-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 1
Prezado(a) aluno(a), proibida a reproduo deste material, ainda
que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de
dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usurio. O
descumprimento dessa orientao acarretar na sua excluso do
Curso.
CEI-ADVOCACIA
RODADA GRATUITA - 27/02/2015
PBLICA
-
Pgina - 2
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
CORPO DOCENTE
Carolina Blum Coordenadora do Curso e professora de direito
econmico, financeiro e empresarial.Procuradora do Banco Central,
lotada em Curitiba PR (aprovada em 10 lugar concurso 2013/2014).
Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo/RS. Ps
graduando em Direito Empresarial. Aprovada tambm no concurso de
Procurador Federal (2013/2014).
Ana Carolina Andrade Carneiro Professora de direito penal e
processo penal.Procuradora do Estado de Gois, lotada em Braslia.
Ex-Defensora Pblica Federal (2010-2014), ex-Tcnica Administrativa
do Ministrio Pblico da Unio (2007-2009). Bacharel em Direito pela
Universidade de Braslia (prmio de aluno destaque). Autora do livro
A iniciativa instrutora do juiz no processo penal e sua
conformidade constitucional, pela editora conceito jurdico.
Sadi Tolfo Junior Professor de direito constitucional e direito
administrativo. Advogado da Unio, lotado em Braslia DF (concurso de
2012/2013). Especialista em Direito Pblico. Graduado em Direito
pela Universidade Federal de Santa Maria/RS. Assistente da
Coordenao-Geral de Assuntos Estratgicos da Consultoria Jurdica do
Ministrio da Integrao Nacional.
Camillo Piana Professor de direito processual civil e
tributrio.Procurador da Fazenda Nacional, lotado em Canoas RS
(concurso 2012/2013). Graduado em Direito pela Universidade de
Passo Fundo/RS (2011/2012). Aprovado tambm nos concursos de
Advogado da Caixa Econmica Federal (2012), Procurador e Assessor
Jurdico do Municpio de Novo Hamburgo/RS (2012).
Paulo Henrique Lopes de Lima Professor de direito
ambiental.Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitrio
UNIEURO. Exerceu o cargo de Assessor de Procurador Regional da
Repblica de 2008 a 2010. Ps graduando em Direito Ambiental.
Aprovado nos concursos de Procurador Federal (2013/2014) e
Procurador do Estado da Bahia (2013/2014).
Vincius de Azevedo Fonseca Professor de direito internacional
pblico e privado.Advogado da Unio, lotado na Procuradoria da Unio
no Estado de Mato Grosso, onde atua no grupo de patrimnio pblico e
probidade administrativa. Membro do Grupo Permanente de Atuao
Proativa da Procuradoria-Geral da Unio. Integrante da Comisso
Executiva da Escola da AGU no Estado de Mato Grosso. Bacharel em
Direito pela Universidade de Caxias do Sul, com extenso
universitria em Direito Internacional Pblico, Direito Internacional
Privado e Direito Comunitrio pela Universidade de Coimbra. Aprovado
nos concursos para Advogado da Unio 2012/2013 (3 lugar) e
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul 2011/2012 (8 lugar).
Joo Eullio de Pdua Filho Professor de direito do trabalho,
direito processual do trabalho e seguridade social.Advogado da
Unio, lotado em Manaus (concurso 2012/2013). Foi Procurador do
Estado de So Paulo (concurso 2012/2013). Graduado em Direito pela
Universidade Federal do Piau. Ps-Graduado em Direito Pblico pela
Universidade Federal do Piau, em convnio com a Escola Superior da
Magistratura do Piau ESMEPI. Ps-Graduado em Direito Privado pela
Universidade Federal do Piau, em convnio com a Escola Superior da
Magistratura do Piau ESMEPI. Aprovado tambm nos concursos de
Procurador do Estado do Piaui (2014/2015) e Procurador do Municpio
de Teresina/PI (2010).
Kherson Maciel Gomes Soares Professor de direito civil, agrrio e
urbanstico.Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de
Fortaleza (Unifor). Ps graduando em Direito Constitucional.
Aprovado no concurso de Procurador do Estado de Rondnia.
Mila Gouveia Hans Carvalho Professora de Jurisprudncia
AplicadaGraduada em Direito pela Universidade Federal do Mato
Grosso do Sul, Advogada, Professora, Coordenadora de Cursos
Jurdicos, Ps-graduada em Direito Pblico, criadora do canal Mila
Gouveia no Youtube. Autora de livros jurdicos pela Editora
Juspodivm.
COORDENAO DO CEI
Caio Paiva Coordenador do Curso e professor de Processo Penal e
Direitos Humanos Defensor Pblico Federal, especialista em cincias
criminais, fundador do CEI, j foi professor dos cursos CEI-DPU,
CEI-DPE/MG/RS e CEI-Jurisprudncia de Tribunais Internacionais de
Direitos Humanos. Editor do site www.oprocesso.com
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 3
INSTRUES GERAIS
Carolina Blum Coordenadora do CursoE-mail:
[email protected]
-
Pgina - 4
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
SUMRIO
QUESTES OBJETIVAS SEM O GABARITO
COMENTADO...........................................................................5
QUESTES OBJETIVAS COM O GABARITO
COMENTADO..........................................................................9
DIREITO
ADMINISTRATIVO.........................................................................................................................9
DIREITO
CONSTITUCIONAL.......................................................................................................................14
DIREITO
AMBIENTAL...................................................................................................................................21
DIREITO
FINANCEIRO.................................................................................................................................25
DIREITO
ECONMICO................................................................................................................................27
DIREITO
TRIBUTRIO..................................................................................................................................28
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL.....................................................................................................................35
DIREITO
EMPRESARIAL..............................................................................................................................42
DIREITO
CIVIL...............................................................................................................................................44
DIREITO INTERNACIONAL
PBLICO.......................................................................................................47
DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO......................................................................................................49
DIREITO DA SEGURIDADE
SOCIAL...........................................................................................................51
DIREITO DO
TRABALHO.............................................................................................................................53
DIREITO PROCESSUAL DO
TRABALHO...................................................................................................55
DIREITO
PENAL............................................................................................................................................57
DIREITO PROCESSUAL
PENAL..................................................................................................................62
DIREITO
AGRRIO.......................................................................................................................................65
DIREITO
URBANSTICO..............................................................................................................................68
QUESTES
DISSERTATIVAS..............................................................................................................................73
DIREITO
CONSTITUCIONAL......................................................................................................................73
DIREITO
FINANCEIRO.................................................................................................................................73
PEA
JUDICIAL...................................................................................................................................................75
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL.....................................................................................................................75
JURISPRUDNCIA
APLICADA...........................................................................................................................79
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 5
QUESTES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO
Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu
desempenho lendo os comentrios dos professores sobre os
enunciados.
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. A previso da criao de sociedade de propsito especfico para
administrar parcerias pblico-privadas, e a criao de pessoa jurdica
para gerenciar o contrato nos consrcios pblicos, constituem
exemplos de personificao dos contratos administrativos.
2. De acordo com a jurisprudncia do STF, por conta do princpio
da vinculao ao instrumento convocatrio, as normas do edital que
traduzam infringncia a qualquer diretriz do certame devem ser
interpretadas em sua literalidade, ainda que constituam regras
formais ensejadoras de vcios sanveis.
DIREITO CONSTITUCIONAL
3. Para efeito de reconhecimento como terra indgena, deve-se
adotar como marco temporal de ocupao da terra pelos ndios a data da
promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, afastando-se do
conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas
que eram possudas pelos nativos no passado remoto, ainda que
configurada a situao de esbulho renitente por no ndios.
4. Segundo a jurisprudncia do STF, no configura violao ao
princpio da separao dos poderes a interveno do Poder Judicirio a
fim de que seja implementada poltica pblica de acesso a cadeirantes
em escola pblica, quando comprovada a prestao deficiente pela
Administrao.
DIREITO AMBIENTAL
5. De acordo com a Lei 9.985/2000, que institui o Sistema
Nacional de Unidades de Conservao, indispensvel a existncia nas
unidades de conservao de uso sustentvel de uma zona de
amortecimento.
6. Diante da especial proteo conferida s populaes indgenas, a
Constituio Federal de 1988 no contempla a possibilidade de lavra de
recursos minerais e da explorao de recursos hdricos em terras
tradicionalmente ocupadas por ndios.
DIREITO FINANCEIRO
7. No tocante Lei Oramentria Anual, a Constituio Federal
positivou o princpio da exclusividade, no intuito de evitar os
chamados oramentos rabilongos.
-
Pgina - 6
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
DIREITO ECONMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econmico do Estado
fortemente influenciada pelas lies de John Maynard Keynes,
caracteriza-se pela adoo de uma poltica econmica planificada,
baseada na valorizao do coletivo sobre o individual.
DIREITO TRIBUTRIO
9. A confisso de dvida fiscal por meio de pedido de
parcelamento, por caracterizar ato voluntrio e inequvoco que
importa em reconhecimento do dbito pelo devedor, autoriza a
constituio do crdito tributrio ainda que expirado o respectivo
prazo decadencial ou prescricional.
10. Desde que existente prvia autorizao em convnio
interestadual, admite-se a concesso, por lei estadual, de iseno
tributria de ICMS relativamente a veculos adquiridos por Oficiais
de Justia do respectivo estado-membro.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
11. Na execuo de ttulo extrajudicial, tem se admitido que,
diante da no localizao do executado, seja determinado o arresto
executivo de seus bens por meio eletrnico, atravs do sistema
Bacenjud.
12. Em regra, sujeitam-se ao reexame necessrio as decises
interlocutrias proferidas contra a Fazenda Pblica, bem como as
sentenas terminativas nas demandas por esta propostas.
