Roj: STS 3553/2020 - Poder Judicial

JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3553/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3553

Id Cendoj: 28079120012020100579Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 21/10/2020Nº de Recurso: 2965/2018

Nº de Resolución: 528/2020Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRETipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STS 3553/2020,SAP B 15814/2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 528/2020

Fecha de sentencia: 21/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2965/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2965/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 528/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

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JURISPRUDENCIA

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2965/2018 interpuesto por Conrado , representado por elprocurador D. Germán Marina Grimau, bajo la dirección letrada de D. Cristóbal Martell Pérez-Alcalde; por Dimas, representado por el procurador D. Ricard Simó Pascual, bajo la dirección letrada de D. José María FusterFabra Torrellas; por ENERGY RESOURCES SAU, representado por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira,bajo la dirección letrada de D. Ignacio Ayala Gómez y D. Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno; y por FROM ENERGIESINTERNATIONAL SL, FROM INVERSIONES ENERGÉTICAS SL, y Ernesto , representado por el procuradorD. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección letrada de D. Lluis Enric Orriols Sallés y D. Josep Riba Ciurana,contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 dejulio de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 4540/2010 contraDimas ; y contra Conrado , por un delito de apropiación indebida y societarios y, una vez concluso, lo remitióa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº91/2016 dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

<<PRELIMINAR.- Ha quedado acreditada la siguiente composición y estructura de las empresas intervinientesen los hechos acreditados:

La sociedad mercantil Energy Resources, S.A. (Ersa):

Su socio único era el acusado Dimas , titular del 100% del capital social.

Su administrador de derecho era Dimas pero actuaba conjuntamente en las cuestiones financieras y contablescon el nombrado director financiero de dicha mercantil, administrador de hecho y apoderado de la misma,Conrado .

Era propietaria del 75% del capital social de HVLA.

La sociedad mercantil From Energies Internacional, S.L. presentaba la siguiente estructura organizativa:

Sus socios eran Ernesto y su hijo Fidel . Su administrador de derecho era Fidel y era también dirigidaefectivamente por su padre Ernesto .

Las sociedades mercantiles Merchant MS, S.L. (en adelante MMS) y Riegos del Ebro eran propiedad, las dosal 50%, de las dos anteriores: Ersa y From.

La sociedad mercantil Hidroeléctrica la Zaida fue constituida el 2 de mayo de 1996 y sus socios iniciales fueronlas mercantiles MMS, S.L. con un 25% del capital, Hidrocontracting (sociedad que en 1998 se fusionó con lamercantil hidroeléctrica de Xerta y pasó a tomar esta denominación) con un 50% y Recursos Energéticos conotro 25%, empresa de capital francés que vendió su porcentaje a MMS el 22/09/1999, quedando entoncescomo socios de La Zaida al 50% MMS e Hidrocontracting -luego Hidroeléctrica de Xerta- sociedad propiedaddel austriaco Hermenegildo . Esta última sociedad vendió sus participaciones a MMS el 3/05/2002 quedandodesde entonces como socios From Energies Internacional y Energy Resources, S.A. (Ersa), ostentando cadauno de ellos la mitad del capital social.

La administración: entre los años 2002 a 2006, correspondió en exclusiva a Dimas , que solo si lo considerabanecesario, tenía obligación de informar a From de las decisiones adoptadas.

A partir de 2006 y hasta el 2008 correspondía a un consejo de 3 personas formado por Ernesto , Dimas yConrado .

El domicilio social en ese tiempo estuvo ubicado en la calle Major de Sarriá nº 185-187, ático de Barcelona,coincidiendo con el de Energy Resources, S.A. (Ersa) y el de From Energies Internacional.

Era propietaria del 25% de las acciones de la mercantil Hidroeléctrica Villa de los Ángeles (HVLA) quepresentaba la siguiente estructura organizativa:

Sus socios eran Ersa en un 75% y La Zaida en un 25% de su capital social.

Su administrador era Dimas .

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JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- La Zaida se constituyó el 2/05/1996 ante el notario de Barcelona Sr. Suau Roselló con número desu protocolo 1.163, por los sres. Ernesto y Dimas interviniendo ambos en su condición de administradoresmancomunados de la mercantil Merchant MS, S.L. (en adelante MMS, S.L.) y además el segundo enrepresentación de la sociedad Recursos Energéticos S.A. y de la sociedad Hidrocontracting Ibérica S.L. -luegoHidroeléctrica de Xerta- y tenía por objeto social desarrollar el proyecto que permitiría construir primero yexplotar después una central hidroeléctrica sobre el río Ebro en los términos municipales de Velilla de Ebro y LaZaida (provincia de Zaragoza). Aparte del capital social aportado, 20 millones de pesetas en total, las fuentesde financiación para la construcción de la central fueron 694 millones de pesetas que se obtuvieron merceda un préstamo sindicado otorgado por la Caixa y el Banco Exterior de España, así como otro préstamo porimporte de 196 millones de pesetas (equivalente a 1.123.892,63 euros) que aportó una de las sociedades delgrupo austriaco Hidrocontracting mediante un préstamo a la Zaida.

En el mes de abril de 2002 la sociedad Hidroeléctrica de Xerta decidió salirse de la Zaida y ofreció el 50% desus acciones a la otra titular de la mitad del capital social, recordemos la mercantil MMS (propiedad al 50% deErsa y From). Las condiciones de la venta de acciones eran las siguientes:

- precio de las acciones que debería abonar MMS a H. de Xerta: 507.856 euros

- La Zaida debería devolver a Xerta, simultáneamente a la venta, la cantidad de 1.123.892,63 euros (la que ellaprestó al constituir la Zaida), más los intereses que hasta la devolución se hubiesen devengado.

- MMS debería devolver a Hydrocontracting Enternehmensbeteiligung G.m.b.H (en adelante HUB) la cantidadque le adeuda en concepto de préstamo, a los seis meses de la venta.

Estando From interesado en la compra de acciones expuesta, reconoció en un documento firmado por sussocios, Ernesto y Fidel , con Dimas en su calidad de administrador de sus sociedades Ersa y ProtocolPatrimonial, que no tenía medios económicos para hacerle frente en ese momento y que solicitaba ayudaa Ersa para su adquisición, pactándose las condiciones de dicha ayuda en un documento de compromisofirmado entre los tres el 30/04/2002. En este documento se pactó que Dimas o sus sociedades prestarían a LaZaida para que pudiera devolver el préstamo a Xerta. Que a su vez Ersa prestaría a From para que su sociedadcomún MMS adquiriese las acciones de la Zaida y que ambos préstamos devengarían un tipo de interés deEuribor a seis meses más un margen del 3,5%. Por otra parte reconociendo que ambas partes pasaban a sertitulares al 50% de La zaida, establecieron que hasta la total cancelación de estos préstamos no se repartiríandividendos en la Zaida, todos los ingresos de Riegos del Ebro, sociedad también participada por Ersa y From al50%, se destinarían a su cancelación y La Zaida sería administrada únicamente por Dimas , el cual solo en casode considerarlo necesario podría informar a From de las decisiones de administración tomadas en la Zaida.

Así la deuda entre Merchants MS y La Zaida por la compra del 50% de las acciones de esta por parte de aquella,ascendía en abril de 2002 a la cantidad de 1.833.432 euros, según Dimas .

SEGUNDO.- La Zaida tenía concedido un crédito sindicado con las entidades La Caixa y BBVA que se firmó el2 de marzo de 1998 y que sirvió, entre otras fuentes de ingresos, para financiar la construcción de la centralhidroeléctrica que, ubicada en los términos municipales de Velilla de Ebro y La Zaida (provincia de Zaragoza),constituía su objeto social.

Dicho préstamo tenía un importe inicial de 4.171.024 euros del cual quedaba pendiente de liquidar en elejercicio 2003 un total de 3.081.704 euros; como fecha de vencimiento se fijó el 30/07/2012, a un tipo deinterés de Euribor más 0,65%, así como una serie de garantías en favor de los prestamistas.

El acusado, Dimas , en representación de Hidroeléctrica la Zaida y Merchants MS firmó el 30 de junio de 2004una operación de refinanciación del anterior crédito con el Barclays Bank, por un importe total de 4 millonesde euros; dicho préstamo tenía como fecha de vencimiento el 30/12/2016, a un tipo de interés de Euribor más1,60%, y las mismas garantías que el anterior en favor de los prestamistas.

Esta refinanciación fue estudiada y gestada desde la mercantil Ersa, socia de Merchants, y en concreto dentrode ella por su administrador Dimas con la colaboración de su director financiero y apoderado, el otro acusadoConrado . Generó dos comisiones a cargo de La Zaida: una de 60.000 euros que cobró el Banco otorgante y otrade la misma cantidad que cobró Ersa por las gestiones llevadas a cabo para sacar adelante la refinanciación.

De esos cuatro millones de euros los acusados, destinaron 3.100.000 euros a cancelar el préstamo anterior yotros 900.000 euros para saldar la deuda que La Zaida tenía con Ersa.

La suma total de intereses a devengar por el préstamo que la Zaida obtuvo de la Caixa y BBVA desde elmomento de su cancelación, mediados de 2004 y hasta la fecha de su teórico vencimiento, según su tipo deinterés sería de 498.073,78 euros.

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La suma total de intereses a devengar por el préstamo que la Zaida obtuvo de Barclays merced a la operaciónde refinanciación suscrita por los acusados, desde el momento de su suscripción, mediados de 2004 y hastala fecha de su teórico vencimiento, según su tipo de interés sería de 1.257.603,42 euros.

La diferencia entre ambas cantidades arroja un total de 759.529,96 euros (coste financiero de la operación)

La suma de esta cantidad y de los 120.000 euros en concepto de comisiones generadas por la operación,arroja una cifra que no alcanza los 900.000 euros tan solo por 20.000

Los acusados, abusando de las funciones propias de su cargo como administradores de Zaida, cargo queostentaba formalmente el acusado Dimas

Dimas y de hecho el otro acusado Conrado derivado de su condición de directivo de Ersa, socia al 50% dela central, y empresa que diseñó la operación de refinanciación, causaron a la misma, con la suscripción deesta operación de refinanciación un perjuicio económicamente evaluable teniendo en cuenta la posibilidad deLa Zaida de saldar prácticamente la misma cantidad de deuda con Ersa sin necesidad de soportar el costefinanciero explicado y ocasionado por la refinanciación.

TERCERO.- La mercantil Riegos del Ebro era dueña de las tres fincas siguientes:

1).- heredad situada en término de Xerta y partida Azud, de olivos y algarrobos, constituye las parcelas NUM000y NUM001 del Polígono NUM002 del catastro, tiene una superficie de setenta y tres áreas, ochenta y cincocentiáreas... inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 del Ayuntamiento de Xerta, folio NUM005 , fincaNUM006 , Registro de la Propiedad nº 2 de Tortosa.

2).- heredad situada en término de Xerta y partida Azud, de olivos y algarrobos, de extensión dos hectáreas,sesenta y dos áreas, ochenta y siete centiáreas... inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 del Ayuntamientode Xerta, folio NUM009 , finca NUM010 , Registro de la Propiedad nº 2 de Tortosa.

3).- heredad situada en término de Xerta y partida Vall del Azud o Foradada, secano olivar, de extensión veinteáreas, setenta y una centiáreas, cuarenta y nueve miliáreas... inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 delAyuntamiento de Xerta, folio NUM011 , finca NUM012 , Registro de la Propiedad nº 2 de Tortosa.

En virtud de contrato de compraventa formalizado en escritura pública otorgada ante el Notario de esta ciudadIldefonso Prat en fecha 2 de diciembre de 2005, la sociedad mercantil Riegos del Ebro S.L. (participada al 50%por Ersa y por From) vendió, a través de la persona de su administrador Cornelio , a la sociedad Hidroeléctricade Xerta las tres fincas descritas.

Como precio de la compraventa se fijó el de 850.000 euros, que la vendedora declaraba satisfecho conantelación a ese acto. Se pactó en la escritura de compraventa la siguiente condición: "las partes sujetan lapresente compraventa a la condición resolutoria consistente en que un tercero ejercitare acciones legales encualquier jurisdicción contra Dimas y Conrado por su actuación en su condición de gestores de la CentralHidroeléctrica de Xerta, en parte ubicada sobre los terrenos que se transmiten, por hechos producidos conanterioridad al 1 de febrero de 2004, siempre que la acción judicial se ejercite con antelación al 1 de febrerode 2009, fecha en la que se extingue la presente condición resolutoria. Solicitan en este acto ambas partes lainscripción registral de esta condición resolutoria".

Esta operación de venta de terrenos no llegó a presentarse a la Junta de accionistas de Riegos del Ebro nise informó de ella a los sres. Ernesto Fidel , dueños del 50% de la empresa a través de From, al menosen el momento de la venta y de negociaciones previas a la misma, ello pese a tratarse del principal activode la empresa y todo porque respondía a una maquinación de los aquí acusados Dimas y Conrado quecompensaban así al dueño de Hidroeléctrica de Xerta, Sr. Hermenegildo , el cual les había apoderado paraque gestionasen la central y les reclamaba por sus ilícitas actuaciones como gestores de la misma durantelos años 1999 a 2003, más de 3 millones de euros. Por eso se pactó en la escritura de compraventa lacondición resolutoria. Las tres fincas tenían un precio muy superior a los 850.000 euros fijados en la escriturade compraventa, en concreto su valor de capitalización en aquella fecha era de 4.728.588,17 euros, puesto queestaban arrendadas a la mercantil que tas compró, que venía pagando en concepto de renta anual una partefija de 69.000 euros más el 3% de la facturación de la central hidroeléctrica, que satisfizo hasta el año 2004,subrogándose tras la venta en la posición de arrendadora.

Las negociaciones de los acusados Dimas y Conrado con Hermenegildo a fin de que este no presentase unaquerella criminal por su ilícita actuación en la gestión de sus sociedades, que se llevaron a cabo al margen delos Sres. Ernesto Fidel , incluyeron no solo la venta de los terrenos de Riegos del Ebro sino además la comprapor parte de Dimas , a través de su sociedad Ersa, de las acciones que el austriaco Hermenegildo tenía endos empresas que hasta entonces compartían él y Dimas : Hidroeléctrica de Antella S.L., y Protocol Dos S.L.,cediéndose a favor de Ersa los préstamos que el austriaco, a través de su sociedad, ostentaba frente a estas

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dos empresas, en concreto en lo relativo a Protocol Dos S.L. por importe de 601.012,1 euros otorgándoseel mismo día y ante el mismo Notario escrituras que elevaban a público y materializaban estas cesiones yacuerdos.

La vendedora Riegos del Ebro no recibió el precio de 850.000 euros que figuraba en la escritura de venta de sustres fincas sino que lo compensó contablemente con la compra de esta mercantil Protocol Dos, ya entoncespropiedad exclusiva de Dimas , a la que se le atribuyó este valor pero que en realidad tenía fondos propiosnegativos -por importe de 775.147,9 euros- y carecía de activos intangibles o plusvalías tácitas y sin que sehaya acreditado el interés por ella de los Ernesto Fidel , socios por mitad de Riegos del Ebro a través de From,operación que se llevó a efecto el 30 de marzo de 2006 ante el notario de Barcelona Ildefonso Sánchez Prat.

CUARTO.- Los acusados maquinaron seguidamente una operación contable con el único fin de que fuera laZaida la que soportase los efectos negativos de la venta a H. Xerta de los terrenos de Riegos del Ebro S.L. yde la compra por parte de Ersa de la sociedad Protocol Dos S.L. y sus deudas al austriaco Hermenegildo : lafusión de Riegos del Ebro, que ya había adquirido Protocol Dos y de Merchants MS que serían absorbidas lastres por la Zaida. Los Ernesto Fidel como socios de Riegos del Ebro y de Merchant MS firmaron a través de suadministrador Fidel los respectivos balances de fusión de sus sociedades con La Zaida y fueron informados yaceptaron la operación que se les explicó por el acusado Dimas como necesaria y racional desde el punto devista tributario, al unirse cuatro sociedades que pertenecían a los mismo socios, Ersa y From, pero no conocíansu verdadero porqué según se ha declarado probado en el hecho tercero.

Merced a la citada operación de fusión por absorción se atribuyó contablemente a la Zaida la venta de losterrenos efectuada por Riegos del Ebro a Xerta y ello teniendo en cuenta que en los acuerdos sociales tomadosen el seno de Riegos del Ebro en fecha 1 de junio de 2006- en el marco de la citada operación de reestructuraciónempresarial- se especificó que todas las operaciones llevadas a cabo por la sociedad absorbida, Riegos delEbro, se considerarían realizadas a efectos contable por la sociedad absorbente, La Zaida, a partir del 1 deoctubre de 2005.

Igualmente en el marco de dicha operación contabilizaron la adquisición por parte de La Zaida de la sociedadProtocol Dos, por importe de 850.000 euros. Como ya hemos dicho Protocol Dos tenía fondos propiosnegativos -por importe de 775.147,9 euros- y carecía de activos intangibles o plusvalías tácitas. Al incluir estasociedad en el proceso de fusión de la Zaida, se deterioraron sus fondos propios, desencadenando que esta seviese abocada a padecer un patrimonio neto negativo, hasta el punto de necesitar ser asistida por un préstamoparticipativo para evitar que entrase en causa de disolución.

QUINTO.- Préstamo participativo que efectivamente los acusados suscribieron el 1 de septiembre de 2006,Dimas por la Zaida y Conrado por Ersa, declarando Zaida haber recibido con anterioridad de Ersa la cantidadde 1.262.689,88 euros, importe que a partir de ese momento se consideraba entregado en concepto depréstamo participativo. De dicha cantidad, Zaida tan solo había recibido de Ersa con anterioridad 819.535,10euros; el resto, hasta un total de 443.154,78 euros, no tiene justificación como anotación en el pasivo de lacompañía, y Io fue de forma falaz por los acusados con la sola intención de perjudicar a la Zaida en provechode Ersa. Finalmente no se hizo constar ese exceso de deuda en el pasivo del balance de liquidación de la Zaida,conformado en el 2016 por su liquidador, Sr. Primitivo , que solo anotó la cantidad real de deuda que restabapor pagar a Ersa.

SEXTO.- No ha quedado acreditado el perjuicio que haya podido causarse a La Zaida derivado de su inclusiónpor parte de los acusados en el sistema de financiación conocido como "cash pooling" y empleado por los dosen el grupo de empresas propiedad de Dimas .

Tampoco una negativa de información a los Ernesto Fidel en cuanto titulares de From y por tanto socios pormitad de La Zaida y minoritarios en la mercantil Hidroeléctrica Villa de los Angeles.

