización anticipada en los términos expuestos en la demanda en las fechas de 9 de noviembre de 2009, 8 de noviembre de 2010 y 7 de noviembre de 2011. En caso de que no se produjera la amortización anticipada en alguna de tales fechas, se consigna que la cancelación y liquidación del contrato tendrá lugar el día 7 de noviembre de 2012, fecha en en la que el cliente recuperaría la inversión y cobraría un 60% adicional si la cotización de las tres acciones superaba la inicial a fecha de 31 de octubre de 2012; si alguna de ellas cotizase por debajo, recuperaría la inversión, si a fecha de 31 de octubre de 2012 todas y cada una de las acciones que componen el subsayente hubiesen cerrado con una cotización igual o superior al 0,60 (60%) del precio de cotización a la fecha inicial del contrato; y para el caso de que su cotización fuese inferior a dicho 0,60 del precio de cotización inicial, recibiría acciones de la empresa con peor evolución respecto de la cotización inicial. En la cláusula tercera se estipula que en consecuencia, la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcance las acciones que componen el Subyacente en las fechas de observación señaladas, de modo que el CLIENTE podría obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las reglas anteriores recibiese acciones al vencimiento, riesgo que conoce y acepta. El CLIENTE conoce y acepta asimismo que el producto financiero que se pretende adquirir carecerá de liquidez hasta su vencimiento...En igual fecha de 31 de octubre de 2007 se firmó por las mismas partes un contrato de intermediación. depósito y administración de valores a prestar por P.B.P en relación a los valores o activos que le confiase el acotr y los que adquiriese por su cuenta, refiriéndose el ámbito de la intermediación a la recepción de órdenes, para su tramitación o ejecución sobre los instrumentos de inversión que están dentro del ámbito de su actividad (documento 9 de la demanda). En la cláusula quinta del contrato se recogen las normas de conducta de las partes, entre las que está la de ajustar su actuación a las normas de conducta y requisitos de información previstos por la LMV y normativa y directrices complementarias. En la cláusula sexta se estipula la responsabilidad de B.P.B por los perjuicios que cause al cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y por actuaciones dolosas o negligentes.En la misma fecha de 31 de octubre de 2007, el Sr. A concertó con Banco Popular Español. S.A una póliza de préstamo por importe de 250.000 €, con vencimiento el 31 de octubre de 2012, pactándose un interés de amortización al tipo del 5,250% y un interés de demora al tipo del 4% (documento 10 de la demanda). En la póliza se incluyó una cláusula adicional de pignoración, a fines de garantía de las obligaciones dimanantes del préstamo, sobre el CFA suscrito el 31 de octubre de 2007 y la cuenta corriente en la que se ingresaron los 250.000 € prestados. No existe contradicción entre las partes en que la cantidad objeto del préstamo fue utilizada por el actor para financiar el producto financiero CFA precontratado. En fecha de 27 de marzo de 2008 las partes suscribieron una cláusula adicional a dicho contrato, dejando sin efecto el apartado que hacía referencia al redondeo del tipo básico de referencia y fijando el interés fijo el primer año al tipo del 5,126% y no al 5,25% inicialmente determinado (documento 11 de la demanda).En fecha de 7 de noviembre de 2007 se firmó por las partes el contrato financiero a plazos, por importe de 250.000 € y conforme a las características fijadas en el precontrato, incorporándose además cláusulas no contempladas en el precontrato (documento 7 de la demanda). Así, en la cláusula séptima se determina que las partes manifiestan haber entendido los términos, condiciones y riesgos de la operación y que asumen los riesgos inherentes, manifestando de forma específica el cliente, entre otros, ser consciente de que, por aplicación de las condiciones del

contrato, si el producto no se amortizase anticipadamente, y en la última fecha de observación el precio de cualquiera de las tres acciones del Subyacente cerrase con una cotización inferior al 60% de su Precio de Referencia, en tal caso recibirá un número de títulos de la acción subyacente que hubiera experimentado una mayor depreciación a esa fecha, los cuales, si fueran vendidos en el mercado en ese momento, reportarían al cliente una cantidad inferior al Importe Nominal inicialmente invertido, e incluso en el supuesto extremo de que la acción subyacente valiera cero a esa fecha, la pérdida sufrida alcanzaría el 100% del Importe de la Inversión. A la fecha del 31 de octubre de 2007, tal y como consta en el documento 8 de la demanda, el precio oficial de las acciones que componían el Subyacente era de 15 € las de Banco Santander; 27,25 €, las de Repsol; y 22,79 €, las de Telefónica.Con anterioridad a la contratación del CFA con B.P.B, tal y como resulta del documento 4 de la demanda, el Sr. A había contratado en la entidad Santander, amén de depósitos a plazo, contratos de tarjeta y otros, un Fondo de Inversión Inmobiliario, denominado “Santander BANIF Inmobiliario FII”, con un saldo a fecha de 5 de octubre de 2007, de 442.205,49 €, cuyo objetivo, de acuerdo con la documental aportada por la parte actora en el acto de la Audiencia Previa (documento 3) era la compra de inmuebles para su explotación en alquiler, viniendo su rentabilidad determinada por las rentas generadas por el alquiler, la revalorización anual de los inmuebles y los ingresos de la cartera de valores. Conforme a la información suministrada por la entidad bancaria en relación al citado Fondo, el perfil inversor es conservador, con un horizonte temporal de inversión de 3 a 5 años y un nivel de riesgo bajo. El Sr. Manso, perito de la parte demandada, determina en la página 23 de su informe, aportado en autos en fecha de 2 de marzo de 2016, y así lo indicó en la vista, que este fondo no implicaba devolución del capital garantizada y que, en el año 2009, se solicitó su suspensión de reembolso por falta deliquidez durante dos años, si bien el letrado del Sr. A expresó que su cliente lo habíaliquidado antes de que eso ocurriese.Igualmente el Sr. A tenía contratado con la entidad Banco Santander, a fecha de 5 de octubre de 2007 (documento 4 de la demanda) un Fondo de Inversión denominado Santander Emergentes Europa, cuyo saldo a tal fecha era de 9.643,09 €, no constando en las actuaciones información sobre las características del producto. Igualmente era titular de un depósito de custodia de Valores del Santander, por importe de 10.000 €; de las declaraciones efectuadas en la vista por el Sr. A y por los peritos de las partes, Sr. Lamothe y Sr. Manso, resulta que el actor era titular de acciones de las entidades Banco Popular y BBVA, habiendo determinado el Sr. Manso en la página 23 de su informe que, a cierre de 2007, el importe invertido en tales acciones era de 23.860 y 6.756 €, respectivamente.Asimismo tenía contratado con Banco Santander un plan de pensiones denominado “Dividendo”, que conforme al documento 4 aportado en la Audiencia Previa, en el cual el fondo invertía en valores de renta variable emitidos por compañías europeas, oscilando el porcentaje de renta variable entre el 60 y el 95%, invirtiendo en menor medida en emisiones de Deuda Pública a corto plazo y/o monetarios europeos. En la información suministrada por Banco Santander se consigna que se trata de un producto adecuado para personas que posean un perfil de riesgo moderado/agresivo o que tengan un horizonte de jubilación lejano. El perito de la parte demandada, Sr. Manso, determina en la página 23 de su informe que se trata de un fondo que tiene un riesgo de 6 sobre 7.E igualmente tenía concertado otro Plan de Pensiones, denominado “Top 25 Renta Variable”, cuyo saldo era de 62.088,77 € a fecha de 5 de octubre de 2007.No se discute por las partes que, a la fecha de contratación del primer CFA, el Sr. A

ejercía la profesión de piloto en la compañía Futura y era administrador único de la entidad P, S.L., cuyo objeto social era la adquisición, enajenación, arrendamiento, aprovechamiento y demás actuaciones relativas a bienes inmuebles; de la entidad T, S.L., dedicada a realizar obras y reformas en inmuebles; y de la entidad PX, S.A., siendo su actividad social la promoción inmobiliaria. Así resulta de las alegaciones de la demanda y del documento 1 de la contestación, habiendo declarado el Sr. A en la vista en tal sentido.En fecha de 11 de febrero de 2008, el Sr. A concertó con P.B.P, representada por Dª. DDD y D. EE, un nuevo precontrato de CFA, por un importe nominal de 250.000 € (documento 13 de la demanda), en cuya cláusula primera se estipuló de nuevo que en cuya cláusula primera se hizo constar que “el CLIENTE se ha dirigido al BANCO manifestando su voluntad de realizar una inversión ajustada a ciertas características, para encargarle la contratación de un producto financiero adecuado”. Al igual que ocurre en relación al primer CFA, existe controversia entre las partes en relación a la adecuación a la realidad de lo contenido en dichacláusula, por cuanto que la parte actora alega que fue la entidad bancaria la que de nuevo le ofertó el producto. En el precontrato se recogen las características del producto, así como los supuestos, fechas y consecuencias de las distintas amortizaciones del producto, en términos parecidos a los del primer CFA, a salvo las diferencias de cantidades y de fechas. De este modo, como se alega por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, se recoge en dicho documento que se abonaría un cupón de 50.000 € (el 20%) al cliente a los pocos días de su contratación, el 25 de febrero de 2008, y después la rentabilidad del producto dependería del comportamiento de las acciones que se tomarían como referencia, a saber, las del Banco Santander, BBVA y el propio Banco Popular. De esta forma, el cliente recuperaría la inversión y cobraría un cupón adicional del 16% del capital invertido si al cabo de dos años, el 11 de febrero de 2010, la cotización de las tres acciones superaba la de la fecha del contrato; de no ser así, el contrato se prorrogaría otro año, hasta febrero de 2011, de modo que cobraría un cupón adicional del 32% de interés si la cotización de las tres acciones a tal fecha superaba la de la contratación inicial; de no ser así, aún se prorrogaría el contrato otro año más, para cobrar un 48% de interés si la cotización a tal fecha de las tres acciones superaba la de la fecha de inicio; de no ser tampoco así, se prorrogaría un año más, hasta la fecha final de 11 de febrero de 2013, en la que cobraría un 64% de interés adicional si la cotización de las tres acciones superaba la inicial; si no la superaban, pero sí era superior al 60% de la cotización inicial, recuperaba la cantidad invertida; si no alcanzaban ese 60%, recibiría acciones de la empresa con peor evolución respecto de la fecha de contratación inicial. En dicho precontrato se incluyó igualmente la cláusula tercera, en la que se estipula que en consecuencia, la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcance las acciones que componen el Subyacente en las fechas de observación señaladas, de modo que el CLIENTE podría obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las reglas anteriores recibiese acciones al vencimiento, riesgo que conoce y acepta. El CLIENTE conoce y acepta asimismo que el producto financiero que se pretende adquirir carecerá de liquidez hasta su vencimiento...No se discute por las partes que, cuando se suscribió este precontrato y el posterior contrato definitivo, ya estaba en vigor la normativa MIFID.En la misma fecha de 11 de febrero de 2008, el Sr. A concertó con Banco Popular Español. S.A una póliza de préstamo por importe de 250.000 €, pactándose un interés de amortización al tipo del 5,193% y un interés de demora al tipo del 29% (documento 15 de la demanda). No existe contradicción entre las partes en que la cantidad objeto del préstamo fue utilizada por el actor para financiar el producto financiero CFA precontratado. En la póliza se incluyó una cláusula adicional de