DIREITO EMPRESARIAL
13. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por
sociedade empresria. So exemplos consolidados na doutrina de bens
integrantes do estabelecimento empresarial a clientela e o
aviamento.
DIREITO CIVIL
14. A ocupao de bem pblico, quando irregular, no gera direito a
indenizao pelas acesses feitas, tampouco direito reteno pelas
benfeitorias realizadas, salvo se constatada a boa f do ocupante ou
omisso na fiscalizao por parte do Poder Pblico.
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
15. O direito que os Estados tm de formular reservas a certas
disposies de tratados internacionais no absoluto, encontrando
limite em trs hipteses: 1) quando o prprio tratado expressamente
veda a aposio de reservas ao seu texto; 2) quando o tratado prev
que somente
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 7
determinadas reservas podem ser formuladas, como o caso do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional; e 3) quando a
reserva for incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
16. A Organizao Internacional de Polcia Criminal (Interpol),
como medida prvia e cautelar a processo de extradio e desde que
comprove a existncia de ordem de priso proferida por outro Estado,
possui legitimidade para apresentar pedido de priso cautelar de
cidado estrangeiro ao Ministrio da Justia brasileiro, sendo
competncia do Supremo Tribunal Federal o julgamento de tal
pedido.
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
17. Segundo a Constituio Federal, a Seguridade Social possui
carter contributivo, assim, seus
destinatrios somente tero direito aos seus benefcios caso haja o
pagamento de contribuies especficas.
DIREITO DO TRABALHO
18. No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo
pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo
adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na
relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
19. imprescindvel a participao do advogado do reclamado nas
audincias de instruo e julgamento realizadas na Justia do Trabalho
sob pena de decretao de revelia.
DIREITO PENAL
20. Para a caracterizao do crime de descaminho, necessria a
constituio definitiva do crdito tributrio, tal como sucede com os
crimes de sonegao fiscal propriamente ditos, previstos na L.
8.137/90.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
21. Embora o juzo de tipicidade caiba acusao na condio de
titular da ao penal, dado ao juiz, mesmo antes da sentena, adequar
a capitulao legal do crime aos fatos narrados, de forma a
viabilizar o exerccio de direitos pelo ru considerados de ordem
pblica. Dessa forma, dado ao juiz, logo aps o juzo de
admissibilidade, promover a desclassificao do crime, se vislumbrar
que, nessa hiptese, o acusado poder ser beneficiado com sursis
processual.
-
Pgina - 8
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
DIREITO AGRRIO
22. imprescindvel a notificao do arrendatrio, no caso de alienao
do imvel objeto de arrendamento rural a terceiros, tendo em vista
seu direito de preferncia. O melhor norte para definio do preo a
ser depositado pelo arrendatrio aquele consignado na escritura
pblica de compra e venda registrada no cartrio de registro de
imveis, ainda que inferior ao do contrato firmado entre o
arrendador e o terceiro.
DIREITO URBANSTICO
23. O Estatuto da Metrpole estabelece diretrizes gerais para o
planejamento, a gesto e a execuo das funes pblicas de interesse
comum em regies metropolitanas e em aglomeraes urbanas institudas
pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento
urbano integrado e outros instrumentos de governana
interfederativa, e critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam
governana interfederativa no campo do desenvolvimento urbano.
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 9
QUESTES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO
PROFESSOR: SADI TOLFO JUNIOR
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. A previso da criao de sociedade de propsito especfico para
administrar parcerias pblico-privadas, e a criao de pessoa jurdica
para gerenciar o contrato nos consrcios pblicos, constituem
exemplos de personificao dos contratos administrativos.
COMENTRIO
muito comum que nas provas de concursos pblicos as bancas
examinadoras tragam expresses que, a despeito de se referirem a
temas habitualmente conhecidos, causam alguma confuso pela
nomenclatura ou expresso conceitual adotada. Por isso, importante
estar atento s novidades conceituais trazidas
pela doutrina e jurisprudncia para evitar qualquer surpresa
durante a prova.
Uma expresso que pode gerar dvida a personificao dos contratos
administrativos. Essa questo poderia muito bem aparecer tambm numa
prova de segunda fase, ou at mesmo numa prova oral. Nesse caso, se
voc jamais viu, ouviu, ou sequer ouviu falar do instituto, o que
fazer?
Bom, no h motivos para maiores preocupaes quando a essa
expresso. muito provvel que voc j tenha tido contato com esse
instituto, porm sem conhecer essa nomenclatura.
A personificao dos contratos administrativos reflete inovao
trazida na legislao administrativa com o surgimento de pessoas
jurdicas especialmente criadas para gerenciar contratos
administrativos. Por isso a ideia de personificao do contrato.
A criao de sociedade de propsito especfico para administrar
parcerias pblico-privadas um exemplo de personificao dos contratos
administrativos. De acordo com o art. 9 da Lei 11.079/2004, antes
da celebrao do contrato dever ser constituda sociedade de propsito
especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Outro exemplo de personificao o consrcio pblico. Trata-se de
pessoa jurdica formada exclusivamente por entes da Federao para
estabelecer relaes de cooperao federativa, inclusive a realizao de
objetivos de interesse comum, constituda como associao pblica, com
personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica, ou
como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos, na forma
que dispe o art. 6 da Lei 11.107/2005:
Art. 6o O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:
I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica,
mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de
intenes;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da
legislao civil.
-
Pgina - 10
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Com a criao de pessoa jurdica especialmente para gerir e
administrar o contrato administrativo, centraliza-se nesta pessoa
jurdica os direitos e obrigaes contratuais, amenizando a
responsabilidade dos contratantes.
Isso, alis, o que enfatizou Maral Justen Filho, em parecer
versando sobre a proposta legislativa de criao de consrcio pblico
(disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_72/pareceres/consorcio_MarcalJustenFilho.pdf
):
VI.1 A personificao do consrcio pblico e seus efeitos
32. a figura do consrcio pblico personificado propicia o
surgimento de sujeitos a quem sero investidas, de modo permanente e
contnuo, a execuo de tarefas de competncia prpria dos entes
federados.
Por ser dotado de personalidade autnoma, esse ente estatal poder
praticar atos em nome prprio, ser titular de um patrimnio especfico
e participar diretamente de relaes jurdicas.
33. O ponto diferencial entre o consrcio pblico e um convnio
residir na dissociao entre a gesto da atividade e um dos sujeitos
participantes do convnio o que exige melhor esclarecimento para
evitar equvoco.
33.1. Como exposto, o convnio propicia a atribuio de bens,
recursos e pessoal de um ente federado para gesto por outro, em
nome prprio. Situao similar se passa na hiptese de delegao.
33.2. No caso de consrcio pblico, o fenmeno parcialmente
similar. A diferena residir em que o sujeito investido na gesto,
dos bens, dos recursos ser titular de personalidade jurdica prpria.
Portanto, a delegao no se far em favor de um outro ente federado
propriamente dito, mas em prol de uma entidade cuja gesto se far e
conjunto entre os diversos entes federados.
(grifos)
Sendo assim, de acordo com o que foi visto acima, o item deve
ser considerado CERTO.
GABARITO: CERTO
2. De acordo com a jurisprudncia do STF, por conta do princpio
da vinculao ao instrumento convocatrio, as normas do edital que
traduzam infringncia a qualquer diretriz do certame devem ser
interpretadas em sua literalidade, ainda que constituam regras
formais ensejadoras de vcios sanveis.
COMENTRIO
Jos dos Santos Carvalho Filho, ao dispor acerca do princpio da
vinculao ao instrumento convocatrio, expe que:
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 11
A vinculao ao instrumento convocatrio garantia do administrador
e dos administrados. Significa que as regras traadas para o
procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra
fixada no respeitada, o processo se torna invlido e suscetvel de
correo na via administrativa ou judicial.
O princpio da vinculao tem extrema importncia. Por ele, evita-se
a alterao de critrios de julgamento, alm de dar a certeza aos
interessados do que pretende a Administrao. E se evita, finalmente,
qualquer brecha que provoque violao moralidade administrativa,
impessoalidade e probidade administrativa.
Se o instrumento de convocao, normalmente o edital, tiver falha,
pode ser corrigido, desde que ainda oportunamente, mas os
licitantes devero ter conhecimento da alterao e a possibilidade de
se amoldarem a ela.
Vedado Administrao e aos licitantes o descumprimento das regras
de convocao, deixando de considerar o que nele se exige, como, por
exemplo, a dispensa de documento ou a fixao de preo fora dos
limites estabelecidos. Em tais hipteses, deve dar-se a
desclassificao do licitante, como, de resto, impe o art. 48, I, do
Estatuto.
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 27 ed. So Paulo, Atlas, 2014. Pg 248).
Seguindo essa diretriz, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia j exteriorizou em diversas passagens a aplicao do referido
princpio. Nesse sentido, observem os julgados abaixo
colacionados:
RECURSO ESPECIAL. LICITAO. LEILO. EDITAL. PRINCPIO DA VINCULAO
DO INSTRUMENTO CONVOCATRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES.
- O Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio se traduz na
regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus
termos serem observados at o final do certame, vez que vinculam as
partes.
(REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 213)
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO CIVIL E
ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE OPOSIO DE EMBARGOS DECLARATRIOS NA
ORIGEM. LICITAO. DESCLASSIFICAO DA PROPOSTA. APRESENTAO DE
CRONOGRAMA FSICO-FINANCEIRO SEM AS EXIGNCIAS PREVISTAS NO EDITAL.
AFASTADA A NULIDADE DA PROPOSTA APRESENTADA PELA LICITANTE
VENCEDORA.