SÉPTIMO.- El 9 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Penal n o 9 de los de Barcelona dictó sentencia en susautos de Procedimiento Abreviado n o 388/13, en la que se condenaba a Dimas y a Conrado

Conrado como autores de un delito previsto y penado en el artículo 262 del Código Penal por alteración delprecio de una subasta -en la que el principal lote era la central hidroeléctrica de la Zaida-, cuyo apartado dehechos probados dice lo que sigue: "Probado y así se declara, que en el año 2010, la sociedad hidroeléctricaLa Zaida (en adelante Zaida S.L.) era participada al 50% por la sociedad Ersa, siendo el acusado Dimasmayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único, y el acusado Conrado , mayor de edad y sinantecedentes penales, apoderado, y al otro 50% From.

Los acusados ejercían de administradores de derecho junto con el querellante Ernesto , actuando además losdos primeros como administradores de hecho de La Zaida S.L.

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Por Junta General celebrada el 29/09/09 (elevada a escritura pública el 2/02/2010) se acordó la liquidaciónde la sociedad la Zaida S.L., pasando los acusados a ser liquidadores solidarios junto con el Sr. Ernesto ,acordando que la liquidación de la misma se realizaría mediante subasta notarial voluntaria.

Las condiciones de la subasta quedaron fijadas mediante escritura pública de fecha 17/06/2010,estableciéndose que si no comparecía postor, el precio se rebajaría un 30%, y en segunda convocatoria, elprecio podría verse reducido otro 30%.

El principal bien objeto de la subasta era la central hidroeléctrica La Zaida (lote 1)

A esta subasta comparecieron además de Hidro-Holding S.A. y From (empresas vinculadas con losquerellantes) Energías Renovables del Ebro S.L., en adelante ERE) y Ersa, vinculadas con los acusados, siendoademás esta última propietaria al 50% de La Zaida S.L. y Preterse Energías S.L.

Para acudir a esta subasta, Ere junto con Ersa y Hidroeléctrica Villa de los Angeles (en adelante HVLA),estas dos últimas formando grupo con la primera, había solicitado un préstamo al Banco Santander en fecha29/06/2010.

Según la escritura de concesión de ese préstamo solo se preveía una dotación de 4.400.000 euros parala adquisición de la central objeto de autos, según se pactó en el tramo C de la escritura de concesión,no constando que estas sociedades tuvieran activos suficientes para hacer frente a la adquisición, o paracompletar la diferencia entre el préstamo y el importe por el que se podrían adjudicar la central, que pretendíanque fuera lo más bajo posible en su favor.

En fecha 7/07/2010 se acordó una primera convocatoria de la subasta que se suspendió, señalándose nuevafecha para el 26/07/2010, que también se suspendió.

Los acusados, con la intención de desanimar a posibles potenciales adquirentes a través de la subasta, llevaroncabo una serie de maniobras ..." Y continúa con la descripción de las mismas que ya no tienen que ver con laconcesión del préstamo del Banco Santander.

En la fundamentación jurídica de dicha sentencia, tras reconocer la Juzgadora que el "nudo gordiano -de suprocedimiento- es el relativo a la información ofrecía en la memoria informativa de la subasta en relación conla línea de evacuación de la central...en la que se ocultó algo fundamental y, esto es, que la Zaida formabaparte de una comunidad de bienes para la utilización de dicha línea de evacuación, junto con HVLA y Ersa" dicetambién lo que sigue: "por otra parte, en cuanto a los licitadores, por parte de las acusaciones particulares sealega que las empresas... Ere, Ersa y Preterse SL, carecían de liquidez para realizar la operación. Efectivamente,según cuentas depositadas en el Registro Mercantil y aportadas como prueba documental al plenario porla acusación particular, la primera de las sociedades, no presentaba una situación contable que permitierasemejante operación De hecho esta sociedad, junto con Ersa y HVLA, tal y como alegan los acusados, pidieronun préstamo al Banco Santander para concurrir a la subasta, siendo este por importe de 8,4 millones de euros.De la lectura de la escritura de constitución del préstamo que consta en los folios 925 y ss de autos, se observantres tramos en el préstamo a dichas sociedades, constatándose que el tramo A por importe de 4.400.000 eurosera la suma destinada a la adquisición en subasta de la central La Zaida.

Un tramo B para la expansión internacional por importe de 2.700.000 euros, y un tramo C para la adquisicióndel 25% del capital de HVLA.

La suma del tramo A, confirma la afirmación de la acusación de que los acusados pretendían adjudicarse lacentral por bajo precio, a través de maniobras analizadas en la subasta para espantar a los postores.

El alegato de los acusados de que también podrían hacer uso del tramo B para la adquisición de La Zaida, soloes entendible en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, pues a la vista de la escritura de constitucióndel préstamo, queda clara la finalidad de cada partida, y no se deja abierta, ni siquiera de forma opcional, laposibilidad de utilizar otras partidas para la adquisición de la Zaida.

Hablamos de sumas importante, no considera esta juzgadora creíble que después de haber pactado unascondiciones con el Banco de Santander, luego todo fuera papel mojado y se pudiera alterar arbitrariamente elorden de las partidas y disponer de millones de euros al antojo de los acusados"

Esta sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección décima) de fecha27/05/2016 que tan solo rebajó la pena impuesta en la misma a los acusados Dimas y Conrado por laapreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal presentado en este procedimiento, en su hecho seis refiereque "durante el año 2010, HVLA, sociedad que hasta ese momento no tenía pasivo financiero alguno en subalance, obtuvo del Banco Santander un préstamo financiero por importe de 3.700.000 euros. Pues bien, los

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acusados, con ánimo de ilícito enriquecimiento suscribieron dicho préstamo sin que existiese ninguna causade tipo económico financiero que justificase dicha operación de crédito. En consecuencia, el propósito queguió a los acusados a acometer dicha operación de crédito no fue otro que obtener un nuevo capital-tesorería-para HVLA con la finalidad fraudulenta de posteriormente desviarla o transmitirla sin contraprestación algunaa Ersa....y causaron un perjuicio económico a HVLA por el importe de dicha transmisión...".

Por su parte la acusación particular se refiere a este hecho en su apartado III-E y explica que "durante el año2010 y estando ya abiertas las disputas entre mis representados y los acusados, Dimas y Conrado , se produceuna petición de un préstamo por parte de HVLA, ni más ni menos que de 3,7 millones de euros cuyo únicodestinatario y beneficiario fue Ersa (100% propiedad de los acusados). Es decir que los acusados, durante lainstrucción de la presente causa se auto conceden un préstamo a Ersa, mediante el endeudamiento de HVLAde hasta 3,7 Millones de euros... Ersa cobró este importe sin que existiera ninguna voluntad de devolución yprovocó un desequilibrio patrimonial en la Zaida y en HVLA" >>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

<<ABSOLVEMOS A Dimas y a Conrado como autores de dos delitos de gestión desleal, uno de apropiaciónindebida y otro de negativa de información a los socios por los que venían acusados, con declaración de lasdos terceras partes de las costas de oficio.

CONDENAMOS A Dimas y a Conrado , como autores penalmente responsables de un delito de apropiaciónindebida por razón de la cuantía en concurso medial con otro de falsedad contable, ya definidos, sin laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos,de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio,industria o comercio durante el tiempo de la condena Y MULTA DE ONCE MESES con cuota diaria de 20 eurosy una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias nosatisfechas.

Igualmente les condenamos a ambos como autores de un delito de falsedad contable, a la pena, a cada unode ellos de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, con idéntica accesoria antes expuesta Y MULTA DE OCHO MESEScon cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad porcada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se les condena igualmente a que indemnicen, de forma solidaria, a la mercantil From Energies en la cantidadde DOS MILLONES TRES CIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS(2.364.294 euros), con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Energy Resources, S.A. (Ersa) conmás los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de la tercera parte de lascostas procesales causadas incluidas las de la acusación particular >>.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, preceptoconstitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segundadel Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose elcorrespondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan su recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Conrado :

Primero.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim por quebranto del derechoa la tutela judicial efectiva y al procedimiento con todas las garantías.

Segundo.- Por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 28 CP enrelación a los arts. 252 y 290 CP.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim por vulneración de la tutelajudicial efectiva y ex art. 24.1 CE.

Cuarto.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 252, 290 CP e inaplicaciónindebida del art. 65.3 CP.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional con cauce en el art. 852 LECrim por vulneración del derechoconstitucional a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Sexto.- Por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 252 en concursocon el art. 290 CP (y alternativamente con el art. 295 CP).

Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 252 en relación con el art.250.1-5 y por indebida inaplicación del art. 295 CP, vigente al momento de los hechos.

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JURISPRUDENCIA

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional de la presunción de inocencia con indebida inaplicación delart. 131 CP (prescripción) en relación al art. 290 CP (falsedad contable).

Noveno.- Por infracción de ley con cauce procesal en el nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación indebida delart. 131 CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos en relación con el art. 290 CP.

Décimo.- Por infracción de ley con cauce procesal en el art. 849.2 LECrim con vulneración de la tutela judicialefectiva ex art. 24.1 CE.

Undécimo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba con cauce en el art. 849. 2 LECrim.

Duodécimo.- Por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo por inaplicaciónindebida del art. 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Dimas :

Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim.

Segundo.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim por error de hecho en la apreciación de la pruebabasado en documentos que obran en autos y acreditan la equivocación del tribunal de instancia, sin queresulten contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero-. El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de preceptopenal de carácter sustantivo en relación a los arts. 130 a 135 CP, en concreto con el art. 131 CP e inaplicaciónde la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

Cuarto.- El motivo cuarto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante dedilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Quinto.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional de acuerdo con los artículos 852 LECrim y5.4 LOPJ en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente ENERGY RESOURCES SAU (ERSA):

Primero.- El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción deinocencia y, a su través, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Segundo.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción deinocencia y, a su través, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Tercero.- El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim por infracción de los derechos de la presunción deinocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Irracional valoración de la prueba: indebida acreditaciónde la ignorancia por el hoy acusador particular del valor real de la empresa Protocol Dos.

Cuarto.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley: aplicación indebida del art. 252CP vigente en el momento de los hechos, con inaplicación del art. 295 CP.

Quinto.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24 CE). Irracional valoración de la prueba: indebida determinación del precio de los terrenos de Riegosdel Ebro objeto de compraventa y, en consecuencia, incorrecto cálculo de la indemnización.

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes FROM ENERGIES INTERNATIONAL SL, FROM INVERSIONESENERGÉTICAS SL, y Ernesto :

Primero.- El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al suscitarse la infraccióndel art. 24.1 y 2 CE por inaplicación de los arts. 252 y 250.5 CP en relación a los hechos declarados probadosen el apartado segundo relativo a la refinanciación del crédito de la Zaida y el préstamo participativo recibidoen la Zaida y concedido por Energy Resources.

Segundo.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al suscitarse del art. 295CP (vigente al momento de los hechos) en relación con los arts. 130 y 131 CP en relación con los hechosdeclarados como probados en el apartado segundo de la sentencia, relativos a la refinanciación del crédito dela Zaida, y el préstamo participativo recibido en la Zaida y concedido por Energy Resources.

Tercero.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 25 CE por indebida aplicación de la instituciónde la cosa juzgada en relación con los hechos relativos al préstamo concedido a ERSA de 3,7 millones de euros,en los fundamentos de derecho primero, 2º de la sentencia.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos losautos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

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JURISPRUDENCIA

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación que se ha prolongado hasta el día13 de octubre de 2020, debido a la complejidad de la causa y la existencia de otras causas turnadas al Ponentede especial relevancia y dificultad, lo que motivó el dictado de los autos de prórroga de fecha 15/06/2020,15/07/2020 y 15/09/2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Conrado

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim porquebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y al procedimiento con todas las garantías.

Se sostiene en el motivo que en relación a la compraventa de los terrenos de Riegos del Ebro SL a la sociedadHidroeléctrica de Xerta por la que han sido condenados los acusados Conrado y Dimas , se omite en lasentencia la motivación, el proceso intelectual de la subsunción de los hechos en un delito de apropiaciónindebida del art. 252 CP (anterior a la reforma 2015) y no en el delito de administración desleal del art. 295 CP(también anterior a la última reforma CP) sancionados con penas inferiores.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuestarazonada y fundada en derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene lafundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonada del derecho a un supuestoespecífico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada yquedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obteneruna resolución favorable a sus pretensiones.

Las SSTS 483/2003, de 5-4 y 1132/2003, de 10-9 explican que las sentencias deben estar suficientementemotivadas no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto delproceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, puesasí lo exige el art. 120.3 CE.

Además la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados paradeclarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunciónde los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena integran el derechodel justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye unaconsecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la ley, permite conocer las pruebas envirtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción(motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y finalmente,constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

En este sentido la STS 771/2012, de 26-4, precisa: "sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucionalde proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los quehan de acogerse los tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho alproceso, cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un tribunal la resolución de un litigio se vertebra porel derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 ... Motivación que, como es doctrina consolidada de estaSala opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Salasentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada enel juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de losacusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto enrelación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personasque en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivoenjuiciado lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena,extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal, en el art. 66 párrafo 1º. También integra la motivacióndecisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-,costas procesales y las consecuencias accesorias ( art. 127 y 128 CP).

SEGUNDO.- Expuestas estas consideraciones previas, es necesario llevar a cabo las diferencias conceptualesentre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anteriora la LO 1/2015.

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JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12, destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal.Veamos:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art.252 CP) y el de administración desleal ( art. 295 CP) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista dela defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo queel título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultadesde administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no hasuperado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal),las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que noimplican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver,de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actosapropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- conlos contemplados en el art. 252 del CP; b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivosupone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio quese concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en elejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias delcargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, pordesviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en laadministración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interéseconómico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria encasación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal pordistracción de dinero ( art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C.Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero.De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio ose lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimientodefinitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurreen un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sinel ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno quedespués no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal delart. 295 del CP. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimoniode la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporarcon vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito deapropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado puntosin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entreotras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a laconducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serloen esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de unadministrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio.Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, laconducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocacióndefinitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablarlegalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienesde fungibilidad similar.

En STS 47/2010 hemos dicho: Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtadimpuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: Eladministrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de lasfacultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio,

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JURISPRUDENCIA

cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto deldelito ( STS 476/2015, de 13-7).

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiríaa un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobreactivos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaríados supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función deladministrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediantela celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues,un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Siéste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así,fraudulenta. La STS 574/2017 de 19-7, viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013,de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre lostipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administracióndesleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contradel bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas enel art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un finapropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actosde administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal,ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimientodefinitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

TERCERO.- En el caso presente es cierto que la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero (folios 57y 58) al referirse a la calificación jurídica del hecho probado tercero, venta, en escritura pública de 2-12-2015,por la sociedad mercantil Riegos del Ebro (participada al 50% por las sociedades Ersa y From) de tres fincasa la sociedad Hidroeléctrica de Xerta, se limita a señalar que "constituyen un delito de apropiación indebidapor razón de la cuantía del art. 250.1-5, al haberse desposeído a la Zaida de unos terrenos valorados en4.728.588,17 € que se vendieron sin embargo en 850.000 €, y en vez de entregársele este capital se le diouna empresa ruinosa como era Protocol Dos SL. Es decir, que se expropiaron definitivamente del patrimoniosocial los terrenos en cuestión", pero también lo es que previamente (pág. 27-28) en el fundamento jurídicoprimero, recoge la jurisprudencia de esta Sala sobre la distinción entre administración desleal y apropiaciónindebida, tomando como referencia la sentencia de esta Sala Segunda de 6 de junio de 2018 que entiende:"constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de lostítulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administracióndesleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultadespara administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio alpatrimonio administrado" ( STS 906/2016, de 30 de noviembre ). Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015,las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosamueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se considerabanincluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría soloa los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. Endefinitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administracióndesleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiaciónindebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de losmismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. Tras la reforma legaloperada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal delartículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuiciode su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida lossupuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiaciónde sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el art. 253( STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, 163/2016, 2 de marzo , etc.)...".

Consecuentemente la sentencia sí motiva suficientemente la calificación de los hechos referidos en el delitode apropiación indebida del art. 252, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El motivo segundo por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebidadel art. 28 CP en relación a los arts. 252 y 290 CP.

Argumenta que de la lectura del hecho probado referido a la venta de activos de Riegos del Ebro, subsumidoen los delitos de apropiación indebida y falsedad contable, no se observa una descripción fáctica de conductaatribuible al recurrente que permita afirmar comportamiento descrito por el verbo rector de la acción de esas

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JURISPRUDENCIA

tipicidades, ni aportación objetiva y causal, ni tampoco acuerdo previo que habilite a una imputación recíprocadel hecho.

Añade que el hecho probado solo llega a decir que Conrado tenía interés en la transacción que enfrentabaal coacusado Dimas con Hermenegildo , más el interés en que una cosa suceda queda lejos de poder seridentificado con la ejecución de actos típicos o de auxilio a su ejecución con su aportación esencial.

El motivo se desestima.

La sentencia, ya en el apartado preliminar de los hechos probados, al referirse a la composición y estructurade las sociedades intervinientes en los hechos acreditados, y en concreto a la sociedad mercantil EnergyResources SA (Ersa) -propietaria del 50% junto con From, de la entidades Riegos del Ebro e Hidroeléctrica laZaida- si bien señala que su socio único y administrador de derecho era el coacusado Calixto , añade queactuaba conjuntamente en las cuestiones financieras y contables con el nombrado director financiero de dichamercantil, administrador de hecho y apoderado de la misma, Conrado .

Igualmente en el apartado segundo relativo a la refinanciación del préstamo financiado que la Zaida tenía conlas entidades La Caixa y BBVA se recoge que esta refinanciación fue estudiada y gestada desde la mercantilErsa ... y en concreto dentro de ella por su administrador Dimas con la colaboración de su director financieroy apoderado, el otro acusado Conrado .

Y en el concreto apartado relativo a la operación de venta de las parcelas de Riegos del Ebro en la condiciónresolutoria que se añadió a la compraventa se recogía que la misma obedecía a que un tercero ejercitaseacciones legales en cualquier jurisdicción contra Dimas y Conrado "por su actuación en su condición degestores de la Central Hidroeléctrica de Xerta ... ".

Y por último, hecho probado cuarto, son los dos acusados - Dimas y Conrado -, los que maquinaronseguidamente la operación contable con la finalidad de que fuera la Zaida la que soportase los efectosnegativos de la venta de H. Xerta de los terrenos de Riegos del Ebro SL y de la compra por partes de Ersa dela sociedad Protocol Dos SL y sus deudas con el austriaco Hermenegildo , para lo que fue necesario falsearel valor de las participaciones de Protocol Dos que se cifraron en 850.000 € pese a tratarse de una mercantilcon un pasivo de más de 700.000 €.

Relato fáctico que lleva a la sentencia en la fundamentación jurídica (FD 4º) a basar la responsabilidad deambos acusados en concepto de autores por aplicación del art. 28 CP "al haber realizado por sí todos losactos tendentes a obtener el resultado delictivo; sobra decir que en la venta de los terrenos participan por igualDimas y Conrado porque son los dos los que eluden con la misma sus responsabilidades penales frente alaustriaco de Hidroholding; la adquisición de Protocol y las operaciones contables derivadas de esa venta sonmás bien maquinadas por Conrado como director financiero de Ersa, en la misma medida y con el mismorango que Dimas sin duda. Igualmente intervienen los dos en la emisión del préstamo participativo, Conradoen nombre de Ersa y Dimas en el de la Zaida, con facultades ambos en la elaboración de las cuentas".

QUINTO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim porvulneración de la tutela judicial efectiva y ex art. 24.1 CE.

Alega que ostentar el recurrente la condición de administrador de hecho es una afirmación que habrá de tenerun soporte descriptivo en lo fáctico, es decir, indicar qué conductas atribuidas evidencian que se comportacomo un administrador de derecho, sin serlo, y precisa también la concreción de las pruebas sobre las quepuede construirse esa afirmación fáctica.

El motivo deviene improsperable.

Como ya dijimos en el motivo primero, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma partedel contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6,94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judicialeshalla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlarla aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vezque permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir elmás completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así loscriterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo dela arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales noautoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que laspartes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciablea una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que

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JURISPRUDENCIA

deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primerlugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esencialesfundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bienentendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales,sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, seha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuestarazonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene lafundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuestoespecifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada yquedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obteneruna resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera elderecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estoscasos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razonesde juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto,debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entendersecumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo ode la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisiónpueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinadaextensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretacióny aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar siexiste fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamentesuficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonablee incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica noes lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidaddebe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo siadmitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayoresfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneaso siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusionesalcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9,1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de lamotivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a ladecisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendráque tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez expliquesuficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye unpretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales,salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicialefectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derechoa la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad,irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquierobservador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En el caso presente, como ya hemos referido en el motivo precedente, Conrado ha sido administrador de hechode Riegos del Ebro, Ersa y la Zaida, y el asesoramiento legal, financiero y mercantil prestado por el mismo, haimplicado la ejecución y materialización de numerosos actos de administración, e incluso en la declaraciónde hechos probados la propia sentencia recurrida recoge parte de la sentencia dictada por el Juzgado de loPenal nº 9 de Barcelona de fecha 9-2-2016, dictada en el PA nº 388/13 que declara probado que en el año2010 la sociedad Hidroeléctrica la Zaida ... era participada al 50% por la sociedad Ersa, siendo el acusado

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JURISPRUDENCIA

Dimas ... , administrador único y el acusado Conrado apoderado y el otro 50% From, los acusados ejercíande administradores de derecho, junto con el querellante Ernesto , actuando además los dos primeros comoadministradores de hecho de la Zaida SL".

Consecuentemente la condición de administrador de hecho de Conrado de la Sociedad la Zaida (perjudicadapor los hechos) ya ha sido declarada por sentencia judicial firme.

SEXTO.- El motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 252, 290CP e inaplicación indebida del art. 65.3 CP.

Se argumenta que las tipicidades objeto de condena, falsedad contable del art. 290 CP y apropiación indebidadel art. 252, son delitos especiales que constriñen su ámbito de autoría (en sentido estricto) al administradorde hecho o de derecho, o en el supuesto de la apropiación indebida, a quien está ligado con el sujeto pasivopor una determinada relación que se extrae del título posesorio y las obligaciones que de éste dimanan.

Insiste el motivo en que el hecho probado no contiene elementos fácticos para afirmar la condición deadministrador de hecho, por lo que no ostentando tal condición, ni estando ligado con la cosa bajo alguno delos títulos posesorios descritos en el tipo, resultaría de aplicación la atenuante descrita en el art. 65.3 CP paralos partícipes, sean cooperadores necesarios o cómplices.

El motivo se desestima.

1.- En el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2-7, por el quese aprueba el texto refundido de la Ley) se dispone que, a los efectos de la responsabilidad "tendrá laconsideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título,con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador como, en su caso,aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

La jurisprudencia de esta Sala (STS 94/2018, de 23-2) ha entendido de forma sustancialmente coincidentecon lo que posteriormente se recogió en el citado precepto, que es administrador de hecho el que, sintítulo suficiente, desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resultefácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás comosi procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este mismosentido se decía que "se entenderá por administrador de hecho", a toda persona que por sí sola o conjuntamentecon otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en lostipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7). La condicióndel sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensadel bien jurídico protegido, la condición del sujeto activo lo define el domino sobre la vulnerabilidad jurídicopenalmente relevante del bien jurídico.

La STS 59/2007, de 26-1, considera administrador de hecho "a quien sin ostentar formalmente la condiciónde administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderesde un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa ..." y la STS 816/2006, de 26-6, nosdice que "... se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí solao con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de la sociedad, y concretamente las expresadas enlos tipos penales".

Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la falsedad contable y la administración desleal,son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición de organigramasocietario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, conla precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no bastacon la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho.

En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial que es el que dirige la actividad societaria,bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho) o bien careciendo denombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho).

2.- En cuanto al delito de falsedad contable, como ha recordado la jurisprudencia de esta Sala, el delitosocietario de falsedad contable tipificado en el art. 290 CP goza de autonomía propia, más allá de quecriminológicamente se presenta frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales, viene a tutelarla transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deberde veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en elfalseamiento de las cuentas y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentasque deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a ésta, asus socios o a un tercero.

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JURISPRUDENCIA

Y como señala la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 655/2010, de 13-7; 194/2013, de 7-3; 822/2015, de 14-12;228/2016, de 17-3; 558/2018, de 15-11, el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento delas cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto material sobre el quedebe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en unalibre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definiciónlegal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, estoes, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance,la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede serfalseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierrede la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que lassociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que lasentidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados ahacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica deuna entidad que opera en el mercado.

El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico" y, entodo caso, la configuración del tipo permite distinguir entre el delito de mera actividad o de peligro hipotéticoen el primer párrafo, en el que basta la idoneidad dela falsedad para causar un perjuicio a la entidad, a algunode sus socios o a un tercero, y un delito de resultado como subtipo agravado en el segundo. En este últimocaso, para que pueda ser aplicado, el perjuicio deberá ser relacionado causalmente con la falsedad de cuentas( STS 94/2018, de 23-2).

Finalmente, la posibilidad de apreciar delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce envarios ejercicios ha sido admitido por esta Sala en STS 1256/2004, de 10-12.

La falsedad contable no es un delito de propia mano. Debemos recordar que el delito de falsedad contablemantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión dela funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesióndel patrimonio de os sujetos pasivos. Así como que tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones, comola STS 781/2014, de 18-11, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que requierala realización corporal de la acción prohibida y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubieraintervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones yaque como se expresa en la s. 305/2011, de 12-4, para ser autor no se exige que materialmente la personaconcernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido eldominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modoque tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga eldominio funcional sobre la falsificación.

Consumación.

El tipo delictivo del falseamiento de las cuentas anuales se comete en el momento en que se consignan o seomiten dolosamente datos propios de las mismas, resultando irrelevante que dichas cuentas así falseadassean o no posteriormente aprobadas o rechazadas por la Junta General, pues en ambos casos el ilícito ya sehabría consumado, de suerte que la decisión del órgano soberano de la sociedad cualquiera que fuese, noprivaría de antijuridicidad, tipicidad y responsabilidad al hecho previo del incumplimiento.

En este sentido, en STS 94/2018, de 23-2, hemos dicho que el delito del artículo 290 se consuma cuandolas cuentas, ya elaboradas y, en su caso, auditadas, inician su camino para la presentación a los sociosque han de aprobarlas. La actividad de éstos firmando las cuentas se produce, pues, con posterioridad a laconsumación del delito, por lo que no es posible calificar su conducta como un supuesto de cooperaciónnecesaria. Los casos en los que se declara probado que quienes intervienen posteriormente a la consumacióndel delito, comprometieron previamente a los hechos una aportación relevante que, aunque se produzca conposterioridad a la consumación, opera durante la ejecución como un elemento de garantía y seguridad desu éxito, pueden merecer otras consideraciones, que no es preciso examinar aquí, al no haberse declaradoprobado ese compromiso previo.

3.- Por último, respecto a las hipótesis concursales, debemos adelantar que el delito del art. 290 no puedeconsiderarse como un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiaciónindebida, o bien se aprecia un concurso ideal, si se dan las condiciones legales para ello o bien se estima unconcurso real.

En palabras de la STS 1217/2004, de 2-11 "... en modo alguno se puede entender por la teoría de la consunción,que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación

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indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción,siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posibleun supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es subsumiblecomprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituyeparte integrante del previsto por otra. Por ello si se pena solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaríaimpune una parte injusta del hecho delictivo". En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS 413/2009,de 11-3; 78/2014, de 28-1; y 179/2018, de 12-4, entre otros precedentes de esta Sala.

SÉPTIMO.- En el caso que nos ocupa debemos recordar que el motivo articulado por la vía del art. 849.1LECrim, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6, obliga a respetar el relato de hechos probados de lasentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y talesproblemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijadosal efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algúnmotivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derechoa la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía delart. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, porno constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penalcuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, endiscordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de estanaturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida,ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en élse puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el preceptopenal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente nopuede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basadoen el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechosprobados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberanay jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando sucontenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada,o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que nocontiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar lapremisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidady que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmadoen los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablementelos hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así, la condición de administración de hecho de Conrado , tal como se ha señalado en los motivosprecedentes, está declarada probada en la sentencia recurrida.

Y en cuanto a la aplicación del art. 65.3 CP es cierto que la participación en los delitos especiales ha sidoadmitida por la jurisprudencia de esta Sala. El Código Penal contiene una específica previsión normativa, art.65.3 CP, que establece, con carácter general, la posibilidad de punir, como inductores o como cooperadoresnecesarios, a los particulares que participen, en el concepto indicado, en los delitos especiales propios,previendo la posibilidad de reducir la penalidad, como lo había hecho la jurisprudencia de esta Sala a partir de lasentencia del caso de la construcción de Burgos disponiendo una atenuante analógica por la no condición defuncionario público en el extraneus. La modificación del precepto por la reforma LO 1/2003, de 25-11, posibilitóy aclaró las dudas que pudieran existir al respecto, ya solucionadas por la interpretación jurisprudencialdel tipo penal, por otra parte, lógica, toda vez que el concierto al que se refiere el tipo penal se refiere apersonas afectadas por la específica relación de sujeción y a personas ajenas a esa relación para perjudicarlos intereses de la administración (o de la entidad societaria) y aunque los primeros infringen un deber, lossegundos colaboran en la conducta, penando la ley, y antes la jurisprudencia, la posibilidad de una atenuación.La STS 185/2016, de 4-3, declaró la condición de extraneus, de los no funcionarios en el delito de fraudea la Administración. La especificación por la reforma no invalida la posibilidad de aplicación de los tipospenales especiales propios de las personas en las que no concurra el elemento esencial, conforme se veníainterpretando por la jurisprudencia de esta Sala desde el caso de la construcción de Burgos, antes aludida,en un entendimiento de la norma que el legislador de 1995 consolidó a partir del reconocimiento de esacomunicabilidad y la posibilidad de atenuación de la pena ( STS 63/2017, de 8-2).

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Bien entendido que el que el legislador no haya impuesto la rebaja de la pena con carácter imperativo es bienexpresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebrante ese deber de fidelidadexigible a todo funcionario o asimilado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la penaimponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que deforma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente ala aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 499/2014, de 18-6;508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11).

Ese es el sentido de la Circular 2/2004, de 22-12, de la Fiscalía General del Estado, al referirse a esta reglageneral del art. 65.3, precisando que "este sistema de atenuación facultativa de la pena persigue sin duda lafinalidad de distinguir los casos en los que, a pesar de tratarse de un extraneus, su contribución al hecho estápróxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo. Seestablece solo una posibilidad de atenuación por lo que se podrá calibrar en cada caso la pena adecuada.

Supuesto, por tanto, contrario al que nos ocupa dado que no se trata de un extraneus al que no se le aplicala atenuación pese a no reunir la condición o cualidades personales del autor, lo que no sucede en relacióna Conrado .

OCTAVO.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional con cauce en el art. 852 LECrim porvulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Se afirma en el motivo que en relación a la operación de venta de las tres fincas de Riegos del Ebro aHidroeléctrica de Xerta, es esencial determinar si el 50% del accionario de la vendedora, la entidad From, estoes, la familia Ernesto Fidel , consintió o no la operación en los términos en que se desarrolló.

La sentencia resuelve la cuestión afirmando que no consintió. Y a tal aserto llega, a juicio del recurrente,con infracción de la presunción de inocencia, al ignorarse que quien representaba a From en Riegos delEbro, suscribió y aprobó un balance de situación de la compañía que aprobaba la sustitución de un activomaterial (suelo) por un inmovilizado financiero (participaciones en Protocol Dos) siendo aquel Fidel , hijo delquerellante, Ernesto .

Además, el testigo Cornelio , administrador de Riegos del Ebro, declaró en el plenario afirmando que recibióinstrucciones de venta de las fincas tanto de Dimas como de Fidel , sin que la Sala juzgadora otorguecredibilidad.

Y por último, asienta la Sala la falta de consentimiento en el llamado Memorando, mails cruzados entre Dimasy Ernesto , negando este que su hijo hubiera sido consultado y consentido la operación.

Entiende el recurrente que la conclusión de la Sala sobre estos extremos implican una quiebra y lesión delderecho a la presunción de inocencia en torno al elemento del consentimiento, en cuanto falta de motivacióno motivación falta de razonabilidad o bajo cargo de escasa consistencia y con quiebra de la contradicción einmediación.

El motivo se desestima.

El ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunciónde inocencia, queda delimitado por estos tres aspectos:

1º La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínimapara dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechosconstitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora.

2º La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo quelas haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a losprincipios de inmediación y contradicción.

3º Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora,lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional enmateria de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba lo quepertenece en exclusiva al tribunal sentenciador.

Por ello no cabe confundir la presunción de inocencia de la disconformidad del recurrente con la valoraciónefectuada por el tribunal. En efecto, cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria yel resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, comoexpresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho,pues la presunción, que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciadalibremente por el juzgador.

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En efecto, lo que ocurre en muchos supuestos llegados a la vía casacional no es otra cosa que ladisconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador que, en uso de la funciónque le atribuye el art. 741 LECrim y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CEno hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del tribunal de casación.

El auto del Tribunal Constitucional 338/83 ya señaló esta doctrina al decir que "no equivale -el derechoa la presunción de inocencia- a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional, y lo mismopuede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principioconstitucional- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras,hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal Penal, ya que ello esatribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim y esta vía constitucional -o casacional- ha demantenerse distante de la nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC 205/98, de 26-10, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia deactividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse devulneración de presunción de inocencia pues "no corresponde a este tribunal revisar la valoración y apreciaciónque de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, laexistencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participacióndel condenado en los mismos (entre otras SSTC 17/89; 150/89; 82/92; 70/94 y 82/95).

NOVENO.- En el caso actual la sentencia recurrida considera probado que From -empresa de los ErnestoFidel , propietaria por mitad de los terrenos de Riegos del Ebro- no fue informada con carácter previo de lacompraventa, no intervino en las negociaciones anteriores, ni en la fijación del precio de la venta -de hechoesta operación de venta de terrenos no llegó a presentarse a la Junta de accionistas de Riegos del Ebro- y todoello porque respondía a una maquinación de los aquí acusados Dimas y Conrado , que compensaban asíal dueño de Hidroeléctrica de Xerta, Hermenegildo , que les había apoderado para que gestionaran la Centraly les reclamaba por su actuación ilícita como gestores entre los años 1999 y 2003, más de tres millones deeuros; extremo este sobre el que la Sala sentenciadora concluye que los Ernesto Fidel no saben, ni podían,por tanto, consentir, que sus terrenos serían moneda de cambio y se utilizarían por los acusados para evitarlas reclamaciones penales que se cernían sobre ellos, como evidencia la condición resolutoria que se añadióa la escritura de compraventa.

1.- Para llegar a tal conclusión habrá que partir de que la aprobación del balance de situación de Riegos delEbro, en Junta de 30-4-2006, con posterioridad a la materialización y ejecución de la operación de compraventade los terrenos de Riegos del Ebro, 5-12-2005, es un dato del que no puede deducirse que los Ernesto Fidelconocían y consintieron la compraventa de los terrenos.

Así, la sentencia señala que si firmaron como socios de Riegos del Ebro y Merchant MS, a través de suadministrador Fidel , los respectivos balances de fusión de sus sociedades con la Zaida, fue porque se lesexplicó por los acusados, como una operación necesaria y racional desde el punto de vista tributario, al unirsecuatro sociedades que pertenecían a los mismos socios, Ersa y From, pero no conocían el porqué de talcompleja operación: que sus terrenos se utilizarían por Dimas y Conrado para evitar las reclamacionespenales que se cernían sobre ellos como evidencia la condición resolutoria.

2.- A continuación la sentencia analiza el contenido del llamado Memorando, mails cruzados entre Dimas yErnesto y deduce del mismo que este último no había tenido conocimiento de la venta de los terrenos. Asíen las páginas 41 y 42 se recoge:

"1.- los mail cruzados que las partes de este juicio, Dimas y Ernesto se remiten en abril de 2006. Estedocumento, al que las partes llaman memorando o memo se encuentra en varios folios de los autos, dadoque primero es un correo explicativo de la situación empresarial que Dimas remite a Ernesto en abril de2006 y después este le contesta añadiendo sus reflexiones ante cada propuesta de su yerno en mayúsculay negrita; el texto definitivo lo encontramos en autos a los folios 1349 a 1346. Dimas le explica a Ernesto ,a toro pasado como este le reprocha, porque le explica en abril de 2006 las negociaciones que llevan a caboel despacho de abogados penalistas que asesoraba a Dimas y a Conrado (Miliners) y la empresa de Xertaentre los meses de julio a noviembre de 2005 que culminarían con las operaciones de 2 de diciembre de 2005y 30 de marzo de 2006. En concreto Dimas le dice a su suegro en abril de 2006 que decidieron aceptar lapropuesta de Xerta consistente en la permuta de los terrenos objeto de arrendamiento y las participacionesde Protocol Dos e Hidroeléctrica Antella escalona y que lo hacen previa consulta entre Conrado y Fidel , locual es negado tajantemente por este último cuando asegura que "no es verdad en absoluto que se informasede la venta que se hizo el año pasado".

3.- Valora además que los Ernesto Fidel no participaron materialmente en la operación de compraventa sinoque lo hizo Cornelio , administrador de Riegos del Ebro.