pignoración, a fines de garantía de las obligaciones dimanantes del préstamo, sobre el CFA suscrito el 11 de Febrero de 2008 y la cuenta corriente en la que se ingresaron los 250.000 € prestados.En fecha de 15 de febrero de 2008, se firmó por las partes el contrato financiero a plazos, por importe de 250.000 € y conforme a las características fijadas en el precontrato, incorporándose además cláusulas no contempladas en el mismo (documento 14 de la demanda). Así, en la cláusula séptima se determina que las partes manifiestan haber entendido los términos, condiciones y riesgos de la operación y que asumen los riesgos inherentes, manifestando de forma específica el cliente, entre otros, ser consciente de que, por aplicación de las condiciones del contrato, si el producto no se amortizase anticipadamente, y en la última fecha de observación el precio de cualquiera de las tres acciones del Subyacente cerrase con una cotización inferior al 60% de su Precio de Referencia, en tal caso recibirá un número de títulos de la acción subyacente que hubiera experimentado una mayor depreciación a esa fecha, los cuales, si fueran vendidos en el mercado en ese momento, reportarían al cliente una cantidad inferior al Importe Nominal inicialmente invertido, e incluso en el supuesto extremo de que la acción subyacente valiera cero a esa fecha, la pérdida sufrida alcanzaría el 100% del Importe de la Inversión. A la fecha del 11 de febrero de 2008, tal y como consta en el documento 16 de la demanda, el precio oficial de las acciones que componían el Subyacente era de 11,43 € las de Banco Santander; 13,26 €, las de BBVA; y 9,31 €, las de Banco Popular Español.Tras la firma de los CFA, P.B.P remitió trimestralmente al actor informes de posición y movimientos en relación a las operaciones efectuadas (documento 18 de la demanda, que fue reconocido en la vista por la Sra. DD como los certificados trimestrales que se remitían a los clientes a fin de informales sobre sus productos financieros). En tales informes trimestrales se recoge el valor de cartera, la estructura patrimonial, el resumen de posición y el detalle de cartera. De acuerdo con la información suministrada por la demandada, a fecha de julio-septiembre de 2010, el valor patrimonial de los CFA contratados era de 500.058,23 €. No consta que se hubiese informado documentalmente al cliente en tales informes de la cotización de las acciones que constituían el Subyacente al tiempo de emitirse los informes trimestrales, ni de la evolución real del estructurado en función de la evolución de tales cotizaciones. Así, se ha aportado como documento 19 de la demanda un documento emitido por P.B.P en fecha de 20 de marzo de 2012, unos 8 meses antes del vencimiento del primer CFA, que, según se establece en el mismo, tenía por objeto informar al cliente de la valoración a fecha de 31 de diciembre de 2011 del citado contrato, consignándose exclusivamente su valor nominal, que se fija en 250.000 €. No obstante lo anterior, consta en autos que el Sr. A, en fecha de 21 de septiembre de 2010, remitió a la Sra. D un correo electrónico en el que el actor le manifiesta que el estructurado referenciado al SCH, BBVA y POPULAR, va regular. El otro peor, pero aún queda mucho tiempo por delante. (documento 6 de la contestación). El Sr. A reconoció en la vista haber remitido dicho correo electrónico a su gestora de P.B.P, si bien explicó que en esa época vivía en el extranjero y que, cuando venía a Tenerife, se pasaba por la oficina de Banco Popular y preguntaba sobre cómo iban sus productos, siendo informado de que las hipotecas multidiva iban mal, y los otros productos regular; que él los miraba por encima, pero siempre tranquilo en la creencia de que, en el peor de los casos, no perdería dinero.En fecha de 26 de octubre de 2012, unos días antes del vencimiento definitivo del primer CFA, las partes suscribieron el Anexo aportado como documento 22 de la demanda, que tuvo por objeto modificar el plazo y las condiciones de liquidación del contrato, fijando como nueva fecha de vencimiento el 9 de noviembre de 2015 y estableciendo nuevas fechas de amortización anticipada.

No resulta cuestión discutida que se celebró entre la parte actora y las entidades demandadas los restantes contratos fijados en la demanda, que se desglosan en los Hechos Tercero y siguients de la misma, habiéndose aportado la documentación contractual acreditativa con la demanda.CUARTO.- Fijados tales hechos, la controversia se centra, en primer lugar, en determinar si concurren los requisitos legales para entender que la parte actora tenía viciado el consentimiento cuando concertó en noviembre de 2007 y en febrero de 2008 los citados CFA, lo que, en su caso, conllevaría la ineficacia de los contratos, con efecto retroactivo a la fecha de los mismos (art. 1303 CC). A tal fin, y dada la contradicción entre las partes, procede valorar la prueba practicada.Al respecto, en consonancia con las alegaciones efectuadas en su demanda, el Sr. A declaró en la vista que un compañero de trabajo de la entidad Futura le recomendó que acudiese al Banco Popular en relación a la contratación del producto consistente en hipoteca multidivisa; y que él venía operando con el Banco Santander desde hacía años, teniendo una muy buena relación con el anterior director de la sucursal de Puerto de la Cruz, pero que habían sustituido a ese director y no estaba contento con la actitud de la nueva directora y con el resultado de los productos que ésta le había ofrecido, por lo que pensó que podía ser un buen momento para ver otras opciones. Por tal motivo, acudió a la sucursal en Puerto de la Cruz de Banco Popular, donde fue atendido por su entonces directora, Dª. C, con la que contrató una hipoteca multidivisa. De acuerdo con las manifestaciones del Sr. A, unos meses después de la firma de dicha hipoteca, Dª. C le llamó por teléfono y le pidió que acudiera a la sucursal, ya que tenía para ofrecerle un producto fantástico, que sólo se ofrecía a clientes especiales; él acudió a la sucursal y fue recibido por Dª. C y Dª. D, de P.B.P, quien le indicó que su departamento se ocupaba de gestionar las grandes fortunas de Tenerife, que eran profesionales que se dedicaban a esa actividad y que se encargarían de gestionar su patrimonio a fin de que le aportara rendimientos, que le iban a tratar muy bien; en dicha reunión, Dª. D, gestora de P.B.P, le entregó tres fotocopias en color con tres productos distintos que ofertaba su departamento, siendo uno el CFA que posteriormente contrató, recomendándole que lo firmara; los otros dos productos el actor no los comprendió, ya que se referían a dólares y petróleo, no recibiendo ninguna explicación o información verbal sobre los mismos, ya que en todo momento le recomendaron contratar el CFA. En la fotocopia que le entregaron sobre el CFA ponía que recibiría un cupón líquido a los pocos días de la firma, así como las ventanas de amortización del producto y demás características básicas. En dicha reunión, tanto Dª. D como Dª. C hicieron hincapié en el buen producto que era el CFA, se lo explicaron por encima, únicamente la operativa básica, y le indicaron que era un producto muy seguro, sin explicarle en ningún momento las circunstancias que podían influir en el devenir y resultado del mismo, tales como las fluctuaciones de las subyacentes con motivo de las políticas de imputación de pagos o por la crisis de las “sub primes” que ya había comenzado en EEUU, sin que le preguntaran o hicieran cuestión alguna en relación a su experiencia en materia financiera o en relación a su situación patrimonial. En este sentido, el actor expuso en la vista que la declaración patrimonial que se ha aportado con la contestacióna la demanda no la entregó a Banco Popular con motivo de la contratación de los CFA, sino que únicamente hizo entrega al banco de dicha declaración patrimonial posteriormente, cuando ante el devenir de los productos se vio obligado a hipotecar su vivienda, a fin de hacerfrente a las deudas.El demandante igualmente declaró en la vista que, en dicha reunión, Dª. D le manifestó que el CFA era un producto seguro y que recibiría un cupón del 20% del nominal en unos pocos días, lo que al demandante le venía muy bien, ya que en

ese momento tenía sus bienes inmuebles hipotecados y carecía de liquidez. Hasta tal punto le transmitieron que era un producto seguro que incluso Dª. C le indicó que el banco esta dispuesta a financiarlo con un préstamo por el importe del CFA, quedando garantizado dicho préstamo precisamente con tal producto, lo que era garantía de la seguridad del CFA y de lo convencidos que estaban de que iba a acabar bien; el actor expresó que, ante las explicaciones que le dieron sobre el producto financiero, pensó en todo momento que se trataba de un depósito garantizado, ya que le informaron de que, en el peor de los escenarios posibles, quedaría “lo comido por lo servido”, por cuanto que los intereses del préstamo quedarían cubiertos con el cupón inicial que recibiría tras la firma del CFA, de modo que, aún cuando se produjera el peor de los supuestos descritos en la documentación, no perdería dinero; le dijeron que era un producto que seguramente quedaría amortizado en 2 ó 3 años y que, aún cuando no fuese así y en el peor de los casos, los intereses generados por el préstamo se compensarían con los 50.000 €recibidos y además le entregarían acciones por el valor del CFA. El actor manifestó que se quedó tranquilo con las explicaciones que le dieron, pensando que era un producto que no eraarriesgado, por lo que se decidió a contratarlo, así como el préstamo que le ofreció Dª. C para financiarlo. El Sr. A expuso en juicio que, de no haberle ofrecido el banco el préstamo para su financiación, él no hubiese podido contratar el CFA, ya que carecía de liquidez para ello, por cuanto que tenía su patrimonio invertido en inmuebles y otros productos, siendo además uno de los principales atractivos del producto ofertado precisamente que recibiría un bono de 50.000 €, ya que en esa época le venía muy bien disponer de ese líquido.Igualmente manifestó que,en los días siguientes a esa reunión, le llamaron por teléfono del banco varias veces a fin de concertar cita para la firma del precontrato, que tuvo lugar una semana después de la primera reunión, justo el día antes de que entrara en vigor la normativaMIFID. Que todo fue muy rápido y que había abierto la cuenta corriente en el banco, necesaria para recibir el préstamo, sólo una semana antes, a indicación de Dª. C, ya que hasta ese momento carecía de cuenta bancaria en Banco Popular. Para la firma del precontrato se reunieron primero en la sucursal bancaria y luego fueron a la Notaría, no recibiendo más explicaciones sobre el producto. Firmó el precontrato, leyendo antes de hacerlo sus cláusulas únicamente por encima, ya que confiaba en las explicaciones que le habían dado sobre el producto; y si bien es cierto que leyó la cláusula tercera del precontrato, en la que se estipulaba que el rendimiento del producto dependía de la fluctuación del precio de mercado de los valores subsayecentes, y que sabía que el resultado dependía de la fluctuación de los valores subyacentes, confió en lo que le dijo la gestora de P.B.P en relación a que, en el peor de los supuestos, recibiría acciones por el valor del CFA, actuando en la creencia de que se trataba de un producto seguro, ya que de haber sabido que se trataba de una operación con tanto riesgo no la hubiese concertado. Él desconocía, cuando lo firmó, que podía perder todo el dinero que le prestaban, de haberlo sabido no hubiese contratado el producto, ya que él carecía de ese dinero, no disponía de liquidez.Y unos días después firmó el contrato definitivo.En cuanto al segundo CFA, el demandante declaró en la vista que, de nuevo, fue Dª. C quien, a principios de 2008, le ofertó el producto, manifestándole que era muy parecido al primero, si bien las condiciones del préstamo que le ofrecían para financiarlo eran mejores. El actor acudió a la sucursal, donde se reunió de nuevo con Dª. D, de P.B.P, quien le informó de que, con la entrada en vigor de la normativa MIFID había que hacerle un test previo a la contratación, pero que como no lo tenían preparado y ya había concertado un CFA anteriormente, entendían que no era necesario. No le hicieron pregunta alguna acerca de su experiencia y

perfil inversor ni sobre su situación patrimonial. En este segundo caso no hubo ulteriores explicaciones del producto, firmando el precontrato y el correspondiente préstamo para su financiación,, actuando de nuevo en la creencia de que se trataba de un producto seguro y garantizado, idéntico al primero CFA, ya que cuando firmó el segundo CFA aún desconocía los problemas con el primer CFA. El demandante indicó que, en el momento de la contratación del segundo CFA igualmente carecía de liquidez, de modo que no hubiese podido concertarlo si no le hubiesen ofrecido el préstamo para su financiación.El demandante expuso en la vista que, tras la firma de los CFA, recibió trimestralmente información del banco sobre los mismos, en la que constaba su valor fijo y ponía que estaba garantizado, por lo que estaba tranquilo pensando que ese era su valor. Por razones laborales se mudó al extranjero, si bien cuando venía a Tenerife acudía a la oficina a preguntar cómo iban los productos; allí le informaban de que las hipotecas multidivisa que tenía contratadas iban fatal, generando una deuda creciente, mientras que en relación a los demás productos ledecían que iban bien o regular; él los miraba por encima de vez en cuando, pero siempre estaba tranquilo ya que tenía la creencia de que, en el peor caso, no perdería dinero, ya que eso era lo que le explicaron cuando los contrató; y que en ese contexto es en el que se enmarca el correo electrónico de 21 de septiembre de 2010 aportado como documento 6 de lacontestación. El actor manifestó que, cuando quedaban seis meses para el vencimiento del primer CFA, leyó en internet acerca de productos tóxicos vendidos por los bancos a clientes y entonces revisó con detenimiento la “letra pequeña” del contrato, planteándose por primera vez si el producto que había firmado podía ser de ese tipo; acudió entonces a la oficina bancaria donde por primera vez le reconocieron que los CFA iban a tener fuertes pérdidas.Por lo que se refiere a la testigo Dª. C, directora de la sucursal de Banco Popular entre 2006 y 2010, la misma declaró en la vista que el Sr. A acudió a la oficina preguntando por las hipotecas multidivisa, a recomendación de un compañero de trabajo. Durante las conversaciones que mantuvieron, el actor le explicó las inversiones que tenía en Banco Santander; él le explicó que tenía un fondo de inversión en Santander con garantía inmobiliaria por un valor de 500.000 €, si bien ella no llegó a verlo, basándose en la información que le dio el propio cliente, desconociendo que se trataba de un producto calificado como no complejo; de las conversaciones que tuvo con el Sr. A pudo apreciar que tenía conocimientos en materia de productos financieros, ya que parecía entender las inversiones que tenía en Banco Santander y hablaba con familiaridad sobre ellas; y le ofreció la posiblidad de que conociera a alguien de P.B.P, por si le interesaban los productos financieros del Banco Popular, motivo por el que le presentó a Dª. D. La testigo negó que hubiese llamado por teléfono al Sr. A y le dijese que fuese a su oficina porque tenía que ofrecerle un producto especial. Por el contrario, indicó que quedó con el cliente y la gestora de B.P.B en su oficina y que Dª. DD trajo un catálogo con folletos de los diversos productos que ofertaba Banca Privada, sin que en ningún momento le insistieran en la contratación de algún producto; en la reunión, que duró unos 20-30 minutos, la gestora explicó al Sr. A cómo funcionaban los distintos productos y el cliente se llevó los folletos a casa para estudiarlos, eligiendo el CFA, seguramente porque tenía un cupón de salida del 20%. La testigo indicó que no le constaba si el Sr. A tenía liquidez para contratar el CFA y que fue él quien pidió el préstamo para financiarlo, partiendo de él la idea en la reunión; que cuando le pidió el préstamo le dijo que lo estudiaría, y que hizo un estudio de riesgos; que conocía que el actor tenía subrogada la vivienda habitual y que tenía solvencia e ingresos altos (ingresos brutos de 120.000 € según su declaración de IRPF), por lo que se le concedió el préstamo, ya que tenía capacidad de devolución.

