REVISTA REPUBLICANArevista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/06/revista-9... · y Comercio Internacional : Claudia Ximena Fino Carantón Coordinador Programa de Ingeniería

REVISTAREPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana

No. 9 Julio-Diciembre de 2010 ISSN: 1909-4450

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DIRECTIVOS CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

Presidenta del Consejo Superior : Diana Josefina Téllez Fandiño

Rector : Gustavo Adolfo Téllez Fandiño

Vicerrector : José Miguel Pinilla Malagón

Jefe de Planeación : Jaime Andrés Arboleda Oviedo

Directora del Centro de Investigaciones : Diana Rocío Bernal Camargo

Decano Facultad de Derechoy Ciencias Políticas : Iván Alfonso Cancino González

Decana Facultad de Contaduría : María Cecilia Galindo de Galindo

Decana Facultad de Trabajo Social : Olga Lucia Pérez Ruiz

Decana Facultad de Finanzasy Comercio Internacional : Claudia Ximena Fino Carantón

Coordinador Programade Ingeniería Industrial : Ramón María Cubaque Mendoza

REVISTA REPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana


EDITORAClaudia Patricia Jiménez Fandiño

COMITÉ CIENTÍFICOGustavo Adolfo Téllez Fandiño

Rector de la Corporación Universitaria Republicana

Marcía Luz Solorza Luna, Ph.D.

Docente, Universidad Nacional Autónomade México - UNAM.

Miguel Ángel Urrego Ardila, Ph.D.Docente e investigador, Universidad

Michoacana de San Nicolás de Hidalgo,Morelia - México

Eduardo Rodríguez Martínez, Ph.D.Docente, Universidad Libre, Bogotá D.C.

Jaime Zuleta Marín, Ph.D.Docente, Corporación Universitaria Republicana

Antonio José Cancino, Ph.D.Docente Corporación Universitaria Republicana

Revista Republicana, es una publicación del Centro de Investigaciones de laCorporación Universitaria Republicana - Bogotá, D.C.

Los artículos publicados en la revista pueden ser reproducidos total oparcialmente, citando la fuente y el autor.

Enfoque o perspectiva de análisis y contenido de los artículos sonresponsabilidad de los autores.

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COMITÉ EDITORIAL

Diana Rocío Bernal CamargoAbogada. Especialista en Derechos Humanos,Universidad Complutense de Madrid; DEA enBioética y Biojurídica, Universidad Rey JuanCarlos de Borbón - España; candidata a doctoraen Bioética y Biojurídica, Universidad Rey JuanCarlos de España. Docente investigadora de laCorporación Universitaria Republicana.

Henry Bocanegra AcostaAbogado de la Universidad Libre. Licenciado enCiencias Sociales. Magíster en AdministraciónPública. Doctorante en Sociología Jurídica e Ins-tituciones Políticas. Docente investigador de laUniversidad Libre y de la Corporación Universi-taria Republicana.

Henry Torres VásquezAbogado. Doctor en Empresa y Sistema Penalde la Universitat Jaume I de Castellón España.Docente investigador de la Universidad Libre -Bogotá D.C.

Néstor Raúl Ramírez MorenoLicenciado en Ciencias Sociales de la Universi-dad del Tolima. Diplomado en Derechos Huma-nos. Maestría en Análisis de Problemas Políticos,Económicos e Internacionales Contemporáneos,I.A.E.D. - Universidad Externado de Colombia.Docente investigador de la Corporación Univer-sitaria Republicana.

Juan Trujillo CabreraAbogado de la Universidad Externado deColombia. Magíster Legum LL.M. de la Univer-sidad de Osnabrück (Alemania) Docente inves-tigador Corporación Universitaria Republicana.

Luis Andrés Fajardo ArturoAbogado. Master en Derecho Internacional Pú-blico de la Universidad de París II. Especialistaen Derechos Humanos, Universidad Alcalá deHenares (España). Docente investigador de laUniversidad Sergio Arboleda.

Pascual Amézquita ZarateAbogado Universidad Nacional de Colombia.Licenciado en Ciencias Sociales. Doctorante enEconomía ESEADE, Argentina. Docente investi-gador de la Universidad Sergio Arboleda.

Ronald Becerra RodríguezAbogado de la Universidad Libre de Colombia.Master of Laws LL.M with merit InternationalTrade Law de London Metropolitan University(Inglaterra). Docente investigador der la Corpo-ración Universitaria Republicana.

