55 Teses de Defesa Espaço Jurídico Cursos Facebook.com/ralmendra Setembro de 2012 Professor Rodrigo Almendra As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e gráficos.
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Rodrigo Almendra - Direito Penal - Apostila 55 Teses de Defesa - OAB 2ª Fase.pdf
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55 Teses de Defesa
E s p a ç o J u r í d i c o C u r s o s
F a c e b o o k . c o m / r a l m e n d r a
S e t e m b r o d e 2 0 1 2
Professor Rodrigo Almendra
As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a
Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e gráficos.
55 TESES DE DEFESA PARA A 2ª FASE DO EXAME DA ORDEM
Prof. Rodrigo Almendra
Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas
pelos advogados criminalistas, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do
profissional é acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como
assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e
agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por
outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve
observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades
processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela em anexo
enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).
01. COAÇÃO FÍSICA
A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou
moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico,
fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A
coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao
passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade
de conduta diversa (elemento da culpabilidade).
Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla
seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é
sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar
um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo,
de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca),
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado
o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos
deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes
penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez,
é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e
sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade
pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.
02. ATOS REFLEXOS
Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também
são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a
mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o
ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular.
Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o
ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo
voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar
em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de
exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos
reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinária.
03. ERRO DE TIPO
Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que
está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao
contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim
entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata
alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter
consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que
estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta
típica praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese
de nº 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada, mas
ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata,
mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não
conhece da ilicitude de sua conduta etc.
O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da
conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a)
essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de
praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...
quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal
de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém
relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de
estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando
ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima
(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando
ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo
de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele
que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o
erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As
consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como
demonstrado na tabela abaixo:
Espécie Consequência Fundamento
Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20
Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20
Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º
Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina
Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina
Erro De Tipo Acidental Sobre a execução em sentido estrito
Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada. Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.
CP, art. 73
Erro De Tipo Acidental Sobre a execução por resultado diverso do pretendido
Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP
CP, art. 74
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA
Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial
invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da
conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada
entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos.
05. DOLO & CULPA
Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer
o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia,
ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,
art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elemento comum tanto ao dolo como
à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo
eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2.
Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.
Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4.
Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa,
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo
admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema
jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o
crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE
Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas
supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co-
causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o
resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por
si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A”
fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos).
O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as
que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as
hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de
responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de
rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.
07. ATIPICIDADE FORMAL
Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em
seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime.
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está
prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao
patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar
a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc.
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é
materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou
quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira
hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância.
Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL
Também coube a
jurisprudência, dado ao caráter
supralegal do referido Princípio,
apontar quais as hipóteses de
cabimento ou de não cabimento
da insignificância. Nesse sentido,
vide a tabela a seguir.
Princípio da Insignificância
Cabe Não cabe
Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (ex: furto simples)
Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça a pessoa (ex: roubo)
Atos infracionais Tráfico de entorpecentes
Crimes ambientais Crimes praticados por militares
Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00
Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes
Consumo de substância entorpecente
Tráfico de armas e munições
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda
Crimes contra a administração pública (CESPE e ESAF)
Crimes contra a liberdade sexual.
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente
atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da
Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de
exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão
corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco.
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da
tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver
presente na descrição legal do delito, então a presença desse
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por
conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o
agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário
não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus
elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa,
então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa
segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19.
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de
um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que
autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre
os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma
descriminante que é fruto de erro.
Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo
ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de
exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade
será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando
o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição
(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os
limites da descriminante penal.
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K)
A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas:
Erro sobre fato Erro sobre limite
Legítima Defesa
“A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão.
“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.
Estado de Necessidade
“A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum
“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.
Estrito Cumprimento de um Dever Legal
“A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal.
“A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante.
Exercício Regular de um Direito
“A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente.
“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.
Erro de Tipo Permissivo
Erro de Proibição Indireto
Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível
classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável
ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a
primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de
proibição indireto, temos que também é possível a classificação como
invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a
culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de
1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações: