T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU) ANABİLİM DALI “ONUS PROBANDI” ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ Master Tezi Bahar Öcal Ankara-2006 This document was created by the trial version of Print2PDF. ! Once Print2PDF is registered, this message will disappear.! Purchase Print2PDF at http://www.software602.com
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
T.C.ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU)
ANABİLİM DALI
“ONUS PROBANDI”
ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ
Master Tezi
Bahar Öcal
Ankara-2006
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
‘meum esse’ yani istihkak talebinde bulunmaktaydı. Magistra huzurunda her
iki taraf da ellerinde değnekle (festuca) ihtilaf konusu mala dokunmakta ve
hak iddiasında bulunmaktaydı. Legis Actio Sacramento Personam’da ise
taraflardan biri diğerinin “dare facere oportet” yani “vermek,yapmak borcu”
altında olduğunu ileri sürer diğeri ise iddiayı inkar etmek suretiyle ihtilafa
vucüt verirdi.
İspat sistemi, hukuk ve yargılamanın laikleşmesi ile birlikte çok önemli
bir biçimde değişikliğe uğramıştır. Bu konuda farklı Roma hukukçuları farklı
görüşlere sahiptir. Bir kısım hukukçuya göre, söz konusu değişim, roma
vatandaşı “civitas” ve roma halkı “gentes” in merkezi gücünün etkisinden
kaynaklanmaktaydı. Öyleyse sosyolojik anlamda bir değişim yaşanmıştı.2
Diğer birtakım hukukçulara göre ise, rasyonel nitelikli delillerin yargılamada
yer almaya başlaması sosyal bir dönüşümden kaynaklanmamaktaydı, Yunan
helenistik düşüncesinin etkisi ile bu değişim yaşanmıştı. Yunan düşüncesi
ister direkt ister dolaylı olsun, 5.yy’ın ikinci yarısından itibaren, Roma
vatandaşlarını etkilediği gibi, düşünce yapısının üzerinde de etkiler
bırakmıştı. 3
2 Noailles, Fas et Ius, 1948, 84 ss; Lévy-Bruhl, RIDA, 6, 1951, 97 (Broggini G., La Prova nel Processo Romano Arcaico JUS, 1961(La Prova in Arcaico), s. 80 den aynen alınmıştır.)3 Broggini G., La Prova in Arcaico, s.369, Pugliese G., La Prova nel Processo Romano Classico JUS 11, 1960 (La Prova in Classico),, s. 387, Giuliani A., Il Concetto Classico di Prova: La Prova Come “Argumentum”, JUS 11, 1960, s. 427-428
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
çağda tanrısallığı yorumlayacak otorite pek de mevcut olmadığından, benzer
olayda verilmiş önceki hüküm oldukça önemli bir kaynak teşkil etmekteydi.
Önceki uyuşmazlıklara ilişkin çözümlerin muhafazasına ilişkin yeni tekniklerin
geliştirilmesine rağmen; o dönemde bu konuda tek yetkili diyebileceğimiz
rahipler kurulunun pek de güvenilir olmadığı bilinmektedir.4 Bu hükümlerin
korunmasının yanı sıra koordine edilmesi ve farklı çözümler arasında
mantıklı bir ilişki kurulması, benzerliklerin ortaya çıkarılması ya da tipik ve
herkesi ilgilendiren cözümlerin ayrı tutulması gibi yükümlülükler de mevcuttu.
Daha önce benzer ihtilaflarda verilmiş hükümlerin pek çok hukuki karar
üzerindeki etkisi bir rasyonellik kriteri olarak kabul edilebilir. Şayet önceki
çözüm magistra yahut yargıç tarafından hatırlanamaz durumda ise, onlar ya
da taraflar ihtilafı rahipler kurulunun önüne taşıyabilirdi, ilerleyen zamanlarda
rahipler kurulu yerini Iurisconsulti5’ye bırakmıştır.
Bu noktada Roma Hukuku tarihindeki önemli bir kurala değinmek
gerekmektedir. “Si in ius vocat ito.”6 Davalının yargıç önüne gelmesi
zorunluluğunu ifade eden, genel ve soyut bu kural davacının bir kimseyi
yargıç önüne çağırmasına neden olan vakıaların ifadesini de ihtiva eden bir
hukuk kuralıydı. Hukuki bir problemin yanında nasıl ki hukuk kuralının varlığı
sorunu yer almaktaysa, vakıaya ilişkin problemin yanında da, hukuk kuralınca
4 Schulz F., History of Roman Legal Science, 1953, 6 ss, De Francisci, Primordia Civitatis, 1959, s. 440 (Broggini G., La Prova in Arcaico, s.370’den aynen alınmıştır) 5 Hukuk bilimini ve uygulamasıni bilen ve kendilerine hukuki danışmada bulunulan kimseler. (Umur Z., Roma Hukuku Lügatı) 6 XXII Tav.Tab.I., “Her kim yargılamaya çağrıldıysa, gitsin”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
emptus esto hoc aere aencaque libra) 8 ve ”in iure cessio” (Hunc ego
hominem ex iure Qiritium meum esse aio)9 ile ilgili metinlerde daha çok bu
ibare ile karşılaşıyoruz. Mancipatio’nun yapısı içinde, mülkiyet iddiasını,
örneğin; “dava konusu mal bana ait çünkü ben onu işte bu elimdeki madenle
birlikte satın aldım” şeklinde bir açıklama takip etmekteydi. Ancak “in iure
cessio” da iddianın benzer şekilde bir açıklaması yapılmadığı kabul
edilmektedir. Fakat bu durum; “deinde postquam hic vindicaverit praetor
interrogat eum quo cedit, an contra vindicet; qounegante aut tacente tunc ei
qui vindicaverit cam rem addicit”10 bu genel kabulün aksini gösteren,
vindicatio ya direnmek için bir contravindicatio’nun varlığından söz eden,
belki de tek örnektir.
Causa’nın varlığına ilişkin iddia, yargılamanın gelişimine temel teşkil
eden çok önemli bir unsurdur ve diğer taraftan Legis Actio sisteminin
karakteristik özelliğidir. Örneğin, Legis Actiones Per Iudicis Postulationem ’de
ancak causa’nın tayininden sonra Iudex yahut Arbiter talep edilebilirdi. Manus
Iniectio’da davacı ya pro iudicatio (hüküm giymiş davalı önünde) sözlerini11
söyler ya da kime karşı davası varsa o kişiyi belirtirdi ve derdi ki; “ob cam rem
ego tibi manum inicio”12
8Gai.2.24;”iddia ediyorum ki bu adam(köle), Quirites hukukuna göre benim”9Gai.1.119;”Diyorum ki, bu adam(köle) Quirites hukukuna göre benim, bu broz tartı ve bakır ile birlikte satın aldım”10Gai.2.24; “İstihkak iddiasında bulunduktan sonra, praetor karşı istihkak iddiasını duymak için hasma sorardı. Eğer karşı taraf hayır derse, praetor uyuşmalık konusu şeyi istihkak iddiasında bulunmuş olan tarafa verirdi” 11Legis Actiones Per Manus Iniectionem’de davacının ,usul gereğince davalı üzerine el koyma isteğini belirlenmiş bir takım sözleri sıralayarak dile getirmesi gerekiyordu. 12Gai. 4.21;22;24; “Buna göre sana el koyuyorum”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Yine Gaius’un, metinlerinde tüm Legis Actio sistemlerinde, causa’nın
kendine özgülüğünün ve iddiaların törensel yapısının önemine değindiğini
görüyoruz.13
Oysa Sacramento bir çeşit causa sahibi olmak gibi temel ve önemli bir
iddia barındırmadığı gibi, iddialar arasında eşitlik yaratma gibi bir amacı da
yoktu. Yalnızca defensor’un contravindicatio (karşı istihkak iddiası) sunu ileri
sürebileceği tek yoldu. Petitor, defensor’a karşı istihkak talebini içeren
causa’sını ileri sürerdi; bundan sonraki cevap ve tutumları hukuk kuralları
tarafından belirlenmişti. Davacı tarafından davalıya yapılan bu merasimli
davet aynı zamanda ihtilaf konusunu da açıklar nitelikteydi. “ Quando tu
iniuria vindicavisti ..... sacramento te provoco” 14
Tüm bunlar göstermektedir ki, tarafların rolleri arasında zımni bir fark
bulunmaktaydı.15 Defensor kendi konumunun avantajı ile karşı istihkak
iddiasında bulunurdu. Bu iddiası aynı zamanda petitor’un sacramentum’a
davetine yol açacağı için yargılamanın yürümesine yardımcı olmaktaydı.
Tarihsel incelememize kaldığımız yerden devam edecek olursak, mülkiyet
savunması ya da daha belirli sınırlar içinde ifade edecek olursak bir şeye ya
da bir köleye ilişkin hak iddiasında, davalının davacıya göre daha zayıf
13Gai. 4.3014“Madem ki; haksız olarak istihkak iddiasında bulunuyorsun, seni sacramento’ya davet ediyorum” 15Legis Actio in Rem’de başlangıçta taraflardan her ikisi de ihitilaf konusu şey üzerinde istihkak iddiasında bulunduğundan, günümüz yargılamasında olduğu gibi, tarafların rolleri arasında açık bir fark olduğunu ileri süremiyoruz.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Mülkiyet hakkının biçimine ilişkin antik problem bir yana bırakılırsa,
Legis Actio Sacramento In Rem’de ispata ilişkin değerlendirmelerin diğer
Legis Actio usullerinden ayrı tutularak yapılması oldukça yaygın bir
durumdur. Bu yaygın değerlendirmenin ardında mülkiyet hukukuna dayanan
sacramento içerikli bu davanın yapısının, diğer Legis Actio usullerine oranla
karmaşıklığı ileri sürülebilir.16 Benzer şekilde yapılan diğer bir yaygın
değerlendirme de, yargıcın delilleri değerlendirmek konusundaki serbestliği
ve yargıcın serbest biçimde iknası ilkeleri üzerinedir.17 Pek çok Roma
hukukukçusu, Romalıların ‘ispat yükü”ne ilişkin problemle klasik dönem ya da
klasik dönem öncesinde meşgul olduklarını ileri sürmektedir.18 Diğer bir
görüşe göre ise Legis Actio’ lar usulünde de, ispat yüküne ilişkin temel
prensip belirlenmiş bir hukuk kuralı olarak değil de, zamanla oluşmuş bir ilke
biçiminde uygulanmaktaydı.19
Lévy-Bruhl istihkak hukukuna ilişkin olarak rakip iki taraf hakkında,
“medeni hukuk ne zamanki rasyonel karakterine ve davayı sona erdirmek için
tarafların ileri sürmüş oldukları delillerin incelenmesi usulüne sahip olmuştu
tarafları yalnızca “zilyet olma” veya “zilyet olmama” iddiasını içeren sistem
içerisinde tutmak mümkün olmamıştır. Bu durum “Actio in Rem per
16De Sarlo L., “Ei incumbit procbatio qui dicit, non qui negat”, Spunti di Storia e di Dogmatica sulla Regola in Diritto Romano, AG, 114,1935 s. 189 (Sulla Regola in Diritto Romano) 17Küçükgüngör E., Roma Özel Hukukunda Delil ve İspat, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, s. 480, (Delil ve İspat)18De Sarlo, Sulla Regola in Diritto Romano, s. 84, Longo, Onus Probandi, AG 149 , 1955, s. 61, Longo G., Nuovi Contributi in Tema di “Onus Probandi”, IURA 9, 1957 (Nuovi Contributi), s. 4319Broggini G., La Prova in Arcaico; De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano s. 186: “Bethmann-Hollweg’e göre yargıçların bir hukuk ilkesine dayanmasa da emprik bir kurala göre değerlendirme yapmaları eşyanın doğasından kaynaklanmaktadır.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Sponsionem”in mülkiyet hukuku içerisinde yer almaya başlaması ile ortaya
çıkmıştır. Söz konusu usulün uygulanmasında, zilyetlik durumunun önemi ile
Sponsio gereğince tarafların ayırt edilmesine imkan verilmesi arasında ilişki
kurulması gerekmiştir. Bu açık ayrım, Actio in Rem per Sponsionem’ den
önceki, doğa üstü delillerin değerlendirildiği dönemde var olmamış,
yargılamanın laikleştiği döneme rastlamıştır. Interdictum possesori’lerin
uygulanmaya başlaması ile defensor’un durumu daha da iyileşmiştir”
biçiminde görüşünü belirtmektedir20
Ancak, aynı zamanda Legis Acto Sacramento in Rem’de de, eğer
petitor hakkını ispat edemezse, dava konusu şeyin zilyetliği davalıda
kalmaktaydı.
Manus Iniectio usulü icrai nitelikli hızlı bir yargılama usulüydü ve
burada davalının taraf ehliyeti olukça kısıtlı bulunmakta; ancak davacı
yargılamanın temel unsurunu teşkil etmekteydi. Manus İniectio Pro Iudicati ve
Manus Iniectio Pura’da yargılamanın başlatılabilmesi için hakkın doğrulanmış
olması koşulu aranmaktaydı. Legis Actio Sacramento in Personam’da da
olduğu gibi, burada ispat yükü, iddiadan kaynaklandığından davacıya
düşmekteydi. Legis Actio Per Iudicis Postulationem’de davacı bir alacak
20Lévy-Bruhl, Recherches sur les Actions de la Loi, Paris, 1960 (Falchi, L’Onere della Prova nella “Legis Actio Sacramento In Rem”, SDHI 38, 1972, ss 252’den aynen alınmıştır)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
iddiasında bulunmaktaydı ve davalı da bu alacak iddiasını inkar etmekteydi.
Burada da ispat yükü iddia sahibi davacıya düşmekteydi.21
2- SACRAMENTUM
Taraflar, yargılamanın başlamasını istiyorlarsa, “sacramentum” u icra
etmek zorundaydılar. Burada taraflardan hangisinin “sacramentum” u ilk
olarak yerine getireceği sorusu gündeme gelebilirdi. Usulü harekete geçiren
taraf davacı olduğundan burada da sacramenrum’u yerine getirme görevinin
davacıya düştüğü ifade edilebilirdi.22 Legis Actio Sacramento in
Personam’da, in Rem’den farklı olarak taraflar arasında yargılamanın
başında bir ayrım mevcuttu. In rem’de her iki taraf da dava konusu şeyin
kendilerine ait olduğunu iddia etmekteydi, yani her iki taraf da başlangıçta
iddia sahibidiydi. Oysa in personam’da davacı, davalının kendisine bir “dare,
facere opertet” yani “verme, yapma borcu” olduğunu ileri sürerek Magistra’ya
başvurmaktaydı. Davalı ise Magistra huzuruna çağırılmakta ve bu çağrıya
uymak zorundaydı.23 Magistra huzurunda ise davalı ya davacının iddiasını
kabul etmekte, yani davacıya borcu olduğunu ikrar etmekte ya da bu iddiayı
reddetmekte, yani davacıya karşı borçlu olduğunu inkar etmekteydi. Birinci
21 De Sarlo L.,Sulla Regola in Diritto Romano, s. 188 22Bu konuda iki biçimde değerlendirme yapılabilir. Şayet sacramentum ayrılma durumu üzerinden incelenecek olursa, davacının davalıyı kendi adına yemin etmeye zorladığı görülecektir, o halde davacı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Ancak eğer yönelme durumu dikkate alınarak değerlendirme yapılacak olursa o hade davalı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Pugliese, Processo Civile Romano, I-Legis Actiones, Roma, 1961-62, s. 238(Legis Actiones)23In ius vocatio
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
O halde incelememizi vakıa değerlendirilmesinin yapıldığı Apud
Iudicem aşamasına yoğunlaştıralım. Pek tabidir ki olguların ispatı
vasıtalarının tarihsel gelişimi ile delillerin değerlendirilmesi, daha doğrusu
delillerin değerlendirilmesinde rasyonelliğin ortaya çıktığı gelişim aşamalarını,
birbirinden ayırmadan incelemek daha sağlıklı bir yol olacaktır. Örneğin antik
dönemde deliller arasında karşılıklı bir mücadele olduğundan söz
edemiyoruz. Her ispat vasıtası kendine özgü bir niteliğe sahipti. Uyuşmazlık
ile ilgili olarak sayı bakımından daha fazla delilin varlığı ile olayın ispatı
arasında bir orantı bulunmadığı gibi, antik dönem Roma yargılamasında özel
yargıcın delilleri değerlendirmesi bakımından tam bir serbestlik söz
konusuydu.
Haliyle delillerin şekli ve ispat vasıtası niteliği arasındaki ilişki ile ilgili
oldukça geniş kapsamlı bu probleme değinmeden geçmeyelim. Nasıl ki antik
dönem Roma yargılamasının törensel bir yapısı varsa, bazı hukuki işlemlerin
de geçerli bir biçimde yapılması sıkı şekil şartlarına ve benzer şekilde
törensel bir yapıya sahipti. Söz konusu bu işlemlerin bazılarında tanıklık
oldukça önemli bir konumda bulunuyordu.28 Kuşkusuz ki tanıklık tek başına
bu işlemlerin tek temel unsurunu teşkil etmiyordu, tanıklara, el ve değnekle
yapılan törensel haraketler de eşlik etmekteydi. 29 Bununla birlikte, bu hukuki
işlemlerde, tüm bu törenlere rağmen, tanıklığın işlemi teminat altıına alan ve
28Örneğin; Confarreatio (Antik döneme ait bu evlilik muamelesinde roma vatandaşı on kişinin şahitliği aranmaktaydı) , Cretio (ihtiyari mirasçıların mirası kabul ettiklerini şahit huzurunda beyan etmeleri) , Litis Contestatio (Legis Actio’lar zamanında bu safhada taraflar, kararına uyacaklarını kabul ettikleri bir hakimi Magistra’nın kontrolünde ve şahitler huzurunda seçmekteydi) 29Manu capere, festucam imponere
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
ifade ettikten sonra, yargıç önüne giderlerdi. Yargıç ileri sürülen delillere
dayanarak karar verirdi. Ancak bunu başarabilmesi çok da kolay değildi ve
tarafların ileri sürmüş oldukları delillerle ilgili olarak, kendisini zor bir durumun
içinde bulabilirdi. Ancak yine de temel bir ilkeyi takip etmeliydi, bu ilke bir
gerçekten çok bir kuralı yansıtmaktaydı. Şöyle ki, ispat yükününün ya
“petitor” yani dava açma talebinde bulunan kişiye ya da “infitians” yani bu
talebi inkar eden kişiye düştüğüne karar vermeliydi.31 Ancak yine de her
somut olay için bir sorun ortaya çıkmaktaydı.
Kaynaklarda “Legis Actio Sacramento In Rem” i ispat yükünün
incelenmesi bakımından diğer Legis Actio’lardan ayrı tutulduğu
görülmektedir. Bu ayrım prensip olarak yargılama usulünün yapısından ve
özellikle iddia mekanizmasından kaynaklanmaktaydı. Sonuçta, söz konusu
Legis Actio’nun tipik yapısını dikkate alarak yola çıkacak olursak, tarafların
birbirinden farklı olan rolleri geleneksel anlamdaki “thema probandum” yani
ispat konusuna ilişkin anlayışı değiştirmektedir. Ki bu konudaki en önemli
etken kuşkusuz “sacramentum” ve “sacramentum”un kutsal ve dini yapısı
olmaktadır. Yapısal olarak yargılamanın teknik (laik) işlevi dikkate alınırsa,
“ab antiquo” (antik dönemden beri) “delil yokluğu “defensor”(savunmada yer
alan kişi) lehinedir” temel ilkesi uygulanmaktadır. Yalnızca, dava konusu
malın(res litigiosa) zilyetliğinin korunması amacıyla geçici olarak taraflardan
31Legis Actiones Sacramento in Rem’de tarafların iddialarının aynı olması nedeniyle kimi Roma Hukukçuları Actor (davacı) ve Reus (davalı) terimlerinin yerine Petitor(talepte bulunan) ve İnfitians(talebi inkar eden) ya da Defensor( savunmada bulunan kişi) terimleri kaullanılmaktadır.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Formula, Gaius’un da dediği gibi, düzenlenmiş sözlerden (Concepta
Verba) oluşmaktaydı. Magistra önüne gelen her uyuşmazlık için bir Formula
düzenlemekteydi. Magistra’nın Formula oluşturabilme yetkisi, Iurisdictio’ya
dayanmaktaydı. Iurisdictio, Magistra’nın Imperium’unda yer alan yetkilerden
birisiydi ve “yargılama yetkisi”ni ifade etmekteydi. “Dare Iudicium” ise
Magistra’nın özel olarak tarafların taleplerini değerlendirmesi ve üzerinde
anlaştıkları Formula’yı onlara vermesi demekti. Klasik Hukuk dönemine kadar
Iurisdictio daha dar ve katı bir anlamda yorumlanmaktaydı, modern hukukta
“iurisdictio” yu somut olayda yasaya başvurma ya da daha geniş anlamı ile
genel ve soyut kuralları somut olaya uygulama yetkisi biçiminde
yorumlayabiliriz. Bu anlamda her türlü yargılama faaliyetinde “iurisdictio” nun
varlığından söz edebiliriz. Oysa Roma hukukunda Legis Actio ve Formula
yargılamamalarının uygulandığı dönemde “iurisdictio” yalnızca özel hukuk
yargılamasında kullanılan bir tabirdi.33 Özellikle klasik hukuk döneminde
Formula yargılaması ile bağlantılı olarak, iurisdictio’nun “dare iudicium”
kullanma yetkisi anlamına geldiğini söylemek mümkündür. Daha açık bir
şekilde, uygulamada, davacı “dare iudicium” talebi ile magistraya
başvurmakta, magistra tarafların üzerinde anlaştıkları bir hakime “iudicare
iubere” yani yargılama görevini vermekteydi. Eklemek gerekirse, Praetor
hangi uyuşmazlıklara “dare iudicium” yani formula vereceğini her yıl
33 Nicosia G., Il Processo Privato Romano, I. Le Origini, Catania 1980, s.10, PUGLIESE Giovanni, Il Processo Civile Romano, II-Il Processo Formulare, Milano, 1963, (Il Processo Formulare), s. 115
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
“Dare iudicium”, “dare iudicem” ve “iudicare iubere” her üç tabir de
“iurisdictio” yetkisi kapsamında Magistra’nın yargılama yetkisinin içeriğini
belirtmekteydi. Legis Actiones ve Formula yargılamalarında; Magistra,
uyuşmazlığı bir karara bağlamamakta önüne gelen ihtilafa ilişkin hukuki tespit
yapmakta, hakime bu tespite uygun olarak yargılamayı yapması ve karar
vermesi emrini vermekte idi. 35
Magistra’lar işe başladıklarında o yıl yürürlükte kalmak üzere “edictium
perpetuum” yayınlarlardı. Bu beyanname içinde tanıyacakları dava haklarını,
exceptio’ları, in integrum restitio’ları, interdictum’ları vs. leri ilan ederlerdi.
Magistra, Iurisdictio görevini yerine getirirken Ius Civile’de tanınmayan bir
hakka ilişkin olarak yargılama yapabilmesi için, söz konusu uyuşmazlığa
dava hakkı tanıyacağını “edictum”unda belirlemiş olması gerekmekteydi.
2- FORMULA’NIN YAPISI
Açıklamaya çalıştığımız üzere “Iudicium” Praetorun genel anlamda
yargılama yapma yetkisini ifade etmekteydi. Praetor bu yetkisine dayanarak
önüne gelen her uyuşmazlık için bir “Formula” oluşturmaktaydı.
35Cognitio Extra Ordinem yargılaması baştan sona devlet memuru olan Magistra önünde cereyan etmekte ve “Iurisdictio” tam anlamı ile Magistra’nın yargılama yapma yetkisi anlamına gelmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
concludit”38 biçiminde bir tanımlama yapmaktadır. Intentio Formula’da,
davacının iddiasını belirten ve dayandığı hukuki mesnedi açıklayan en önemli
kısımdı. Intentio’nun karakteristik özelliği şartlı bir cümle olmasıydı. Söz
konusu cümleye göre bir davanın in ius concepta- in factum concepta ya da
in rem-in personam olduğu anlaşılmaktaydı.39 Davacının davalıdan talebi,
belirli bir şey ya da belirli bir miktar para ise yani talep konusunun sınırları
belirli ise, o takdirde “intentio certa”nın varlığından söz edilmekteydi. Bu
takdirde Intentio, “si paret”40 tabiri ile başlamaktaydı ve hakimin dava
konusuna ilişkin bir değerlendirme yapmasına gerek yoktu. Ancak şayet
davacının talebi kesin olarak belirlenmiş bir şey değilse o zaman, “Intentio
Incerta” söz konusu oluyordu. Intentio Incerta genellikle “quidquid paret”41,
tabirleri ile başlamaktaydı ve hakimin dava konusunu kesin olarak belirlemesi
gerekiyordu.42 Ancak “praeiudicia” davalarında fiili veya hukuki bir durum
tespit edildiğinden, talep konusunun belirlenmesine gerek yoktu. Bazen in
factum concepta olmayan davada da, gerçekte mevcut olmayan bir olay ya
da unsurun, mevcut farz edilmesi durumu, yani Fictio ortaya çıkmaktaydı.
Fictio Formula’nın bir bölümü (pars formulae) olarak şekillenmemekte,
Formulayı etkileyen bir kısım olmakla birlikte intentio’ya eklenmekteydi.
38“Intentio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada davacı talebini dile getirir” Gai. 4.4139Eğer Intentio’da Ius Civile’nin tanıdığı bir haktan bahsediliyorsa, dava “In Ius Concepta” dır. Şayet Ius Civile tarafından tanınan bir haktan değil de Praetor tarafından tanınmış bir davaya ilişkin olaydan söz ediliyorsa “In Factum Concepta”dır. Dava konusu ayni bir hakka dayanıyorsa “in rem”, şahsi bir hakka dayanıyorsa “in personam” bir davanın varlığı söz konusudur. 40“sabit olursa, sonuçlanırsa, doğru ise”41“sabit görülmesi durumunda, sonuçlanması durumunda”42Formula yargılamasında, clausula arbitraria dahil edilebilen davalar hariç olmak üzere, mahkumiyet her zaman belirli bir miktar para olmaktaydı. Dolayısıyla intentio’da talep konusunun değerinin saptanması bir zorunluluk arz etmekteydi.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Gaius Demonstratio’yu, “demontratio est ae pars formulae, quae
praecipue ideo inseritur ut demonstratur res de qua agitur”43 yani dava
konusunun “res de qua agitur”, Formula’da belirtilmesine yarayan bir bölüm
olarak tasvir etmektedir. Demonstraito miktarı kesin olarak belirlenmemiş
olan alacak haklarına ilişkin Ius Civile şahsi davalarında, hakime davacının
isnadını göstermek üzere, uyuşmazlık konusunu açıklayan kısımdı. Gaius
“intentio”dan önce “demonstatio”yu açıklamıştır. Formula’nın yapısı içerisinde
de “intentio” dan önce, “quod” yani “madem ki” tabiri ile başlayan cümle olan
“demonstratio” yer almaktaydı. 44
Intentio’sunda “ex bonae fidei” ibareleri bulunan, Actiones Bonae
Fidei, yani iyiniyet davalarında, davacının iddiası (intentio’da açıklanan),
yargıç tarafından taraflar arasındaki borç münasebeti dikkate alınarak,
değerlendirilmekteydi. Bu değerlendirme yapılırken “demonstratio” daki dava
konusuna ilişkin açıklamaya bağlı kalınmaktaydı. Intentio yalnızca davacıyı
ilgilendirmekteydi; ancak demonstratio’ya ilişkin yargıcın yapacağı
değerlendirme davanın her iki tarafını da ilgilendirmekteydi. Bu anlamda
davacının yararına davalının borcunun belirlenmesi, davalı yararına ise
davacı iddiasının bir değerinin belirlenmiş olması söz konusu idi. Örneğin 43“Demontratio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada dava konusu belirlenmektedir.” Gai.4.40 44Örneğin, “quod AsAs NoNo hominem vendidit” yani “ madem ki davacı davalıya bir köle satmıştı”, Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 89
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
satım sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bir uyuşmazlıkta öncelikle
satım aktinin varlığına ve satım konusuna ilişkin bir değerlendirmenin
bulunması gerekmekteydi, burada demontratio’dan bahsediyoruz. Eğer In
Iure aşamasında taraflar arasında bir anlaşma olmaz ise, davalı söz konusu
borcu kabul etmeyerek, sözleşmenin varlığına itiraz ederse, formula
değişmemekteydi. Madem ki “demonstratio” ile bağlantılı bir “confessio” (in
iure), yani ikrar bulunmamaktaydı, o takdirde davalı demonstratio
kapsamındaki olguları “apud iudicem” aşamasındaki önemine göre ispat
etmek durumundaydı.45
dd-) CONDEMNATIO
Gaius “Condemtaio” yu “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici
condemnandi absolvendive potestas permittitur”46 biçiminde tanımlamıştır.
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Condemnatio’da yargıca davalıyı
mahkum etme ya da beraat ettirme görevi yüklenmektedir. Gaius söz konusu
metinde “si paret….condemnato,…….si non paret absolvito”, yani “ sabit ise
mahkum et, eğer sabit olmazsa beraat ettir” ibarelerini kullanmaktadır. Fark
edildiği üzere, intentio’da “si paret..” ibaresi kullanılmakta, condemnatio ise
“si paret…condemnato, non si paret… absolvito” ibareleri ile ifade
edilmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere “intentio certa” söz konusu ise 45Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 96 46“Condemnatio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca davalıyı mahkum etme ya da beraat ettirme görevi verilmektedir.” Gai. 4. 43
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
yani “si paret” ile başlayan bir intentio var ise, condemnatio “si paret..
condemnato, non si paret … absolvito” biçiminde şekillenmektedir, yani
condemnatio, intentio ile yakından ilgilidir. Intentio ile kesin olarak belirlenmiş
bir para miktarı talep edilmekte ise Gaius “condemnatio certae pecuniae” nin
varlığından söz etmektedir. 47 Burada mahkumiyet miktarı ile ilgili olarak
hakime herhangi bir takdir yetkisi verilmemektedir. “Condemnatio incerta” da
ise, Gaius’un tabiri ile “condemnatio incerta pecuniae”48, mahkumiyet
miktarına ilişkin hakime bir yetki verilmektedir. Kesin olarak fark edileceği
üzere “intentio incerta” söz konusu ise, hakime talep konusunun değerinin
belirlenmesi yetkisi verilmekte olduğundan, burada “condemnato incerta” nın
varlığından söz edilmektedir.
ee-) ADIUDICATIO
Gaius “Adiudicatio”yu, “adiudicatio est ea pars formulae, qua
permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare: velut si inter coheredes
familiae erciscundae agatur, aut inter socios communi dividundo, aut inter
vicinos finium regundarum” biçiminde ifade etmiştir. 49 Müşterek bir malın ya
da terekenin taksimine ilişkin davalarda, dava konusu malın mülkiyetinin,
47“Mahkumiyet miktarını para olarak, kesin bir şekilde tayin eden condemnatio” Gai.4.49; 50; 5248“Mahkumiyet miktarının para olarak, kesin bir şekilde tayin edlmemiş olduğu condemnatio” Gai.4. 49; 5149“Adiudicatio, Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca dava konusu şeyin mülkiyetini taraflardan birine tahsis yetkisi verilmektedir. Örneğin; “familiae erciscundae”, yani terekenin taksimi ya da “communi dividundo”, yani müşterek malın taksimine ilişkin dava açılmışsa söz konusudur.” Gai.4.42
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
“ve eğer söz konusu köle gelmezse, arbitraria kaydına göre, NN’den
alınarak AA’ya iadesi”
Formula’sında arbitraria kaydı yer alan davalarda, iudex, intentio’daki
talebi kabul ettikten sonra ve kararaını açıklamadan önce, davalıya dava
konusu malı davacıya iade etmesi emrini verirdi. Burada icra yönü kuvvetli bir
emrin varlığından çok, davalıya ya uyuşmazlık konusu malı iade etmesi ya da
malı iade etmediği takdirde davacı tarafından “iusiurandum in litem”51 ile
takdir edilmiş olan malın değeri oranındaki para miktarına mahkum edileceği
bildirilirdi.52
gg-) EXCEPTIO
Gaius “exceptio”yu da Formula’nın bir parçası olarak değil de
intentio’nun eki olarak tasvir etmiştir. “Exceptio” davalının savunmasını teşkil
eden, praetor tarafından Formula’ya dahil edilen, davalı yararına şartlı bir
cümleydi.