1. Diante de omisso ou obscuridade do acrdo, quanto sua
estrutura, competiria ao recorrente opor embargos de declarao, a
fim de esclarec-las, e no recurso
-
Pgina - 12
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
ordinrio (RMS 17.104/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ
17.05.2004).
2. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada (Lei n. 8.666/93,
art. 41). In casu, a recorrente deixou de atender a requisito
previsto no edital, em clara ofensa ao princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio (art. 2 da Lei de Licitaes).
4. No que concerne alegada necessidade de desclassificao da
licitante vencedora, tampouco merece prosperar o recurso, diante da
ausncia de nulidade de sua proposta, consoante esclarecido na Ata
da Reunio de Julgamento das Propostas Financeiras.
5. Recurso ordinrio no-provido.
(RMS 15.190/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 20/03/2006, p. 222)
(grifos)
Pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, portanto,
vedam-se violaes as regras editalcias, ficando a Administrao
vinculada s normas e condies originalmente estabelecidas no edital,
o qual faz lei entre as partes. Por ele, garante-se que as regras
previstas no certame sero observadas por todos os
participantes.
Neste cenrio, a infringncia de uma diretriz da licitao,
consagrada em norma prevista no edital, em tese, vai de encontro ao
princpio acima telado, tornando a afirmao do enunciado correta.
Entretanto, seguindo as regras de hermenutica, a aplicao de um
princpio no pode ser tomada de forma absoluta, podendo ceder em
face de outro princpio, a depender dos valores colocados em
tela.
o que ocorre, por exemplo, quando o interesse pblico, em cotejo
ao princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio, requer que seja dada interpretao
diferente da simples literalidade de uma clusula do edital.
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do Supremo Tribunal
Federal:
Se de fato o edital a lei interna da licitao, deve-se abord-lo
frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder
Legislativo, interpretando-o luz do bom senso e da razoabilidade, a
fim de que seja alcanado seu objetivo, nunca se esgotando na
literalidade de suas prescries. Assim, a vinculao ao instrumento
editalcio deve ser entendida sempre de forma a assegurar o
atendimento do interesse pblico, repudiando-se que se sobreponham
formalismos desarrazoados. No fosse dessa forma, no seriam
admitidos nem mesmo os vcios sanveis, os quais, em algum ponto,
sempre traduzem
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 13
infringncia a alguma diretriz estabelecida pelo instrumento
editalcio.
(STF, ROMS n 23.714-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
13.10.2000.)
Segundo entendeu o STF, numa ponderao de princpios, pode a
vinculao ao instrumento convocatrio ceder em face de algum outro
princpio de igual valor, sob pena de se tolher qualquer eventual
interpretao do edital, mesmo aquela que se mostrar mais favorvel ao
interesse pblico.
Assim, se houver violao a regra eminentemente formal do certame,
que constitua vcio sanvel, por exemplo, que no configure agresso a
qualquer outro princpio licitatrio (como o da isonomia entre os
licitantes, ou seleo da proposta mais vantajosa, por exemplo), e
consista na melhor forma de atingir o interesse pblico, entende a
jurisprudncia do STF que nesse caso o edital deve ser interpretado
luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcanado seu
objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescries.
Seguindo esse entendimento o CESPE considerou errada, por
exemplo, a seguinte assertiva no concurso do TRT da 21 Regio:
Pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, tanto a
administrao quanto os licitantes esto subordinados s regras do
edital ou da carta-convite, razo pela qual a lei veda, em carter
absoluto, modificao no instrumento convocatrio.
Nesse contexto, o enunciado da questo posta anlise, quando
afirma que as normas do edital que traduzam infringncia a qualquer
diretriz do certame devem ser interpretadas em sua literalidade,
ainda que constituam regras formais ensejadoras de vcios sanveis,
tornam o item ERRADO.
Para melhor exemplificar essa questo, imaginem, por exemplo,
norma do edital de licitao que disponha
que os preos dos itens unitrios devem ser preenchidos em
planilha fornecida pelo rgo pblico por extenso, e a licitante acabe
completando a planilha com os algarismos numricos correspondentes.
Imaginem agora que essa licitante acabe apresentando a melhor
proposta (muito mais vantajosa Administrao se comparada a da
segunda colocada), sagrando-se vencedora do certame. razovel que
ela venha a ser desclassificada posteriormente por descumprimento
ao edital no caso de eventual impugnao? Estaria o interesse pblico
sendo atingido se interpretada a norma do edital literalmente,
desclassificando a licitante? Certamente que no.
Tenham em mente que esse curso visa prepar-los para os concursos
de advocacia pbica. Portanto, durante nossa preparao buscaremos
orient-los para que, ao fim do curso, consigam responder aos
questionamentos formulados pela banca examinadora com os olhos de
advogado pblico, sempre buscando o interesse pblico primrio
perseguido pela Administrao.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: SADI TOLFO JUNIOR
-
Pgina - 14
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
DIREITO CONSTITUCIONAL
3. Para efeito de reconhecimento como terra indgena, deve-se
adotar como marco temporal de ocupao da terra pelos ndios a data da
promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, afastando-se do
conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas
que eram possudas pelos nativos no passado remoto, ainda que
configurada a situao de esbulho renitente por no ndios.
COMENTRIO
A Constituio Federal, no art. 231, 1, traz o conceito de terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, nos seguintes termos:
Art. 231. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as
por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos
ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies.
Compulsando a jurisprudncia do STF, observa-se que o conceito de
terras indgenas resultado da conjugao de dois marcos definidos: um
temporal, e outro da tradicionalidade da ocupao. Vejamos cada um
deles.
Com relao ao primeiro, por ocasio do julgamento do caso Raposa
do Sol - Pet 3.388 (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 1/7/2010), o
Plenrio do STF assentou que o art. 231, 1, da CF/88
estabeleceu,
como marco temporal para reconhecimento demarcao como de
natureza indgena de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, a
data da promulgao da Carta Constitucional, ou seja, 5 de outubro de
1988.
Sendo assim, esto excludas do conceito de terras indgenas
aquelas ocupadas por eles no passado, ou as que venham a ser
ocupadas no futuro. Nesse sentido, segue abaixo trecho do voto
mencionado:
I o marco temporal da ocupao. Aqui, preciso ver que a nossa Lei
Maior trabalhou com data certa: a data da promulgao dela prpria (5
de outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o
reconhecimento, aos ndios, dos direitos sobre as terras que
tradicionalmente ocupam. Terras que tradicionalmente ocupam,
atente-se, e no aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras j
ocupadas em outras pocas, mas sem continuidade suficiente para
alcanar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco
objetivo que reflete o decidido propsito constitucional de colocar
uma p de cal nas interminveis discusses sobre qualquer outra
referncia temporal de ocupao de rea indgena. Mesmo que essa
referncia estivesse grafada na Constituio anterior. exprimir: a
data de verificao do fato em si da ocupao fundiria o dia 5 de
outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 15
s tempo: a) a fraude da subitnea proliferao de aldeias,
inclusive mediante o recrutamento de ndios de outras regies do
Brasil, quando no de outros pases vizinhos, sob o nico propsito de
artificializar a expanso dos lindes da demarcao; b) a violncia da
expulso de ndios para descaracterizar a tradicionalidade da posse
das suas terras, data da vigente Constituio. Numa palavra, o entrar
em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira a chapa radiogrfica da
questo indgena nesse delicado tema da ocupao das terras a demarcar
pela Unio para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou
daquela etnia aborgine. ()
Na mesma linha do voto citado a redao da smula n 650 do STF:
Smula 650
Os incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal no alcanam
terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em
passado remoto.
No que atine ao segundo marco, nos autos do RMS n 29.087, o
Ministro Gilmar Mendes enfatizou que em complemento ao marco
temporal (segundo o qual s so consideradas terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios aquelas ocupadas quando da promulgao da
Constituio Federal de 1988), h o marco da tradicionalidade da
ocupao. Acerca deste conceito, segue excerto do voto do Ministro
abaixo colacionado:
No basta que a ocupao fundiria seja coincidente com o dia e o
ano da promulgao, preciso haver um tipo qualificadamente
tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no sentido entre
anmico e psquico de que viver em determinadas terras tanto
pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os ndios. (voto
Min. Ayres Britto, Pet. 3.388). Nota-se, com isso, que o segundo
marco complementar ao primeiro. Apenas se a terra estiver sendo
ocupada por ndios na data da promulgao da Constituio Federal que se
verifica a segunda questo, ou seja, a efetiva relao dos ndios com a
terra que ocupam. Ao contrrio, se os ndios no estiverem ocupando as
terras em 5 de outubro de 1988, no necessrio aferir-se o segundo
marco.
Vistos os dois marcos, observa-se que a redao do enunciado
afirma, num primeiro momento, que para efeito de reconhecimento
como terra indgena, deve-se adotar como marco temporal de ocupao da
terra pelos ndios a data da promulgao da Constituio, em 5 de
outubro de 1988, afastando-se do conceito de terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas que eram possudas
pelos nativos no passado remoto.
Logo se nota que o enunciado est de acordo com o marco temporal
definido pelo STF e descrito nos comentrios acima. Assim, primeira
vista, no se observa qualquer erro na questo.
Entretanto, ao afirmar que ainda que configurada a situao de
esbulho renitente por no ndios permanecer a terra afastada do
conceito de terras indgenas, a questo deve ser considerada
errada.
-
Pgina - 16
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Para melhor entendermos esse erro devemos analisar o conceito de
esbulho renitente.
Configura esbulho renitente aquelas situaes em que h um efetivo
conflito possessrio, materializado por circunstncias de fato ou por
controvrsia possessria judicializada que, mesmo iniciado no
passado, ainda persista at o marco temporal para configurao da
terra como indgena, vale dizer, a data da promulgao da Constituio
de 1988 (por isso renitente, no sentido de contumaz, insistente,
persistente...). Assim, se quando da promulgao da Constituio a
terra no era ocupada pelos ndios porque haviam sido expulsos, em
meio a um conflito possessrio, configurando um esbulho, a terra ser
considerada indgena para os fins do art. 231, 1, da CF/1988.
Ou seja, ainda que na data da promulgao da Constituio Federal de
1988 (marco temporal para caracterizao da terra como indgena,
conforme decidiu o STF nos termos j explicados) a terra no seja
ocupada pelos ndios, possvel que ela seja reconhecida como terra
indgena se configurada uma situao de esbulho renitente. Isso foi o
que decidiu o STF no ARE n 803.462 AGR recentemente julgado.
Tenham em mente que para configurao do esbulho renitente
indispensvel que o conflito possessrio, mesmo que iniciado antes da
promulgao da Constituio Federal de 1988, persista quando do advento
deste marco temporal. Vale dizer, no configuram esbulho renitente
ocupaes da terra passadas ou desocupaes foradas ocorridas no
passado.
Sintetizando o que foi visto temos o seguinte quadro:
a) Qual a regra acerca do conceito de terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios?
S podem ser consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios se configurados os dois marcos definidos pela jurisprudncia
do STF, quais sejam: o marco temporal (segundo o qual s so
consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
aquelas ocupadas quando da promulgao da Constituio Federal de 1988)
e o marco da tradicionalidade (segundo o qual deve haver efetiva
relao dos ndios com a terra ocupada).
b) Existe exceo a esta regra?
Sim. Ainda que na data da promulgao da Constituio Federal de
1988 (marco temporal) a terra no seja ocupada pelos ndios, possvel
que ela seja reconhecida como terra indgena se configurada uma
situao de esbulho renitente.
c) Qualquer conflito possessrio iniciado antes da promulgao da
Constituio Federal de 1988 (marco temporal) configura esbulho
renitente?
No. Para que se configure o esbulho renitente indispensvel que o
conflito possessrio, mesmo que
iniciado antes da promulgao da Constituio Federal de 1988,
persista quando do advento deste marco temporal. Ou seja, no
configuram esbulho renitente ocupaes da terra passadas ou
desocupaes foradas ocorridas no passado.
Sendo assim, por todos os motivos vistos, o item deve ser
considerado ERRADO.
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 17
GABARITO: ERRADO
4. Segundo a jurisprudncia do STF, no configura violao ao
princpio da separao dos poderes a interveno do Poder Judicirio a
fim de que seja implementada poltica pblica de acesso a cadeirantes
em escola pblica, quando comprovada a prestao deficiente pela
Administrao.
COMENTRIO
O tema abordado no enunciado foi objeto de enfrentamento pelo
STF nos autos do RE n 440.028. Na ocasio, o Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo havia ajuizado Ao Civil Pblica contra o Governo
do Estado a fim de compeli-lo a promover as adaptaes necessrias em
escola pblica para possibilitar o acesso de cadeirantes.
Salientando o carter dirigente da Constituio Federal de 1988, o
Tribunal traou no julgamento trs requisitos indispensveis para
viabilizar a incurso judicial no campo das polticas pblicas, a
saber:
a) natureza constitucional da poltica pblica reclamada;
b) existncia de correlao entre ela e os direitos
fundamentais;
c) prova de que h omisso ou prestao deficiente pela Administrao
Pblica, inexistindo justificativa razovel para tal
comportamento.
No que atine aos dois primeiros requisitos, extrai-se dos
artigos 227, 2; e 244, da Constituio, a natureza constitucional da
poltica pblica reclamada no caso posto no enunciado (acessibilidade
adequada aos portadores de necessidades especiais aos prdios
pblicos):
Art. 227. 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos
logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos
de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas
portadoras de deficincia.
Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos
edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo
atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas
portadoras de deficincia, conforme o disposto no art. 227, 2.
Nesse mesmo sentido o art. 9, I, a, da Conveno de Nova York, que
dispe sobre os direitos das pessoas com deficincia, aprovada pelo
Decreto Legislativo n 186/2008 e promulgada pelo Decreto n
6.949/2009, incorporando-se ao ordenamento jurdico com status de
emenda constitucional (pois preenche os requisitos previstos no
art. 5, 3, da CF):
Artigo 9
Acessibilidade
1. A fim de possibilitar s pessoas com deficincia viver de forma
independente e
-
Pgina - 18
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados
Partes tomaro as medidas apropriadas para assegurar s pessoas com
deficincia o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas, ao meio fsico, ao transporte, informao e comunicao,
inclusive aos sistemas e tecnologias da informao e comunicao, bem
como a outros servios e instalaes abertos ao pblico ou de uso
pblico, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que
incluiro a identificao e a eliminao de obstculos e barreiras
acessibilidade, sero aplicadas, entre outros, a:
a) Edifcios, rodovias, meios de transporte e outras instalaes
internas e externas, inclusive escolas, residncias, instalaes
mdicas e local de trabalho;
Ressaltou o STF que a ausncia da lei a que alude os dispositivos
colacionados no remove a eficcia dos preceitos. Isso porque, a
dignidade da pessoa humana e a busca de uma sociedade justa e
solidria
constituem fundamento e objetivo da Repblica Federativa do
Brasil (artigos 1, inciso III, e 3, inciso I). Alm disso, o art. 5,
1 e 2, estabelecem que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata, e os direitos e
garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Ademais, a despeito da ausncia de lei, o art. 5, XXXV, da CF,
impede que o Judicirio deixe de apreciar qualquer leso ou a ameaa a
direito.
Do arcabouo normativo citado, extraiu o STF a existncia de
direito pblico subjetivo de adequao dos edifcios pblicos a fim de
possibilitar a locomoo dos portadores de necessidades especiais.
Com relao s escolas pblicas, mais especificamente, o direito de
acesso e permanncia na escola em igualdade de condies assegurado
pelos artigos 205 e 206 da Constituio. Nesse contexto, qualquer
barreira fsica que impea a acessibilidade de cadeirantes ao local
os coloca em situao de desvantagem em relao aos demais cidados, em
confronto ao mandamento constitucional.
No plano infraconstitucional, o art. 2, pargrafo nico, I, e, da
Lei n 7.853/1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de
deficincia, garante o exerccio dos direitos individuais e sociais
das pessoas portadoras de necessidades especiais, com a efetiva
integrao social, nos seguintes termos:
Art. 2 Ao Poder Pblico e seus rgos cabe assegurar s pessoas
portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos,
inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao lazer,
previdncia social, ao amparo infncia e maternidade, e de outros
que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu bem-estar
pessoal, social e econmico.
Pargrafo nico. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os
rgos e entidades da administrao direta e indireta devem dispensar,
no mbito de sua competncia e finalidade, aos assuntos objetos esta
Lei, tratamento prioritrio e adequado, tendente a viabilizar, sem
prejuzo de outras, as seguintes medidas:
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 19
I - na rea da educao:
(...)
e) o acesso de alunos portadores de deficincia aos benefcios
conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar,
merenda escolar e bolsas de estudo;
Por fim, quanto ao terceiro requisito, ressaltou o tribunal que
a omisso ou prestao deficiente pela Administrao Pblica, inexistindo
justificativa razovel para tal, autoriza a interveno do judicirio
na implementao da poltica pblica. No caso especfico de acesso aos
cadeirantes em escolas pblicas, por exemplo, ressaltou que nem
mesmo a ausncia de portadores de necessidades especiais
matriculados na escola pode ser arguida como justificativa para
omisso, visto que referida ausncia pode ser o prprio motivo de no
haver estudantes cadeirantes matriculados.
Ressaltou que mesmo preenchidos os requisitos definidos pelo STF
no julgado citado, a interveno judicial em polticas pblicas deve se
dar da forma menos gravosa possvel, de forma a garantir o mnimo
existencial. Nesse sentido se manifestou o STF:
Em deferncia ao princpio da separao de Poderes, que funciona no
apenas como uma tcnica de conteno do arbtrio, consoante sustentou o
Baro de Montesquieu na clssica obra O Esprito das Leis, mas tambm
como instrumento de racionalizao e eficincia no exerccio das funes
pblicas, mostra-se indispensvel reconhecer que a interveno judicial
em polticas pblicas deve ser realizada pelo meio menos gravoso
possvel. Explico. Em regra, princpios constitucionais obrigam a
Administrao Pblica a colocar em prtica uma poltica pblica
abrangente que esteja voltada concretizao deles, sem, contudo,
especificar qual . No se encontrando o Poder Judicirio aparelhado a
tomar decises quanto eficcia das inmeras polticas disponveis para
concretiz-los, h de reconhecer a prerrogativa do administrador em
selecion-las. Essa situao, contudo, revela-se diferente se esto em
causa prestaes relacionadas ao mnimo existencial ou obrigaes que,
por fora dos prprios enunciados adotados pela Constituio e leis
aplicveis, restringem as opes da Administrao, exatamente o que
ocorre na situao em anlise, pelos motivos j veiculados. A doutrina
chama a ateno para o fato, muitas vezes despercebido, de ser
despiciendo evocar princpios constitucionais como separao de
Poderes ou democracia quando o direito prestao positiva vem
expressamente estampado na legislao ordinria. a situao que Ingo
Wolfgang Sarlet denominou direitos derivados a prestaes (A eficcia
dos direitos fundamentais, 2005, p. 302). Como afirmado, o direito
buscado neste processo decorre diretamente dos princpios e regras
constitucionais, o que , at mesmo, requisito para o acesso ao
Supremo na afunilada via do recurso extraordinrio. Ainda que assim
no fosse, h lei a dar respaldo pretenso inicial.