En cuanto al segundo CFA, la testigo indicó que ella no intervino en su oferta y contratación, que el cliente habló directamente con Dª. D sobre el tema, que no pasó por su oficina ni fue ella la que se lo ofreció al Sr. A o puso en contacto a éste de nuevo con la gestora de P.B.P. Por su parte, la testigo Dª. D D, gestora de Popular Banca Privada, S.A desde hace 13 años, declaró que D. C la llamó en su día y le dijo que tenía en la sucursal un cliente que le había hablado de los productos financieros que tenía contratados con otra entidad y que quizás estuviese interesado en los productos que ofrecía B.P.B, por lo que concertaron una reunión, que duró unos 30 minutos, o más, en la que ella presentó y explicó al cliente los servicios que prestaba su departamento, entre ellos, la oferta de inversiones financieras, mostrando el Sr. A interés por los CFA, por lo que le mostró el catálogo de los productos estructurados, que eran unos 10-15, explicándoles los mismos. La testigo indicó que en B.P.B había un departamento de productos estructurados que trasladaba a las redes comerciales los catálogos sobre tales productos, que se ofrecían a cualquier cliente que mostraba interés en los mismos, sin que estuvieran limitados a clientes con un perfil determinado. El demandante se llevó el catálogo y a la semana dijo que quería contratar el estructurado concreto que finalmente concertó; le prepararon el precontrato y lo firmó, haciendo lo propio con el contrato definitivo una semana más tarde, durante la totalidad del proceso unas tres semanas. La testigo indicó que no se le hizo el test de idoneidad porque no era aplicable la normativa MIFID; y que no indagó en el perfil del cliente, habiendo declarado que no había recibido instrucción alguna de que la comercialización de los CFA debiera limitarse a un tipo de cliente en concreto, sino que se ofertaban a todo aquel cliente que se mostraba interesado; la testigo expuso asimismo que de las conversaciones con el actor se desprendía que el mismo tenía un alto conocimiento de los productos financieros y que conocía la situación del mercado de valores, entendiendo, cuando firmó el contrato, que podía tener pérdidas que podían alcanzar el 100% del importe nominal, habiéndosele explicado que el resultado del producto dependía de la cotización de las acciones que operaban como subyacente, negando que le dijese al actor que se trataba de un producto seguro, habiéndosele explicado que era un producto de rentabilidad variable y no garantizado. Asimismo testificó que conoce que actualmente el CFA está calificado como un producto complejo, si bien desconoce qué calificación tenía a la fecha de su contratación por el Sr. A. La testigo declaró que le puso un ejemplo del peor escenario posible, si bien no recordaba si le explicó al cliente las previsiones a futuro de las acciones, manifestando que no podía conocerse cómo iban a evolucionar las acciones, no recordando asimismo si le explicó los posibles efectos dilutivos, aunque creía recordar que los mismos estaban explicados en las cláusulas del contrato. La testigo expuso que desconocía si el cliente tenía liquidez para financiar el CFA. Por lo que se refiere al segundo CFA, de febrero de 2008, la testigo manifestó -en contra de lo declarado por la otra testigo- que fue de nuevo Dª. C la que la llamó y concertó una reunión con el cliente para la contratación de un nuevo producto; ya estaba en vigor la normativa MIFID, pero no creyeron necesario hacer al cliente el test correspondiente, porque sólo 3 meses antes había contratado un CFA y porque tenía otros productos financieros contratados con otras entidades. La testigo declaró en la vista que desconocía si el cliente tenía liquidez.Asimismo testificó que, tras la firma del segundo CFA, se reunió varias veces con el cliente, tratando en tales reuniones sobre la situación de los CFA y la evolución de las acciones del subyacente, de las que el demandante estaba informado; a finales de 2008 el actor se mudó al extranjero, y a partir de ese momento se cruzaron correos electrónicos y se reunieron alguna vez más en la oficina, si bien en mayo de 2009 la testigo cogió una baja por maternidad, perdiendo el contacto, siendo sustituida por un compañero en lo relativo a la relación con el cliente.

QUINTO.- Determinadas las alegaciones efectuadas en la vista por el actor y las empleadas de las entidades demandadas, valorando las mismas en conexión con la documentación aportada en autos, cabe analizar en primer lugar la naturaleza del servicio prestado por B.P. B y, en concreto, si ha de entenderse que prestó asesoramiento al cliente, lo que es negado por las entidades demandadas, que mantienen que su actuación fue solamente de prestación de servicios de intermediación financiera mediante un contrato de depósito o administración de valores, de forma que son los clientes quienes adoptan las decisiones de compra o venta, limitándose B.P.B, a ejecutar las órdenes de inversión en el marco de una actividad de depósito y administración de valores.Pues bien debe estarse a nuestra jurisprudencia, véanse las STS 687/1998, 11 de Julio y 20 de enero del 2003 y el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , que establece la diferencia entre el servicio de asesoramiento y otros servicios financieros: "El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a Instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", así como a la directrices recogidas en el documento de CESR "Questions and Answers Understanding the definition of advice under Mifid" para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión han de cumplirse conjuntamente los requisitos descritos y que quedan resumidos en dos: que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea que explícita o implícita y que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales. Como igualmente la Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el mes de diciembre e del 2010 de cara a clarificar determinadas cuestiones relativas al concepto y alcance de asesoramiento en materia de inversión en la que se realizará una delimitación entre comercialización y asesoramiento en materia de inversión.Asimismo, el articulo 5.1 del RD. 217/2008 desarrolla el concepto de asesoramiento manifestando que, para entender que existe asesoramiento: "La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: -Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurarun instrumento financiero especifico.-Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero". Entendiendo el Tribunal de Justicia en su STJUE de 30 de mayo del 2013 que una recomendación es "personalizada" si se dirige una persona en su calidad inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribucióno destinadas al público.En el caso concreto, el carácter personalizado de la relación mantenida con el actor, al atribuirle como asesor personal a D. D desde finales de octubre de 2007, con quien comercializó los dos CFA litigiosos y con la que mantuvo contacto hasta 2010, tal y como resulta de los correos electrónicos aportados en autos (pese a que fue sustituída por un compañero durante su baja por maternidad, tal y como

declaró la testigo) y con la que, según las propias declaraciones de Dª. D, tuvo varias reuniones posteriores a fin de hablar de la situación de los productos, ello son más que indicios reales de su labor asesora, para que unido a la documental aportada por la misma actora acreditativa de dichos servicios, con un ofrecimiento personalizado cierto y quedando excluida por tanto cualquier divulgación general de un producto, para tratarse sin duda de una autentica recomendación dirigida al demandante a través de la propia entidad demandada mediante sus servicios de asesoramiento, es por lo que puede afirmarse la existencia de dicho servicio de asesoramiento continuado en el tiempo. No puede obviarse que las propias testigos de la parte demandad han declarado que fue la directora de la sucursal del Banco Popular quien puso en contacto al cliente con Dª. D, de B.P.B y que ésta, en una reunión personaliza y privada con el cliente, fue la que le ofertó los productos de inversión, y, según sus palabras, le explicó los mismos y en concreto el producto que finalmente contrató, manteniéndose esa relación personalizada de forma prolongada en el tiempo, hecho que no ha sido negado por las demandadas. Y que, según se desprende de las declaraciones efectuadas por Dª. D y Dª. C, de Banca Privada, los CFA no se comercializaron masivamente, sino que eran explicados de forma personalizada a aquellos clientes que se mostraban interesados, lo que indudablemente determina la existencia de una relación de asesoramiento.Y siguiendo el criterio de la CNMV, y nuestra jurisprudencia, la conclusión es que, pese a no existir un contrato escrito de asesoramiento firmado por las partes, podría igualmente concluirse que existe tal clase de contrato -no escrito- si del desarrollo material de la relación entre las partes pudiera entenderse que existen los elementos configuradores de un asesoramiento financiero. Siendo sabido que los elementos que caracterizan una recomendación personalizada explícita o implícita son dos: que la propuesta vaya dirigida a un inversor concreto y que se presente como idónea para ese inversor basándose en sus circunstancias personales y así se desprendió de la documental aportada y de las declaraciones de las testigos. Como ya se determinó, las testigos manifestaron que se reunieron con el Sr. A para que por Banca Privada se le explicaran los distintos productos financieros que ofertaban, y que dicha reunión fue concertada por Dª. C, tras hablar con el Sr. A y que éste le dijera que tenía productos financieros en la entidad Banco Santander, habiendo declarado Dª. D que Dª. C le informó de ello y le indicó que podría ofrecerle productos que quizás le interesasen, dado su perfil inversor, conociendo que el demandante había invertido en productos anteriormente en Banco Santander, concretamente, en el Fondo Inmobiliario Banif.Pues bien, y como conclusión, cabe decir que de la valoración de la prueba ha quedado acreditado que existió una verdadera recomendación personalizada por una Banca privada a un cliente específico y con un destino claro, realizar las contrataciones e inversiones impugnadas, por lo que cabe entender que existió de hecho y de derecho una relación de asesoramiento, pues existieron recomendaciones en las que se afirmó haber tenido en cuenta las características concretas del inversor al que se dirigía, no a la situación genérica del mercado, por lo que pese a la falta de constancia escrita con dicho nombre, así ha resultado probado por el cúmulo de circunstancias concurrentes, actos propios de la parte demandada, trato dado el cliente, recomendaciones hechas, posteriores contactos entre el cliente y Dª. D, etc,..La consecuencia jurídica del asesoramiento financiero, al margen de la exigencia de una información clara, precisa y a tiempo, es que impide a la entidad recomendar un producto que no sea conveniente a su perfil de riesgo, porque para eso asesora y estudia su perfil, valora pues la conveniencia del producto, de ahí la importancia de dicha valoración y catalogación dela relación comercial. Y en relación con el onus probandi del correcto

asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia como sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de la intereses de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se tratarla de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información, SAP Valencia 26 de abril del 2006 .El asesoramiento se sustenta en tres fases el estudio perfil del cliente, la recomendación de los productos convenientes, actuaciones que integran el deber de evaluar la conveniencia, y éste se infringe tanto por la no realización del test, una vez hubo entrado en vigor la normativa MIFID, o por su no estudio de su perfil o no recomendándole los productos adecuados, como así paso en el presente caso. A este respecto, ha de valorarse que existe contradicción entre las partes sobre el modo y circunstancias en las que el Sr. A tomó la decisión de contratar el primer CFA. El actor mantiene que fue Dª. C la que le llamó por teléfono y le dijo que fuera a su oficina porque tenía para ofrecerle un producto muy especial, que sólo se ofertaba a los clientes más selectos del banco; de modo que, cuando acudió, la directora de la sucursal concertó una reunión con Dª. D, de Banca Privada, en la que le dieron fotocopias sobre tres productos financieros distintos, si bien las explicaciones y recomendaciones de Dª. D se centraron exclusivamente en el CFA que finalmente firmó, producto que le ofertó como de un alto rendimiento y sin riesgo, proponiendo en esa misma reunión Dª. C que fuera el propio banco el que se lo financiara a través de un préstamo con condiciones ventajosas, que quedara garantizado por el propio CFA.Dª. C ha negado que hiciera tal llamada al cliente, si bien si que ha reconocido en la vista que, tras hablar con el cliente y conocer que el mismo tenía un fondo de inversión inmobiliario en Banco Santander, decidió ponerse en contacto con Dª. D, de Banca Privada, y proponer al Sr. A el concertar una reunión con ella a fin de que ésta le propusiera invertir en productos del Banco Popular. La idea de la reunión no parte del cliente, sino que es la directora de la sucursal la que concierta la misma, tras hablar con la asesora de Banca Privada; no consta en las actuaciones, ni ha sido declarado por las testigos que la iniciativa para conocer los productos de inversión de la entidad bancaria partiera del Sr. A, el cual, según sus manifestaciones, acudió a dicha reunión sin conocer la naturaleza del producto o productos que le iban a ofertar. En cuanto a lo ocurrido en dicha reunión, existe asimismo contradicción entre los litigantes, puesto que las testigos, empleadas de las entidades demandadas, han declarado en la vista que Dª. D, tras explicar al cliente los distintos servicios que podía prestarle la Banca Privada, le informó de los diferentes y variados productos ofertados; y que cuando el cliente mostró su preferencia por los CFA, le entregó el catálogo de los mismos, que incluían una variedad de modalidades, le explicó cada una de ellas y entonces el cliente se llevó dicho catálogo a casa y lo estudió, decidiendo una semana más tarde que quería contratar el producto finalmente concertado, siendo el Sr. A quien lo escogió de entre todos los ofertados.Lo cierto es que no hay prueba de lo manifestado por las testigos; en primer lugar, no puede dejar de valorarse el hecho de que las testigos tengan, en sus respectivos casos, una vinculación laboral con las entidades demandadas, siendo así que ambas continúan, a fecha de hoy, trabajando para las mismas, siendo evidente su interés en el resultado del pleito, máxime cuando fueron las encargadas de la comercialización y contratación de los productos y préstamos concertados por el cliente, siendo de aplicación lo estipulado en el art. 376 de la LEC sobre valoración de las testificales realizadas; en segundo lugar, ha de tomarse en consideración que de las manifestaciones realizadas resulta que la reunión duró alrededor de 30 minutos, durante los cuales, según lo declarado por

las testigos, Dª. D tuvo tiempo no sólo de presentarse al cliente y de charlar un poco con él (así, la testigo reconoció que estuvieron hablando sobre el apellido del cliente y otras cuestiones) sino también de explicarle y presentarle los distintos tipos de servicios que prestaba Banca Privada, así como cada uno de los productos financieros que ofrecía en dicho momento, de modo que el cliente, tras conocerlos todos, mostró su preferencia por los CFA; y entonces le entregó el catálogo sobre los mismos, que contenía unas 10-15 modalidades, que le fueron explicadas. No resulta razonable pensar que en una primera reunión, con la duración indicada, se llevara a cabo una explicación detallada de cada uno de los productos financieros ofertados por Banca Privada, incluída las distintas modalidades de CFA, especialmente si se tiene en cuenta que el actor niega que se le entregara dicho catálogo, habiendo indicado que sólo se le entregaron tres fotocopias, relativas a tres productos distintos, si bien las explicaciones que recibió se centraron y limitaron al CFA que finalmente contrató, decidiendo su contratación en el mismo acto de la reunión, sobre la base de su confianza en las explicaciones que recibió sobre la seguridad y rentabilidad del producto; en tercer lugar, las circunstancias anteriores han de ponerse en conexión con el hecho de que el demandante concertara de forma paralela y vinculada al producto financiero un préstamo para su financiación. Al respecto, el actor indicó en la vista, en consonancia con las alegaciones de su demanda, que en la misma reunión, en la que estaba presente Dª. C (que fue la persona que aprobó la concesión del préstamo, tal y como resulta de sus declaraciones en la vista) ésta le dijo que el banco le financiaría el CFA mediante la concesión de un préstamo, estando tan segura del buen funcionamiento del producto financiero que el préstamo quedaría garantizado con el mismo, como de hecho se hizo, mediante una cláusula adicional de pignoración. El Sr. A manifestó en juicio que dicha reunión tuvo lugar sólo una semana antes de que firmara el precontrato y el préstamo para la financiación del CFA y que, en la misma, ya se determinó y le aseguró la concesión del préstamo la directora de la sucursal; y que en ese momento carecía de liquidez, por lo que no hubiese podido contratar el CFA si el banco no se lo hubiese financiado, siendo precisamente uno de los principales atractivos del producto financiero que le abonarían, a los pocos días de su firma, un importe de 50.000 €; en cambio, Dª. C testificó que fue el Sr. A el que le pidió el préstamo y que ella le contestó que se lo estudiaría; si se tiene en cuenta la cronología de los hechos, habiendo declarado el Sr. A que el precontrato y el préstamo se firmaron sólo una semana después de la primera reunión, circunstancia no fue negada o contradicha por las testigos, cuyas manifestaciones concuerdan con dicha cronología, parece poco razonable pensar que, en tan sólo siete días, la directora de la sucursal bancaria estudió la posibilidad de conceder el préstamo al cliente y lo coordinó con la empleada de Banca Privada a fin de redactar las correspondientes escrituras y que sus condiciones e importes estuvieran en consonancia con el precontrato de CFA, que se pignoró en garantía del préstamo, lo que se incluyó en su clausulado, habiéndose redactado los correspondientes documentos con antelación suficiente para su firma en fecha de 31 de octubre de 2007; las dudas se acrecentan si se tiene en cuenta que Dª. C, tal y como declaró en la vista, al igual de Dª. D, desconocía si el cliente disponía de liquidez en el momento de la concesión del préstamo y contratación del CFA, lo que no casa muy bien con el supuesto estudio de la situación patrimonial del cliente a la vista de la supuesta petición por éste de la financiación del CFA. Las manifestaciones de las testigos contradicen además las alegaciones de la contestación a la demanda, en la que se consigna que el demandante poseía fondos propios para financiar el CFA, pero pese a ello prefirió que fuera el banco el que le financiara; estas alegaciones no cuadran con la situación de desconocimiento de la situación de liquidez del cliente manifestada por las empleadas de las entidades demandadas.

Y así, Dª. C indicó en la vista que ella conocía que el Sr. A había invertido en un Fondo de Inversión Inmobiliario en Banco Santander, si bien reconoció que no examinó ni dispuso de documentación alguna sobre tal fondo, basándose únicamente en lo que le había comentado el cliente; y si bien declaró en la vista que conocía que el Sr. A era un cliente solvente, que tenía unos ingresos brutos de 120.000 €, no ha resultado debidamente acreditado en autos que la entidad bancaria dispusiera a fecha de la contratación del primer CFA de tal información, que consta en la documentación tributaria correspondiente al ejercicio 2006 aportada como documento 2 de la contestación. En este sentido, el demandante declaró de forma reiterada en la vista que dichos documentos los entregó a Banco Popular no con motivo de la contratación de dicho producto financiero, sino con posterioridad, ya que para contratar el CFA de 2007 el banco no le solicitó documentación alguna ni indagó sobre su situación patrimonial. Y por Dª. C no se indicó en la vista el momento o circunstancias en las que se produjo la entrega de tal documentación, si se tiene en cuenta que ha resultado demostrado que, tras esa primera reunión, la siguiente vez que las partes se vieron fue precisamente cuando se firmaron el préstamo y el precontrato.Recapitulando lo expuesto, cabe establecer que de la prueba practicada no resultan acreditadas las alegaciones de las entidades bancarias sobre las circunstancias en las que seprodujo la oferta del producto financiero al cliente; de este modo, las alegaciones efectuadas al respecto por las testigos, dependientes de las demandadas, carecen de de mayor apoyo probatorio complementario; por el contrario, los datos y elementos probatorios determinan la mayor credibilidad y verosimilitud de lo manifestado al respecto por el Sr. A, debiendo entenderse acreditado que la decisión de contratar el CFA fue tomada por el actor en la primera reunión, la cual se celebró a iniciativa de la entidad bancaria; y que la decisión del cliente de contratar el producto se produjo en base a las explicaciones e informaciones que en la misma le dieron las testigos, centrándose sus recomendaciones en el CFA finalmente contratado.Dicha conclusión contradice el contenido de la cláusula primera del precontrato financiero a plazos firmado, en la que se establece que fue el cliente quien acudió al banco para realizar la correspondiente inversión, sin que el hecho de que el actor firmara tal documento resulte bastante para entender que tal cláusula se ajusta a lo realmente ocurrido, a la vista de las circunstancias y elementos de prueba descritos. Y en conexión con lo precedente, resulta que, si bien la distinción de la figura contractual no va a tener en el caso de autos gran trascendencia, habida cuenta que el referido "deber de información" sustento de la acción ejercitada, será muy similar en ambas concepciones (gestión y depósito/administración o asesormiento) y de igual exigencia respecto a la entidad gestora y comercializadora de dichos productos, si que resulta constatada, en el caso concreto de autos, de la actividad probatoria documental y testifical que Banca Privada desplegó una actividad de auténtico asesoramiento financiero hacia el inversor.Y lo mismo ocurre en relación a la contratación del segundo CFA, en febrero de 2008. Se dice por las entidades demandadas, y así consta en la cláusula primera del precontrato, que fue de nuevo el cliente el que se dirigió a la entidad financiera a fin de solicitar contratar un nuevo producto, similar al concertado en noviembre de 2007; sin embargo, tales alegaciones de la contestación a la demanda no se han visto corroboradas por las declaraciones de Dª. C, directora de la sucursal en Puerto de la Cruz y de la propia gerente-asesora de Banca Privada, Dª. D, las cuales, además, han incurrido en notorias contradicciones en sus testificales sobre

esta cuestión. Así, mientras que Dª. C testificó en la vista que ella no tuvo intervención alguna en la contratación de ese segundo CFA, de modo que no habló con el cliente ni con Dª. D al respecto, por el contrario, esta última declaró en la vista, en contra de lo indicado por Dª. C y por el actor, que fue de nuevo Dª. C la que le llamó a fin de concertar una nueva reunión con el cliente. Lo cierto es que no sólo no hay prueba alguna -al margen de las declaraciones de la propia testigo- de que fuese Dª. C la que, a petición del cliente, concertó tal reunión; por el contrario, tal hecho fue negado expresamente por Dª. C en la vista; así las cosas, resulta convincente lo indicado por la parte actora en relación a que fue Dª. D la que, en su función de asesora y gestora del Sr. A, propuso y recomendó al cliente concertar un nuevo CFA, para el cual también obtuvo financiación por el banco, en unas condiciones más ventajosas que el préstamo concertado para el primer CFA. De la prueba practicada no ha resultado además contradicha la alegación del actor de que, en tal momento, tampoco disponía de liquidez, por lo que la única forma de poder contratar el producto financiero era a través de la financiación por el banco por medio del correspondiente préstamo.SEXTO.- En relación con lo anterior, y lo manifestado sobre insuficiencia probatora de las alegaciones de las demandadas, con aplicación de las reglas del art. 217 de la LEC, cabe establecer que no concurre prueba en autos de que Dª. D entregara al cliente, en la reunión celebrada antes de la contratación del primer producto, el catálogo de los CFA, con sus distintas modalidades y posibilidades de riesgo, a fin de que éste las pudiera estudiar con detenimiento, siendo a la entidad bancaria a la que corresponde la carga de la prueba, tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior. Pues bien, al margen de las declaraciones realizadas en la vista por las testigos, empleadas dependientes de las entidades demandadas, no consta en autos prueba alguna de que, de forma efectiva, se hizo entrega al cliente del citado catálogo, circunstancia que ha sido negada por el actor; pues bien, habida cuenta de la evidente vinculación de las testigos a una de las partes, así como su interés en el pleito, sus meras manifestaciones no pueden entenderse suficientes a los fines probatorios, debiendo valorarse igualmente, tal y como se motivó en el fundamento precedente, que los datos y circunstancias complementarias vienen a corroborar la versión ofrecida por el Sr. A sobre el modo y contexto en los que se produjeron la contratación del primer CFA.Ello incide directamente sobre la cuestión relativa a la información suministrada al cliente sobre el producto financiero y la adecuación del mismo al perfil del actor. No se discute por los litigantes que el CFA contratado por el Sr. A a finales de 2007 está calificado como un producto complejo. En este sentido informan ambos peritos, Sr. Lamothe y Sr. Manso.Se ha determinado que la entidad financiera recomendó al actor la contratación de dos CFA por un importe de 250.000 euros cada uno, los cuales procedían íntegramente de créditos que el banco demandado facilitó sin reserva ni oposición en base a una valoración unilateral previa de viabilidad de su recobro, con su percepción de intereses correspondientes, lo que de hecho implica una labor de asesoramiento y recomendación para el logro de la finalidad inversora específica, al margen de su acierto o desacierto, no concibiéndose que la petición de dichos créditos fuera una decisión voluntaria del cliente que, según sus manifestaciones, carecía de liquidez en el momento de la contratación.Para la facilidad de comprensión del funcionamiento de un producto no es lo mismo que se clasifique como complejo o no complejo. La clasificación de los contratos o instrumentos financieros en complejos o no tiene su origen en la llamada Directiva MIFID (Markets In Financial Instruments Directive), que divide los productos financieros en excluidos de la Directiva, no complejos y complejos. Para considerar, en cualquier caso, que se considerarán Instrumentos financieros complejos los Contratos de opciones y futuros, derivados y warrants. Fondos de