Sergio Roberto Matias CamargoAbogado. Doctor en Sociología Jurídica. Magísteren Estudios Sociales Interdisciplinarios. Docenteinvestigador de la Universidad Libre - Bogotá D.C.

Publicación semestralNúmero de ejemplares: 500

ISSN 1909-4450

Se pueden enviar observaciones y comentarios sobre los artículosy sobre la revista en general al e-mail: [email protected]

Información:Centro de Investigaciones

Cra. 7 No . 19-38 • PBX: 286 23 84 • Fax: 342 27 71E-mail: [email protected] • Bogotá, D.C., Colombia

Armada digital e impresión:Grafiweb Impresores Publicistas Tel.: 6945017

[email protected]

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PARES EVALUADORES

Ricardo Escobar DelgadoFilósofo de la Universidad Santo Tomás - Bogotá D.C. Especialista en Derechos Humanos.Especialista en docencia universitaria. Doctor en Ciencias Políticas y Sociología de la Univer-sidad Pontificia de Salamanca - España. Docente investigador, Programa de Doctorado enDerecho de la Universidad Libre - Bogotá D.C.

Omar Huertas DíazAbogado. Maestría en Derecho Penal. Universidad Libre, Bogotá D.C. Máster en DerechosHumanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica. Universidad Alcalá de Henares,Madrid, España. Doctorando Interdisciplinario en Sociedad de la Información y del Conoci-miento ©. Universidad Oberta de Cataluña, Barcelona, España (período docencia). DocenteUniversidad Nacional de Colombia

Elías Castro BlancoFilósofo. Especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Maestría en Historia. Candi-dato a Doctor en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Externadode Colombia. Docente investigador de la Facultad de Filosofía, Universidad Libre.

Over Humberto Serrano SuárezAbogado. Magíster en Estudios Políticos, Universidad Javeriana. Magíster Derecho Penal yCriminología, Universidad Libre, Bogotá D.C. Docente investigador, Universidad ColegioMayor de Cundinamarca.

Juan Pablo Galeano ReyAbogado. Magíster en Estudios Políticos, Universidad Javeriana.Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externadode Colombia. Docente investigador Universidad Libre - Bogotá D.C.

Hernán Martínez FerroFilósofo y magíster en Filosofía de la Universidad Nacional de Colombia. Candidato a Doc-tor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia.Docente investigador, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC.

Álvaro Castro MuñozEconomista, Universidad de Nariño. Magíster en Ciencia Política (PUJ). Magíster en Seguri-dad y Defensa (Escuela Superior de Guerra). Director del Consultorio de Pasantías y Prácti-cas Empresariales de la Facultad de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad de laUniversidad Militar Nueva Granada.

Raúl González RomeroAbogado. Maestría en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Docente investigador,Corporación Universitaria Republicana.

Wilson Libardo Peña MeléndezSociólogo. Magíster en Filosofía. Docente investigador, Facultad de Derecho de la Universi-dad Libre - Bogotá D.C.

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CONTENIDO

Pág.

EDITORIAL ......................................................................................................................... 9

NORMAS DE PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOSPARA LA REVISTA REPUBLICANA ............................................................................. 11

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

Problemas en la regulación e interpretación de la presunción de inocencia en laLey 906 de 2004

Eduardo Matyas Camargo ............................................................................................. 15

Análisis histórico y comparado del comercio electrónicoJuan Trujillo Cabrera, Ronald Becerra Rodríguez ........................................................ 37

La competencia y la intervención estatalMaría Elena Grueso Rodríguez ...................................................................................... 55

Fondos de Capital de Riesgo y las Pymes ColombianasCiro Germán López Díaz ................................................................................................ 67

COLABORADORES EXTERNOS

Aplicación de los Convenios de la OIT en materia de Derecho de AsociaciónSindical y Negociación Colectiva en las decisiones de los operadores judicialesen Colombia

Francisco Rafael Ostau De Lafont De Leon, Leidy Ángela Niño Chavarro ................ 89

Nación y nacionalismo en el Sáhara Occidental: una perspectiva desde elconstructivismo

Walter Cadena Afanador, Mónica Rosas Márquez ........................................................ 107

Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre los derechos de lasvíctimas

Álvaro E. Márquez Cárdenas ......................................................................................... 125

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Contenido

La persecución al terrorismo frente a los derechos humanos. Una mirada desdeel Derecho Penal Internacional

Henry Torres Vásquez .................................................................................................... 141

Representaciones sociales de los derechos humanos protegidos por el DIH:conceptualizaciones preliminares a un estudio analítico

Fernando García, Diana Bernal, Anyela Moreno ......................................................... 155

The danger of populism macroeconomic populism in Latin America. Is Colombiathe exception?