Atentem para o tema abordado na questo, pois constantemente ele
objeto de questionamento
-
Pgina - 20
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
em provas de concurso pblico. Recentemente, foi considerado
errado o seguinte item da prova para Defensor Pblico do Estado do
Pernambuco, aplicada neste ano:
De acordo com o entendimento do STF, inadmissvel que o Poder
Judicirio disponha sobre polticas pblicas de segurana, mesmo em
caso de persistente omisso do Estado, haja vista a indevida
ingerncia em questo, que envolve a discricionariedade do Poder
Executivo.
A possibilidade de interveno judicial em polticas pblicas j foi
objeto de anlise pelo STF em outros julgados, conforme se pode
extrair dos seguintes precedentes: AI n 708.667-AgR; AI n
835.956-AgR; AI n 809.018; RE n 634.643-AgR; e RE n
628.159-AgR.
Sendo assim, considerando todos os argumentos colocados acima, o
item deve ser considerado CERTO.
Concluda a anlise da questo proposta, vimos que possvel a
interveno judicial em polticas pblicas, como o prprio STF admitiu
nos precedentes citados. Nada obstante, o foco do nosso curso a
preparao para concursos de advocacia pblica, atividade na qual, na
maior parte dos casos, estamos do outro lado do front, tendo de
defender a poltica pblica questionada.
Por conta disso, trago abaixo alguns argumentos que podem servir
de grande valia numa prova de advocacia pblica, principalmente em
eventual segunda ou terceira fase do concurso, quando demandados a
questionar a interveno judicial em determinada poltica pblica.
Um destes argumentos consiste em sustentar que alguns direitos
sociais esto consagrados em normas de eficcia negativa, e,
portanto, possuem est espcie de eficcia (negativa), sendo inaptos a
gerar direitos subjetivos.
Outro argumento consiste em sustentar que a interveno judicial
seria antidemocrtica e violaria a separao dos poderes. Isso porque,
grande parte dos direitos sociais esto consagrados na Constituio de
forma genrica. aquilo que a doutrina costuma chamar de Textura
Aberta (ou Open Texture). Isso permite ao poder pblico, dentro da
competncia que lhe foi constitucionalmente atribuda, escolher a
forma e o momento mais adequado para a sua concretizao, cotejando
as prioridades a serem atendidas na persecuo do interesse pblico.
Ao exercer essa atribuio, o Judicirio estaria sendo antidemocrtico
e violando a separao dos poderes, visto que no foi
constitucionalmente escolhido para esse fim.
Por fim, outro argumento a ser sustentado, e que no pode deixar
de ser arguido em eventual caso concreto sobre interveno judicial
em polticas pblicas que lhes forem colocados apreciao, envolve a
teoria da reserva do possvel.
De acordo com a teoria, na implementao de polticas pblicas s se
pode exigir do Estado aquilo que razoavelmente possvel a ele
executar. Nesse cenrio, a prestao exigida deve ser analisada sob o
crivo de trs dimenses diferentes:
1) Possibilidade ftica: Deve-se analisar a disponibilidade de
recursos necessrios satisfao dos direitos prestacionais. Por esta
dimenso, a pretenso universalizada, no somente em face da
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 21
pessoa demandante, mas de todas as demais que estiverem na mesma
situao.
2) Possibilidade jurdica: Deve-se analisar a existncia de
autorizao oramentria para cobrir as despesas, assim como as
competncias federativas para o cumprimento da prestao
demandada.
3) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao:
Deve ser analisado se razovel ou no exigir do Estado aquele tipo de
prestao.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: PAULO HENRIQUE LOPES DE LIMA
DIREITO AMBIENTAL
5. De acordo com a Lei 9.985/2000, que institui o Sistema
Nacional de Unidades de Conservao, indispensvel a existncia nas
unidades de conservao de uso sustentvel de uma zona de
amortecimento.
COMENTRIO
De acordo com o art. 2, I, da Lei do SNUC (Lei 9.985/2000),
entende-se por unidade de conservao o espao territorial e seus
recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com
caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder
Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime
especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de
proteo. As unidades de conservao dividem-se em: (a) unidades de
proteo integral; (b) unidades de uso sustentvel. As unidades de
conservao de proteo integral compreendem as seguintes modalidades:
I - Estao Ecolgica; II - Reserva Biolgica; III - Parque Nacional;
IV - Monumento Natural; V - Refgio de Vida Silvestre. As unidades
de conservao de uso sustentvel, de seu turno, apresentam-se sob as
seguintes formas: I - rea de Proteo Ambiental; II - rea de
Relevante Interesse Ecolgico; III - Floresta Nacional; IV - Reserva
Extrativista; V - Reserva de Fauna; VI Reserva de Desenvolvimento
Sustentvel; e VII - Reserva Particular do Patrimnio Natural.
De um modo geral, tanto as unidades de conservao do grupo de
proteo integral quanto s do grupo de uso sustentvel tero uma zona
de amortecimento, definidas pelo art. 2, XVIII, da Lei 9.985/2000
como o entorno de uma unidade de conservao, onde as atividades
humanas esto sujeitas a normas e restries especficas, com o
propsito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade. Essas
zonas de amortecimento sero fixadas inclusive a definio casustica
de sua extenso no ato de criao da unidade ou em momento posterior,
ouvidos os proprietrios ou possuidores afetados.
Note-se, porm, que nem todas as unidades de conservao da
natureza devem possuir zona de amortecimento. Nos termos do art. 25
da Lei 9.985/2000, esto excludas da obrigatoriedade de manuteno do
mencionado entorno especialmente protegido a rea de Proteo
Ambiental e a Reserva Particular do Patrimnio Natural, espcies de
unidades de conservao de uso sustentvel.
-
Pgina - 22
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
A propsito do tema, relevantes so as lies de Paulo Affonso Leme
Machado:
A limitao ao direito de propriedade pode ser imposta nas zonas
de amortecimento e nos corredores ecolgicos, de tal ordem que no
inviabilize a propriedade, sob pena de acarretar apossamento
administrativo com o consequente dever de indenizar o proprietrio,
por parte do Poder Publico como afirma SaintClair Honorato
Santos.
Dos 12 tipos de unidades de conservao, somente dois no esto
obrigados a ter zonas de amortecimento (art. 25 da Lei 9.985). Esto
obrigadas a estabelecer essas zonas: a Estao Ecolgica, a Reserva
Biolgica, o Parque Nacional, o Monumento Natural, o Refgio de Vida
Silvestre, a rea de Relevante Interesse Ecolgico, a Floresta
Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva da Fauna e a Reserva de
Desenvolvimento Sustentvel.
No esto obrigadas a instituir zonas de amortecimento a rea de
Proteo Ambiental e a Reserva Particular do Patrimnio Natural.
E perfeitamente compreensvel que as dez unidades de conservao
mencionadas no possam realizar plenamente seus objetivos, se no
houver uma separao gradativa entre o meio ambiente antropicamente
trabalhado e o meio ambiente natural. A expresso zona de
amortecimento um espao destinado a diminuir ou enfraquecer os
efeitos das atividades existentes na rea circundante de uma unidade
de conservao. (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental
Brasileiro. 21 ed. rev., ampl. e atual., de acordo com as Leis
12.651, de 25.5.2012 e 12.727, de 17.10.2012 e com o Decreto 7.830,
de 17.10.2012 So Paulo: Malheiros, 2013, p. 991).
Assim, embora seja relevante a existncia de uma zona de
amortecimento na maioria das unidades de conservao da natureza
institudas pela Lei 9.985/2000, no se pode afirmar ser
indispensvel, de modo generalizado, a existncia de tal entorno
especialmente protegido, porquanto excetuadas de tal
regramento a rea de Proteo Ambiental e a Reserva Particular do
Patrimnio Natural.
Logo, incorreta a assertiva.
GABARITO: ERRADO
6. Diante da especial proteo conferida s populaes indgenas, a
Constituio Federal de 1988 no contempla a possibilidade de lavra de
recursos minerais e da explorao de recursos hdricos em terras
tradicionalmente ocupadas por ndios.
COMENTRIO
De fato, as populaes indgenas so objeto de ampla proteo
constitucional, merecendo destaque o
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 23
tratamento especial dado pelo Captulo VIII do Ttulo da Ordem
Social da Constituio Federal de 1988. Note-se, contudo, que h tambm
em outros pontos do texto constitucional dispositivos relacionados
proteo dos direitos dos ndios, a exemplo da previso do art. 210, 2,
da Lei Maior: O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua
portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de
suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
No que se refere proteo das terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, deve-se partir do pressuposto de que a Constituio
Federal de 1988 consagrou o instituto jurdico do indigenato, ttulo
congnito conferido aos ndios, por meio do qual so asseguradas a
posse permanente e usufruto exclusivo da terras por eles habitadas,
em moldes distintos da ocupao e da posse civis, no lhes sendo,
portanto, conferido o domnio dessas terras, que so bens da Unio,
nos termos do art. 20, inciso XI, da CF/88. Nesse sentido,
inclusive, o disposto no art. 231, caput e 1 e 2, da Constituio
Federal, in verbis:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se
a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
(Destacamos)
No obstante todo o arcabouo jurdico-constitucional que opera de
modo protetivo, no correto entender ser absolutamente vedado o
desenvolvimento de atividades de explorao de recursos naturais em
terras indgenas. Isso porque a prpria Constituio Federal admite tal
possibilidade, desde que observados alguns requisitos essenciais,
expressamente dispostos nos pargrafos 3 e 6 do mesmo art. 231
supracitado:
Art. 231.
(...)