inversión de gestión alternativa de alto riesgo y fondos de modalidad hedge Funds, Depósitos estructurados que no garantizan el 100 % del capital invertido, Deuda subordinada.Acciones y participaciones preferentes. Otros activos no cotizados en mercados regulados con escasa liquidez La relación concreta puede encontrarse en el art. 2 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.Es dicha norma quien define el concepto de Instrumento financiero, como aquellos contratos en los que la entidad de crédito no se compromete a la devolución Integra e incondicionada del principal haciendo depender su restitución vinculada a le evolución de uno o más valores cotizados o de un Índice, circunstancias a las que deberá estarse para valorar el concepto de "complejidad" en atención a la circunstancias concretas del caso, estableciendo la CNMV una enumeración no exhaustiva de que instrumentos se consideran complejos, entre los cuales cita las acciones, participaciones preferentes e instrumentos de mercado monetario, bonos y otras formas de deuda con derivado implícito, así como instrumentos estructurados cuyo comportamiento esté ligado al comportamiento del índice de bonos, una cesta de acciones con o sin gestión activa.Aún cuando no estuviese vigente la normativa MIFID a la fecha de contratación del primer CFA, tales productos habían de ser considerados como de riesgo por las entidades que los ofertaban a los clientes, debiendo actuar en consecuencia, tal y como resulta de la Memoria Anual de Consultas y Reclamaciones de la CNMV del año 2010 en relación a los productos estructurados (página 8 del informe del perito de la parte actora). La no vigencia de la normativa MIFID, sin embargo, no exime a la entidad bancaria, tal y como ha establecido de forma reiterada la jurisprudencia, de actuar con la diligencia profesional específica, que se plasma en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige, deber de información que se ve avalado por el criterio hermenéutico que se extrae de la sentencia del TJUE sobre este tipo de contratos, de fecha 30 de mayo de 2013, señalando " Por otra parte reiterar la exigencia específica del deber de información exigible al banco en esta clase de productos, aún partiendo de la primitiva regulación de la LMVV, existente al tiempo de la perfección del contrato, como viene declarando esta sala desde Sentencia de 29 de octubre de 2010 . Y sobre el deber de información y la naturaleza de esta clase de productos, hemos de traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 que declara El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.Para valorar la complejidad de dichos productos financieros debe estarse, y aplicarse el contenido mismo de la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos (documento 81 de la demanda) para afirmar, sin lugar a duda que los estructurados definidos por la CNMV como "la unión en una sola estructura de dos o más productos, normalmente un producto

de renta fija y uno o varios de derivados",definiéndose como producto derivado aquellos instrumentos financieros cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro producto, denominado "activo subyacente". Y que éste en un producto estructurado puede ser muy variado: una acción, varias acciones, un valor de renta fija, divisas, etc por lo que dichos productos estructurados son activos negociables con un vencimiento determinado y una rentabilidad ligada a la evolución de una acción bursátil, un índice, un tipo de interés o un tipo de cambio cuya rentabilidad se determinará en cada caso. Siendo sus principales riesgos de tres tipos: de mercado, de liquidez y de crédito, por lo que si a su vencimiento las cotizaciones de las acciones subyacentes han subido el inversor obtendrá rentabilidad, pero si han bajado, no se les abonará intereses e incluso podría registrar minusvalías en el capital llegando a perder en casos más extremos la totalidad de la inversión, radicando el riesgo de liquidez en que no se encuentre contrapartida en el mercado, en definitiva que no se pueda vender el producto, y el riesgo de crédito, es el asumido por la posible falta de cobro de los intereses y/o principal de la inversión por parte del emisor, por tanto productos esencialmente especulativos muy complejos y de alto riesgo, y que según la misma CNMV resultan apropiados bien para inversores experimentados con una acreditada formación y experiencia financiera que les permita conocer su funcionamiento asumiendo el elevado riesgo asociado al producto, o bien a clientes minoristas que ha sido exhaustivamente informados por su asesor financiero acerca de la naturaleza y riesgos implícitos al producto y deciden adquirirlo con pleno conocimiento de causa, lo que no sucedió en el presente caso.Por el perito de la parte actora, Sr. Lamothe, cuyo extenso curriculum y cualificación profesional y técnica se expone en el apartado 2 de su informe, se determina en dicho informe, que ratificó en la vista, que los CFA contratados por el actor se encuadran dentro de los “Contratos financieros atípicos o contratos de compraventa de opciones”, que tienen una regulación específica para su comercialización en la Circular 3/2000 de la CNMV, habiendo hecho hincapié el perito en su intervención en la vista que se trata de uno de los pocos productos financieros que tiene tal regulación específica, lo que denota su complejidad y dificultad de comprensión, tratándose de un producto de naturalez muy compleja, alto nivel de estructuración, elevado nivel de iliquidez y sin principal garantizado a su vencimiento. La parte demandada ha alegado en su contestación que dicha norma no resultaba aplicable a la fecha de la contratación de los productos, entendiendo la parte que, puesto que como dicha circular tenía por objeto la modificación de la Circular 2/1999 CNMV, al haber sido ésta derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Orden EHA/3537/2005, es lógico establecer que también quedaron derogadas las normas que tenían como único objeto la modificación de la misma. Tal derogación de la norma ha sido negada tajantemente por el perito Sr. Lamothe, quien manifestó que dicha Circular estuvo vigente hasta que fue expresamente derogada en el 2014, año en el que se aprobó una nueva regulación específica más rigurosa, adaptada a lanormativa MIFID.Una mera comprobación de tal cuestión en el B.O.E respalda lo manifestado por el citado perito y contradice frontalmente lo alegado por las entidades demandadas, ya que consta que la citada Circular 3/2000, 30 mayo fue derogada por la disposición derogatoria única de la Orden ECC/2515/2013, de 26 de diciembre, por la que se desarrolla el artículo 86.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («B.O.E.» 10 enero 2014), el 11 de enero de 2014. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el propio perito de la parte demandada, Sr. Manso, cuyo extensa experiencia profesional y cualificación técnica se exponen en el Anexo 2 de su informe, que ratificó en la vista, hace referencia en su informe a la citada Circular, en el que califica igualmente a los productos contratados por el Sr. A

como contratos financieros atípicos (apartado 5.1 de su informe). De acuerdo con el art. 1.1 de la citada Circular, que introduce un nuevo apartado E) en el art. 1.1 de la Ley 2/1999, “los contratos financieros atípicos: Son contratos no negociados en mercados secundarios organizados por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores, o ambas cosas, de su clientela asumiendo una obligación de reembolso consistente bien en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o ambas cosas, en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reembolso íntegro del principal recibido” Dicha Circular 3/2000 tuvo por objeto modificar por primera vez la Circular 2/1999, de 22 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Tal y como se determina por el perito de los demandantes y se expresa de forma introductoria en la propia norma, el contexto que explicó su aprobación fue que No obstante en los últimos tiempos se ha apreciado que las entidades de crédito celebran con los inversores contratos financieros cuyas características económicas y jurídicas son diversas. Dentro de éstos pueden distinguirse dos grandes categorías: En primer lugar, aquéllos contratos bancarios en los que se asegura por la entidad tomadora la devolución del principal; estos contratos pueden considerarse como depósitos - contratos típicos de la actividad de las entidades de crédito- que no requieren trámite alguno ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aunque el tipo de interés esté referenciado a la evolución de un valor cotizado o un índice. Existen otros sin embargo, que deben ser incluidos dentro del concepto de instrumento financiero a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores: Son aquellos contratos en los que la entidad de crédito no se compromete a la devolución íntegra e incondicionada del principal, quedando su restitución vinculada a la evolución de uno o más valores cotizados o de un índice. Desde la entrada en vigor de la Ley 37/1998, y habida cuenta del aumento en los últimos tiempos de la utilización de estos contratos por parte de las entidades de crédito, se ha puesto de manifiesto que los modelos de folletos establecidos para los valores negociables en general resultan poco adecuados para este tipo de producto, lo que hace necesario regular un nuevo modelo, específico para estos contratos, que se adapte mejor a sus características y al tipo de inversor al que se ofrece. Por ello esta Circular tiene por objeto establecer exclusivamente un nuevo modelo de folleto para estos contratos a fin de ofrecer al inversor una información más clara y sencilla de sus características y facilitar a las entidades de crédito, que están sometidas a supervisión, su contratación.De acuerdo con lo estipulado en dicha Circular, en su art. 1.3, que añade una norma 9 a la Ley 2/1999, en consonancia con lo informado por el perito Sr. Lamothe, “Las entidades de crédito que suscriban con su clientela contratos financieros atípicos incorporarán necesariamente al contrato que firmen con sus clientes el texto del folleto informativo modelo CFA1 verificado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Este folleto cumplirá asimismo la función del tríptico regulado en el artículo 22 del Real Decreto 291/1992.”Pues bien, ha resultado debidamente acreditado que en el presente caso no se entregró ni aportó a los CFA contratados dicho texto del folleto informativo, ya que nada consta al respecto en dichos contratos, siendo un hecho que en ningún momento ha sido alegado por las demandadas ni ha sido puesto de manifiesto por las testigos, amén de que, como se ha expuesto anteriormente, ni siquiera ha resultado justificado de forma bastante que le fuera entregado al cliente el catálogo sobre CFA. Se incumplió, por tanto, por la entidad demandada, la obligación de informar al cliente sobre el producto a contratar en los términos exigidos expresamente por la normativa específica aplicable, la cual responde precisamente al carácter complejo del producto ofrecido y a su nivel de riesgo, tal

y como se determina en la citada Circular 3/2000.Tal y como se determina, entre otras, en la Sentencia de 97/2015, de la Audiencia Provincial de Soria, “Como dijimos en la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2015 , dictada en un supuesto similar, "La carga de la prueba de que se ha suministrado la debida información, no es del cliente sino de la entidad bancaria. En relación a esta cuestión, esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en la sentencia de 1 de junio de 2012 , que con cita de la de 10 de octubre de 2011 , dice: "Hemos de referirnos a continuación a posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria. De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información - Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ".De tal manera que si se suministra la citada información, de forma completa, veraz, clara y comprensible, no cabría estimar la concurrencia de error o dolo como vicio del consentimiento.Es decir, no se trata de que las demandantes tengan la carga de probar la no existencia del vicio invalidante, sino de acreditar que suministraron la información legalmente exigida a la que vienen obligadas en virtud de los preceptos antes citados".Se trata de la estricta aplicación de la Ley, toda vez que es la entidad bancaria que ofrece un producto financiero la obligada a suministrar la información debida, tal y como establece vigente la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 79 y 79 bis, (éste último añadido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007, cuyo contenido transcribe la sentencia de instancia) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en sus artículos 60 , 61 , 64 y 65 .A mayor abundamiento, señalaremos que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que "las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito", para concretar a continuación que deben facilitar "información completa y clara" y que entre "las exigencias de claridad y precisión en la información" se debe entender comprendida la necesidad de alertar "sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva". Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su

concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado". Habiendo señalado el citado Alto Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que "también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o de falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido".En el presente supuesto, como se ha expuesto, no concurre la prueba de que se suministrara la información exigida por la normativa aplicable, en la forma determinada por ésta. La parte demandada basa su oposición en relación a tal cuestión, amén de en las supuestas explicaciones previas sobre el producto, dadas por Dª. D, de Banca Privada, sobre las características del mismo, en el hecho de que tanto los precontrato como en los contratos definitivos firmados por el cliente contuviesen cláusulas en las que se determinaba que el producto carecía de liquidez hasta su vencimiento y que el precio de amortización era variable, en función de la evolución de las acciones que componen el Subyacente, de manera que la devolución de la cantidad invertida dependería del precio de mercado que alcanzasen las acciones que componen el Subyacente en las fechas de observación señaladas, de modo que el CLIENTE podría obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las reglas anteriores recibiese acciones al vencimiento. Lo anterior se conecta por la parte, tal y como resulta de su contestación y del informe pericial del Sr. Manso, con la experiencia y perfil inversor del Sr. A, al entender que éste disponía de conocimientos y la experiencia necesaria para comprender los términos del contrato, así como las características y riesgos de los CFA contratados. Estas cuestiones serán analizadas en el fundamento siguiente.SÉPTIMO.- No se discute por las partes que el actor estaba calificado como un cliente minorista, tal y como consta en el doc. 5 de la demanda, sobre Condiciones Generales de Banca Privada para la prestación de servicios de inversión, que la parte actora alega que le fue entregado en fecha de 23 de octubre de 2010. Es decir, que las propia Banca Privada reconoce que no se trata de un cliente profesional, que según el art. 78bis, apartado 2 de la Ley 47/2007, es aquél del que se presume que tiene la cualificación, experiencia y conocimientos necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar sus riesgo. A “contrario sensu”, cabe afirmar por tanto que la entidad no podía presumir que el Sr. A tenía tales conocimientos y que, por tanto, estaba obligada a informarle en los términos exigidos en el art. 79 de la citada ley, conforme a lo previsto en la citada Circular 3/2000.Y si bien ello no impide que pueda disponer de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto ofertado o demandado, en consecuencia las entidades financieras deben evaluar esos conocimientos y experiencia. Y así, como se ha alegado reiteradamente por la jurisprudencia, para ello ha de tenerse en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; la naturaleza y la frecuencia de las transacciones y el periodo durante el que se hayan realizado, el nivel de estudios, la profesión etc.Tampoco es cuestión discutida que el Sr. A, en el momento de los hechos, ejercía su profesión como piloto de aeronaves, siendo además administrador de varias entidades cuya actividad se relacionaba con la compraventa, arrendamiento y reforma de inmuebles. No consta en autos que tuviera formación específica en materia financiera, lo que enlaza directamente con el hecho de que fuera catalogado como cliente minorista por la entidad bancaria. Y si bien es cierto que, en el momento de la contratación del primer CFA no estaba vigente la normativa MIFID, que entró en vigor pocos después de su firma, en diciembre de 2007, cabe

establecer que la entidad, en el marco de su actividad de asesoramiento financiero, estaba obligada a estudiar el perfil del cliente, a los fines de determinar la adecuación al mismo del producto financiero ofertado o recomendado, circunstancia ya expuesta en fundamentos anteriores. En este sentido, tal y como consta en las páginas 7 y 8 del informe pericial del Sr. Lamothe, en la Memoria de Reclamaciones de la CNMV del año 2010 se establece la obligación de las entidades, en las operaciones formalizadas antes de la entrada en vigor de la normativa MIFID, de evaluar la situación financiera, la experiencia inversora y los objetivos de inversión del cliente, cuando, como en el presente supuesto, se le ofertaba la contratación de productos de inversión de riesgo.No es cuestión controvertida que el Sr. A, con carácter previo a la contratación de los CFA con P.B.P., había suscrito con Banco Santander los productos detallados en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución. En base a lo anterior, la parte demandada sostiene que el actor tenía conocimientos y experiencia en materia de inversiones financieras.Al respecto, cabe decir en primer lugar, que cuando se le ofertaron los productos, tal y como resulta de las testificales de Dª. C y Dª. D, éstas conocían que el Sr. A había invertido en un Fondo Inmobiliario, conocimiento que obtuvo Dª. C a través del propio cliente y que motivó que ésta se pusiese en contacto con Dª. D, de Banca Privada, para informarle de la existencia de un cliente que, por sus antecedentes, quizás podría estar interesado en algún producto financiero de Banco Popular; en cuanto a los otros productos financieros contratados por el actor, de las declaraciones de las testigos no resulta que éstas conocieran en tal momento su existencia, habiendo manifestado Dª. C que organizó la cita entre el demandante y Dª. D a raíz de conocer la existencia del Fondo de Inversión Inmobiliario Banif por las conversaciones mantenidas con el cliente.En cuanto a los conocimientos y experiencia que tales productos pudieran haber dado al cliente, así como la calificación de los mismos, existe contradicción entre los peritos de las partes. De este modo, el Sr. Lamothe establece en su informe que el Sr. A carecía de la experiencia y conocimientos necesarios para entender los riesgos del producto; en conexión con lo anteior, declaró en la vista que el grueso de la inversión patrimonial anterior efectuada por el Sr. A se refería al citado Fondo de Inversión Inmobiliaria, el cual se trata de un producto simple, no complejo, de carácter conservador, ya que el cliente invierte en “ladrillo”, y si bien estaba financiado en parte por la entidad Banco Santander, se trataba de un producto comercializado como sin riesgo. El perito manifestó que, para calificar al Sr. A como cliente sin conocimientos cualificados tuvo también en cuenta que había contratado Valores Santander, circunstancia que no determina experiencia en un producto financiero como el CFA ni un perfil de inversión arriesgada, por cuanto que dichos valores fueron igualmente comercializados en su día por la entidad Banco Santander como productos de bajo riesgo, ofreciéndolos así a los clientes, sin informarles de que tales productos conllevaban la venta implícita de opciones (característica que comparten con los CFA) habiendo sido dicha entidad bancaria sancionada por la CNMV precisamente por la inadecuada comercialización de los Valores Santander. Asimismo manifestó que los Valores Santander se diferencian de los CFA en el hecho de que no se trataba de una opción al peor de las tres acciones determinadas como Subyacente, habiendo valorado igualmente el hecho de que el cliente sólo había invertido en dicho producto 10.000 € de su patrimonio, no existiendo apalancamiento, es decir, financiación por el banco. El perito también indicó en la vista que valoró igualmente el hecho de que el Sr. A tuviera acciones de las entidades que se fijaron como subyacente en el segundo CFA, que son productos no complejos, no alcanzando su importe al 20% del patrimonio en inversiones del actor, de ahí que entendiese que se trataba de un cliente con una cartera de inversión diversificada, pero cuyo núcleo patrimonial era inmobiliario,

siendo un cliente por tanto con una baja tolerancia al riesgo y a las pérdidas.Por su parte, el perito de las demandadas, Sr. Manso, por el contrario, consigna en su informe, en su apartado 6, sobre la base de tales productos contratados anteriormente por el actor, que se trataba de un cliente con experiencia en productos con riesgo de mercado y liquidez, dispuesto a correr riesgos, no pudiendo considerarse como un inversor de perfil conservador. En este mismo sentido se pronunció en la vista.De la documental aportada con la demanda y en la Audiencia Previa, que se detallan en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, resulta que, con carácter generalizado, las inversiones efectuadas con carácter previo por el Sr. A respondían a un perfil inversor conservador, siendo el núcleo central de su patrimonio y de sus inversiones de carácter inmobiliario; y si bien tenía contratado algún producto más arriesgado (como un Fondo de Pensiones, de acuerdo con lo informado por el perito Sr. Manso) los mismos no guardaban parecido con los CFA contratados, al margen de algunas características de los Valores Santander -que fueron comercializados como producto seguro, según las manifestaciones del perito de la actora- por lo que no puede presumirse, a partir de los mismos, que el Sr. A era un cliente con conocimientos y experiencia en productos financieros del tipo de los que son objeto del presente pleito y que su perfil era de un inversor que asumía riesgos. En este sentido, el actor explicó en la vista que mantenía una relación de estrecha confianza con el anterior director de la sucursal en Puerto de la Cruz de Banco Santander, que era el que le recomendaba los productos financieros, y en concreto el Fondo Inmobiliario, ofreciéndole financiarlo parcialmente y recomendándoselo como un producto conservador y sin riesgo, lo que está en consonancia con la información que resulta de la documentación aportada por la parte en la Audiencia Previa.De acuerdo con lo anterior, cabe afirmar que el hecho de tener el demandante otras inversiones, en su gran mayoría sin riesgo, ciertos conocimientos adquiridos por otras operaciones, o ser catalogados por el Banco como clientes de Banca Privada, no puede equivaler a tener conocimientos y experiencia en la contratación de productos de inversión como los impugnados, complejos y volátiles, no hay dato objetivo alguno en tal sentido y sin que sea sufienciente a los fines probatorios las meras manifestaciones de las testigos, empleadas de las entidades demandadas, las cuales han declarado en la vista que, de las conversaciones mantenidas con el Sr. A y la terminología utilizada por éste, se desprendía que tenía conocimientos en la materia. Tampoco cabe tener por acreditados los conocimientosy experiencia del demandate en base al correo electrónico de septiembre de 2010 aportado como documento 6 de la demanda, que es de fecha muy posterior a la firma de los productos y respecto de cuya interpretación existe contradicción entre lo alegado por el Sr. A y la asesora, Dª. D. Es importante precisar que si bien en términos generales el perfil de un inversor tiene relevancia para evaluar el grado del deber de asesoramiento, y la orientación de ese asesoramiento, deben adoptarse todas las medidas necesarias para que el contenido extensión y límites de dicho asesoramiento no incurra en falta de diligencia informativa sobre las consecuencia de la respuesta a dar, soportado en caso contrario dicho asesor financiero, en este caso la entidad que representa, sus consecuencias. Ambos deberes, de información y de asesoramiento puntual, debían ejercerse en el presente supuesto con singular diligencia, con el fin de salvar la distancia entre el cliente y la entidad de la Inversión, resultando una información por parte de B.P.B, a través del asesor asignado y a través de la documental facilitada, insuficiente para su comprensión, fácil, clara y trasparente no pudiendo tener un conocimiento exacto del alcance de los productos suscritos. En este sentido, el Sr. A declaró en la vista que el producto le fue ofertado en todo

caso como un producto sin riesgo, estando tan seguras de ello las empleadas de las entidades demandadas, que Dª. C le manifestó que el banco le financiaría la totalidad de la operación, quedando el correspondiente crédito garantizado precisamente con el CFA; y que si bien leyó por encima las cláusulas del precontrato y del contrato definitivo en las que constaban que el precio de amortización era variable y dependería del comportamiento de la cotización de las acciones fijadas como subyacente, en todo momento actuó en la creencia, conforme a las explicaciones y asesoramiento recibido, de que se trataba de un producto seguro y garantizado, que en el peor de los casos no le reportaría pérdidas. En conexión con lo anterior, no puede dejar de valorarse que en los precontratos firmados no se establece de forma expresa que, a fecha de vencimiento del producto, se podía producir en el peor de los casos la pérdida total de la inversión, ya que únicamente se consigna en la cláusula tercera que el producto podría tener una rentabilidad negativa; tampoco consta prueba alguna de que por la asesora se llevaran a cabo ante el cliente distintos ejemplos de escenarios y, en concreto, de que se le informara de tal posibilidad de pérdida total de la inversión, a la que sólo se hace referencia de forma expresa en los contratos definitivos.El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores, El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): " 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la Información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de Inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos."La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 " Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos".El hecho de que el actor hubiese contratado anteriormente los productos de inversión antes referidos no hace innecesario advertir sobre el riesgo de crédito y el riesgo de mercado, esto es la perdida potencial debido a las alteraciones en los factores que determina el precio de un valor, como pudiera ser la caída del precio de las acciones a las que se encuentran referenciados por debajo del nivel de barrera que marque cada uno de los productos, lógicamente riesgos susceptibles e inherentes a toda operación del tráfico financiero pero que no entorpece la labor profesional atribuida capaz de conocer las probabilidades iniciales de beneficio o