51Davanın in iudicio aşamasında, davacı tarafından iadesini istediği malın değerinin ne olduğunu, hakkaniyete uyacağına dair yemin edilerek bizzat takdir edilmesi. 52Shwarz A. (Çeviren Basman T.), Roma Hukuku Dersleri, İstanbul, 1943, s. 285
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
c- Bazı kaynaklarda, “exceptiones in factum” a rastlanmaktadır.55
Gai.4.118’de, praetor’un edictum’una dayanarak davalı tarafından ileri
sürülebilen “exceptio” ları “exceptio in factum” olarak tasvir etmiştir.
hh- PRAESCRIPTIO
Gaius, “praescriptio”yu Formula’nın bir bölümü olarak belirlememiş,
Formula’da hakim tayininden önce yer alan, yani formula’daki ilk cümle
olması sebebiyle Formula’nın kimi zaman “praescriptio” olarak
adlandırıldığına dikkat çekmiştir. Praescriptio, kimi zaman davacı lehine
(praescriptio pro auctor) kimi zaman davalı lehine (praescriptio pro reo)
yazılmış bir cümle olarak Formula’da yerini almakta idi. Ancak davalı lehine
yazılmış olan praescriptio’lar, exceptio’ya dönüşerek kaybolmuşlardır.56
Gaius’un metinlerindeki praescriptio örnekleri, “ea res agatur”57 ile
başlamaktaydı.
55D. 21.3.1.4; D.23.3.7.1; D.43.18.1.4; D.44.4.2.156Gai.4.133;137, Di Marzo S. (Çeviren Umur Z.), Roma Hukuku, İstanbul, 1959, s.123 57“Bu sorun incelensin”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
belirlenmiş bir şey olması durumunda yargılama sona erdirilirdi. 60 Talep
konusunun kesin olarak belirlenmemiş olduğu davalarda, davalının ikrarından
sonra yargılamaya davalının mahkumiyetine karar verilecek miktarın
belirlenmesi için devam edilirdi.61
Bu aşamada “iusiurandum” yani yemin de söz konusu olabilirdi.
Confessio yani ikrarın aksine, taraflardan herhangi biri karşı tarafa yemin
teklifinde bulunabilirdi. Davacı davalıya iddianın geçersizliği üzerine yemin
etmesi, davalı da davacının iddiasının geçerliliği üzerine yemin etmesini
önerebilirdi. Her türlü davada söz konusu olabilecek bu yeminin yerine
getirilmemesi durumunda, yargılamaya kaldığı yerden devam edilirdi.62
Burada kesin ve karara yönelik bir yemin delilinden bahsedemiyoruz. Ancak
“iusiurandum calumniae”63, yani davada tarafların, davayı iyiniyetle
yürüteceklerine, iddia ve savunmalarında haklı olduklarına dair birbirlerine
yönelttikleri yemin söz konusu olduğunda; şayet davacı yemin etmekten
imtina ederse ve davalı yemini yerine getirirse praetor “denagatio actionis”
kararı verirdi. Eğer davalı yemini yerine getirmez ve davacı yemin ederse, bu
takdirde yargılama sona erdirilir ve icraya geçilirdi.64
60Davalı, davayı kaybedeceğini öngörerek ikrar da bulunabilirdi. Bu takdirde haksız olduğu halde yargılamaya devam edilmesine sebep olduğu gerekçesiyle talep miktarının iki katına mahkum edilmekten kurtulmuş olurdu. Gai.4.171 61Pugliese G, La Prova in Classico s. 41562Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 15163Gai.4, 17664Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 151-152
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
kanıtlanırsa, davacının ileri sürdüğü iddiaların kanıtlanmasına lüzum
kalmadan yargıç duruşmayı sona erdirerek davalının beraatine karar
verecekti. 65
3- IN IUDICIO (APUD IUDICEM)66
Litis Contestatio’dan sonra taraflarca seçilmiş ve magistra tarafından
onaylanmış özel yargıç öünde yargılamanın yapılacağı “apud iudicem”
aşamasına geçilirdi. Yargıç yargılamaya başlamadan önce yemin etmek
zorunda idi. Bu aşamada yargılama sözlü olarak cereyan etmekteydi.
Taraflar her türlü belge, tanık vb delil vasıtalarına başvurmak suretiyle iddia
ve savunmalarını kanıtlamaya çalışırlardı. Yargıç yalnızca Formula’daki
olgularla bağlı olduğundan Formula’da sözü geçmeyen vakılara ilişkin bir
değerlendirme yapamamaktaydı. Buradaki en önemli sorun kuşkusuz ki ispat
yükü sorunu idi.67 İspat yüküne ilişkin yazılı ve kesin bir kural bulunmamakla
birlikte, uygulamada yargıcın ikna edilmesinde serbestlik bulunduğundan söz
edilebilirdi. Ancak genel olarak iki kuralın varlığından söz edilebilmektedir.
Birincisi davacı, Actio (dava)’ ya temel olarak gösterdiği olguların, yani
65Cannata C.A., Il Processo Formulare, ss 18066Roma’da hukukçular, yargılamanın bu evresini pek incelememiş olduğundan konu ile ilgili elimize ulaşan bilgiler daha çok “retorik” kaynaklardandır.67Klasik hukukçular tarafından In Iudicio aşaması ile ilgili olarak az da olsa ciddiyetle üzerinde durulan konulardan biridir.
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
intentio’ya dayanak gösterdiği olguların varlığını kanıtlamak zorundaydı.
Davalı da “exceptio” ya mesnet olan olguların varlığını kanıtlamalydı.68
Yargıç tarafların ileri sürmüş olduğu delillere ilişkin değerlendirmesini
yaptıktan sonra kendisine verilmiş olan görevi yerine getirerek, davalının
mahkumiyeti ya da beraati kararı verirdi. Ancak ileri sürülen delillere rağmen
kanaat oluşturamamışsa, “sibi non liquere”, yani “bana göre açık değil”
diğerek yargılamadan çekilirdi.
III- İSPAT YÜKÜ
1- GENEL OLARAK
Lévy’ye göre “Roma klasik hukukunda, ispat yükünün taraflardan
hangisine düşeceği ile ilgili genel bir kural bulunmamaktadır, her somut
olayda ispat yükünün hangi tarafa düşeceğine ilişkin bir değerlendirme
yapılmaktadır. Formula’nın yapısı içinde, taraflardan hangisinin dava konusu
uyuşmazlığın dayandığı olguları ispat edeceğine dair bir tanımlama yer
almamaktadır. Ancak geleneksel iki kuralın tekrar edildiğine rastlanmaktadır. 68Cannata C.A., Il Processo Formulare, s.184-185, Öztek S., “Törenden Şekle, Hususi Adaletten Devler Adalateine”, Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları, İstanbul Hukuk Dergisi, Cilt 51, Sayılar 1-4, İstanbul 1985, s. 356
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
vakıaları ispat etmelidir.”70 Lévy burada Digesta 22.3.2 ‘de yer alan
Paulus’un, “ ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.” 71 ve Ulpianus’un
Dig. 22.3.19 2’da yer alan “In exceptionibus dicendum est reum partibus
actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere…”72
metinlerine atıf yapmaktadır.
Lévy’nin ispat yüküne ilişkin Klasik Hukuk döneminde belirli bir kuralın
varolmadığı ve yargıcın delilleri serbestçe değerlendirebildiği görüşüne Kaser
de katılmaktaydı.73 Özellikle yargıcın delilleri serbestçe değerlendirmesi ve
bu konuya ilişkin bir kuralın varolmayışı antik zamana kadar uzanan bir
durum olmakla birlikte ispatın davacıda olduğuna ilişkin zımni kural o
zamandan klasik döneme kadar varlığını sürdürmekteydi.
Davacının davasını ispat etmekle yükümlü olduğu ve “exceptio” da
bulunan davalının, davacı konumunda olacağı temel kuralları klasik
metinlerde yerini almış kurallardır.74 Bu kurallardan ilki antik çağlara “Legis
69Türk Medeni Kanunu 6. Maddesine göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Bu temel ilkeye göre ispat yükü önce davacıya düşer.70Lévy, Die Beweislast im Klasschen Recht, IURA III, 1952, s. 155 (Pugliese G., L’onere della Prova nel Processo per Formulas RIDA III, 1956, (L’Onere Della Prova),, ss 351-352’den aynen alın mıştır)71“İspat yükü iddia edene düşer, inkar edene değil”. İspat yüküne ilişkin Türk hukukundaki genel kurala göre de “bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat etmelidir. 72“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle yükümlüdür”73 Pugliese G., L’Onere della Prova, s.352 74 De Francisci, La Prova Giudiziale, Helikon I, 1961 (La Prova Giudiziale), s. 503
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
temel kuralına değinen Celsus, basit bir biçimde kendi çözümünü ortaya
koymakta ve mirasçının ek vasiyetnamenin içeriğinin geçersizliğini
kanıtlamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Celsus Legatum Per
Damnationem76 ile ilgili davalarda da ana kuralın davacının davasını ispat
76Lehine mal vaisyet edilen kimseye, mirasçıya karşı bir alacak hakkı temin eden ve akit benzerleri arasına giren muayyen bir mal vaisyeti. Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, 109
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
etmesi olduğunu belirtmiştir. Ancak somut olayda alacak davasına ilişkin bir
örnek ile devam ettiği metinde ispat yükünün davalıda olması gereğinin daha
adil olacağı sonucuna ulaşmıştır. 77
Davalının “exceptio” sundaki vakıları ispat etme yükümlülüğüne ilişkin
kural daha sonraki dönemlerde ortaya çıkmıştır.78 Bu kurala iki önemli klasik
metinde rastlamak mümkündür.