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El motivo insiste en dar credibilidad a la testifical de éste, quien afirmó que siguió instrucciones tanto del Sr.Dimas como del Sr. Ernesto , extremo este que no es aceptado por la Audiencia que razona -en contra delo sustentado en el motivo- porqué llega a esta conclusión, al considerarle hombre de confianza de Dimasmás que de Ernesto , que sigue trabajando para el primero, y a cuya manifestación de que acudió a la Notaríaa realizar la venta de los terrenos de riegos por indicación no solo de Dimas sino también de los Ernestono se le otorga credibilidad. El propio contexto de las negociaciones con Xerta y el austriaco a razón de suaveriguaciones sobre las ilicitudes penales de Dimas y Conrado en sus empresas que se ha expuesto; lacondición resolutoria de la compraventa que vincula la venta de los terrenos y su validez definitiva a que no seejerciten acciones penales frente a ellos derivadas evidentemente de las maniobras fraudulentas de ambos alfrente de Xerta, las propias manifestaciones de Ernesto ya en abril de 2006 como después en la instrucción yen el plenario, llevan a declarar probado que fueron Dimas y Conrado los que organizaron la venta de estosterrenos a cambio de esos tres millones de euros que les reclamaba el austriaco y que no contaron para ellocon la aquiescencia de los propietarios de la mitad de la empresa propiedad de los terrenos.

El tribunal explicita por tanto las pruebas que ha valorado para formar su convicción sobre el desconocimientopor los querellantes de la venta y sus condiciones. El recurrente propone una nueva valoración. Siendo así, nocabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, al basarse en prueba suficiente,ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de experiencia ya los parámetros de racionabilidad y moderación exigibles.

Como recuerda la STS 849/2013, de 12-11 "el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellaspruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno,vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de lavaloración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derechoconstitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisoriode las manifestaciones de descargo del recurrente".

DÉCIMO.- El motivo sexto por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida delart. 252 en concurso con el art. 290 CP (y alternativamente con el art. 295 CP).

El motivo, relacionado y supeditado a la prosperabilidad del precedente, insiste en la imposibilidad de subsumirlos hechos en los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, cuando concurre consentimientodel titular de la disposición de la cosa.

Esta Sala no cuestiona el encomiable discurso del recurrente en orden a que el consentimiento del titular delbien disponible sea un elemento negativo implícito de todos los delitos patrimoniales, porque el patrimonio nose protege penalmente en su materialidad intrínseca sino solo en tanto que es objeto de interés por parte de sutitular, por lo que el permiso del titular en el menoscabo lo torna inidóneo como objeto de protección jurídica.

En este sentido la doctrina es unánime en señalar la relevancia del consentimiento como causa de atipicidaden aquellos preceptos penales en los que, según el tenor ritual o el sentido de la descripción del delito, laacción típica se dirige directa y exclusivamente contra la voluntad del afectado, siendo en cambio inofensivade concurrir la conformidad.

No obstante, en el caso actual -tal como se ha razonado en el motivo quinto- no existió ese consentimiento delos Sres. Ernesto Fidel , por lo que el presente motivo debe seguir igual suerte desestimatoria.

UNDÉCIMO.- El motivo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 252en relación con el art. 250.1-5 y por indebida inaplicación del art. 295 CP, vigente al momento de los hechos.

El motivo expone la doctrina jurisprudencial en orden a a distinción entre los delitos de apropiación indebiday de administración desleal y considera que la transmisión de bienes inmuebles por infraprecio en el marcode una sociedad mercantil por sus administradores no constituye apropiación indebida, sino dado que talventa de terrenos se habría realizado dentro del alcance de las facultades que los acusados ostentaban comoadministradores de la Zaida, facultades en virtud de las cuales les era posible celebrar negocios jurídicos conterceros que implicasen disposición efectiva de los activos sociales.

Dado que el recurrente postula la aplicación, en su caso, del tipo delictivo del art. 295 CP es necesario realizarunas precisiones previas:

1. El artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho ode derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o deun tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes dela sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sussocios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

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JURISPRUDENCIA

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrarun patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negociojurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio alpatrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan laatipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la normavigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyena las anteriores.

2. Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodoen el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de laconducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador,de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrarun patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio ode tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonioadministrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a lacontracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable.Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una delos requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta delque ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrarel patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esaforma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se hayaampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. Encuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Efectuadas estas precisiones previas es necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendopara la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedadconstituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción deobligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativasde la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas paracometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixtoalternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados ala sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de losbienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediantela celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas( SSTS 949/2004 del 26 julio, 402/2005 de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, suponehacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio delsujeto activo o un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo queda entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010 y 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad deladministrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo,que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administradorcon sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes otitulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellaspersonas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conductadelictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso,perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, supatrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que

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JURISPRUDENCIA

"contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezcaen cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar enrégimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipeso titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por ladoctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valoreso capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero, 374/2008 del 24 junio).

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmentela simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonializaciónde la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimoniodel acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de lagestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto yque por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor,calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio).

DUODÉCIMO.- Expuestas estas consideraciones previas y dando por reproducida la doctrina jurisprudencialexaminada en el motivo primero en orden a la distinción entre los delitos de apropiación indebida yadministración desleal, el motivo deviene improsperable.

En efecto, la sentencia no condena solo por la venta de los terrenos en 850.000 €, que la vendedora declarabasatisfecho en el acto -precio inferior al de mercado 4.728.588,17 €, sino porque Riegos del Ebro no recibiódicho precio, al ser compensado con la venta a Riegos del Ebro de la sociedad Protocol Dos, sociedad que,según informe pericial obrante en autos, tenía fondos propios negativos de 774.159 €. Es decir, se apropiarondefinitivamente del patrimonio social de Riegos del Ebro y/o la Zaida, y de los fondos que debería haber recibidocomo precio de la venta.

En definitiva Riegos del Ebro vende los terrenos que son su principal activo por un precio muy inferior a su valorreal; y además no percibe cantidad alguna, recayendo el acto apropiatorio sobre el importe total del dineroque pudo haberse obtenido como consecuencia de la venta, produciéndose una disposición definitiva de esosbienes por parte de los acusados, lo que constituye el delito de apropiación indebida.

Apropiación indebida que recae sobre el precio de los inmuebles, pero no sobre los inmuebles en cuestión queson transmitidos a Hidroeléctrica Xerta.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo octavo por infracción de precepto constitucional de la presunción de inocenciacon indebida inaplicación del art. 131 CP (prescripción) en relación al art. 290 CP (falsedad contable).

El motivo tiene como finalidad predicar la autonomía de la falsedad contable ex art. 290 del delito deapropiación indebida y descartarse por ello, a efectos de la prescripción, el concurso medial, la unidad naturalde acción y también la conexidad procesal en sentido estricto de las previstas en los nominales 1 a 6 del art.17.2 LECrim sin que deban adosarse efectos sustantivos con impacto en la prescripción ex art. 131.4 CP a laconexidad impropia del art. 17.3 LECrim.

El detallado y minucioso desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina reiterada deesta Sala -por todas SSTS 1100/2011, de 27-10; 613/2018, de 29-11, en el sentido de que si bien es cierto queen caso de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción delos delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 639/2002, de 16-4) pero en los casos de conexidadnatural hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y,por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado y mientras el delito más grave no prescribetampoco puede prescribir el delito con el que está conectado ( SSTS 758/99, de 12-5; 2040/2003, de 9-12;590/2004, de 6-5; 1182/2006, de 12-5; 964/2008, de 23-12).

En las STS 1026/2009, de 16-10, se dice: "Así pues, en la hipótesis de enjuiciamiento de un comportamientodelictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, comosucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un medio para laconsumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir alresultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquéllasque se estimasen previamente prescritas y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento ysanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modoconjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba eldelito más grave o principal. Como destaca la STS 29-7-98, las razones que avalan este criterio son de caráctersustantivo, por lo que no resulta aplicable a supuestos de mera conexidad procesal ( SS 1247/2002 de 3-7;1242/2005 de 3-10; 1182/2006 de 29-11 y 600/2007 de 11-9)".

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Junto a la hipótesis de concurso ideal o medial ( art. 77 CP) la doctrina de esta Sala incluye con igual régimenjurídico -como acabamos de apuntar- los supuestos en que se hace imprescindible contemplar la realidadglobal proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensión, enjuiciamiento y sanción delcomportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la prescripción debe entenderse de modoconjunto mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Se suman, pues, a los supuestos del art. 77 CP, los casos de conexidad pero, como tenemos dicho, no entendidaen sentido o acepción procesal ( art. 17 LECrim) sino con asiento en una base sustantiva o material, de talsuerte que las causas de mera conexidad procesal ( art. 17.5 LECrim) deberán apreciarse separadamente enorden a la prescripción de los delitos que se enjuician en un solo proceso.

Por tanto, podemos incluir dentro de la consideración conjunta de los delitos a efectos de prescripción:

a) concurso ideal de delitos ( art. 77 CP).

b) concurso medial o instrumental ( art. 77 CP y 17.3 LECrim).

c) comisión de un delito para procurar la impunidad de otro u otros (conexión instrumental: art. 17.4 LECrim).

d) conexión entre los diversos delitos imputados a una persona si se proyectaron y ejecutaron según un plano diseño conjunto, dentro del mismo espacio temporal (conexión material: art. 17.1º, 2º y 5º LECrim).

Fuera de estas situaciones la imputación conjunta de varios delitos a una persona ( art. 17.5 LECrim) no puedeimpedir que en cada uno de ellos opere la prescripción que es propia del delito de que se trate, consideradosindividualmente.

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26-10-2010 adoptó el siguiente acuerdo:

"En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más gravedeclarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivoenjuiciado".

En el mismo sentido la STS 1006/2013, de 7-1-2014 señala que "Como recuerda la reciente STS 600/2013,de 10 de julio, el artículo 131.5º del Código Penal vigente, dispone desde la entrada en vigor de la reformaoperada por la L.O. 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazode prescripción será el que corresponde al delito más grave. Pero esta disposición es coincidente con ladoctrina jurisprudencial que ya venía aplicando este Tribunal, por lo que puede ser aplicada a hechos anterioresa la citada reforma legal". Así se recordaba también en la STS 1100/2011, con cita de la STS 912/2010,que señalaba que "... no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitosconexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direccionesy, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellosy mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, nopudiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...".

DÉCIMO CUARTO.- En el caso presente la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, calificaciónjurídica del hecho probado tercero, compraventa terrenos, y del cuarto, fusión, considera que constituyen undelito de apropiación indebida cualificado por razón de la cuantía del artículo 252 en relación al 250.1.50al haberse desposeído a la Zaida de unos terrenos valorados en 4.728.588,17 euros, que se vendieron sinembargo en 850.000 euros y en vez de entregársele este capital se le dio una empresa ruinosa como eraProtocol Dos. Es decir que se expropiaron definitivamente del patrimonio social los terrenos en cuestión. Paracometer ese delito debieron falsearse el valor de las participaciones de Protocol dos que se cifraron de formaficticia en 850.000 euros -el activo de esta sociedad y el valor de sus acciones- pese a tratarse de una mercantilcon un pasivo de más de 700.000 euros y se incluyó este valor falso en el balance de Riegos del Ebro -que portanto también se falseó- de cara a la fusión con las otras sociedades titularidad de Ersa y From, operación defusión por absorción que constituye una mera ficción al servicio del fraude maquinado por los acusados conel solo objetivo de que no fuese Ersa la que soportase las consecuencias negativas de la venta de los terrenosde Riegos y su trueque por la ruinosa Protocol Dos y así conseguir que estos perjuicios fueran soportaos porla Zaida. Por tanto cometen tos dos acusados un delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penalcomo medio para la apropiación indebida de pérdida de los terrenos que respondía a su exclusivo interéspersonal para que no fueran perseguidos penalmente por el austriaco Hermenegildo , dueño de Hidroholdingy Xerta.

Siendo así, habrá que partir de que dentro del concurso de delito se debe distinguir entre el concurso idealpropiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más deun tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultadopero varias valoraciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados,

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ya homogéneos, ya heterogéneos, y el concurso medial (concurso ideal impropio) cuando se comete un hechodelictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico oinstrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con unapluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de concurso ideal (unidad de acción con pluralidad dedelitos).

Es decir -como precisa la STS 20/2017, de 6-7- se trata de un concurso real en el que la pena única total delhecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en elart. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1. La justificación político-criminal de este sistemaes altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión deotro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos mediante entre ellos, supuesto enel que es aplicable el art. 73 CP. Por ello el fundamento a tal asimilación punitiva de un caso de concurso real alas normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existenciade una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de acción.

Ahora bien, para que proceda la estimación del concurso instrumental "no basta la preordenación psíquica, osea, que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo alproceso psicológico o intencional del agente para llegar al fin o resultado que se había propuesto, sino tambiénal aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulta que el segundo delitono se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente.

En efecto, según la jurisprudencia, entre otras SSTS 1626/2001, de 22-9; 1837/2001, de 19-10; 1632/2002,de 9-10, en relación al concurso medial ha entendido que "la determinación de cuando un delito es un medionecesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino también en un sentido concreto y enrelación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.La STS 174/2007, de 8-3, en similar sentido señala que "en términos generales afirmamos la concurrenciaen concurso medial, cuando conforme al art. 77 CP, un delito es medio necesario para la comisión de otro,descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor".

Y más adelante se dice que "la voluntad del autor o es suficiente para la configuración de este concursoideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación seanecesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera convenienciao a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea decarácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la formaen que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes". Precisando después que "la dificultad paradeterminar la existencia o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión "medionecesario", que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el casoconcreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esaexigencia.

Ahora bien, tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso deleyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea. En estesentido, recogiendo las citadas, la STS 892/2008, de 11-12, en la misma línea argumental, se decía en la STS1394/2009 que "para proceder la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea, quela necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional delagente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, demanera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido, de no haberrealizado previamente el o los que hubieran precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en elaspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

De esta forma se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de laforma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o deseos del sujeto, apreciándoseel concurso cuando exista una conexión entre los distintos hechos de tal intensidad que uno de ellos fueimprescindible para la ejecución del otro ( SSTS 544/2016, de 21- 6; 36/2017, de 26-1).

DÉCIMO QUINTO.- En el caso que nos ocupa, la sentencia en el hecho probado cuarto detalla como: "Losacusados maquinaron seguidamente una operación contable con el único fin de que fuera la Zaida la quesoportase los efectos negativos de la venta a H. Xerta de los terrenos de Riegos del Ebro S.L. y de la compra porparte de Ersa de la sociedad Protocol Dos S.L. y sus deudas al austriaco Hermenegildo : la fusión de Riegosdel Ebro, que ya había adquirido Protocol Dos y de Merchants MS que serían absorbidas las tres por la Zaida.Los Ernesto Fidel como socios de Riegos del Ebro y de Merchant MS firmaron a través de su administradorFidel los respectivos balances de fusión de sus sociedades con La Zaida y fueron informados y aceptaronla operación que se les explicó por el acusado Dimas como necesaria y racional desde el punto de vista

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tributario, al unirse cuatro sociedades que pertenecían a los mismo socios, Ersa y From, pero no conocían suverdadero porqué según se ha declarado probado en el hecho tercero.

Merced a la citada operación de fusión por absorción se atribuyó contablemente a la Zaida la venta de losterrenos efectuada por Riegos del Ebro a Xerta y ello teniendo en cuenta que en los acuerdos sociales tomadosen el seno de Riegos del Ebro en fecha 1 de junio de 2006- en el marco de la citada operación de reestructuraciónempresarial- se especificó que todas las operaciones llevadas a cabo por la sociedad absorbida, Riegos delEbro, se considerarían realizadas a efectos contable por la sociedad absorbente, La Zaida, a partir del 1 deoctubre de 2005.

Igualmente en el marco de dicha operación contabilizaron la adquisición por parte de La Zaida de la sociedadProtocol Dos, por importe de 850.000 euros. Como ya hemos dicho Protocol Dos tenía fondos propiosnegativos -por importe de 775.147,9 euros- y carecía de activos intangibles o plusvalías tácitas. Al incluir estasociedad en el proceso de fusión de la Zaida, se deterioraron sus fondos propios, desencadenando que esta seviese abocada a padecer un patrimonio neto negativo, hasta el punto de necesitar ser asistida por un préstamoparticipativo para evitar que entrase en causa de disolución".

Relato fáctico que se complementa en el fundamento jurídico tercero, antes transcrito, al recoger como paraque expropiara definitivamente del patrimonio social, los terrenos vendidos y cometer el delito de apropiaciónindebida, se falsearon el valor de las participaciones sociales de Protocol Dos y se incluyó ese valor falso enel Balance de Riegos del Ebro, conducta que subsume en el delito de falsedad contable como medio para laapropiación indebida de pérdida de los terrenos.

En definitiva, la falsedad contable se hace recaer en diversos momentos temporales y sucesivos desde lacelebración de la compraventa de los terrenos.

Así, la sentencia la contrae a:

- El cambio del valor real producto de la venta de los terrenos con la entidad Protocol Dos, con un pasivo demás de 700.000 €.

- El falseamiento de las participaciones de Protocol Dos que se valoraron de forma ficticia en 850.000 €.

- La inclusión de este valor falso en el balance de Riegos del Ebro que también se falseó.

- Y en la escritura de fusión por absorción entre las sociedades Riegos del Ebro, Merchant MS, Protocol Dosy la Zaida, que tal como se afirma en la sentencia constituye en sí, una mera ficción al servicio del fraudemaquinado por los acusados.

El fin último se consigue con dicha escritura de fusión por absorción de 20-7-2006 y posteriormente con laformulación de las cuentas anuales cerradas el 30-9-2006 de la Zaida, todo ello con el objetivo de que no fueseErsa la que soportase las consecuencias negativas de la venta de los terrenos.

Por tanto, los hechos constitutivos de la falsedad contable del art. 290 CP están relacionados directamentecon el delito de apropiación indebida del art. 252 CP.

En este sentido la STS 279/2018, de 12-4, en relación al delito de falsedad documental y el delito de apropiaciónindebida precisa que actúan bajo las reglas del concurso medial, cuando se hace uso de la falsedad paraocultar o encubrir, y así justificar en la contabilidad la apropiación indebida.

DÉCIMO SEXTO.- El motivo noveno por infracción de ley con cauce procesal en el nº 1 del art. 849 LECrimpor inaplicación indebida del art. 131 CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos en relación con elart. 290 CP.

Considera el motivo que concurre la prescripción en el delito autónomo de falsedad contable del art. 290CP atribuido al recurrente y a Dimas por los hechos descritos en el hecho probado quinto de la sentencia,relativo al préstamo participativo, por cuanto el lapso temporal que resulta de la consumación del delito, el27-4-2007, en el escenario más desfavorable al acusado, en tanto la sentencia apunta al 1-9-2006 como fijaciónconsumativa, hasta la del dictado del auto de admisión a trámite de la querella, 6-10-2010, supera los tres añospara estimar la prescripción que contempla el art. 131 CP, vigente al momento de los hechos, para los delitosmenos graves.

La falsedad contable relativa al préstamo participativo aparece descrita en el hecho probado quinto: "Préstamoparticipativo que efectivamente los acusados suscribieron el 1 de septiembre de 2006, Dimas por la Zaiday Conrado por Ersa, declarando Zaida haber recibido con anterioridad de Ersa la cantidad de 1.262.689,88euros, importe que a partir de ese momento se consideraba entregado en concepto de préstamo participativo.De dicha cantidad, Zaida tan solo había recibido de Ersa con anterioridad 819.535,10 euros; el resto, hasta un

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total de 443.154,78 euros, no tiene justificación como anotación en el pasivo de la compañía, y Io fue de formafalaz por los acusados con la sola intención de perjudicar a la Zaida en provecho de Ersa. Finalmente no sehizo constar ese exceso de deuda en el pasivo del balance de liquidación de la Zaida, conformado en el 2016por su liquidador, Sr. Primitivo , que solo anotó la cantidad real de deuda que restaba por pagar a Ersa".

Asimismo también se insiste en la permanencia en los sucesivos balances de la Zaida de referida falsedadcontable en el apartado del fundamento jurídico tercero relativo a la calificación jurídica del hecho probadoquinto, relativo al préstamo participativo: "El Ministerio Fiscal calificaba estos hechos como un delito degestión desleal del artículo 295 del Código Penal y un delito de falsedad contable del artículo 290 del CódigoPenal, mientras que la acusación particular los consideraba constitutivos de un delito de apropiación indebidacualificada del artículo 252 en relación al 250.1.5º en concurso medial con un delito de falsedad contabledel artículo 290 del Código Penal en relación con el artículo 77.1 del Código Penal. De forma alternativa ysubsidiaria de un delito de administración fraudulenta del patrimonio societario del artículo 295 del CódigoPenal en concurso medial con un delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal.

En este caso no hubo una apropiación definitiva de bienes de la Zaida, sino que se aumentó falsamente supasivo, afirmando la existencia de una deuda de la misma frente a Ersa en la cantidad de 443.154,78 euros querealmente no estaba justificada, emitiéndose el oportuno contrato de préstamo entre Ersa y Zaida. El citadopréstamo, no se exigió nunca en esa cantidad excesiva y no entregada y cuando se liquidaron finalmente lasrelaciones económicas entre la Zaida y sus socios a Ersa solo se le pagó la cantidad realmente adeudadaa la misma y no la falseada, como acreditó la defensa de Ersa con el documento de liquidación de activosde la Zaida sobre fue preguntado su liquidador sr. Primitivo en el plenario. Y eso le ocasionó un perjuicioeconómicamente evaluable en esa cantidad, al no darse una imagen fiel de su patrimonio durante un largoperíodo de diez años en el que además, como hemos visto la sociedad estuvo expuesta a un proceso inclusode venta en pública subasta".

El motivo, por ello, deviene improsperable. Nos encontramos ante una conducta que de forma persistente ycon un plan de acción único produce falseamientos correspondientes a cada uno de los años.

Se trata, por tanto, de un delito permanente, categoría de delito que implica que la lesión del bien jurídico seprolonga y mantiene por la voluntad de sus autores. La permanencia en la lesividad realiza por si sola el tipo,de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica.

Precisamente por eso, el plazo prescriptivo solo puede iniciarse desde que conste la no utilización deldocumento falso conforme al destino para el que fue concebido.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El motivo décimo por infracción de ley con cauce procesal en el art. 849.2 LECrim convulneración de la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE.

Se afirma en el motivo que no consta fijado en qué fecha se produce el cierre del ejercicio social del año 2006de la Zaida y que no se consigna la fecha exacta del nombramiento de Conrado como miembro del Consejode Administración de la Zaida. Motivo que se relaciona con el motivo segundo que cuestiona la condición deadministrador de hecho o de derecho de la Zaida del recurrente.

Cita como documentos: un informe de auditoría de la firma BDO que obra en anexo a un informe de parte de D.Bernardino con el que pretende acreditar que las cuentas anuales del ejercicio 2006 se habían formulado enfecha 27-4-2007; y el Acta de la Junta General Extraordinaria de la sociedad la Zaida de fecha 14-11-2006 queacredita, según el recurrente que solo a partir de esta fecha Conrado se convirtió en Administrador de la Zaida.

El motivo se desestima.

1.- En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional olibre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorarálos dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término,significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general,se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando segúnsu conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa ylo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, lainterdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto,libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias dela lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común-las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultadde la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origende la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y

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leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebastécnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidadentre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal,etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no lasconclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional enla interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a lavaloración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando laprueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estosaspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional aconsecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia deotras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenescoincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaraciónde un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente susentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otraspruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes conlas de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11,808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque,asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente alincorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque,al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar ysin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discursoo razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmesdel conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia deracionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con característicaspropias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores ysuficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a losefectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial ala documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La periciales una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando estaprueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, lainterdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, enesta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectonos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3,768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebaspersonales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad,emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como talespruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en elartículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, elTribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con lasprecisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 dela LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recursode casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Siendo así, en el caso presente la prueba pericial contable se practicó en el plenario de forma conjunta por másde siete peritos, entre los de la acusación y la defensa, debiendo significarse que los peritos que elaboraron,en su caso, el informe pericial al que se refiere el recurso (BDO) no asistieron al juicio oral y, por tanto, no seratificaron en el mismo, ni referido informe fue sometido a contradicción, careciendo por ello de las condicionesde "documento" a los efectos casacionales a la vía del art. 849.2 LECrim.

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2.- Y en cuanto al Acta de la Junta General Extraordinaria de la sociedad la Zaida, de fecha 14-11-2006, comodocumento acreditativo de que solo a partir de esta fecha Conrado se habría convertido en administradorde derecho de la Zaida, tal pretensión deviene inaceptable, dado que la sentencia considera a este recurrenteadministrador de hecho en dicha entidad con dominio funcional del hecho en base a las pruebas que le llevana conferir tal condición y que han sido analizados en los motivos segundo, tercero y cuarto de este recurso, porlo que dicho documento carece de la necesaria literosuficiencia al estar en contradicción con otros elementosde prueba, tratándose no de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, ex art.741 LECrim.

DÉCIMO OCTAVO.- El motivo undécimo por error de hecho en la apreciación de la prueba con cauce en el art.849. 2 LECrim.

Alega que la propia sentencia considera una circunstancia de hecho nuclear y determinante el fijar la ubicaciónexacta donde quedó constituida la Hidroeléctrica de Xerta en orden a, entre otros extremos, pronunciarseacerca del valor de los suelos vendidos por Riegos del Ebro a Hidroeléctrica de Xerta.

La sentencia concluye que la Central Hidroeléctrica sí se asienta sobre los terrenos y de esa fijación fácticase colige y extrae la determinación del valor del suelo a partir de la capitalización de rentas que opera sobreun precio de merced arrendaticia en función de la ubicación sobre ellos de una instalación Hidroeléctrica, loque lleva a concluir un valor de 4.728.588,17 €.

Sin embargo, los documentos que cita los que unió el perito D. Gerardo en su informe de 5-4-2005 que aportóal acto del juicio oral, así como la fotografía obrante al folio 3660, tomo VII, acreditan por su poder demostrativodirecto que la Central se ubica sobre el río, en dominio público hidráulico y, en concreto, suspendido por obrade ingeniería civil entre la esclusa del margen izquierdo del río y el islote fluvial.

La corrección de este extremo fáctico ostenta virtualidad directa para modificar, cuando menos, unpronunciamiento del fallo, esto es, el valor del suelo y la correlativa determinación de responsabilidad civil encuantía de 2.364.294 €, resultado del 50% del valor del suelo asignado, fijado en sentencia.

La sentencia recurrida en el apartado valoración de la prueba -concretamente en las páginas 34 a 41- se dedicaa valorar estos informes (la pericial, así como el informe Pleta auditores) y las objeciones de las defensasbasadas en dos causas:

"a) porque Xerta se dio cuenta en el año 2004 que los terrenos no valían nada, porque sobre ellos no sehabía construido la central, solo su parking, y que la central estaba situada en dominio público hidráulico ypor tanto podía iniciarse un expediente de expropiación forzosa con el que Xerta amenazaba. Se refirieronasí las defensas a la afectación de los terrenos por la declaración del azud de Xerta como bien cultural deinterés nacional lo que daría lugar a que el Ayuntamiento de Xerta denegare la licencia de actividad pese ala concesión administrativa y abocó a la modificación del proyecto y que se acabara construyendo la central,según argumentaban, sobre el río mismo y en su totalidad sobre dominio público hidráulico quedando el sueloadquirido bajo el uso de simple parking.

b) por haber advertido el grupo austriaco que estaba detrás de Xerta que los Ernesto Fidel lo estaban asu vez detrás de From y por tanto detrás de la empresa que les vendió a ellos Xerta, y que las condicionesdel arrendamiento inicialmente pactado entre riegos del Ebro y From no era un precio de arrendamiento demercado sino autopactado y por tanto la propietaria de los terrenos se los arrendaba a ella misma y a otroluego pudieron poner el precio que quisiesen.

Expuestas las tesis acusatoria y defensivas sobre el particular, un primer dato objetivo apunta a pensar querealmente el valor de los terrenos era superior a los 850.000 euros que constaban en la escritura como suprecio. No es otro que la compradora de los terrenos, H. de Xerta los anotase en su contabilidad como unactivo por valor de 1.818.823,42 euros. Pero hay más; en principio, no se duda que la empresa HidroeléctricaXerta, arrendataria de los terrenos y empresa que llevó a cabo finalmente la construcción de la central y suposterior explotación, no viese con buenos ojos ni le agradase conocer la circunstancia de que Riegos del Ebro,empresa arrendadora y propietaria de los terrenos era propiedad al 50% de Ernesto y Dimas . Como tampocoque no se cuestionase efectivamente, a partir del año 2003 la verdadera ubicación de la central en relación conlas fincas por las que pagaba a Riegos un cuantioso arrendamiento. Ahora bien lo que negamos tajantementees que fuese únicamente por esas dos causas expuestas por las defensas por las que Xerta dejase de pagarel arrendamiento en el año 2004.

A partir de ese año, lo que ha quedado acreditado que ocurrió es que Xerta comienza a sospechar de la gestiónque le están haciendo los aquí acusados Dimas y Conrado . Y a partir de ahí de todo lo relacionado con ellos.Y es esencial en este punto y para dar al asunto de la compraventa su verdadera dimensión tal y como seha declarado probado, referirnos al documento A-2 del escrito de defensa de la responsable civil Ersa (folios

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3558 a 3591), el denominado informe Pleta, aportado por la defensa de la responsable civil y asumido porlas de los otros dos acusados y que toma su nombre de la firma de auditores a la que el Sr. Hermenegildo, el austriaco que se encuentra detrás de la empresa alemana Hidrocontracting, encarga una revisión y unaauditoría completa de sus empresas en España: Hidroeléctrica Xerta (en adelante HEX) y producción de EnergíaXerta (en adelante PEX), desde el año 1999 a 2003 a fin de que determine .si se han producido irregularidadesen la gestión de esas compañías por parte de Dimas y Conrado , sus administradores de hecho y la mercantilErsa, o si esa gerencia y administración por el contrario se ha llevado a cabo con arreglo a las reglas delbuen gobierno...y si de ese análisis resulta algún perjuicio para Xerta" Porque por lo que los acusados pasaronabsolutamente de puntillas en el plenario es por la circunstancia de que habían sido gestores, los dos, de laempresa Xerta, a través de las sociedades citadas PEX y HEX.

Y esas circunstancias las explica de forma meridiana el auditor de Pleta, que como antecedente a su informepericial encargado con el objeto descrito explica como la mercantil hydrocontracting... es una sociedad decapital austriaco que realiza inversiones en España básicamente en el sector de la producción de energíaeléctrica y que, como quiera que se trata de una sociedad extranjera, cuyo administrador, el Sr. Hermenegildo ,mantiene su nacionalidad y residencia en Austria, la totalidad de las inversiones de dicha compañía en nuestropaís las ha venido instrumentalizando a través de Dimas y su grupo, los cuales actuaban de facto comosocios industriales mientras que Hermenegildo era el socio capitalista, siendo llevada la gerencia real y laadministración diaria de las sociedades españolas, entre ellas H. Xerta, por Dimas y su grupo, bien con poderesamplios de representación (que permitían a Dimas pagar sin ninguna autorización a proveedores hasta unlímite de 18.000 euros), bien con contratos de prestación de servicios suscritos con Ersa y Radford (empresasde Dimas ) a los que se encomendó la puesta en marcha de la central antes del 30 de' junio de 2000 y despuésla gestión de la misma una vez puesta en marcha.

Una conclusión podemos sacar ya simplemente de estos antecedentes: si bien el grupo austriacoHidrocontracting compra H. Xerta a From Energies Internacional en el año 1996 y 1997, como también exponePleta, a partir del año 1999 la gestión diaria de esta compañía queda confiada de forma total a Dimas y sugrupo, tanto en lo relativo primero a la construcción de la central y su definitiva ubicación en relación con losterrenos arrendados a Riegos del Ebro, también propiedad por mitad de Dimas , como posteriormente a sugestión.

Y el informe del auditor de Pleta en relación con esta gestión es absolutamente demoledora para Dimas y sugrupo, en el que incluye a Conrado , puesto que define este grupo como todas aquellas empresas en las cualesfiguran como cargos Dimas o Conrado , quienes a su vez ostentan el cargo de socio único y apoderado,respectivamente, de Ersa; tras una exhaustivo análisis de la documentación acaba concluyendo la existenciade gastos imputados a H. Xerta y a Pex que no están justificados y que no le son imputables, por la vía deexcesos en la facturación de Ersa y empresas relacionadas, suministros a otras centrales no pertenecientes aHEX y que le son cargadas a esta, como también facturas de equipos informáticos, de agencias de viajes, deobras y reformas en fincas ajenas a la misma, en definitiva de gastos cargados a esta empresa (catering, yates,amarres....) y que no son debidos a su actividad. De las 29 páginas del informe, 28 se dedican a la enumeraciónde todos estos desmanes en la gestión encomendada a los acusados, que alcanzan un total de 2.840.489,65euros, aparte de reseñar que Dimas ha realizado pagos a proveedores vulnerando sus poderes por un montototal de 1.675.943,43 euros por la vía de fraccionar las facturas de importe superior a 18.000 euros.

Es verdad que también dedica el informe media página de sus veintinueve (concretamente el final de la página14 y parte de la 15) a cuestionar tanto el valor de la renta de los terrenos teniendo en cuenta que el contratoes del año 1991, que no se construye la central hasta el año 2000 y que por tanto el valor del arrendamientoque autopactan las partes: 11.500.000 pesetas (equivalentes a 69.116,39 euros) de canon fijo y un 3% de lafacturación de la central como variable no tiene sentido hasta que esta se construya e intuyendo que no hasido pagado dicho arrendamiento sino hasta que HEX fue adquirido por el Grupo Austriaco; como la ubicaciónde la central en relación con los terrenos en cuanto a lo cual asegura el informe Pleta que "la minicentral nose ha construido donde inicialmente se previó, sino en otro espacio físico distinto, de tal forma que solo seocupan unos pocos metros del terreno propiedad de Regadíos del Ebro, y no por la central sino por el parking devehículos. Y sin embargo, mientras la administración de la compañía ha sido llevada por el grupo del sr. Dimas, ni se ha hecho nada por evitar la ocupación, ni por resolver el contrato de arrendamiento, ni por modificarlo yadaptarlo a su situación real y a las prestaciones efectivamente producidas".

Sin embargo esas dudas que efectivamente debió plantearse Xerta allá por el año 2004 cuando comenzaba asospechar de la actuación ilícita de sus reales gestores, las resolvió a través del informe que encargó al peritoGerardo , con conclusiones que ratificó en el plenario, acto al que fue citado por la defensa del Sr. Conradoy único de los peritos de los que informaron en el juicio sobre el controvertido asunto del valor de las tresfincas vendidas a Xerta que las había visitado y examinado in situ, comparando las tres registrales vendidas

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con las parcelas catastrales a que correspondían, tras lo cual emite el informe que obra en autos por copiaal haber sido interesado por la presidencia del Tribunal dado su indudable valor para la resolución de estepunto y que parte necesariamente de saber sí la central está o no realmente ubicada sobre tales fincas, porqueevidentemente eso determinará después lo que valen.

Este perito acaba concluyendo que en las fincas que el denomina F1 , F2 y F3, que se corresponden atendiendoa su inscripción registral que también refleja con las vendidas por Riegos del Ebro, tal y como han sido descritasen el correspondiente hecho probado derivado de la escritura de compraventa, así la F1 sería la nº 2 de lacompraventa (registral NUM010 ), la F2, sería la 3ª (registral NUM012 ) y la F3 la 1ª (registral NUM006 ) estáconstruida la central (ver página 4 del informe) que describe como "edificio nuevo, de menos de cinco años, deunos 500 metros cuadrados en planta. Todas sus instalaciones son nuevas, buen acceso, construcción exteriorde hormigón armado, techo modular, con cubierta metálica. Construcción interior de paredes de hormigón yestructuras metálicas, pavimentos variados y carpintería exterior metálica acristalada" y además precisa que"comparando el ortofotomapa (vuelo julio de 2000), situación casi original, con el plano topográfico (vuelo abril2001) o las fotografías actuales, se observa la gran transformación del terreno por las enormes extraccionesy movimientos de tierra".

En definitiva, merced al informe Pleta, Xerta resuelve las dos dudas por las que lo encargó en el mes de juniode 2005:

1º.- que sus gestores, los aquí acusados le habían estafado en más de 3 millones de euros.

2º.- que sobre los terrenos que ella tiene arrendados a Riegos del Ebro, propiedad por mitad de Dimas , seasienta en gran parte la central hidroeléctrica y ello pese a que haya tenido que construirse 100 metros másbajo de lo inicialmente previsto -lo cual se acredita en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo sobre elparticular y en la que Xerta está reclamando el sobrecoste derivado de esa nueva ubicación, doc. A 1 de ladefensa de Ersa folios 3555 a 3556- y por eso pese a que el valor de mercado del suelo en el 2004 fuera de11.223,48 euros, su valor de capitalización era de 2.957.035 euros, teniendo en cuenta el arrendamiento de lacentral ubicada exactamente sobre ellos.

Por eso Xerta, la compradora, asume como cierto este valor de capitalización de sus terrenos y los compra acambio de esa misma cantidad de la que considera se habían apropiado indebidamente sus gestores y sobretodo de no proceder contra ellos penalmente, evidentemente reclamando a los tribunales esta cantidad, tal ycomo constata definitivamente la condición resolutoria pactada en la escritura de compraventa.

Las defensas pretendieron traer al juicio el informe Pleta, tan solo para que se tuviese en cuenta lo que decíaacerca de la situación de la central, en concreto que sobre los terrenos arrendados estaba solo el parking yno la propia central, es decir sobre la segunda de las dudas que llevó a Xerta a encargar el informe, no sobrela gran duda de la deslealtad de sus gestores, que deja meridianamente clara y a condición de no perseguirla cual el grupo de Xerta conseguirá ventajas tales como los terrenos sobre los que se asienta la central ydeshacerse de empresas ruinosas que el dueño del grupo, Hermenegildo , tenía a medias con Dimas segúnexplicaremos seguidamente.

Por considerarse con ello definitivamente saldado el Grupo de Xerta, se extiende la diligencia puesta por elauditor de Pleta un día antes de la compraventa de los terrenos y el traspaso de tales sociedades, 1/12/2005,"con posterioridad a la emisión de dicho informe y una vez recibidas las informaciones verbales adicionalesfacilitadas por los Sres. Dimas y Conrado , debemos manifestar que han quedado razonablemente aclaradoslos principales aspectos que incluimos en nuestro informe. Por todo ello les manifestamos que a la luz dela nueva información obtenida no podemos ratificarnos en el mismo, por lo cual les rogamos se abstengande utilizarlo en cualquier eventual proceso judicial". En modo algunos entendemos esta diligencia como unaexculpación de Dimas y Conrado sino como un descargo de responsabilidad hacia ellos, satisfecho elaustriaco con lo que ya había conseguido. En primer lugar y como hemos explicado los terrenos sobre los quese ubicaba la central y cuyo arrendamiento no discutió cuando compró la empresa a From, por lo que hemos desuponer que aceptó sus términos por parecerle correctos y no desorbitados y que solo pagó la parte variableen función de la productividad de la central cuando comenzó a explotarla.

Por ello convenimos ahora en desestimar las alegaciones de las defensas de los acusados que cuestionabanel rigor metodológico de establecer el valor de los terrenos a partir de la capitalización de rentas, yendoal origen del contrato de arrendamiento suscrito el 18/4/1991 y considerando que el precio contempladoen el mismo no es un valor de mercado al tratarse, el inicial arrendamiento, de una operación vinculadaconcurriendo en Ernesto la doble condición de arrendador, en tanto que socio de Regadíos del Ebro, y a la vezrepresentante de la empresa que había obtenido la concesión hidráulica, Compañía Mediterránea de Energías,inicial arrendataria. La parte compradora, Xerta, asumió primero ese contrato cuando compró Xerta a From,sin discutirlo y después en 2005 el valor de capitalización para comprar los terrenos tras quedarle acreditado

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que eran imprescindibles para poder ejercer la actividad de generación de electricidad que se atribuye a lacentral. De hecho el administrador de Xerta, Sr. Lozano, que depuso en el plenario como testigo, manifestó queactualmente los terrenos siguen arrendados a una empresa del grupo de Xerta.

Por tanto ya hemos contestado a la primera pregunta en sentido favorable a las acusaciones: los terrenos novalían los 850.000 euros fijados por ellos en la escritura de venta de los terrenos, tenían un valor mucho mayor,de al menos 2.957.035 euros que luego al tratar la responsabilidad civil concretaremos adecuadamente, dadoque sobre ellos sí estaba la central".

Consecuentemente los documentos a los que se refiere el motivo han sido tenidos en cuenta y valorados porel tribunal a la hora de dictar sentencia en forma y sentido contrarios a la pretensión del recurrente, por lo quecarecen de la necesaria literosuficiencia.

DÉCIMO NOVENO.- El motivo duodécimo por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de caráctersustantivo por inaplicación indebida del art. 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas.

Alega que con carácter subsidiario para el caso de que los anteriores motivos fueran desestimados, seaaplicada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por cuanto la duración del presenteprocedimiento -se inició el 6-10-2010 y la sentencia se dictó el 20-7-2018- fue excesiva, atendida la sencillezde la instrucción y las escasas diligencias que en aquella se practicaron que no justifican esa dilación que soloal Juzgado es imputable.

El motivo -se adelanta- debe ser desestimado.

1) Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo,817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida enla tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guardeproporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturalezalegal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de lajurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legalde la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida dederechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas,es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los malessufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en lapena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir:la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debereducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque yaha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempocomporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el pasodel tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse esque la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que,si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuentapara atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala,por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo elcriterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y delas Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazorazonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes:la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza enigual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la delos órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derechoprocesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales laobligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo

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razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examende las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en latramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones,y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarsela complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubrede 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitaciónde la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilaciónindebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acercade si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribucióndel retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuenciasgravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más alládel inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstanciaspersonales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena aimponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, sereduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para suaplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) queno sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporcióncon la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, todavez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de serindebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del casoconcreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, losmárgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante yconsecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicialactuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio dela necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generaral acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas,al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonableque propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámitesprocesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia eljusticiable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto noes indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias deprueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden alejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nuncaser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuacionessumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que elrespeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias quelas partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiemponecesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debetomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembreha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho delautor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal nohay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condiciónde imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso(posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento delproceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante dedilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar

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en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). Endefinitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del procesoy no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre,tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en suextensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den deforma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que seamanifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilaciónmaterialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus deperjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera,como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímicade relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusadolo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social yprofesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba sercompensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018,de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidadsingular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicarla atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifraaproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo,se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años deduración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años);39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 defebrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 deenero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembreestimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en elque la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsablecivil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en unprocedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralizaciónde un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto deduración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oralen marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusaciónpública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinariaaunque no cualificada.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a ladebida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas,no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operarcomo simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentarla cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrentepostula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nosavocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptarla pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipospenales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

VIGÉSIMO.- En el caso que se analiza el tiempo de tramitación podría considerarse excesivo, con algunasparalizaciones que se detallan en el motivo, pero no debe servir para dar cobertura a la atenuante postulada,ni siquiera como ordinaria, toda vez que tal duración ha sido motivada por la naturaleza de los delitosinvestigados, delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico de notable complejidad -la propiaextensión de los recursos y las cuestiones jurídicas planteadas así lo acreditan-.

En este sentido, tal como se señala en el escrito de oposición a los recursos presentado por la acusaciónparticular de Ernesto y las entidades From Energies International SL y From Inversiones Energéticas SL,debemos destacar como circunstancias que han contribuido a tal duración:

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JURISPRUDENCIA

- La complejidad de los hechos y de la instrucción con diversos informes de peritos económicos:

- Un primer informe de Luis Miguel de fecha 30-6-2010 acompañado con la querella inicial (folios 1 a 389)ampliado con un segundo informe de 21-3-2011 (folios 775 a 783).

- Informe mercantil del liquidador judicial Primitivo de la Zaida de noviembre de 2011.

- Un tercer informe de Luis Miguel de fecha 5-3-2012 (folios 1347 a 1471) contradictorio con otro informe delperito Pablo Jesús aportado por la defensa.

- Ampliación de la querella el 21-10-2012 (folios 1759 a 1767) con nueva declaración de los acusados el28-1-2013.

Fase intermedia

Auto de transformación a procedimiento abreviado de 1-4-2014, que fue recurrido en reforma el 25-4-2014 yen apelación el auto desestimatorio de la Audiencia de 26-11-2016.

Tácticas dilatorias no imputables a las acusaciones ni al tribunal.

Con fecha 8-2-2017 auto apertura juicio oral señalando su inicio para los días 4, 5 y 6 de julio de 2017.Señalamiento suspendido al tener el abogado del recurrente Conrado otro señalado previamente.

El segundo señalamiento para los días 7, 8 y 9 de noviembre de 2017 fue suspendido por la aportación deuna pericial por la defensa de Conrado , emitida por D. Bernardino , sin tiempo material para su estudio porlas demás partes.

En el acuerdo de suspensión la Sala ya advierte que esta suspensión no se tendrá en cuenta a los efectos deaplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

El juicio se celebró finalmente los días 26, 27 y 28 de junio de 2018.

RECURSO Dimas

VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim.

Considera que la sentencia infringe el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables alestablecer una sucesión de leyes entre el art. vigente al tiempo de los hechos, administración fraudulenta 295CP (1995) y el actual art. 252 de administración desleal en relación con el art. 250.1.5º CP, al que el fallo serefiere a veces, titulándolo de apropiación indebida. Provocándose en consecuencia la aplicación retroactivade una ley penal desfavorable.

El motivo -se adelanta- debe ser desestimado.

Es cierto -como ya dijimos al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Conrado-, que la delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (art. 252) y delitosocietario (art. 295), no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectivaporción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de estaSala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativasdotadas de seguridad y certeza.

Es preciso puntualizar -cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril- la existencia de una líneajurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de unaparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio dealternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta - decíamos ennuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero- que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art.295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenidodel primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con lamisma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto,el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer unrégimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiaciónindebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelanteque ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, yen el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculossecantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha deresolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la penamás grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre ySTS 37/2006, 25 de enero).

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No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en queincurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP -distrajeren dinero- y la que está presente en elart. 295 -dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del títulojurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005,11 de julio. En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiaciónindebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión,administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y queproduzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b)que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuantoque excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivodistinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio enel sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lohace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúade esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración,el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que laactuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que enesa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiaciónindebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida conel delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de losdelitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios decualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios,con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador deslealdel artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites queprocedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propioo de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo dela sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de quesu actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, laapropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal delartículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera lasfacultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductasdiferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, enla apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite,mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con lascondiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propiosdel cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CPsin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Setrata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso,existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidosal administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo, también se han propugnado pautasinterpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, porejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art.252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición dedinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestosdiferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) lacausación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración denegocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso denormas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la ideade que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen uncomportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sinembargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lohace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi

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habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritasreflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, esdecir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si seejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos deadministración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en elart. 252 del CP.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde laperspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el actodispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del títuloposesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes,lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamentereconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funcionespropias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de ordenteleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art.252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático,en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando elinterés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues,una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaríaabsolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Resulta evidente que la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, ha reformulado el entendimientohistórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Ha dejado sincontenido el art. 295 y ha dado nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dospreceptos de nueva redacción.

En el art. 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas parael delito de estafa a "...los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley,encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en elejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". El art. 253 -De laapropiación indebida-, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa,castiga a "...los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores ocualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sidoconfiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negarenhaberlos recibido".

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergenciaentre ambos preceptos. La STS 163/2016, 2 de marzo, compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz dela reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que,no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentaríanespacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripciónliteral de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otraperspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificaciónrealizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicaciónretroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitarcon mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a supatrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido conobligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administradorfacultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolverlas mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dineroo valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado,perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiaciónindebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbitola administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de laadministración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificarla normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con

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quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estandocastigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiaciónde cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación decosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable enlos casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiaciónde cosas recibidas por error".

En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal pordistracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dineroen los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido endepósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzcala obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipoincluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida,al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso,del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código,los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquierotra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiadosen virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlosrecibido".

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero,calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo dela apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la menciónexpresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarsecomo delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo casocomo administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturalezade la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otrossectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que eldinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que ladevolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde laentrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivosla tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiaciónindebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todocaso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" yano figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicarretroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitirla sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa enel procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosassentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiaciónindebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, queexceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinerode sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa),STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamensobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General deuna empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincasurbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 denoviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre(apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida dedinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono deuna fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo dela compra de viviendas), etc. etc.

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criteriodiferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienescon carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo deaquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración

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desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada porla LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado,extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquieraque sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que elperjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluidoel dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempreha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahoraen debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reformaoperada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible deapropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que sehaya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado unmomento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entregao devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS228/2012, de 28 de marzo".

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueronabordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reformade los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se hansucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, enla que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajenoes instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se déun destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existenciade un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractorhasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebidosituado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016,de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015,nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS414/2016, 17 de mayo)".

- Siendo así, el motivo parte de una premisa incorrecta cual es el delito por el que han sido condenados Dimasy Conrado , que en relación a la primera de las operaciones (Riegos del Ebro) lo han sido por el delito deapropiación indebida, art. 252, cualificado por razón de su cuantía, art. 250.1-5ª, vigente al momento de loshechos, en concurso medial con un delito de falsedad contable del art. 290 vigente al momento de los hechos,y no por el delito de administración fraudulenta del art. 295 CP.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim por error de hechoen la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y acreditan la equivocación deltribunal de instancia, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Señala documentos que demuestran que la Central estaba construida sobre el río y no sobre los terrenos encuestión (informe tasación realizado por el Sr. Gerardo de 5-4-2005; informe Pleta elaborado por D. Ismael enfecha 17-6-2005; sentencia 2365/2011, del TS Sala Contencioso de 18-3-2011; fotografía (folio 3658) imagenglobal de los terrenos); inveracidad informe pericial de la Sra. Mercedes y documentos que acreditan lasrelaciones y el conocimiento que tenían los Sres. Ernesto Fidel de la actuación del Sr. Dimas .

El motivo es coincidente con el motivo undécimo del recurso del coacusado Conrado y plantea cuestionesya analizadas en los motivos quinto y sexto y valorados por la Sala a la hora de dictar sentencia, pretendiendoel recurrente una valoración diferente favorable a sus intereses, lo que es ajeno a la vía casacional del art.849.2 LECrim.

VIGÉSIMO TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicaciónde precepto penal de carácter sustantivo en relación a los arts. 130 a 135 CP, en concreto con el art. 131 CPe inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

El motivo se refiere a la segunda de las operaciones por las que han sido condenados los acusados, ladenominada préstamo participativo y que ha motivado la condena por el delito de falsedad contable del art.290 CP, operación que se detalla en el apartado quinto de los hechos probados de la sentencia.

Esta cuestión ya ha sido analizada y desestimada en el motivo noveno del recurso interpuesto por Conradopor lo que nos remitimos a lo allí razonado para evitar innecesarias repeticiones.

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JURISPRUDENCIA

En segundo lugar, y para el supuesto de no ser admitidos los anteriores motivos entiende el recurrente infringidala ley por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP de la "cuasi prescripción" tanto para el delitode administración desleal como para el delito de falsedad contable.

Argumenta respecto al delito de administración fraudulenta que el hecho esencial determinante de este delitose inicia en el año 1991 y se produce, según la sentencia el 2-12-2005 -fecha de la escritura pública decompraventa de los terrenos-, presentándose la querella el 14-9-2010, siendo admitida a trámite el 6-10-2010,por lo que únicamente por el plazo de dos meses no habían transcurrido los 5 años del plazo de prescripciónque regía a la sazón para el delito.

Y respecto al delito del art. 290 CP referente al préstamo participativo entiende el recurrente que debe aplicarseel instituto de la prescripción, pues los hechos se cometen el 1-9-2006, momento en el que fue suscrito elpréstamo participativo, en este caso el delito estaría prescrito, pues el cómputo debe realizarse desde que lascuentas estaban ya elaboradas, el 28-2-2007. Y de no entenderlo así, debiera aplicarse la atenuante analógicade cuasi prescripción.

Queja inasumible.

La jurisprudencia de esta Sala ha estimado en algunos precedentes la atenuante de cuasiprescripción, comorespuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por elperjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposiciónde una querella.

Así, en la STS 374/2017, de 24-5, se recuerda que en la STS 883/2009, de 10-9, ya se accede a la analogía delargumento centrado en la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas(art. 21.6) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de lanueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada recurre a una dosificada estrategiaque convierte el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en unelemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia deuna maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos enlos que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en unasoberana decisión solo al alcance del perjudicado.

En suma, el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no deberíaexcluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuante analógica invocada por elrecurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemasdilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor del hechodelictivo presionado extrajudicialmente para su reparación. Se dibuja así una suerte de "cuasi prescripción" queencontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidiainstitucional, que provoca serios perjuicios a la víctima, pero que también menoscaba el derecho del imputadoa que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporánea, los fines que le son propios.

Las SSTS 290/2018, de 14-6, y 72/2019, de 11-2, precisan que esta Sala ha reconocido en determinadossupuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales:

a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse, de manera que el olvido social del delito,que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcadae intensa; y

b) que la parte perjudicada haya recurrido una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal dedepuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor delhecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o, lo que sería comomecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistemapenal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatoriasque el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los queexpresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim.

Pero en todo caso la jurisprudencia se cuida de advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos enlos que, sin más, transcurre un dilatado periodo de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamientoo de los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de sucomisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal( SSTS 1387/2004, de 27-12; 77/2006, de 1-2; 374/2017, de 24-5).

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JURISPRUDENCIA

Supuestos estos que serían los aplicables al caso al no especificarse por el recurrente, salvo el transcursodel tiempo, dato alguno revelador de esa conducta interesada del querellante en retrasar la interposición dela querella para presionar al recurrente.

VIGÉSIMO CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por inaplicación de laatenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Siendo el motivo coincidente en su planteamiento con el duodécimo del recurso interpuesto por larepresentación legal del coacusado Conrado nos remitimos a lo ya expuesto en aras a su desestimación.

VIGÉSIMO QUINTO.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional de acuerdo con los artículos852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Afirma que en la sentencia recurrida se contienen afirmaciones gratuitas como dar credibilidad a que una partefirmara un balance "sin fijarse", o afirmar que la Central está "donde está" o pasar por alto que la idea de comprarterrenos para obtener una ganancia alquilándolos a la Central fue, precisamente, del querellante y acusador.

Por ello considera que la sentencia no cumple las exigencias constitucionales sobre la motivación de lassentencias que implica:

- La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismocontiene.

- La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, conanálisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo.

Y la lectura de la sentencia es, por sí sola, suficientemente expresiva de la ligereza y parcialidad con la quese constituye el relato de los hechos se desprecian pruebas, se calculan valores y, finalmente, se configura uninviable delito de administración desleal.

El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamentala la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6,94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judicialeshalla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlarla aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vezque permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir elmás completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así loscriterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo dela arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales noautoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que laspartes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciablea una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino quedeben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primerlugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esencialesfundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bienentendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales,sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, seha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuestarazonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene lafundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuestoespecifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada yquedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obteneruna resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera elderecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estoscasos:

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JURISPRUDENCIA

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razonesde juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto,debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entendersecumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo ode la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisiónpueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinadaextensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretacióny aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar siexiste fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamentesuficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonablee incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica noes lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidaddebe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo siadmitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayoresfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneaso siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusionesalcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9,1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de lamotivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a ladecisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendráque tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez expliquesuficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye unpretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales,salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicialefectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derechoa la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad,irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquierobservador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En cuanto a los aspectos que comprende, las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9, explican que lassentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central onuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debatey de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el nohacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados paradeclarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción delos hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derechodel justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye unaconsecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas envirtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción(motivación jurídica), así como las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivoenjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de lapena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal, art. 66.1, y los pronunciamientos sobrela responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse, art. 115 CP, costas procesales y consecuenciasaccesorias, art. 127 y 128 (motivación decisional).