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os
potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
-
Pgina - 24
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e
indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia
que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do
Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer
hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos
que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que
se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar,
no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto
s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e
4.
(Destacamos)
A possibilidade condicionada de explorao em terras indgenas
reforada, ainda, pelo teor do art. 49, XVI, da Constituio Federal,
que assim dispe:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o
aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas
minerais;
Deve-se rememorar, ademais, que, uma vez autorizada a explorao e
o aproveitamento dos recursos
hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras
indgenas, competir Unio promover o licenciamento ambiental
correspondente, nos termos do art. 7 da Lei Complementar
140/2011:
Art. 7o So aes administrativas da Unio:
(...)
XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e
atividades:
(...)
c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas;
(...)
(Destacamos)
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 25
Interessante, ainda, a observao sobre o tema feita pelo
professor Frederico Amado, em sua obra de Direito Ambiental
Esquematizado:
De acordo com o artigo 3.-A do antigo Cdigo Florestal, inserido
pela MP 2.166-67/2001, a explorao dos recursos florestais em terras
indgenas somente poder ser realizada pelas comunidades indgenas em
regime de manejo florestal sustentvel, para atender a sua
subsistncia, respeitados os arts. 2. e 3. deste Cdigo.
Contudo, a Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Cdigo Florestal
brasileiro, no tratou expressamente do tema, deixando de reproduzir
a mencionada redao do Cdigo revogado.
Apesar disso, entende-se que possvel que os ndios promovam a
explorao dos recursos naturais florestais de suas terras, mas
apenas podero fazer de maneira sustentvel, e no predatria.
(...)
Vale ressaltar que inexiste norma jurdica que isente os ndios do
processo administrativo de licenciamento ambiental como condio para
praticar atividades lesivas ao meio ambiente, devendo os ndios
respeitar reas de preservao permanente e demais restries
ambientais, bem como obter licenas ambientais com a assessoria da
FUNAI.
De resto, impende lembrar que as terras indgenas no podero ser
alvo de
contrato de concesso florestal, na forma do artigo 11, IV, da
Lei 11.284/2006. (AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito
Ambiental Esquematizado. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2013, pginas 832 e 833)
Portanto, muito embora as populaes indgenas gozem de proteo
constitucional, tendo-se em vista a preservao de seus usos,
costumes e tradies e a capacidade de manter as condies ambientais
nas reas por elas tradicionalmente ocupadas, no se afasta a
possibilidade de explorao de recursos naturais a exemplo do
potencial energtico e a lavra de minerais desde que mediante
aprovao do Congresso Nacional, observadas as demais prescries
constitucionais.
Logo, incorreta a assertiva.
GABARITO: ERRADO
PROFESSORA: CAROLINA BLUM
DIREITO FINANCEIRO
7. No tocante Lei Oramentria Anual, a Constituio Federal
positivou o princpio da
-
Pgina - 26
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
exclusividade, no intuito de evitar os chamados oramentos
rabilongos.
COMENTRIO
A elaborao do oramento, por parte do Estado, conduzida e
delimitada por diretrizes de direito financeiro consubstanciadas em
diversos princpios oramentrios, dentre os quais se destaca o da
exclusividade. Preceitua o art. 165, 8, da Constituio Federal, que
A lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da
receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao
para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de
crdito, ainda que por antecipao de receita, nos termos da lei.
Trata-se, pois, da positivao do mencionado princpio.
Tal vedao constitucional decorre do mau hbito dos legisladores
brasileiros, anteriores a 1926, de encartarem no texto oramentrio
normas autorizativas de aumento do funcionalismo pblico e outras
estranhas ao assunto. (SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Limites
oramentrios da administrao pblica, 1993, p. 159)
A redao do dispositivo constitucional deixa claro, portanto, que
a Lei Oramentria Anual instrumento que compreender os oramentos
fiscal, de investimento e da seguridade social no poder conter
dispositivo que no seja relacionado fixao de despesa e previso de
receita, incluindo matrias de natureza no-financeira (por exemplo,
emendas criando novos tributos), s quais se d o nome de caudas
oramentrias ou oramentos rabilongos.
A exclusividade, portanto, foi positivada no art. 165, 8, da
Constituio Federal com intuito de afastar da LOA a incluso dos
oramentos rabilongos, de modo que no seja desvirtuado o seu objeto,
consistente na previso de receitas e na fixao das despesas.
Note-se, por oportuno, um detalhe que pode passar despercebido como
peguinha de prova: a LOA prev as receitas, porquanto incerto o
resultado da arrecadao, mas fixa as despesas, pois o Estado deve
ter o controle dos seus gastos.
Por fim, deve-se atentar s duas excees ao princpio da
exclusividade, previstas na parte final do art. 165, 8: as
autorizaes para a abertura de crditos suplementares e contratao de
operaes de crdito, ainda que por antecipao da receita. Nesse
sentido, conforme Leciona Kiyoshi Harada:
no se pode dizer que a abertura de crditos suplementares ou as
operaes de crdito sejam matrias estranhas ao oramento. Os primeiros
porque se destinam ao reforo da dotao oramentria existente; as
segundas porque toda e qualquer contratao de crdito tem natureza de
antecipao de receita oramentria. (HARADA, Kiyoshi. Direito
financeiro e tributrio. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 92)
Por todo o exposto, mostra-se correta a assertiva.
GABARITO: CERTO
PROFESSORA: CAROLINA BLUM
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 27
DIREITO ECONMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econmico do Estado
fortemente influenciada pelas lies de John Maynard Keynes,
caracteriza-se pela adoo de uma poltica econmica planificada,
baseada na valorizao do coletivo sobre o individual.
COMENTRIO
Prezados, um importante ponto de estudo no que diz respeito
origem e evoluo do Direito Econmico a adequada compreenso das
formas de posicionamento econmico do Estado. De acordo com a melhor
doutrina, podemos identificar as seguintes formas econmicas: Estado
Liberal, Estado Intervencionista (econmico, social e socialista) e
Estado Regulador.
Pois bem, a assertiva proposta est errada, porquanto faz um mix
de conceitos envolvendo aspectos relacionados ao Estado
Intervencionista e no ao Estado Liberal.
O primeiro erro evidente encontra-se na afirmao de que o Estado
Liberal fortemente influenciado pelas lies de John Maynard Keynes.
Na verdade, a doutrina de Keynes serve de diretriz ideolgica para o
Estado Intervencionista sob o vis econmico. Nesse sentido, ensina
Leonardo Vizeu Figueiredo:
Este modelo intervencionista [intervencionista econmico]
fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que
em sua obra Teoria geral do emprego, do juro e da moeda11 exps suas
teses sobre economia poltica, demonstrando que o nvel de emprego e,
por corolrio, do desenvolvimento socioeconmico, se deve muito mais
s polticas pblicas implementadas pelo
governo, bem como a certos fatores gerais macroeconmicos, e no
meramente ao somatrio dos comportamentos individuais,
microeconmicos dos empresrios. Keynes solucionou matemtica ou
econometricamente, por meio de seus estudos, a teoria das polticas
de interveno na economia, tratando-a como um todo matricial e
sistmico, sujeitas a correes constantes, dentro de necessrias aes
de desenvolvimento integrado.
Teve como exemplificao maior nos Estados Unidos da Amrica,
inicialmente com a legislao antitruste e, posteriormente, com o New
Deal, concebido, planejado e executado por Franklin Delano
Roosevelt. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de direito econmico.
7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014)
O Estado Liberal, de seu turno, fruto da doutrina do filsofo
escocs Adam Smith, com a sua Teoria da mo invisvel do mercado, que
assenta a autorregulao da economia, de modo a prevalecer os agentes
econmicos mais aptos, sendo naturalmente eliminados os menos
eficientes.
Ademais, a adoo de uma poltica econmica planificada, baseada na
valorizao do coletivo sobre o individual nada tem a ver com o
Estado Liberal, mas caracterstica do Estado Intervencionista
Socialista,
-
Pgina - 28
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
em que o Poder Pblico passa a ser o centro exclusivo para
deliberaes referentes economia. O grande trao distintivo deste
modelo, em relao ao Estado Intervencionista Econmico e ao Estado
Intervencionista Social (tambm denominado Estado Providncia ou
Welfare State), ainda segundo as lies do professor Leonardo Vizeu,
est no fato de que:
o socialismo prega a coletivizao dos fatores de produo,
substituindo-se a liberdade de concorrncia e a livre-iniciativa
pela planificao econmica estatal, centralizado em torno do Poder
Pblico, rejeitando-se, sistematicamente, a autonomia das decises
privadas no processo de conduo poltica da vida econmica e social da
Nao. (FIGUEIREDO, Op. Cit.)
O modelo de Estado Liberal, diferentemente do que afirma a
questo, se assenta no postulado da livre-iniciativa, no princpio da
autonomia da vontade, no dirigismo contratual e no carter absoluto
dos direitos privados, afastando-se da competncia estatal a
interferncia no sistema econmico, sendo de
sua alada somente a manuteno da ordem interna e a defesa das
fronteiras. Assim, enquanto no Estado Intervencionista o Poder
Pblico interfere no mercado, em maior ou menor medida, o Estado
Liberal marcado por uma forte postura abstencionista ou
absentesta.
Quanto ao mencionado Estado Regulador, trata-se de modelo que
retoma os ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a
necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se
garantir a dignidade da pessoa humana.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAMILLO PIANA
DIREITO TRIBUTRIO
9. A confisso de dvida fiscal por meio de pedido de
parcelamento, por caracterizar ato voluntrio e inequvoco que
importa em reconhecimento do dbito pelo devedor, autoriza a
constituio do crdito tributrio ainda que expirado o respectivo
prazo decadencial ou prescricional.
COMENTRIO
Atualmente, tranquilo o entendimento de que a confisso de dvida,
por meio de parcelamento da dvida fiscal, amolda-se ao disposto no
art. 174, V, do Cdigo Tributrio Nacional, com a importante
consequncia de interromper a fluncia do prazo prescricional:
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em
cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva.
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
(...)
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 29
IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.
Nesse sentido a jurisprudncia:
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTNCIA. PARCELAMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO. ART.
174, PARGRAFO NICO, INCISO IV, DO CTN. ATO INEQUVOCO DE
RECONHECIMENTO DO DBITO. (...)
2. Como se v da simples leitura do art. 174, pargrafo nico,
inciso IV, do CTN, a prescrio ser interrompida por qualquer ato
inequvoco que importe em reconhecimento do dbito. Logo, o
parcelamento, por representar ato de reconhecimento da dvida,
suspende a exigibilidade do crdito tributrio e interrompe o prazo
prescricional, que volta a correr no dia em que o devedor deixa de
cumprir o acordo.
3. O Tribunal de origem afirmou que a embargante no s aderiu ao
programa, como efetuou o pagamento de no mnimo vinte parcelas,
amortizando R$ 9.528,92, sendo o benefcio posteriormente rescindido
por inadimplemento, o que caracteriza, como ato inequvoco, conforme
dispe o pargrafo nico, do art. 174 do CTN. (AgRg nos EDcl no AREsp
565.449/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 18/12/2014, DJe 03/02/2015)
Com efeito, comum que leis que concedam parcelamento aos
contribuintes condicionem o ingresso destes, no programa, ao
expresso reconhecimento do dbito que se busque parcelar.
Nada obstante, possvel vislumbrar a situao em que o
contribuinte, inadvertidamente, buscando parcelar crdito j decado
ou prescrito, firme expressamente termo reconhecendo a
exigibilidade deste.
Tal conduta teria o condo de reavivar o crdito antes fulminado
pela decadncia ou prescrio?
A resposta negativa, conforme se infere do seguinte entendimento
do Superior Tribunal de Justia firmado em sede de recurso
representativo da controvrsia:
DIREITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIO DE CRDITO
TRIBUTRIO COM BASE EM CONFISSO DE DVIDA REALIZADA APS A EXTINO DO
CRDITO PELA DECADNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008-STJ). No possvel a constituio de crdito tributrio com base
em documento de confisso de dvida tributria apresentado, para fins
de parcelamento, aps o prazo decadencial previsto no art. 173, I,
do CTN. A decadncia, consoante disposto no art. 156, V, do referido
diploma legal, forma de extino do crdito tributrio. Sendo assim,
uma vez extinto o direito, no pode ser reavivado por qualquer
sistemtica de lanamento ou autolanamento, seja ela via
documento
-
Pgina - 30
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
de confisso de dvida, declarao de dbitos, parcelamento seja de
outra espcie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP etc.). Isso porque,
alm de no haver mais o que ser confessado sob o ponto de vista
jurdico (os fatos podem ser sempre confessados), no se pode dar
confisso de dbitos eficcia superior quela prpria do lanamento de
ofcio (arts. 145 e 149), forma clssica de constituio do crdito
tributrio da qual evoluram todas as outras formas; lanamento por
declarao (art. 147), lanamento por arbitramento (art. 148) e
lanamento por homologao (art. 150). Se a administrao tributria, de
conhecimento dos mesmos fatos confessados, no pode mais lanar de
ofcio o tributo, por certo que este no pode ser constitudo via
autolanamento ou confisso de dvida existente dentro da sistemtica
do lanamento por homologao. Dessa forma, a confisso de dvida para
fins de parcelamento no tem efeitos absolutos, no podendo reavivar
crdito tributrio j extinto. REsp 1.355.947SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 12/6/2013.
Vale notar, ademais, que a prescrio no direito tributrio,
diferentemente do verificado no direito civil, extingue o prprio
crdito (art. 156 do CTN), e no apenas a pretenso de exigi-lo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTRIO. CRDITO PRESCRITO. PARCELAMENTO. CIRCUNSTNCIA QUE NO
IMPLICA RENNCIA PRESCRIO.
1. No obstante o fato de que a confisso espontnea de dvida
seguida do pedido de parcelamento representa um ato inequvoco de
reconhecimento do dbito, interrompendo, assim, o curso da prescrio
tributria, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupo
somente ocorrer se o lapso prescricional estiver em curso por
ocasio do reconhecimento da dvida, no havendo que se falar em
renascimento da obrigao j extinta ex lege pelo comando do art. 156,
V, do CTN. (REsp 1252608/MG, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 24.2.2012). 2. Agravo regimental no provido. (AgRg
no REsp 1297954/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 14/09/2012)
GABARITO: ERRADO
10. Desde que existente prvia autorizao em convnio
interestadual, admite-se a concesso, por lei estadual, de iseno
tributria de ICMS relativamente a veculos adquiridos por Oficiais
de Justia do respectivo estado-membro.
COMENTRIO
Quanto ao imposto sobre circulao de mercadorias de servios
(ICMS), o constituinte, buscando
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 31
minimizar os deletrios efeitos da guerra fiscal entre os estados
componentes da federao, condicionou a concesso de benefcios fiscais
deliberao consensual em convnio a ser firmado pelos mesmos,
conforme se percebe do art. 155, 2, XII, g, da CF:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
()
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no
exterior;
(...)
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
()
XII - cabe lei complementar:
()
g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do
Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero
concedidos e revogados.
A Lei Complementar n 24/1975, que estabelece regras para a
celebrao, entre Estados e Distrito Federal, dos convnios necessrios
concesso de isenes e outros benefcios atinentes ao ICMS, foi
recepcionada pela referida disposio constitucional, sendo possvel
dela extrair, conforme os ensinamentos do professor Mauro Rocha
Lopes (Direito Tributrio, 2012, pgs. 459/460) essas importantes
disposies:
(i) os convnios sero celebrados em reunies para as quais tenham
sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito
Federal, sob a presidncia de representantes do governo federal
(art. 2);
(ii) as reunies se realizaro com a presena de representantes da
maioria das Unidades da Federao (art. 2, 1);
(iii) a concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime
dos Estados representados; a sua revogao total ou parcial depender
de aprovao de quatro quintos, pelo menos, dos representantes
presentes (art. 2, 2);
(iv) os convnios podem dispor que a aplicao de qualquer de suas
clusulas seja limitada a uma ou a algumas unidades da Federao (art.
3);
(v) dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicao dos
convnios no Dirio Oficial de Unio, e independentemente de qualquer
outra comunicao, o Poder Executivo de cada unidade da Federao
publicar decreto ratificando ou no os convnios celebrados,
considerando
-
Pgina - 32
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
ratificao tcita dos convnios a falta de manifestao no prazo
assinalado neste artigo (art. 4);
(vi) os convnios ratificados obrigam todas as unidades da
Federao inclusive as que, regularmente convocadas, no se tenham
feito representar na reunio (art. 7).
Como tem entendido o STF em sua iterativa jurisprudncia, a
exigncia de que benefcios fiscais do ICMS sejam aprovados por
deciso unnime dos Estados representados tem o inegvel escopo de
coibir a chamada guerra fiscal entre os entes tributantes, prtica
repudiada pela ordem constitucional:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTRIO. ISENO FISCAL.
ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVNIO
INTERESTADUAL (CF, ART. 155, 2, XII, g). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE
DESEQUILBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSO DE ISENO OPERAO DE AQUISIO
DE AUTOMVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIA ESTADUAIS. VIOLAO AO PRINCPIO
DA ISONOMIA TRIBUTRIA (CF, ART. 150, II). DISTINO DE TRATAMENTO EM
RAZO DE FUNO SEM QUALQUER BASE RAZOVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto
federativo reclama, para a preservao do equilbrio horizontal na
tributao, a prvia deliberao dos Estados-membros para a concesso de
benefcios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art.
155, 2, XII, g, da Constituio e como disciplinado pela Lei
Complementar n 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional.
2. In casu, padece de inconstitucionalidade formal a Lei
Complementar n 358/09 do Estado do Mato Grosso, porquanto
concessiva de iseno fiscal, no que concerne ao ICMS, para as
operaes de aquisio de automveis por oficiais de justia estaduais
sem o necessrio amparo em convnio interestadual, caracterizando
hiptese tpica de guerra fiscal em desarmonia com a Constituio
Federal de 1988. 3. A isonomia tributria (CF, art. 150, II) torna
invlidas as distines entre contribuintes em razo de ocupao
profissional ou funo por eles exercida, mxime nas hipteses nas
quais, sem qualquer base axiolgica no postulado da razoabilidade,
engendra-se tratamento discriminatrio em benefcio da categoria dos
oficiais de justia estaduais. 4. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada procedente. (ADI 4276, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal
Pleno, julgado em 20/08/2014)
(...) 8. A concesso unilateral de benefcios fiscais relativos ao
ICMS, sem a prvia celebrao de convnio intergovernamental, nos
termos do que dispe a LC n 24/75, recepcionada inequivocamente
consoante jurisprudncia da Corte, afronta ao disposto no artigo
155, 2, XII, g, da CRFB/88. 9. O comando constitucional contido no
art. 155, 2, inciso g, que reserva lei complementar federal regular
a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal,
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados
aplicado, in casu,
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 33
revela manifesta a inconstitucionalidade material dos
dispositivos da Constituio cearense que outorga incentivo fiscal
incompatvel com a CRFB/88. Precedentes: ADI 84, Rel. Min. ILMAR
GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/1996, DJ 19-04-1996). 10. A
outorga de benefcios fiscais relativos ao ICMS, sem a prvia e
necessria celebrao de convnio entre os Estados e o Distrito Federal
manifestamente inconstitucional. Precedentes: ADI 2906/RJ, rel.
Min. Marco Aurlio, 1.6.2011; ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurlio,
1.6.2011; ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 1.6.2011; ADI
3413/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 1.6.2011; ADI 4457/PR, rel. Min.
Marco Aurlio, 1.6.2011; ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa,
1.6.2011; ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1.6.2011; ADI
1247/PA, rel. Min. Dias Toffolli, 1.6.2011; ADI 3702/ES, rel. Min.
Dias Toffoli, 1.6.2011; ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
1.6.2011; ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1.6.2011; ADI
3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1.6.2011; ADI 2549/DF, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1.6.2011. (ADI 429, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014)
Como anotado pelo Min. Seplveda Pertence, quando do julgamento
da ADI 2377 MC: As normas constitucionais, que impem disciplina
nacional ao ICMS, so preceitos contra os quais no se pode opor a
autonomia do Estado, na medida em que so explcitas limitaes. O
propsito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma
balda, no valida a retaliao: inconstitucionalidades no se
compensam.
Quanto ao mais, recentemente o Supremo Tribunal Federal teve a
oportunidade de assentar a inconstitucionalidade, por duplo
fundamento, de determinada lei estadual concessiva de iseno fiscal
operao de aquisio de automveis por oficiais de justia: (a)
primeiramente porque inexistente, na hiptese, o j estudado convnio
interestadual a ser firmado no mbito do CONFAZ; e (b) tambm por
vislumbrar na norma violao ao postulado da isonomia tributria.
Eis o precedente:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTRIO. ISENO FISCAL.
ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVNIO
INTERESTADUAL (CF, ART. 155, 2, XII, g). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE
DESEQUILBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSO DE ISENO OPERAO DE AQUISIO
DE AUTOMVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIA ESTADUAIS. VIOLAO AO PRINCPIO
DA ISONOMIA TRIBUTRIA (CF, ART. 150, II). DISTINO DE TRATAMENTO EM
RAZO DE FUNO SEM QUALQUER BASE RAZOVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto
federativo reclama, para a preservao do equilbrio horizontal na
tributao, a prvia deliberao dos Estados-membros para a concesso de
benefcios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art.
155, 2, XII, g, da Constituio e como disciplinado pela Lei
Complementar
-
Pgina - 34
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
n 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In
casu, padece de inconstitucionalidade formal a Lei Complementar n
358/09 do Estado do Mato Grosso, porquanto concessiva de iseno
fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operaes de aquisio de
automveis por oficiais de justia estaduais sem o necessrio amparo
em convnio interestadual, caracterizando hiptese tpica de guerra
fiscal em desarmonia com a Constituio Federal de 1988. 3. A
isonomia tributria (CF, art. 150, II) torna invlidas as distines
entre contribuintes em razo de ocupao profissional ou funo por eles
exercida, mxime nas hipteses nas quais, sem qualquer base axiolgica
no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento
discriminatrio em benefcio da categoria dos oficiais de justia
estaduais. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
procedente. (ADI 4276, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 20/08/2014).
Assim, possvel afirmar que, ainda que existente o convnio
chancelando a referida benesse fiscal na hiptese, inconstitucional
materialmente seria a mesma por conta de afronta ao postulado da
isonomia, da que incorreta a assertiva da questo.
Na ocasio do julgado, ainda rememorou o Min. Luiz Fux a
jurisprudncia do STF que tem invalidado benefcios fiscais
concedidos a determinadas categorias do funcionalismo pblico sem
qualquer amparo na razoabilidade, citando nessa toada os seguintes
precedentes:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 271 DA LEI ORGNICA E
ESTATUTO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ---
LEI COMPLEMENTAR N. 141/96. ISENO CONCEDIDA AOS MEMBROS DO
MINISTRIO PBLICO, INCLUSIVE OS INATIVOS, DO PAGAMENTO DE CUSTAS
JUDICIAIS, NOTARIAIS, CARTORRIAS E QUAISQUER TAXAS OU EMOLUMENTOS.
QUEBRA DA IGUALDADE DE TRATAMENTO AOS CONTRIBUINTES. AFRONTA AO
DISPOSTO NO ARTIGO 150, INCISO II, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. A
lei complementar estadual que isenta os membros do Ministrio Pblico
do pagamento de custas judiciais, notariais, cartorrias e quaisquer
taxas ou emolumentos fere o disposto no artigo 150, inciso II, da
Constituio do Brasil. 2. O texto constitucional consagra o princpio
da igualdade de tratamento aos contribuintes. Precedentes. 3. Ao
direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do
artigo 271 da Lei Orgnica e Estatuto do Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Norte --- Lei Complementar n. 141/96. (ADI 3260,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
29/03/2007)
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. REMUNERAO DE
MAGISTRADOS. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DE REPRESENTAO. ISENO.
SUPERVENINCIA DA PROMULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. ISONOMIA
TRIBUTRIA. INSUBSISTNCIA DO BENEFCIO. 1. O artigo 150, inciso II,
da Constituio Federal, consagrou o princpio da isonomia tributria,
que
-
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
Pgina - 35
impede a diferena de tratamento entre contribuintes em situao
equivalente, vedando qualquer distino em razo do trabalho, cargo ou
funo exercidos. 2. Remunerao de magistrados. Iseno do imposto de
renda incidente sobre a verba de representao, autorizada pelo
Decreto-lei 2.019/83. Supervenincia da Carta Federal de 1988 e
aplicao incontinenti dos seus artigos 95, III, 150, II, em face do
que dispe o 1 do artigo 34 do ADCT-CF/88. Conseqncia: Revogao
tcita, com efeitos imediatos, da benesse tributria. Recurso
extraordinrio no conhecido. (RE 236881, Relator(a): Min. MAURCIO
CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002)
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAMILLO PIANA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
11. Na execuo de ttulo extrajudicial, tem se admitido que,
diante da no localizao do executado, seja determinado o arresto
executivo de seus bens por meio eletrnico, atravs do sistema
Bacenjud.
COMENTRIO
A execuo por quantia certa fundada em ttulo executivo
extrajudicial ocorre por meio de processo autnomo na forma do
disposto nos arts. 646 e segs. do Cdigo de Processo Civil.
Didaticamente, e conforme os ensinamentos do professor Fredie
Didier Jr., o referido procedimento executivo pode ser dividido nas
seguintes fases:
(i) uma fase inicial: com a propositura da demanda executiva e a
oportunizao de prazo ao executado para o cumprimento voluntrio da
prestao que lhe exigida; e
(ii) a fase da execuo propriamente dita, em que so engendradas
providncias para a satisfao compulsria da prestao exigida.
A fase inicial preliminar em relao subsequente, de modo que,
havendo pagamento voluntrio por parte do executado, a fase de
execuo forada sequer tem incio.
Com efeito, apresentada a inicial executiva, e desde que sobre
ela o magistrado tenha feito um juzo positivo de admissibilidade, o
executado ser citado pessoalmente (por mandado a ser cumprido pelo
Oficial de Justia), podendo adotar, em regra, algumas das seguintes
posturas:
(i) pagar voluntariamente o dbito em 3 dias, conforme autoriza o
art. 652 do CPC, beneficiando-se, em contrapartida, com a sano
premial do pargrafo nico do art. 652-A do CPC, isto , com a reduo,
pela metade, da verba honorria a ser paga ao exequente;
-
Pgina - 36
CEI-ADVOCACIA PBLICARODADA GRATUITA 27/02/2015
(ii) no pagar e apresentar embargos do devedor, no prazo de 15
dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao
(art. 738, CPC);
(iii) requerer, no prazo de 15 dias para apresentao de embargos,
o parcelamento do valor em execuo na forma do art. 745-A do
CPC;
(iv) no pagar nem apresentar embargos ou qualquer defesa.
Ressalta-se que os comentrios e consideraes at aqui expendidos
dizem respeito execuo de ttulo extrajudicial prevista no Cdigo de
Processo Civil, e no a procedimentos executivos especiais, como
aquele previsto na Lei n 6.830/80, que cuida da execuo fiscal, a
qual possui peculiaridades derrogatrias do regime comum do CPC
(p.ex.: impossibilidade de apresentao de embargos sem garantia do
juzo; possibilidade de citao pelo correio; prazo de 5 dias para
pagamento, etc).
Com efeito, comum a hiptese em que o executado no seja
encontrado para realizao do ato citatrio, hiptese em que o Oficial
de Justia poder arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para
garantia da execuo, conforme dispe o art. 653 do CPC:
Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor,
arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para garantir a
execuo.
Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto,
o oficial de justia procurar o devedor trs vezes em dias distintos;
no o encontrando, certificar o ocorrido.
Comentando o referido artigo da lei:
Embora o dispositivo fale em arresto, a providncia de que cuida
no idntica ao arresto cautelar de que falam os arts. 813 e 814 do
CPC. Com efeito, para que o oficial de justia possa arrestar os
bens do executado, na forma do art. 653 do CPC, no se exige a
caracterizao da situao de perigo de insolvncia. suficiente, para
tanto, que (i) o devedor no seja encontrado, como j se viu, pouco
importando se no foi localizado por esquivar-se intencionalmente
citao ou por fora to-somente das circunstncias e (ii) o oficial de
justia constate a existncia de bens penhorveis.
O instituto previsto no art. 653 cuida, em verdade, de uma
espcie de pr-penhora, e assim ele comumente conhecido na dogmtica
processual. Recebe essa designao porque o que ele viabiliza, a
rigor, a antecipao dos efeitos de uma futura penhora. Dentre eles,
tem-se a atribuio, ao exequente, do direito de preferncia na
participao do produto da expropriao do bem constrito (art. 6