Dig. 22.3.19pr.
Ulpianus 7 disp.
“In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere
ipsumque exceptionem velut intentionem implere: ut puta si pacti
conventi exceptione utatur, docere debet pactum conventum factum
esse.”
“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda
dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle
yükümlüdür. Bu suretle, eğer davalı “exceptio” sunda “pactum” a
77Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 363, Giuffre V., Necessitas Probandi, Napoli, 1984, s. 11778Wacke A. , L'Onere della Prova nella Procedura Civile Romana, Secondo L'Interpretazione di Giovanni Pugliese, Incontro con Giovanni Pugliese, Milano, 1992, s. 6, (L’Onere della Prova)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
“ Aynı zamanda her kim “emancipatio” nun geçerli olduğunu inkar
ederse, bunu kanıtlamak zorundadır.”
Benzer şekilde, herhangi bir belgenin geçersizliğini iddia eden tarafın
bu iddiasını ispat etmesi gerektiğine ilişkin kurala, burada da bir örnek
verilmektedir.81
Intentio’nun kapsamında yer alan olguların davacı tarafından ispat
edilmesi gerektiği kuralına geri dönecek olursak, “Intentiones in factum” yani,
birleştirici ve inşa edici ya da sona erdirici olgulara ilişkin davaların, “actio de
pecunia constituta”, “actio serviana ve quasi serviana”, “actio deposito del
factum” ların Formulalarında, klasik hukukçular taraflar arasında, ispat
yüküne ilişkin genel kurala paralel bir dağıtım yapmışlardır. Örneğin “ actio de
pecunia costituta”, “actio serviana veya quasi serviana” da davacı,
“constitutum” un ya da “conventio pignoris”i kanıtlamak durumundaydı, bu
arada davalı da ifanın varlığını kanıtlamalıydı.
81Türk hukukuna göre de, normal ya da olağan bir durumun varlığına dayanan taraf bunu ispat etmek durumunda değildir. Aksine tersini iddia eden taraf bu iddiasını ispat ile yükümlüdür. Dolayısıyla sözleşmenin ya da herhangi bir hukuki belgenin geçersizliğini ileri süren taraf bunu ispat etmelidir. Öyleyse normal durumun aksini iddia eden taraf bu iddiasını ispat etmelidir. İtalyan Medeni Yasası 1298. Maddesi’ne göre de “Borçlu ileri sürmüş olduğu beklenmedik br durumun varlığını ispat etmelidir.”
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Lévy ve Kaser bu metnin, “tarafların olumsuz olguları ispat vasıtası
olarak ileri süremeyecekleri” ilkesine kaynaklık ettiği yorumunu yapmaktadır.
Oysa Pugliese’ ye göre bu metinde, “qui negat” tabiri “kim olumsuz bir olguyu
ileri sürerse” anlamına gelmemekte, “kim inkar ederse ya da hasmının
iddiasını reddederse” anlamında kullanılmaktadır. Benzer biçimde “qui dicit”,
“kim olumlu bir olguyu ileri sürerse” anlamından ziyade “kim herhangi bir
iddiada bulunursa” anlamına gelmektedir. 85
Metinden de anlaşıldığı üzere, Roma usul hukukunda, günümüz usul
hukuku ile paralel olarak, her kim bir iddiada bulunduysa iddiasına
dayandırdığı olguları ispat ile yükümlüydü. Eğer iddiasını dayandırdığı
olguları ispat edemezse, yargıcı ikna edemediği sürece, davayı kazanması
mümkün değildi. Davacı konumu gereği davalıya karşı ileri sürdüğü hakkın
varlığı ve geçerliliğini kanıtlamakla yükümlüydü.
Kaynaklarda, borcun doğumu ya da ayni hakkın nasıl elde edildiğine
ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu görülmektedir.86 Davalı ise gerek “Ius
Civile” gerek “Ius Honorarium”a dayanarak ileri sürmüş olduğu olguları ispat
ile yükümlüydü. Burada ikili bir ayrım yapılmaktaydı, davalı davacı tarafından
ileri sürülmüş olan hakkın sona erdiği ya da zorla elde edildiği olgusuna
dayanmaktaysa, yahut davacı tarafından ileri sürülmüş olan hakkın varlığına 85Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 387, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 189;Barberis M. R., L'Onere della Prova in Chi Abbia Ritratto, Studi Onore di Emilio Betti V, s. 511 86D.2.7.5.2; D.4.2.14.2; D.30.39.6; D.22.3.6; D.38.5.1.1; D.47.8.4.12
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Bu dönemde ispat yüküne ilişkin hakimi bağlayıcı, soyut ve tanımlayıcı
bir hukuk kuralının varlığı konusunda Roma hukukçuları arasında bir görüş
birliği bulunmamaktadır. Lévy ve Kaser’e göre, söz konusu nitelikleri haiz bir
hukuk kuralı bulunmamaktaydı. Bu hukukçular, yargıcın takdir yetkisi
dahilinde, ispat yükü ile ilgili sorunu serbestçe değerlendirebildiği öte yandan
herhangi bir kuralla bağlı olmadığı, dilerse kuralın aksine diğer tarafa
iddiasını ispat etme görevi verebildiği ve kanaatini, iddiasını hiç
ispatlamamış tarafın lehine dahi oluşturabildiği görüşündedir.
Kaser, “ İspat yükü ile ilgili kurallar, hakimi bağlayıcı kesin buyruk
niteliğinde değil de; daha çok teknik destek amaçlı, uygulamada sınırlı bir yol
gösterme işlevine sahipti. Yargıcın farklı bir davranış içinde olması ve hakkı
ihlal etmeden bu kurallardan ayrılması mümkündü. Yargıcın sorumluluğu ile
ilgili elimize ulaşan sınırlı kaynaklar da bize bu konuda yardım etmemektedir.
Kabul etmeliyiz ki, söz konusu kurallara aykırı davranışı halinde hakimin
hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.” şeklinde görüşünü belirtmiştir. 87
87Kaser M, Beweislast und Vermutung im röm. Formularprozess, Zeitschr.Sav. Stift., 1954, s.224 (Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 398’den aynen alınmıştır.)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Formula yargılaması ile ilgili kaynaklarda, yargıcın ispat yüküne ilişkin
kuralları ihlal ettiği takdirde sorumlu olacağına ve verdiği karara karşı,
hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıya kalacağına dair bir bilgiye
rastlamıyoruz. Dolayısıyla bu dönemde yargıç kararlarına karşı herhangi bir
yaptırım olduğundan söz edemiyoruz. Hatta hüküm Ius Civile, Ius Gentium ve
Ius Honorarium gibi temel kaynaklara aykırılık teşkil etse bile geçerli olarak
kabul edilmekteydi. 88
Yargılamanın yürütülmesi ve taraflarca ileri sürülen delillerin
değerlendirilmesi hususunda, yargıçlar genelde serbestçe hareket
edebilirlerdi. Ancak kaynaklarda yargıcın taraflarca ileri sürülmüş delilleri göz
önüde bulundurmayarak gerçeği serbestçe araştırabileceğine ilişkin de net
kayıtlar bulunmamaktadır.
De Francisci, Gellius’un N.A. 14.2 de yar alan metnine ilişkin yapmış
olduğu incelemesinde; “Şayet davacı tarafından iddiası ispat edilemezse
davalının beraat ettirileceği ve tarafların ahlak anlayışlarının yargıcın
değerlendirilmesine esas alınamayacağını, yargıcın davacı hakkında edinmiş
olduğu izlenimin (dürüslük, doğruluk gibi) davacının haksız yere dava açması
nedeniyle cezalandırılması durumunda dikkate alınacağını” belirtmektedir.89
Yine de, inceleme konusu dönemde uyuşmazlık taraflarınca ileri sürülen 88Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 40289De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 596-597. Aksi görüşte Pugliese G., La Prova in Classico, s. 389
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
delillerin hakimi ikna etme amacıyla ileri sürüldüğü göz önüne alınacak
olursa, bu ikna katı anlamda bir ispata yer bırakmayacak biçimde manevi
değerlerin dikkate alınması ile de olabilirdi. Taraflardan biri, dayandığı
olgularla ilgili delillere sahip değilse, söz konusu olgunun varlığını yargıç
tarafından kabul edilebilen her türlü yolla ispat edebilirdi.