En el caso presente, la sentencia contiene una motivación suficiente en todos estos extremos, hechosprobados, valoración de la prueba, calificación jurídica y penas impuestas: el recurrente cuestiona talmotivación, pero como ya hemos dicho la tutela judicial efectiva comprende el derecho a alcanzar unarespuesta razonada y fundada en derecho, que ponga de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad,pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

RECURSO ENERGY RESOURCES SAU (ERSA)

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JURISPRUDENCIA

VIGÉSIMO SEXTO.- El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunciónde inocencia y, a su través, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Se ha excluido indebidamente la consideración de elementos de prueba relativos a factores que resultaronfundamentales en la negociación del precio de la venta de terrenos de la empresa Riegos del Ebro a la empresaXerta el 2-12-2005.

Estos elementos probatorios fueron oportunamente introducidos en el procedimiento, discutidos en el plenarioe incluso en algún caso son mencionados, pero no atendidos en la sentencia. De este modo, la estructuraexterna de la valoración probatoria, por completo revisable en casación, resulta irracional y por ende,vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera el motivo que, dados los elementos de prueba tenidos expresamente en consideración por la Salasentenciadora, esta debería haber concluido que en la determinación del precio de venta de los terrenospropiedad de la sociedad Riegos del Ebro a la sociedad Hidroeléctrica Xerta SL, tuvo una importante influenciael descubrimiento por quien los compró y hasta entonces los arrendaba (el Sr. Hermenegildo "el austriaco")de que el precio del contrato había sido decidido en una autocontratación por parte de quien en esta causaha actuado como acusador, Ernesto .

Añade que el tribunal se refiere a la cuestión en la pág. 35 de la sentencia, reconociendo que el Sr. Hermenegildono vio en su momento con buenos ojos que Riegos del Ebro, empresa arrendadora y propietaria de los terrenos,fuera propiedad al 50% de Ernesto y Dimas . Y que asimismo se cuestionó la verdadera ubicación de la Centralen relación con las fincas que arrendaba.

Argumenta que estos dos hechos resultan fundamentales tanto para decidir sobre la responsabilidad penal delos acusados (y la responsabilidad patrimonial subsidiaria de la recurrente) como para determinar la eventualexistencia de un perjuicio patrimonial derivado de los hechos y su cuantía. Sin embargo, el tribunal sentenciadoromite toda consecuencia de los mismos, limitándose a afirmar que estos dos hechos no son las únicas causaspor las que la empresa arrendadora dejó en su momento de pagar el arrendamiento en el año 2004.

Entiende, por ello, la recurrente que al negar la sentencia cualquier relevancia probatoria a estos hechos,tras haber reconocido su existencia, infringe el derecho constitucional a la presunción de inocencia delos condenados y, a su través, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, toda vez que sele hace responsable de las consecuencias económicas ilícitas que se tienen por acaecidas, siguiendo suprocedimiento argumentativo jurídicamente irracional.

Con carácter previo y en cuanto ello va a incidir en la adecuada resolución del recurso, es necesariopronunciarse sobre el ámbito de la intervención del responsable civil (directo o subsidiario), si sus alegacioneshan de restringirse a los aspectos estrictamente civiles y resarcitorios que, a tenor de la sentencia recurridapudieren afectarles o si se pueden extender a argumentos de otra naturaleza que, en principio, pudiera parecerque exceden ese ámbito.

Tema ciertamente polémico y ninguna duda cabe que sugestivo.

Sin embargo jurisprudencialmente la STS 19-4-89 (recurso 3165/87), con cita en las ss. Tribunal Constitucional4-4-84; 13-5-88; 20-2-89; la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/89; SSTS de 10-11-80; 12-2 y 18-5-81;29-10-82; 11-3-83; 6-10, 6-11 y 16-12-86; se limita la legitimación del responsable civil subsidiario para laimpugnación de la responsabilidad penal del procesado, entre otros argumentos, en base a los dos siguientes:a) en que el art. 651 LECrim ordena que al actor civil se le pase la causa para calificación "solo" acerca "de losdos últimos puntos del artículo precedente", es decir, con carácter exclusivo y excluyente respecto a la cantidaden que se aprecien los daños causados por el delito y a la persona o personas que aparezcan responsables deestos daños y, el siguiente art. 652 establece que la comunicación de la causa se hace a las terceras personascivilmente responsables para que "únicamente puedan debatir las cuestiones que a ellas se refieran; y b) elpropio art. 854 de la ley procesal puntualiza en su párrafo 2º que los actores civiles no podrán interponerlo"sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones o indemnizaciones que hayan".

La calendada resolución por vía de resumen indica que "de una interpretación tanto literal, como lógica yfinalista de los mencionados preceptos ha de llegarse a la conclusión de que el responsable civil subsidiariotiene delimitada su actuación en el proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posiblealegar en su defensa cuestiones de descargo penales".

Sin embargo las situaciones de clara indefensión que podría suponer, en algunos casos, esa restricción y elinterés indudable en la discusión acerca de la existencia de la infracción y la responsabilidad penal misma dela que brotaba la obligación de reparación por parte del recurrente, provocaron un cambio doctrinal, que semanifiesta en SSTS como la de 7-5-93, que dice:

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JURISPRUDENCIA

"Como cuestión previa, por haberla suscitado el Ministerio Fiscal, ha de examinarse si el recurrente actúa conla debida legitimación, al esgrimir esta alegación. A lo opuesto por el Ministerio Público ha de apostillarsedesde luego que no es razón suficiente deslegitimadora del recurso el que el responsable penal, y como talresponsable civil directo, se haya aquietado sin recurrir, pues tal argumento privaría de acción impugnatoriaal subsidiario siempre que aquel resignado a una pena simbólica por reducida y por remisible (e indiferentemuchos casos a la responsabilidad civil si fuere insolvente, al menos en la mayor parte) se abstenga de plantearrecurso.

Tal razonamiento no puede acogerse pues toda parte en un juicio tiene acción legal para defender sus derechose intereses con independencia del libre desistimiento de los demás, cuyas razones pragmáticas no tiene porqué compartir.

Queda pues centrada la cuestión sobre si el aquí recurrente, en defensa de los intereses del Estado, misión legalque le incumbe, puede, al estructurar su recurso contra el fallo que le condenó en concepto de responsable civilsubsidiario, esgrimir como primera alegación la improcedencia de la responsabilidad penal de su dependiente.Obsérvese que, de los tres motivos del recurso, dos se refieren estrictamente a temas de responsabilidad civil,luego no es cierto que el recurrente se encuentra fuera del ámbito de responsabilidad que le afecta.

Pero, aún con referencia al tema de la defensa el fallo penal estricto, no cabe duda que no es ajeno al mismoel recurrente.

Es obvio que si prosperara la postulación de una circunstancia de justificación se disiparía con laresponsabilidad penal la civil de ella derivada y con la directa la subsidiaria. Es pues la más eficaz defensade sus intereses.

No se le puede privar de ser oído sobre este tema. Sobre todo cuando la argumentación no se constriñe a temasde hecho (presunción de inocencia, error de hecho) sino a cuestión cien por cien jurídica, una circunstancia dejustificación, y no una cualquiera sino la relativa a la actuación de un cargo público en un acto realizado en elservicio encomendado por el Estado precisamente.

Porque, y esto es relevante, en el caso presente lo que se cuestiona es si el agente que obró en cumplimiento dela consigna que tenía de sus superiores y aún de la misma ley, se excedió en el uso de los medios empleados,aunque fuera por un uso supuestamente imprudente, que es en lo que ha fundado el juzgador de instanciapara condenarle.

Y este tema es de evidente interés para el Estado, para los Cuerpos de Seguridad Pública y hasta la sociedad,visiblemente alarmada -y de ello se hacen eco frecuentemente los medios de comunicación social- ante ladelincuencia peligrosa y contumaz, como se manifiesta en los hoy muy abundantes quebrantamientos decondena, que raramente pueden impedirse por mera intimación.

Considera pues, esta Sala, que la Abogacía del Estado está en principio legitimada para plantear el tema queformula, en defensa del interés público y no solo en el orden económico, sino también en los de seguridad,cumplimiento de la Ley y eficacia de la Administración de Justicia que descansa en los tres pilares: judicial,policial y penitenciario, estos en colaboración subordinada, pero nada desdeñable. Que la ley ha afirmadola importancia del cumplimiento de las condenas lo revelan esas figuras delictivas del quebrantamientode condena y su connivencia y de la infidelidad en la custodia de presos y no cabe duda que cabe laresponsabilidad por negligencia en el cumplimiento de ese deber de custodia. Procede pues la admisión delmotivo y su análisis de fondo".

No obstante, esa línea interpretativa ampliatoria sería de nuevo contradicha con posterioridad por otrasResoluciones, de las que es exponente la STS 10-3-1996, que se remite a la STS 19-4- 1989, antes transcrita,y la de 10-7-2001 que adopta una posición conciliadora de difícil e insegura aplicación en cualquier caso porsu extremado eclecticismo y ambigüedad, al decir:

"Es doctrina de esta Sala que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación, dentro del procesopenal, al área puramente indemnizatorio, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargopenal, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los arts. 651, 652 y 854 LECrim. El responsablecivil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuiciosderivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, ensu caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnarla responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos. Entre otras sonrepresentativas de esta doctrina la s. 19-4-89, que cita otras ocho, y la 234/96, de 10-3, con mención expresade la anterior que, por decirlo con sus mismas palabras, fue la que abordó el tema con mayor extensión.

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JURISPRUDENCIA

Esta doctrina general y constante permite algunas modulaciones, como las indicadas en algunos casosconcretos, por las sentencias de 7-5-93, 7-4-94 y 27-10-95, en aras de evitar a ultranza la indefensión deintereses legítimos, como lo sería el de demostrar la inexistencia de tipicidad, pues si la responsabilidad civildimana de un hecho que se califica de delito, es claro que desaparecido éste se volatiza aquella, o cuandoreconoce una causa de justificación tan específica y singular como la de obrar en cumplimiento de un debero en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ( art. 20.7 CP) criterio distinto y desde luego restrictivoha de mantenerse cuando se trate de cuestiones de hecho".

La STS 522/2017, de 6-7, insiste en la falta de legitimación del responsable civil subsidiario para impugnar laresponsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de los derechos ajenos.

Ahora bien, lo que no resulta admisible es invocar la presunción de inocencia de los acusados, dado que esadefensa penal ya fue asumida en esta sede por sus propias representaciones.

En efecto, la sentencia declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía Energy Resources SA (ERSA),en virtud del art. 120.4 CP, al haber realizado los acusados los actos descritos en su calidad de dueño yadministrador único, el Sr. Dimas , y director financiero de la misma, cooperador necesario del anterior, el Sr.Conrado .

La jurisprudencia, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el art. 120.4 CP haexperimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado lainterpretación de los parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendoy la culpa in vigilando, sino también y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, demanera que quien e beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debesoportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultenperjudicados ( STS 865/2015, de 14-1).

Lo relevante -precisa la STS 260/2017- es que la persona elegida para desempeñar una determinada funciónactúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle coninfracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte(culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentaciónde tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpain vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum,debet sentire incomodum" ( STS 525/2005 de 27-4; 948/2005 de 19-7; 707/2017, de 27-10), de maneraque quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debesoportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultanperjudicados. Las SSTS 1987/2000, de 14-7 y 47/2007, de 26-1), admiten incluso la aplicación de esta clasede responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningúnbeneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta talactividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", loque constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada.

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atendera que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atenderal dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario otiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el uniforme de la empresa). Por ello,tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si laorganización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hechodelictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda la responsabilidad subsidiaria enel caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario sehallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primerose halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera, o puramente circunstancial y esporádica, de suprincipal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito,anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que generala responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en elseno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación( SSTS 374/2016, de 3-5; 260/2017, de 6-4).

Y es importante destacar que estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil,admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo", ni por lapresunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración delprimer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito,

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JURISPRUDENCIA

y en el segundo -la funcionalidad- la potencial utilidad del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio seencuentra el dependiente.

- Partiendo de estas consideraciones previas, las cuestiones que se plantean en el motivo en relación a lascausas que provocaron la compraventa de los terrenos de Riegos del Ebro, la ubicación real de la Central, y alcontrato de alquiler suscrito en su día entre Riegos del Ebro y Cemersa (después Hidroeléctrica de Xerta) ya hansido analizadas en los motivos articulados por los responsables penales, (undécimo de Conrado , y segundode Dimas ) y resueltos en la sentencia recurrida (págs. 32 a 41) expresando los argumentos y razonamientosde la realidad fraudulenta que se escondía en la compraventa de los terrenos de la sociedad Riegos del Ebro.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a lapresunción de inocencia y, a su través, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

La sentencia da por acreditada la existencia de dolo de apropiación indebida en la conducta de los condenadosen la venta de terrenos de Riegos del Ebro a Xerta el 2-12-2005. En realidad, por una parte las hipótesis fácticasque se dan por acreditadas no se refieren al estado mental de conocimiento y voluntad que caracterizan y sonelementos necesarios del estado mental que caracteriza el obrar doloso. Por otra parte, y en segundo lugar,existe una fundada hipótesis fáctica alternativa que se omite considerar, a pesar de que se apoya en elementosde prueba obrantes en la causa y discutidos en el plenario. De este modo, la estructura externa de la valoraciónprobatoria resulta irracional y por ende, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se afirma en el motivo que el precio y, de modo crucial, las condiciones que rodearon la venta de los terrenos deRiegos del Ebro a Xerta, fueron conocidos con todo detalle por el acusador particular Sr. Ernesto , como tardeen mayo de 2006, pero ni entonces ni durante más de cuatro años afirmó haber sido objeto de defraudaciónalguna. Por el contrario, esta última alegación no la efectuó hasta que se enturbiaron las relaciones con elacusado Dimas , sin que hubieran aparecido nuevos elementos de juicio hasta entonces desconocidos por elSr. Ernesto que pudieran llevarle a modificar su opinión sobre lo ocurrido en la venta.

El motivo plantea cuestiones similares a las desarrolladas en el motivo quinto del recurso interpuesto por elresponsable penal Conrado , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim por infracción de los derechos de lapresunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Irracional valoración de la prueba: indebidaacreditación de la ignorancia por el hoy acusador particular del valor real de la empresa Protocol Dos.

Se afirma en el motivo que el Sr. Ernesto era consciente, y así lo consignó en su correspondencia con elacusado Sr. Dimas , de que la empresa Protocol Dos no tenía gran valor, siendo éste instrumental al utilizarseen un esquema de ahorro fiscal.

Cuestión ya analizada en el motivo quinto del recurrente Conrado y resuelta en la sentencia recurrida (págs.43-49).

VIGÉSIMO NOVENO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley: aplicación indebidadel art. 252 CP vigente en el momento de los hechos, con inaplicación del art. 295 CP.

Se señala en el motivo en relación a los hechos consistentes en la compraventa de los terrenos de Riegosdel Ebro, la indebida aplicación del delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente al momento de loshechos, alegando que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de administración desleal delart. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

El motivo es coincidente con el séptimo del recurso interpuesto por el responsable penal Conrado , por lo quenos remitimos a lo argumentado en el mismo en aras a su desestimación.

TRIGÉSIMO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la tutela judicialefectiva ( art. 24 CE). Irracional valoración de la prueba: indebida determinación del precio de los terrenos deRiegos del Ebro objeto de compraventa y, en consecuencia, incorrecto cálculo de la indemnización.

El motivo se desestima.

La cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum"indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a laacreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitadapor las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio derogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige el ejercicio de acciones civiles,bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 168/2017, de 15-3).

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JURISPRUDENCIA

En efecto, respecto de la cuantía de la indemnización con carácter general corresponde su fijación al tribunalde instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el Código Penalcriterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Por ello, la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización es excepcional y se puede llevar acabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de lacuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistenciafáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Bien entendido que el Tribunal Constitucional así como pacífica jurisprudencia de esta Sala ponen de relieveque la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijaciónde las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando la obligación de identificar lasbases en que se fundamentan cuando sea posible ( STS 814/2011, de 28-11), esto es, se exige a los juecesy tribunales razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan sus sentencias, precisando,cuando ello sea posible las bases en que se fundamentan -extremo revisable en casación- ( STS 118/2017,de 15-3).

- En el caso presente la premisa de que parte el motivo: la distinta ubicación de la Central ya ha sido analizadaen el motivo undécimo del recurso de Conrado , y la concreta determinación de la responsabilidad civil en elfundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida (págs. 64-66) en el que, en contra de lo sustentado en elmotivo, se motiva suficientemente su cuantía, contraponiendo los distintos informes periciales y explicandolos motivos por los que se inclina como valor de capitalización de los terrenos en el momento de la compra, porlo expuesto por la perito Mercedes . Criterio que debe ser mantenido conforme a la doctrina jurisprudencialantes relacionada sobre la revisión en casación de la cuantía indemnizatoria y la expuesta en el motivo décimodel recurso de Conrado en relación a la valoración de la prueba pericial.

RECURSO FROM ENERGIES INTERNATIONAL SL, FROM INVERSIONES ENERGÉTICAS SL Y Ernesto

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al suscitarse lainfracción del art. 24.1 y 2 CE por inaplicación de los arts. 252 y 250.5 CP en relación a los hechos declaradosprobados en el apartado segundo relativo a la refinanciación del crédito de la Zaida y el préstamo participativorecibido en la Zaida y concedido por Energy Resources.

Se sostiene en el motivo que en el apartado 2º de los hechos probados se afirma que, con la refinanciación delcrédito de la Zaida con la entidad Barclays Bank, se causó un perjuicio económicamente evaluable a la Zaidaque se cifra en 879.529,96 €, englobando en dicha cifra los siguientes conceptos:

- la diferencia entre la suma total de intereses a devengar con el crédito originariamente concedido con laentidad BBVA y La Caixa (498.073,78 €) con la suma total de intereses a devengar con el crédito de BarclaysBank (1.257.603,42 €).

- los 120.000 € de comisiones generadas por la operación de refinanciación, de los cuales 60.000 € fueron aparar a ERSA, sociedad 100% del acusado, Dimas , declarada responsable civil subsidiaria.

Como se advierte en la declaración de hechos probados, dicha operación de refinanciación tuvo únicamentecomo objeto obtener 900.000 € adicionales que fueron a saldar una deuda que tenía la Zaida con ERSA.

También se afirma en la sentencia que la Zaida podía devolver prácticamente la misma cantidad de deuda conERSA, sin necesidad de soportar el coste financiero ocasionado por la refinanciación.

La sentencia califica estos hechos como un delito de administración desleal del art. 295 CP, declarando suprescripción en la resolución de las cuestiones previas (págs. 24-29 sentencia).