pérdida para los productos referenciados, cálculo de la volatilidad de un activo financiero, conocer la información de las agencias de calificación usada por los organismos reguladores de los fondos de inversión colectiva y de las compañías do seguros y fondos de pensiones para determinar la aptitud de la inversión no sólo en fechas anteriores a que se producen las compras sino con posterioridad, asesoramiento necesario y que precisamente por eso la legislación del mercado de valores establece la obligación de advertir expresamente a los inversores sobre aquellos riesgos que sean específicos del producto que se ofrece. Y que en el caso de autos no consta que fuera dado por la persona obligada a ello en el momento previo a la contratación del producto, tal y como resulta de su declaración testifical y de la documental aportada en autos.Resulta insuficiente para excusar la responsabilidad incurrida, tal y como hace el perito de las demandadas en su informe, el afirmar que en las inversiones litigiosas existe un "colchón de seguridad". Es decir, que el inversor no pierde dinero hasta que el precio de cotización de las acciones subyacentes no cae por debajo de esa barrera de seguridad, y además esta situación no le afecta negativamente hasta que tal situación no se produce de forma reiterada durante años en cada fecha de observación, lo que permite calificarlo, a juicio de la demandada, como producto de riesgo inferior a la renta variable, pues sin lugar a dudas ello no subsana la omisión de puesta en conocimiento de la causa, del riesgo asumido, con la consecuente infracción del deber de asesoramiento e información en los términos, concreción y extensión que vienen afirmándose ante la complejidad de los citados productos su carácter especulativo, su juego en diferentes escenarios financieros, aleatoriedad de los factores y condiciones que determinen que esa inversión resulte en uno en otro escenario positiva o negativa, cotización o no en el mercado, forma de hacerlo..... No cabe duda de que los CFA contratados son productos de riesgo, especulativos, que pueden determinar la pérdida de todo el nominal, riesgo que en el caso de autos se ve agravado por el hecho de que el actor financió los dos CFA contratados con capital ajeno, prestado por la entidad bancaria.En conexión con lo precedente y con lo declarado por el Sr. A en la vista, ha de tomarse en consideración que en el precontrato firmado no se dice en ningún momento que pudiera perderse todo el importe invertido, sino que se refiere en la cláusual tercera que el cliente podría obtener una rentabilidad negativa . Sólo en el propio contrato se habla ya de la posibilidad de que la pérdida alcance el 100% del capital del producto; pero tal mención resulta insuficiente a los fines de entender acreditado el cumplimiento del deber de información, si se tiene en cuenta que no consta prueba alguna de que dicho contrato fuese entregado al cliente con anterioridad a su firma, ni las circunstancias en las que se produjo ésta o si hubo nuevas explicaciones o informaciones dadas al cliente, ya que las declaraciones de las testigos no han versado de forma concreta sobre dicho momento contractual; por su parte, el Sr. A declaró en la vista que, más allá de la información que le dieron en la primera reunión sobre el producto, no recibió explicaciones complementarias en el momento de la firma del precontratoo del contrato definitivo. Y así, ha de establecerse que la información sobre el riego de pérdidatotal era confuso, la simple advertencia genérica resulta insuficiente para entender la trascendencia e importancia de dicho riesgo de pérdida total, que el demandante niega que le fuera comunicado.No resulta razonable, aplicando la mera lógica, pensar que un cliente, que carecía de liquidez en el momento de la contratación, con un patrimonio mayoritariamente inmobiliario, invirtiera por dos veces en un producto con el capital íntegramente financiado por un tercero, conociendo el alto riesgo que conllevaba el citado producto; como no lo es desde el punto de vista de la actuación del banco, tal y

como señaló en la vista el perito Sr. Lamothe, el cual declaró que, desde la perspectiva de la actuación bancaria, no tiene sentido económico y es contrario a las prácticas bancarias habituales que la entidad prestase a un cliente la totalidad del importe de un producto de tanto riesgo, exponiendo así al cliente y al propio banco a un enorme riesgo, excesivo, y ello sin estudiar la situación del mercado y los riesgos derivados de ella; en opinión del perito, dado el contexto financiero y de mercado en el que se produjo la contratación de los productos financieros (habiéndose iniciado ya la crisis económica, conociéndose ya a finales de 2007 y principios de 2008 que las entidades bancarias a nivel mundial estaban afectadas por la misma) puede deducirse que se ofreció al cliente un producto totalmente inadecuado, que le expuso a un riesgo excesivo, y que sólo se explica por el hecho de que quizás las operadoras del banco pensaban que sería rentable y seguro, habiéndoselo ofertado al cliente sin haber hecho un estudio de los riesgos (de los que, por tanto, no se informó adecuadamente al cliente) que afectaban también a la entidad bancaria desde el momento que financió al cliente la totalidad del capital de ambos CFA, por importe total de 500.000 €.Tales conclusiones del perito están en consonancia con lo declarado por el Sr. A, mientras que, como se ha expuesto en fundamentos anteriores, las explicaciones dadas por la Sra. A sobre el hecho de que concedió los préstamos para financiar los CFA al actor al entender que era un cliente solvente, carecen de apoyo probatorio, por cuanto que no consta que se hiciera por el banco un estudio de la situación patrimonial del cliente con carácter previo a la concesión del préstamo, habiendo sido dicha cuestion analizada en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución. Puede entenderse así que hubo un incumplimiento del deber de información con una actuación imprudente ante las noticias que circulaban en su entorno más directo haciendo presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar las inversiones de las acciones subyacentes como seguras y fiables a lo largo del proceso de contratación. Se ha alegado por la parte demandada que en el momento de la contratación no podía conocerse la evolución de tales acciones. Sin embargo, en todo caso la situación del sector hipotecario, la caída del mercado subprime con su impacto en los bancos de todo el mundo, la quiebra de fondos de inversión, la situación de BNP Paribas, del Banco alemán Deutsche Bank, advertencias del Banco Central Europeo, inyecciones de liquidez, desplome de las bolsas de septiembre del 2007... son hechos para cualquier asesor financiero relevantes y alertantes, más ante la existencia de síntomas evidentes como el que BNP suspendió tres fondos de inversión ligados al sector inmobiliario que si constituían presupuestos objetivos de la crisis del mercado financiero y pese a que ninguna de las inversiones realizadas por el actor con la demandada estaba vinculada a la evolución del sector inmobiliario, las consecuencias negativas y reflejos contables en sus inversiones fueron evidentes. Hasta el extremo de constatar la trascendencia que en la llamada crisis financiera fue la declaración de insolvencia de Lehman Brothers ya en septiembre de 2008.Todo ello creaba un ambiente más que evidente, público y notorio de que se estaba creando una situación de gran incertidumbre y volatilidad en el mercado financiero apreciable para todo especialista financiero y que por tanto debían ser todos ellos hechos conocidos para la demandada a la vista de su especialización en Banca Privada, especialmente si se tiene en cuenta que el segundo CFA tuvo como subyacente las acciones de entidades bancarias (incluídas las del propio Banco Popular) sin que conste acreditado que se informara al cliente sobre la evolución pasada de las acciones, lo que sin lugar a dudas era relevante para ver, para valorar, para decidir...ya que sólo se le proporcionó al cliente la información sobre la cotización de tales acciones en el momento de la contratación del producto, omitiendo la información del año anterior a la emisión, luego el cliente

no conoció el riego del producto contratado, riesgo esencial, del que no fue informado por la asesora.OCTAVO.- Como ya se expuso en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, el art. 1266 del código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de caer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la cosa que hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba a! contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica, impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este, no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asediados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la Información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por la Sala Civil del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.A partir de la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, se abre paso a considerar que "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor

profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esa necesidad de protección se acentúa, porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto". En el supuesto de autos, lo que la parte demandante afirma es que no fue suficientemente informado sobre el producto adquirido, y especialmente sobre el hecho de que era un producto de alto riesgo y que ello motivó un error sobre el verdadero alcance del mismo y sus riesgos, al entender que se trataba de unos productos garantizados, seguros en cuanto a que, en el peor de los casos, no le reportarían pérdidas, quedando cubieros los intereses del préstamo con los cupones de 50.000 € recibidos, y el importe del mismo con las acciones del subyacente que recibiría en el peor de los escenarios, en caso de amortización definitiva. Y que así continuó creyéndolo durante largo tiempo, por cuanto que en la información trimestral que recibía del banco únicamente constaba el valor nominal fijo de los productos contratados y no su situación real en función de las variaciones de las cotizaciones de los valores subyacentes. En este sentido debe señalarse que, efectivamente, nuestros Tribunales (así, Sentencias de Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010 , Pontevedra de 7 de abril de 2010 o de Jaén de 27 de marzo 2009 ) han venido poniendo especial énfasis en el deber de información que para la entidad financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de la voluntad contractual del cliente De lo anterior se desprende claramente la procedencia de la estimación de la acción principal ejercitada, por la concurrencia de un error esencial a la hora de contratar, que no puede quedar desvirtuado por los argumentos de la entidad bancaria; siguiendo lo establecido por la referida Sección de la Audiencia Provincial, cabe afirmar que la información ofrecida no fue la correcta, según se desprende de lo hasta ahora expuesto. Tampoco se puede justificar, como pretende la entidad bancaria, el cumplimiento del deber de información previo a la suscripción del contrato con su propio contenido, conforme a la condición primera de los precontratos, de acuerdo con la cual sería el cliente el que habría solicitado al banco, y no al contrario, el modelo correspondiente para la celebración de la operación, con sus correspondientes datos, contraviniendo el contenido del contrato los hechos considerados probados. Dicha justificación tampoco resulta de lo meramente consignado en los contratos, relativo al conocimiento y aceptación por el cliente de los riesgos del producto. Como ha establecido la doctrina, no deja de resultar un tanto peculiar que se pretende acreditar por la entidad bancaria el cumplimiento del deber de información previa establecido normativamente con el contenido del propio contrato, tal y como se ha establecido en reiteradas Sentencias por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.En el caso de autos se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató los CFA no recibió esta información, que tampoco constaba en las comunicaciones trimestrales que recibía documentalmente (documento 18 de la demanda). Y en cuanto al seguimiento y asesoramiento verbal posterior sobre los productos que se alega por las entidades demandadas, en el sentido de que se explicó al actor la evolución de las cotizaciones de las acciones subyacentes y las consecuencias que conllevaban para la rentabilidad de los productos financieros contratados,

explicaciones que el actor niega, de nuevo nos encontramos con que la única prueba que existe al respecto son las declaraciones efectuadas en la vista por la testigo y asesora de Banca Privada, Dª. D, quien declaró que mantuvo varias reuniones con el Sr. A en 2008 con tal objeto. Cabe reproducir aquí las argumentaciones ya realizadas con respecto a la valoración probatoria de tales declaraciones testificales efectuadas en éste y en fundamentos anteriores.De este modo, el deber de información contenido en la LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como son los CFA contratados conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en la legislación específica aplicable, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, lo que sin embargo no ocurre en el caso concreto, conforme a los argumentos expuestos en éste y en los fundamentos precedentes. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.NOVENO.- Y si lo anterior es predicable respecto del primer CFA, conforme a lo motivado, con mayor razón se puede alegar en relación al segundo CFA, debiendo valorarse que a la fecha de su contratación ya se encontraba vigente la normativa MIFID, sin que se le hubiese realizado al cliente los tests de adecuación e idoneidad; se trata de justificar por la entidad bancaria la no realización de tales tests sobre la base de que el actor ya había contratado anteriormente un CFA y podía conocer su funcionamiento y características; se trata éste de un argumento viciado desde su origen, si se tiene en cuenta que se ha considerado acreditado que el demandante contrató el primer CFA sin haber sido adecuadamente informado de los riesgos del producto; y que el segundo CFA se contrató apenas tres meses después, siendo un lapso de tiempo insuficiente a los fines de argumentar que el actor ya podía conocer las vicisitudes y comportamiento en el mercado del producto, alegación que carece de justificación probatoria, máxime si se toma en consideración la escueta información contenida en las comunicaciones trimestrales remitidas por la entidad demandada. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la

voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el CFA que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. No consta en autos que así se hiciera; por el contrario, de la testifical de Dª. D resulta que la misma desconocía la situación patrimonial del cliente más allá de la mera información que le había dado la directora de la sucursal sobre que el Sr. A había contratado algún producto de inversión en Banco Santander.En el supuesto de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto estructurado, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia.Y en el caso concreto, como ya se ha expuesto, la parte demandada venía obligada a realizar el test de idoneidad, al haber realizado un asesoramiento financiero, y ante la ausencia del mismo, es claro que se ha de presumir la existencia del error, sin que de la prueba practicada pueda deducirse lo contrario.DÉCIMO.- La apreciación de error en el consentimiento del cliente en los términos expuestos determina la nulidad de los CFA contratados en noviembre de 2007 y febrero de 2008. Al respecto considera la parte demandada que el actor ha confirmado tácitamente la inversión, alhaber firmado los contratos tras la firma de los precontratos y por haber los ingresos derivados de los mismos, por lo que la acción de anulabilidad queda extinguida.Sin embargo, como se ha establecido en distintas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 12 de enero de 2015, a la que hace referencia la parte actora en la fundamentación jurídica de su demanda, se ha de considerar que la supuesta confirmación del contrato está viciada "ab initio" por el propio error antes analizado, de tal manera que nunca pudo realizarse tal confirmación si existía un error en el consentimiento de los contratantes y ello mientras duró el mismo.La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue

aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que las entidades demandadas sustentan la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. Como ha establecido el Tribunal Supremo en recientes Sentencias, como la de 25 de noviembre de 2015, en cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el motivo de oposición alegado por las entidades demandadas.UNDÉCIMO.- El art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses; al ser anulada la obligación debe procederse a la restitución volviendo ex tunc a la situación que antes existía. La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC.Recuerda la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003 que "el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999).Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889. 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales". Tales declaraciones de nulidad se traducen en la restitución recíproca de las prestaciones. Y determinan además la anulación solicitada por la actora en relación a los préstamos contratados con Banco Popular para su financiación. Así, en el supuesto de autos debe apreciarse la existencia de dos contratos distintos, pero vinculados materialmente entre sí. Por un lado, el contrato CFA correspondiente, concertado con Banca Privada y, por otro lado, el contrato de préstamo concertado con Banco Popular en la misma fecha que los precontratos,

con la finalidad de financiar cada uno de los CFA, constituyendo el importe de tales préstamos, en consecuencia, el capital o importe del producto financiero, habiendo quedado garantizados los préstamos precisamente con tales productos estructurados, tal y como resulta de la documentación aportada. Y así, debe tenerse en cuenta que lo que define a los contratos vinculados es la intervención de tres sujetos diferentes en la adquisición de un bien o prestación de un servicio: de una parte el vendedor de bienes de consumo o prestador de servicios a un consumidor o cliente; de otra, el consumidor que adquiere dichos bienes o servicios y, finalmente, el prestamista o financiador que financia la adquisición, normalmente a través de la concesión de un préstamo al consumidor, cuyo importe éste lo destina a satisfacer el precio de la compraventa o del servicio que contrata, en el presente caso, una inversión. De esta forma, puede decirse que los contratos vinculados se encuentran unidos funcionalmente entre sí, en el sentido de que se conciertan con el fin de conseguir el mismo objetivo, esto es, lograr las condiciones necesarias para que el consumidor pueda adquirir determinados bienes o servicios mediante la colaboración entre el vendedor o prestador y el financiador. Eso es precisamente lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, lo que resulta de la prueba practicada, habiendo declarado en juicio Dª. C que el importe íntegro de los préstamos suscritos en octubre de 2007 y febrero de 2008 se destinó a financiar los CFA respectivos contratados, siendo precisamente dicha finalidad financiadora la que motivó la concesión de los préstamos, habiendo declarado en tal sentido el Sr. A que, dada su situación patrimonial, no habría podido contratar los CFA si el banco no se los hubiera financiado con los préstamos, ya que carecía de liquidez. En consecuencia, no resulta aplicable al caso concreto la jurisprudencia alegada sobre esta materia por las demandadas en la contestación a la demanda.Y lo mismo cabe establecer respecto de los posteriores contratos de préstamo y demás negocios jurídicos celebrados entre las partes, descritos en la demanda, en la medida en que los mismos tuvieron su causa directa en las deudas generadas a los actores a consecuencia de las pérdidas devengadas por los CFA contratados por el Sr. A en noviembre de 2007 y febrero de 2008 y sus posteriores novaciones y a consecuencia de los intereses generados por préstamos concertados inicialmente para su financiación, no habiéndose discutido que los mismos tuvieron por finalidad refinanciar, entre otras, tales deudas, debiendo quedar anulados en la proporción o cuantía en la que se destinaron directamente a tal refinanciación, conforme a lo interesado por la parte actora en el suplico de su demanda, procediendo la compensación entre el importe de los préstamos y los CFA respectivos, con la obligación del actor de devolver los 50.000 € recibidos tras la firma de ambos CFA y siendo procedente la condena de las entidades demandadas al pago del importe de los intereses y comisiones cobrados por el banco en virtud de los préstamos concertados, así como al pago de los importes abonados por los actores en concepto de honorarios y aranceles de Notarios, Registradores de la Propiedad, gestores y tasadores de impuestos, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con el fin de devolver a los demandantes al estado inmediato anterior a la celebración de los CFA y préstamos respectivos.Cierto es que la pérdida sobrevenida en una operación especulativa como son los CFA contratados no es un daño indemnizable que merezca ser resarcido de por sí, dado que constituye un riesgo inherente a la operación realizada; ahora bien, la razón y la causa de dicho daño, su atribución al incumplimiento de un deber profesional, es el nexo causal para su correspondiente indemnización. Nexo causal entre el incumplimiento invocado y considerado probado (asesoramiento, información y seguimiento) atribuido a la demandada a través de su personal y empleados autorizados y el daño cuya indemnización se pide, que se habría de concretar en los importes y gastos generados al cliente a consecuencia de los

préstamos concertados para la financiación de los CFA y refinanciación de los préstamos iniciales. En una inversión en renta variable, especulativa por naturaleza, tal y como se afirma por la parte demandada, no puede hablarse de que el escenario de pérdidas producidas por la bajada de cotización sea un daño indemnizable. Al contrario, para que dicha pérdida deba ser resarcida por el Banco que intermedió la compra, es preciso que éste, en su intervención, haya incumplido una obligación contractual y que ese particular incumplimiento sea la causa de la pérdida patrimonial sufrida por el inversor, lo que así se entiende producido.Pues bien, de dichos incumplimientos (asesoramiento adecuado en tiempo y en forma, Información suficiente, trasparente, clara, integra,...) surge la obligación y efectos legales de resarcir e indemnizar el perjuicio ocasionado, para conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener en la medida de lo posible la situación personal y patrimonial equivalente y anterior, al margen del interés negativo o "interés de confianza" que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato y hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, para cuyo cálculo debe tenerse en cuenta la pérdida patrimonial experimentada; y dado que no ha resultado desacreditada con prueba objetiva alguna en los autos la inversión realizada, los intereses, créditos, amortizaciones percibidas en el tiempo y las comisiones y gastos generados por los préstamos cuya prueba quedó acreditada documentalmente, ha de estarse a las cifras fijadas por la parte actora en su demanda y en el suplico de la misma, que no se han discutido de forma expresa de contrario.DUODÉCIMO.- Por lo que respecta a los intereses, si bien la parte demandante no ha reclamado el abono de los intereses moratorios legales de las cantidades abonadas, ha de resolverse igualmente sobre esta cuestión, en aplicación del art. 1.303 del Código Civil, que determina que el precio ha de devolverse con sus intereses, y ello con la finalidad de conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al evento invalidador, evitando así el enriquecimiento injusto. Ello determina que ambas partes hayan de devolverse los intereses de las cantidades respectivas percibidas, a contar desde la fecha de los respectivos abonos.DÉCIMO TERCERO.- En cuanto a las costas, al estimarse la demanda presentada, se impone el pago de las mismas a las entidades demandadas, de acuerdo con lo establecido enel art. 394.1 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

FALLOSE ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. AAA y Dª. BBB contra Banco Popular Español, S.A y Popular Banca Privada, S.A.. y SE DECLARA: 1) La nulidad del CFA de fecha 7 de noviembre de 2007, con el anexo para reestructurarlo de fecha de 26 de octubre de 2012. 2) La nulidad del CFA de fecha de 15 de febrero de 2008. 3) La nulidad del préstamo concedido en póliza de fecha de 31 de octubre de 2007 para financiar el primer CFA, así como su refinanciación por póliza de 22 de noviembre de 2012 y de la nueva refinanciación por póliza de 18 de septiembre de 2014. 4) La nulidad del préstamo concedido en póliza de fecha de 16 de febrero de 2008 para financiar el segundo CFA, así como su novación por escritura de 16 de febrero de 2009 y su refinanciación por póliza de 5 de abril de 2013 y la novación de esta refinanciación por escritura de 19 de septiembre de 2014. 5) La nulidad del préstamo concedido en póliza de fecha de 28 de enero de 2010 para financiar intereses del primer CFA, así como su

refinanciación por póliza de 28 de enero de 2011 y de la nueva refinanciación por póliza de préstamo 2 de noviembre de 2012, en la proporción en la que se destinaron a esa refinanciación y no a la de los préstamos multidivisa: 47,12%, 37,97% y 51,48%, respectivamente, quedando como resultado final el capital de préstamo de 2 de noviembre de 2012 reducido a 21.348,80 €. 6) La nulidad del préstamo concedido el 4 de diciembre de 2013 para abonar intereses del préstamo indicado en el punto 3, así como su refinanciación por préstamo de 18 de septiembre de 2014, que es el mismo del punto 3. 7) La nulidad de la escritura de pignoración de acciones de 5 de abril de 2013 para garantizar el préstamo de la misma fecha.Como consecuencia de las anteriores nulidades, SE ACUERDA la compensación del capital de los CFA con el de los préstamos que los nutrieron y el de los intereses devengados que se cargaron al capital de las sucesivas refinanciaciones de los mismos.SE CONDENA a las demandadas a reintegrar a los actores el importe de los intereses y comisiones que les han cobrado por esos préstamos, que hasta la fecha de la demanda son los siguientes: 8) Por el préstamo de 31 de octubre de 2007, deberán reintegrar 50.422,16 €. 9) Por el préstamo de 16 de febrero de 2008, 14.626,84 €. 10) Por el préstamo de 16 de febrero de 2009, 20.793,72 €. 11) Por el préstamo de 28 de enero de 2010, 630,92 €. 12) Por la póliza de 2 de noviembre de 2012, 13.914,96€. 13 )Por la escritura de 2 de noviembre de 2012, 4.514,93 € de intereses, comisiones y gastos, y 6.161,86 € por el capital amortizado. 14) Por el préstamo de 5 de abril de 2013, deberán reintegrar 100,37 €. 15) Por el préstamo de 4 de diciembre de 2013, 521,81 €. Las anteriores cantidades suman 111.687,57 € a reintegrar a la parte actora. SE DECLARA la obligación del Sr. A de reintegrar a las demandadas los dos cupones, por importe respectivo de 50.000 €, que percibió los días 14 de noviembre de 2007 y 25 de febrero de 2008, en virtud de los CFA contratados.Las cantidades fijadas en los dos párrafos anteriores habrán de ser reintegradas por las partes respectivas incrementadas con los intereses legales devengados desde la fecha de su efectivo abono.SE CONDENA a las entidades demandadas a indemnizar a la parte actora en los gastos causados por dichos préstamos en concepto de honorarios y aranceles de Notarios, Registradores de la Propiedad, gestores y tasadores de impuestos, de acuerdo con el siguiente desglose: 16) Por el préstamo de 31 de octubre de 2007, deberán indemnizar 598,59 €. 17) Por el préstamo de 16 de febrero de 2008, la cantidad de 545,35 €. 18) Por el préstamo de 16 de febrero de 2009, el importe de 559,82 €. 19) Por el préstamo de 28 de enero de 2010, la suma de 37,97 €. 20) Por la póliza de 2 de noviembre de 2012, la cantidad de 999,64 €.21)Por la escritura de 2 de noviembre de 2012, la cifra de 948,46 €. 22) Por el préstamo de 5 de abril de 2013, la suma de 6.092,95 €. 23) Por la escritura de pignoración de acciones de 5 de abril de 2013, el importe de 91,12 €. 24) Por el préstamo de 4 de diciembre de 2013, la cantidad de 42,78 €. 25) Por la póliza de 18 de septiembre de 2014, la cifra de 495,33 €. 26) Por la escritura de 19 de septiembre de 2014, la cuantía de 1.843,42 €. Las anteriores cantidades suman 12.255,43 € a indemnizar a la parte actora. Las costas procesales se imponen a las entidades demandadas.Notifíquese a las partes esta sentencia, póngase en su conocimiento que no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación, correspondiendo la competencia para resolverlo a la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Juezque la dictó, en el mismo día de su fecha, habiéndose celebrado audiencia pública en su despacho, presente yo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.-