Roma yargılamasında bu dönemde, uyuşmazlık hakkında belirgin ve
kesin bir kanaat oluşturamamış yargıca “sibi non liquere”90 diyerek yemin
etme ve davadan bir nevi çekilme hakkı ya da daha doğrusu sorumluluğu
tanınmıştı. Yargıç taraflardan hangisine ispat yükünün düşeceğini tayin
edememiş ya da ileri sürülmüş delillerle ikna olmamış ise “ bana göre açık
değil” diyerek yemin etmek suretiyle yargılamayı devam ettirmekten ve bir
hüküm vermekten imtina edebilirdi. Bu karar, ispat yüküne ilişkin sorunu
bertaraf etmezdi, yeni seçilecek ve atanacak yargıç tarafından bu sorunun
çözülmesi gerekecekti.91 Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte kimi hukukçular
Formula usulünde yargıç “condemnatio” ile bağlı olduğundan “si
paret……condemnato si non paret ……..absolvito” yani davalıyı mahkum
etmek ya da beraat ettirmekten başka bir seçeneği olmadığı görüşünde de
olsa, bir kısım hukukçular Gellius’un metninden yola çıkarak yargıcın bir de
90Gell.14.2, Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 490 91Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 404, Polara G., Autonomia ed Indipendenza del Guidice nell’Evoluzione Storica delle Forme Processuali: “Iuravi Mihi Non Liquere” Scritti in Ricordo di Barbara Bonfiglio, Milano, 2004, (Evoluzione Storica delle Forme Processuali), s. 340, De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 591
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
“sibi non liquere” diyerek davayı sona erdirebilecek olduğunu kabul
etmektedir.92
Taraflardan birine ispat yükünün verilmiş olması, ne diğer tarafın delil
sunmasını yasaklayıcı ne de sunduğu delilleri yararsız kılıcı bir anlama
gelmekteydi. Diğer taraf buna karşılık, delil ileri sürebilir ya da hareketsiz
kalarak karşı tarafın sunduğu delillerin isabetsizliğine kanaat getirilmesini
bekleyebilirdi. Bu süreçte karşı taraf delillerinin isabetsizliğine ilişkin belge
sunmakta tanık göstermekte ya da dayanılan olguların geçersiz ya da
imkansız olduğuna dair her türlü delili ileri sürmekte serbestti. 93
Sonuç olarak Formula usulü uygulamasında, ispat yükü olgusunun
hukuki bir önemi olmadığını söylemek mümkündür. Elimize ulaşan
kaynaklarda o dönemde hukukçuların konu ile ilgili değerlendirmelerine ve
soyut kurallar oluşturma çabalarına rastlıyoruz.94 Ancak vakıa incelemesinin
yapıldığı Apud Iudicem aşamasını, görevi hukukçuluk olmayan yargıçların
yürüttüğü bu çağda, yaratılmaya çalışılan bu kuralların, uygulamada pek de
önemi olduğunu söyleyemiyoruz. Yargıcın kanaat oluşturmasında bir
92Polara G.,Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 34393Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 404, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 184 Söz konusu değerlendirmenin bir benzerinin Türk hukukuna yansıması Hukuk Usukü Muhakemeleri Kanunu’muzda açıkça görülmektedir. HUMK 239. maddesinde, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya istinat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz.” 94Longo’ya göre bu kaynaklar “ispat yükü ile ilgili değerlendirme ve genellemeler yapmak bakımından oldukça yetersizdir. Çünkü Iustinianus döneminde interpratio’ya uğramıştır ve yalınlığını kaybetmiştir.”, Longo G., Nuovi Contributi, ss 45; Longo G., L’Onere della Prova nel Processo Romano, Studi Betti III, s. 337
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Bu sistem olağanüstü bir yargılama sistemi olarak doğmuş ve yavaş
yavaş Post Klasik dönemde ve Iustinianus zamanında olağan bir yargılama
sistemi haline dönüşmüştü. Olağan üstü bir yargılama olması, temel olarak
bu yargılamanın bir “Formula”ya dayanmamasından ve “iudex privatus”un
yerini imparatorluğun bürokratik yönetim yapısı içinden bir memurun almış
olmasından kaynaklanmaktaydı.
Ordo Iudiciorum Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)
uygulanmaktayken, bazı hallerde Magistra, “imperium” una dayanarak kimi
uyuşmazlıkları, “iudex” e sevk etmemekte kendisi çözüme kavuşturmaktaydı.
Bazı hukukçular “interdictum” ların sistem dışı yargılamaya temel teşkil ettiği
görüşündedir. 97
97Scherillo Gaetano, Lezioni sul Processo; Introduzione alla "Cognitio Extra Ordinem." Corso Di Diritto Romano Milano, 1960, s. 99 (Cognitio Extra Ordinem)
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
tekelinde bulunduran Magistra statüsündeki Praetor’larca değil, devlet
memuru statüsündeki kişiler tarafından yapılmaktaydı. 98
Sistem Dışı Yargılama’nın özel hukuk yargılamasında uygulanmaya
başlaması daha çok, imparatorluğun sosyal ve ekonomik yönden gelişmesi
ile yeni oluşan ve Ius Civile’de tanımlanmamış bazı hukuki ilişkilere dayalı
uyuşmazlıklara çözüm aranması ile olmuştur. Bu değişimler neticesi; nafaka,
vesayet, miras gibi toplumsal konularda Formula yargılamasının sıkı şekil
şartlarından uzaklaşılarak, yargıca daha çok takdir yetkisi tanınması gerektiği
fikri ortaya çıkmaya başlamıştı. Ancak hukukçu olmayan yargıçlara bu gibi
konularda takdir yetkisi tanınmasından ziyade, söz konusu uyuşmazlıkların
Sistem Dışı Yargılama usulü ile görülmesi uygun bulunmuştu. Zamanla
uyuşmazlık taraflarına Formula yargılaması ile Sistem Dışı Yargılama
arasında bir seçim yapma olanağı tanınmaya başlanmıştı. Sistem Dışı
Yargılama usulünde, Formula’ dan farklı olarak yargılamayı başından sonuna
kadar yürüten devlet memuru statüsündeki yargıç daha fazla takdir yetkisine
sahipti. Davalı, yargılama esnasında taleplerini dile getirebiliyordu. Yukarıda
da ayrıntıları ile açıklamaya çalıştığımız üzere, Formula yargılamasında
kural, mahkumiyetin bir miktar para cezası olarak belirlenmesiydi. Özel
yargıç, “iudex”, formula ile bağlı olduğundan, “condemnatio” ile kendisine
gösterilmiş sınırların dışına çıkamamaktaydı. Dolayısıyla davacı, “pluris
petitio”-“minus petitio” gibi risklerle karşı karşıya kalmaktaydı. Oysa Sistem 98Scherillo G., “Cognitio Extra Ordinem”, s. 199, Çelebican Ö., Roma Hukuku, Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Şahsın Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 1989, s. 352, Umur Z., Roma Hukuku, Umumi Mefhumlar, Hakların Himayesi, İstanbul, 1974, s. 298
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Dışı Yargılama, devlet memuru yargıca daha çok takdir yetkisi verdiğinden,
yargılama sürecinde davacının talepleri incelenmekte ve dava sonucunda
daha çok tatmin edilmesi mümkün olabilmekteydi. Ayrıca, modern hukuk
sistemlerinde olduğu gibi, “appellatio”ya yani, yargıç kararının yeniden
incelenebilmesi için bir üst derece mahkemesine başvurulabiliyordu.99
Dolayısıyla Formula’ya oranla daha esnek bir yargılama olması sebebiyle
zamanla daha çok tercih edilmeye başlanmıştı. İmparator Diocletianus M.S.
294 yılında çıkardığı bir emirname ile, Magistra’lara, uyuşmazlıkları mecbur
kalmadıkça özel yargıca göndermemelerini ve kendilerinin çözmelerini
bildirmişti. M.S. 342 yılında çıkarılan bir emirname ile Formula yargılaması
“bir takım yararsız kelime oyunları” olarak nitelendirilmiş ve uygulamadan
kaldırılmıştı.100 M.S. 4. Y.Y.’dan itibaren Roma İmparatorluğu topraklarında
uygulanan tek yargılama sistemi olarak Cognitio Extra Ordinem
benimsenmişti. Bu sistem, modern yargılama hukukuna pek çok açıdan
kaynaklık etmektedir.