La parte recurrente entiende, por el contrario que, a partir del planteamiento de los hechos declaradosprobados, los relativos a esta operación (bien de forma íntegra, o al menos referido al cobro ilícito decomisiones por importe de 120.000 € a la Zaida) podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebidade los arts. 252, 250.2 CP vigente al momento de los hechos, y de ser así, el delito no habría prescrito.

- El desarrollo del motivo y la vía casacional elegida que exige el respeto a los hechos probados que la sentenciadetalla (págs. 13 a 14): "La Zaida tenía concedido un crédito sindicado con las entidades La Caixa y BBVA quese firmó el 2 de marzo de 1998 y que sirvió, entre otras fuentes de ingresos, para financiar la construcción dela central hidroeléctrica que, ubicada en los términos municipales de Velilla de Ebro y La Zaida (provincia deZaragoza), constituía su objeto social.

Dicho préstamo tenía un importe inicial de 4.171.024 euros del cual quedaba pendiente de liquidar en elejercicio 2003 un total de 3.081.704 euros; como fecha de vencimiento se fijó el 30/07/2012, a un tipo deinterés de Euribor más 0,65%, así como una serie de garantías en favor de los prestamistas.

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El acusado, Dimas , en representación de Hidroeléctrica la Zaida y Merchants MS firmó el 30 de junio de 2004una operación de refinanciación del anterior crédito con el Barclays Bank, por un importe total de 4 millonesde euros; dicho préstamo tenía como fecha de vencimiento el 30/12/2016, a un tipo de interés de Euribor más1,60%, y las mismas garantías que el anterior en favor de los prestamistas.

Esta refinanciación fue estudiada y gestada desde la mercantil Ersa, socia de Merchants, y en concreto dentrode ella por su administrador Dimas con la colaboración de su director financiero y apoderado, el otro acusadoConrado . Generó dos comisiones a cargo de La Zaida: una de 60.000 euros que cobró el Banco otorgante y otrade la misma cantidad que cobró Ersa por las gestiones llevadas a cabo para sacar adelante la refinanciación.

De esos cuatro millones de euros los acusados, destinaron 3.100.000 euros a cancelar el préstamo anterior yotros 900.000 euros para saldar la deuda que La Zaida tenía con Ersa.

La suma total de intereses a devengar por el préstamo que la Zaida obtuvo de la Caixa y BBVA desde elmomento de su cancelación, mediados de 2004 y hasta la fecha de su teórico vencimiento, según su tipo deinterés sería de 498.073,78 euros.

La suma total de intereses a devengar por el préstamo que la Zaida obtuvo de Barclays merced a la operaciónde refinanciación suscrita por los acusados, desde el momento de su suscripción, mediados de 2004 y hastala fecha de su teórico vencimiento, según su tipo de interés sería de 1.257.603,42 euros.

La diferencia entre ambas cantidades arroja un total de 759.529,96 euros (coste financiero de la operación).

La suma de esta cantidad y de los 120.000 euros en concepto de comisiones generadas por la operación,arroja una cifra que no alcanza los 900.000 euros tan solo por 20.000.

Los acusados, abusando de las funciones propias de su cargo como administradores de Zaida, cargo queostentaba formalmente el acusado Dimas y de hecho el otro acusado Conrado derivado de su condición dedirectivo de Ersa, socia al 50% de la central, y empresa que diseñó la operación de refinanciación, causarona la misma, con la suscripción de esta operación de refinanciación un perjuicio económicamente evaluableteniendo en cuenta la posibilidad de La Zaida de saldar prácticamente la misma cantidad de deuda con Ersasin necesidad de soportar el coste financiero explicado y ocasionado por la refinanciación".

Hechos los anteriores que la sentencia incardina en el delito de gestión desleal del antiguo art. 295 CP vigenteen el momento de su comisión, al haber contraído obligaciones en nombre de la Zaida, causándole un perjuicioeconómicamente evaluable, aunque no mediante una definitiva expropiación de sus bienes.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo primero del recursointerpuesto por Conrado en orden a la distinción entre los delitos de apropiación indebida del art. 252 vigenteen el momento de los hechos y de la gestión desleal, art. 295, vigente en el momento de los hechos, y delmotivo séptimo del mismo recurrente sobre los requisitos de este último delito.

En efecto, el criterio sustancial que sigue la doctrina mayoritaria en casación para delimitar el tipo penalde la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 CP) y eldelito societario de administración desleal ( art. 295 CP) es el de la disposición definitiva de los bienes delpatrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivoel dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, alhallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiaciónindebida. En cambio, si el administrador incurre en abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destinodistinto al dinero del que correspondía, pero sin ánimo de disponer de forma definitiva, en perjuicio de lasociedad, estaríamos ante el tipo más liviano, es decir, el de administrador desleal del art. 295 CP. Situaciónque sería la contemplada en la sentencia recurrida dado que los administradores dispusieron de lo que podíandisponer, pero lo hicieron intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada -laZaida- y ventajosos para intereses propios o ajenos (ERSA) distintos al fin único que debe orientar su acciónadministradora, que es la sociedad que administra.

La pretensión del recurrente de que ambos acusados actuaron con ánimo de apropiación definitiva -que lasentencia impugnada no admite- deviene improsperable en cuanto supondría modificar los hechos probados,en cuanto implicaría modificación de un elemento interno, como es el ánimo de apropiación definitiva. Hastahace algunos años ningún obstáculo existía para hacer en casación esa pretensión a través del art. 849.1LECrim. Hoy esta vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que está detrás de lapretensión impugnativa no es una modificación de la valoración sobre ese elemento del hecho sino un temade subsunción jurídica (vid. STC 205/2013, de 5-12).

Por ello, necesariamente hemos de recordar la doctrina jurisprudencial tradicional, vid. STS 70/2014, de 3-2,que entendía que los elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse

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de circunstancias externas, que la posición del tribunal en casación es semejante a la de la audiencia y que,por tanto, era factible la revisión.

Esta doctrina nació en un marco en que el margen de la valoración de la actividad probatoria por parte delTS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derechoa la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechasbien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarsenormalmente (salvo confesión) por prueba indirecto o indiciaria. A eso se le llama inferencias: a la fijación deintenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti.Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS(inferencias revisables por el cauce del art. 849.1 LECrim, pero que, además, permitía revisarlas también encontra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el tribunal de casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamenteal imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del hecho a través de la presunción de inocencia es factible. Con ellodesaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en unaatmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no sonmás que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias semiden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos", aunque con una peculiaridad:han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: deunos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada,especialmente a partir del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19-12-2012, -que sentó como criterio laimposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación deuna sentencia absolutoria por razones probatorias-. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica.La jurisprudencia del TC, que había consentido con otra interpretación (vid. SSTC 328/2006, de 20-11; 60/2008,de 26-5; y 124/2008, de 20-10) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propioTC (s. 157/2013).

La STEDH de 25-10-2011, caso Almenara Álvarez c. España, tras recordar varios precedentes ( sentencias BazoGonzález de 16-12-2008; el asunto Igual Coll c. España, 10-3-2009; Marcos Barrios c. España de 21-9-2010,y el García Hernández c. España de 16-11-2010) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública conpresencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probadospara afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH, en el caso Almenara Álvarez, laAudiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente fáctica.Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunosinmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de unelemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13-12-2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otravez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22-11-2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20-11); de20-3-2012 (caso Serrano Contreras); y de 27-11-2012 (caso Vilanova Gorerris y Llop García) se refieren aresoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación alconocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, sin siquiera con el subterfugio de reconducirlas inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Contrerasse analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedadpor la Audiencia Provincial, la STS 1435/2005, de 14-10, condenó estimando el recurso de la acusación. Elrecurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esasactuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así:

"El Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementosde hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto hay quereconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este casoconcreto, la existencia de dolo) no es posible proceder a la valoración del comportamiento del acusado sinhaber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente lacomprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c.España, antes citado).

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JURISPRUDENCIA

Ciertamente el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferenciaextraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sinembargo el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvola oportunidad de exponer ante el tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente dela ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada). Eltribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

Por su parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda (vid. SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2;22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 892/2016, de 25-11; 206/2017, de 29-3; 252/2018, de 24-5:

"Y en este sentido las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamientoabsolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en elproceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando enel ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión estémotivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión detal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozcade la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales-artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-sólo esté previsto con carácter vinculante paralas sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales unsistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012de 19 julio).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio, 1014/2013 de 12diciembre, 122/2014 de 24 febrero, 146/2014 de 14 febrero, 22/2016 de 27 enero, 421/2016 de 18 mayo,892/2016 de 27 noviembre, 58/2017 de 7 febrero, 216/2017 de 29 marzo, al solicitarse por la parte recurrente(en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia,se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala encasación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeode Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de lassentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este TribunalSupremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso decasación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Plenono jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado auna vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza delrecurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahoraenjuiciado."

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero,146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 dejunio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que ladoctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremoactúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativosuniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdadde los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningúnpresupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente comoel órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función quele atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo erroresde subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad delordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judicialese igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento deforma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácterprimario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal

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Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts.123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica yunificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los quelos órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacenen perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizadaen perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva,de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencialentre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general,solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneracióndel principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la normasancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso IgualColl), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembrede 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoriase realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisiblela revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trataexclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación delas normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso IgualColl c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39;22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso ValbuenaRedondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 denoviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que"se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravaciónen vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fácticosobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segundainstancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente alacusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudieraadoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entendersedebidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente alos argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absueltoen la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de unareconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

"...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en lasentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesióndel amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunalsentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no sebasó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir enun error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en loshechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos,volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamentevedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvoinmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideraciónde esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivode los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Estoes, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a lainterpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto delas inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos.Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los

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recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto enla argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepandosobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusadossobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de lasparticipaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretaciónjurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito,pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulneradoel derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en elfundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que "hay que concluir,en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomadoen consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estabanpracticadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia.Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada laconcurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segundainstancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de maneraconcluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habidacuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoraciónla versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisarla subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personalpracticada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del caucecasacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, seconcretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relatode hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias seincluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivosexigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificarla valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideraciónde la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conductaenjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basaseexclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si setratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración erróneade que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar laconcurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuandose calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamentede los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificaciónde la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable laconcurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausenciade un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciaciónfuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusaciónla concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunalde Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente enconsideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunciónjurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechosprobados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos,volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamentevedado."

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al suscitarsedel art. 295 CP (vigente al momento de los hechos) en relación con los arts. 130 y 131 CP en relación con loshechos declarados como probados en el apartado segundo de la sentencia, relativos a la refinanciación delcrédito de la Zaida, y el préstamo participativo recibido en la Zaida y concedido por Energy Resources.

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El motivo, planteado de forma alternativa y subsidiaria al anterior, parte de la hipótesis de que los hechosreferidos en el apartado segundo de los hechos probados fueran calificados finalmente de un delito deadministración fraudulenta del patrimonio societario del art. 295 CP vigente al momento de los hechos.

Entiende el motivo que a pesar de que la refinanciación con el Barclays Bank se suscribe el 30-6-2004, elperjuicio económico se va generando y trasladando en el tiempo, al estar pagando los intereses de más oexcesivos, hasta la finalización del plazo de amortización de préstamo, esto es, hasta el 30-12-2016, momentoen el que habría consumado el perjuicio total para la Zaida y, con ello, el delito de administración fraudulentavigente al momento de los hechos.

Conforme al art. 132.1 CP "los términos previstos en el artículo precedente se computarán el día en que sehaya cometido la infracción punible".

La prescripción penal se inicia con la fecha de comisión del delito. La consumación, por ello, se produce cuandohabida cuenta la estructura típica de cada figura delictiva se ha de estimar realizados los actos ejecutivos deltipo o elementos objetivos y subjetivos integrados en el mismo.

En el delito del art. 295 CP -como ya dijimos en el análisis del motivo séptimo del acusado Conrado - laacción nuclear es doble: bien la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o también, la contracciónde las obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente avaluable. De talmodo que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en los que deben plasmarse laadministración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito sin que sea preciso que ambasaparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados ala sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de losbienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifiesta mediantela celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas.

La segunda modalidad típica -que sería la aplicable al caso- consiste en contraer obligaciones con cargo alos bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivossociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

En ambos el delito lo es de resultado en un sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado yconexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraerobligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por perjuicio tanto lamerma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamenteevaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos,bien mediante un informe pericial ( STS 374/2008, de 24-6).

En el caso que nos ocupa el perjuicio se produce en el momento en que la deuda se contrae -esto es, en elmomento de la suscripción de la refinanciación- al ser factible su cuantificación desde el mismo momentode dicha suscripción; tal es así que el perjuicio causado se cuantifica por la diferencia entre la suma total deintereses a devengar con el crédito.

TRIGÉSIMO TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 25 CE por indebida aplicaciónde la institución de la cosa juzgada en relación con los hechos relativos al préstamo concedido a ERSA de 3,7millones de euros, en los fundamentos de derecho primero, 2º de la sentencia.

Considera el motivo que no concurren los requisitos o exigencia de la institución de cosa juzgada, al nocumplirse la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y el segundo proceso.

Previamente, resulta necesario recordar como esta Sala, SSTS 730/2012, de 26-9; 974/2012, de 5-12;772/2017, de 29-11; 518/2019, de 29-10, tiene declarado que la eficacia de la cosa juzgada consiste enaquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos desobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objetoantes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todaslas garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principiode legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominadaexcepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarseimplícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de

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tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y queimpide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgadamaterial de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en undeterminado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro procesoanterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene unpropio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posiblevinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de losarts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída desegundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas,sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derechofundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantivaimpide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por losmismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además,la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentidooriginario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho yfundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso haconcluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamenteresuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutelajudicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de unnuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículoa través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tienecompetencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidadrequerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucionalde incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE,o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechosrealizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizadaen la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idemprocesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derechoa la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a unnuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto decosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevoprocedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaríasobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003,de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008,de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensivatanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso deamparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciadoen un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide enlo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosajuzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que,una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otroprocedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000),pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmentemás de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem",y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en elartículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobreDerechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado,ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdocon la Ley y el procedimiento penal de cada país".

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Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuentacuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva,objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosajuzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificaciónjurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 defebrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 defebrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior,comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primeracausa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundoproceso.

- En el caso presente, el escrito de la acusación particular calificando los hechos se refería a que durante el año2010, estando ya abiertas las disputas entre los recurrentes y los acusados Dimas y Conrado , se produceuna petición de un préstamo por parte de HVLA de 3,7 millones de euros, cuyo único destinatario y beneficiariofue ERSA (100% propiedad de los acusados) es decir, que los acusados durante la instrucción de la causase autoconceden un préstamo a ERSA, mediante el endeudamiento de HVLA de hasta 3,7 millones de euros.ERSA cobró ese importe sin que tuviera ninguna voluntad de devolución y provocó un desequilibrio patrimoniala la Zaida y a HVLA.

Y en el escrito del recurso se hace constar: "La Sentencia del Juzgado de lo Penal número 9, alude al préstamosolicitado al BANCO DE SANTANDER (Folios 925 y siguientes de la causa), de 8'4 MEURS solicitado por ERSA,HVLA y ENERGIAS RENOVABLES DEL EBRO, pero únicamente porque del mismo se desprende que 4'4 MEURSera la suma destinada por los acusados a la adquisición de la central y de todo el resto de activo de LA ZAIDA,porque así lo decía el propio redactado del préstamo, lo que, según la Sentencia del Juzgado de lo Penalnúmero 9, confirma la SOSPECHA de que los acusados pretendían adjudicarse la central en la subasta pordebajo del precio de mercado.

Y este dato lo acoge la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 9, como uno más de los indiciosincriminatorios (añadido a los anteriormente relacionados), pero que nada tiene que ver con un hecho posterior,al que ni siquiera hace referencia la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 9, a saber:

Que con el dinero obtenido por HVLA con ese préstamo (3'8 MEURS), después se traspasaron de forma directaa ENERGY RESOURCES un importe de 3'7 Millones de €, que conforma la operación que fue y es objeto deacusación en este procedimiento, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, desde laperspectiva del delito de apropiación indebida del artículo 252, (con un bien jurídico protegido distinto), siendoperjudicados directos las sociedades HVLA y LA ZAIDA e indirectos mis representadas por su participaciónen las mismas.

Por tanto, y como puede concluirse fácilmente, no se produce en ningún caso una identidad sustancial dehechos".

Por tanto, según la acusación particular, hoy recurrente, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que elhecho por el que se acusaba era otro posterior al ya juzgado en el procedimiento ante el Juzgado de lo Penalnº 9, a saber "Que con el dinero obtenido por HVLA, con ese préstamo (3,8 millones de euros) después setraspasaron de forma directa a ENERGY RESOURCES un importe de 3,7 millones de euros".

Sin embargo, este hecho posterior sí es tenido en cuenta en la sentencia recurrida, que al analizar la excepciónde cosa juzgada: "En definitiva, el estudio al que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelonasometió el préstamo concedido a las empresas de los acusados en sus tres tramos uno de ellos el concedido aHVLA para la financiación de la expansión internacional de Ersa, -en palabras del Tribunal Supremo la secuenciafáctica abarcada en el juicio histórico de la sentencia dictada- aunque "tradujese solo en términos jurídicos"es decir diese relevancia penal solo al tramo 1 en cuanto al indicio que suponía de la falta de capacidad de losacusados y sus empresas para la adquisición de la Zaida y por ende en la intención de alejar postores y ellosadjudicársela a un precio menor, impide el reanálisis de otro de otro los tramos de ese mismo préstamo desdeuna nueva perspectiva jurídico penal; no permite poner ahora el foco en el tramo b de dicho préstamo que yasuponía el endeudamiento de HVLA en favor de Ersa, que es lo que pretendían las acusaciones mediante los

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apartados de sus escritos de conclusiones definitivos que se han declarado probados en el hecho séptimo.Ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que el ordenamiento otorga a From, en cuanto sociominoritaria de HVLA para impugnar este préstamo".

En definitiva, el recurso pretende distinguir entre el préstamo a HVLA y un movimiento patrimonial posterior,cuando la sentencia impugnada declara que el préstamo fue concedido a HVLA "para la financiación de laexpansión internacional de ERSA" y que por tanto "dicho préstamo ya suponía el endeudamiento de HVLA enfavor de ERSA".

TRIGÉSIMO CUARTO.- Desestimándose los recursos de casación interpuestos por los recurrentes Conrado ;Dimas ; Energy Resources SAU; y From Energies International SL, From Inversiones Energéticas SL, y Ernesto, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrenteslas costas derivadas de sus respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Conrado; Dimas ; ENERGY RESOURCES SAU; FROM ENERGIES INTERNATIONAL SL, FROM INVERSIONESENERGÉTICAS SL, y Ernesto , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 20 de julio de 2018.

2º) Imponer a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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