99 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 355; HUMK 426/A Maddesinde “ İlk derece mahkemelerinden verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” denmek suretiyle istinaftan bahsedilmektedir. 100 Provera, Processo Giustinianeo, s. 61
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
dönemde artık “exceptio rei in iudicium deductae” ortadan kaybolmuştu;
ancak “exceptio rei iudicate”102 varlığını sürdürmekteydi.103
III-IUSTINIANUS DÖNEMİ YARGILAMASI
Iustinianus’un Instituniones’ inde yargılama hususundaki
değerlendirmeler, Gaius’ unkinde olduğu gibi, “actio” üzerinden
yapılmaktadır.
I. 4.6
“actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi
debetur.”
“actio, gerek duyulmuş olan yargılamanın yapılmasını talep etme
hakkından başka bir şey değildir.”
102Aynı kişiler arasında aynı uyuşmazlık dolayısıyla, ikinci kez dava açıldığı takdirde davalı tarafından ileri sürülen “kesin hüküm defi” olarak isimlendirebileceğimiz “exceptio.” HUMK 237. maddesinde kesin hüküm itirazı şu şekilde öngörülmüştür; “Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir.Kaziyei muhkeme, mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır.” 103 Provera G, Processo Giustinianeo, s. 54
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
doğmuş, “yapmak ve vermek” borcunu ifaya zorlayan dava, biçiminde
tanımlanmaktadır. 104”Actio in rem” ise davacının her zaman bir şeyin
istihkakını talep ettiği, davalının herhangi bir borçtan bağımsız olarak hasım
olduğu dava, şeklinde tasvir edilmiştir. Artık bu dönemde uyuşmazlık bir
Formula’ya bağlanmadığından davanın “actio in rem” mi yoksa “actio in
personam” mı olduğunu, “intentio” ya bakarak anlamak mümkün olmuyordu.
Ancak tarafların görevli yargıca sunmuş oldukları iddia ve savunmaları
neticesi davaya ilişkin bir ayrım yapılabilmekteydi.
Post klasik dönem yargılamasında, “rei vindicatio” yani istihkak
davasında, iddianın yöneltildiği kişi davada taraf (davalı konumunda) olmayı
kabul etmezse, davacı bu kişinin gerçekte zilyet (possessor) yahut elde
bulunduran (detentor) olduğunu kanıtlayabilirse, kendisinin malik olduğunu
kanıtlamasına gerek kalmaksızın yargıç, davalının dava konusu şeyi
davacıya iadesi emri vermekteydi. 105 “Translatio possessionis”, yani dava
konusu şeyin istihkakına ilişkin mülkiyetin varlığının ispatına gerek
duyulmaması hususunda, Iustinianus zamanında getirilen bir düzenleme ile
davalının “indifensus” olduğu yani savunma yapmadığı halde, yargılamayı bir
sene içinde tamamlamak üzere hemen “translatio possessionis” kararı
verileceği, davada zilyetlik hususunun inceleneceği ve yargılamanın kesin
karar verilene kadar süreceği şeklinde düzenleme getirilmişti. Ardından
104 I.4.6.1.; Gaius’un Institutiones’inden farklı olarak borç kaynakları da tanım içerisinde açık bi biçimde yer almaktadır. 105 D.6.1.80, Provera’ya göre bu metin interpretatio’ya uğramıştır. Provera, Processo Giustinianeo, s. 31
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
Bu dönemde üzerinde durulması gereken en önemli dağişiklik,
kuşkusuz yargıcın genel olarak tüm hukuk kuralları ile bağlı olarak
yargılamayı gerçekleştirmesiydi. Görevi yargıçlık olan ve devlet
hiyerarşisinde yer alan bu memurlar, imparator emirnameleri ve yasaların
denetimi altındaydı. Dolayısıyla Ordo Iudiciorum Privatorum sisteminde
olduğu gibi geniş bir serbesti içerisinde hareket edemiyordu. Artık “ispat
yükü” ne ilişkin kuralları göz ardı etmeden yargılamayı yapmakla görevliydi.
Yargıçların hukuk kurallarını bildiği kabul ediliyordu ve hukuk kurallarını ihlal
eden kararları hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıyaydı.111
Formula yargılamasını incelerken üzerinde durduğumuz, “sibi non
liquere” ilkesi bu dönemde çok fazla uygulama alanı bulamıyordu.
Iustiniasnus Novella’da, yargıca uyuşmazlığı mükemmel bir biçimde
incelemesi ve kararını ilan etmesi emrini vemektedir.112 Bu sistemde yargıçlık
bir uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak üzere verilen bir emirle icra
edilmiyordu, yargıç bizzat bu işle görevliydi. Haliyle uyuşmazlık konusu ile
ilgili olarak yargılamanın başından sonuna kadar tüm araştırmayı yapmak ve
bir karara ulaşmak zorundaydı ve “sibi non liquere” yargılamayı sona erdiren
bir karar değildi.113
111Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 368, Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 401112 Nov. 125113 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 360
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
yemine bağlanmışsa, davalı borçlu olmadığına dair yemin ederse yargıç
davalıyı beraat ettirmek zorundaydı. Ancak davalı yemini davacıya
yöneltmişse ve davacı alacaklı olduğu şeklinde yemin etmişse yargıç davalıyı
mahkum etmek zorundaydı. 116
b-) EXCEPTIO
Cognitio Extra Ordinem’de, tarafların iddia ve savunmaları bir Formula
ile düzenlenmediğinden, “exceptio” nun ileri sürülmüş olması gerekmekteydi.
Formula yargılmasında kural olarak, “exceptio”nun “litis contestatio” dan önce
Formula’ya dahil edilmiş olması şarttı. Cognitio Extra Ordinem’de ise
“exceptio dilatoria” bakımından benzer bir kural vardı. Şöyle ki, “excepito
dilatoria”nın davada değerlendirilebilmesi için “litis contestaio”dan önce ileri
sürülmüş olması şarttı. Bu tip bir “exceptio” dava hakkını tamamen ortadan
kaldırmaz sadece ertelemiş olurdu. Davalı “exceptio”sunda dayandığı olguları
ispat etmek durumundaydı.
116Provera G, Processo Giustinianeo, s. 90; D.12.2.34.9 (Provera Ulpianus’un bu metninin “interpretatio” ya uğradığı görüşündedir.); Zilletti U., Studi sulle Prove nel Diritto Giustinianeo, BIDR 67, 1964, s. 181
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!
yukarıda da belirttiğimiz üzere Iustinianus’un Codex’inde 4.30. başlık altında
düzenlenmişti. Buna göre paranın ödendiğine dair ispat yükü alacaklıya
düşmektedir, burada borçlunun parayı iade ettiği kaydı “stipulatio” ya
bağlanmıştır. “Exceptio doli”nin uygulanması ile ilgili metinlerde genel olarak,
hilenin varlığına ilişkin ispat yükünün ileri süren tarafa, daha açık bir tabirle
“exceptio doli”yi ileri süren davalıya düşeceği kabul edilmektedir. Ancak
kaynaklarda “stipulatio de pecunia credita” da farklı bir çözüm yer almakta,
ispat yükünün borçluda olduğu kabul edilmektedir.119 İncelemekte olduğumuz
“exceptio numaratae pecunia” açısından ise ispat yükünün davalıda olduğu
kuralının uygulama alanı bulması mümkün olmamaktadır. Bunun nedeni ise
“davada tarafların olumlu olguları ispat edebilecekleri, olumsuz olguları ispat
edemeyecekleri” ilkesinden kaynaklanmaktadır.120 Burada “numeratio”
davanın ve “stipulato”nun geçerliliğine temel teşkil ettiğinden, davacı yalnızca
stipulatio’nun sonuçlarını değil aynı zamanda numeratio’nun meydana gelmiş
olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla burada da “interrogatio” da
olduğu gibi genel kuralın bir istisnası yer almaktadır. 121
119C.8.32(33).1120Türk hukukundada varlığını sürdüren, tarafların olağan olguları ispat etmelerine gerek olmadığı, ancak aksini yani normal olmayan durumun varlığını iddia eden tarafın bu iddiasını ispat etmek durumunda olduğu kuralıdır. 121Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 384-385
This document was created by the trial version of Print2PDF. !
Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!