Rosalvina Otálora Cortés .............................................................................................. 173

De la crisis del positivismo jurídico al imperio de los principios en el nuevoderecho

Ferney Rodríguez Serpa, Pilar Ruiz Zapata ................................................................. 199

Historia y jóvenes: aproximaciones y perspectivas teóricasCarlos Arturo Reina Rodríguez ..................................................................................... 217

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EDITORIAL

Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • No. 9

Los desarrollos normativos y jurisprudenciales que Colombia ha tenido en los últimoslustros, especialmente desde la promulgación de una nueva Constitución Política en 1991,pero también los problemas y transformaciones sociales, económicas e institucionales que leha correspondido afrontar al país en tiempos recientes, constituyen un incentivo muy valiosoen el fomento de la investigación en general, pero muy en particular, en lo atinente al campojurídico y socio jurídico, de forma tal, que la investigación se convierte en un asunto impres-cindible, necesario y pertinente, en la búsqueda de la garantía, protección y defensa de losDerechos Humanos, sean estos de 1ª, 2ª o 3ª generación.

Desde esta perspectiva, el Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Repu-blicana continúa en su propósito de aportarle a la comunidad académica y al país en general,resultados de los múltiples procesos investigativos que se vienen desarrollando, visibili-zándolos a través de una nueva edición de la Revista Republicana. Esta publicación ha cum-plido con la periodicidad establecida y la observancia de unos requisitos y criterios depublicación que, entre otras cosas, permita su indexación por parte de COLCIENCIAS, esdecir, su inclusión en el Índice Bibliográfico Nacional, PUBLINDEX.

La Institución está empeñada en seguir avanzando en la consolidación del trabajo académicoque se viene realizando en su Centro de Investigaciones, y que constituye la razón de ser dela Revista Republicana. El Centro de Investigaciones es su cantera, su materia prima porexcelencia, y la Revista el medio más eficaz para hacer visible ante propios y foráneos, suproducción intelectual y la de connotados académicos, del orden nacional e internacional,externos a la Corporación Universitaria Republicana, que han honrado a la Revista con inte-resantes e importantes artículos.

En este número aparecen artículos producto de proyectos de investigación, en su mayoríaterminados, sobre unas temáticas pertinentes frente a los requerimientos de la administra-ción de justicia, los desarrollos sociales y normativos contemporáneos.

Editores

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Editorial

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Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • No. 9

NORMAS PARA LA PRESENTACIÓNDE ARTÍCULOSPARA LA REVISTA REPUBLICANA

Las directivas de la Corporación Universitaria Republicana y el Centro de Investigaciones,invitan a investigadores nacionales e internacionales a participar con sus artículos en laspróximas publicaciones de la Revista Republicana. Artículos que deben ser inéditos, productosde proyectos de investigación preferiblemente terminados; en temas relacionados con Derechoy ciencias sociales.

Para su recepción, evaluación y publicación los artículos deberán cumplir con lo siguiente:

1. Componentes:1. Resumen en español.2. Palabras clave.3. Abstract.4. Key-words.5. Introducción.6. Problema de investigación.7. Hipótesis de trabajo.8. Estrategia metodológica.9. Resultados.10. Conclusiones.11. Bibliografía.

2. Los artículos deberán tener un sustento bibliográfico. Las referencias bibliográficas tie-nen que hacerse de acuerdo con las normas nacionales e internacionales actualmenteutilizadas en este tipo de publicaciones (ICONTEC-APA).

3. En la primera página se debe hacer la correspondiente referencia a pie de página sobre elautor y sus calidades académicas e investigativas. Igualmente señalar el proyecto deinvestigación del cual procede el artículo y la institución que financia dicho proyecto.

4. Extensión máxima de 20 páginas, presentación en Word. papel carta, letra Arial 12 aespacio y medio.

La revista podrá publicar artículos que cumplan con los requisitos de forma y contenido yque hayan sido evaluados favorablemente por árbitro o par académico externo.

Los artículos podrán remitirse en medio físico a la sede administrativa de la CorporaciónUniversitaria Republicana, Centro de Investigaciones (Carera 7° No. 19-39, Piso 4°. Teléfono2862384) o a los correos [email protected]; [email protected]

Editor

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ARTÍCULOS

DE

INVESTIGACIÓN

REVISTAREPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana


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Eduardo Matyas Camargo

Grupo de Investigación Derecho PúblicoLínea Investigación Derecho Penal y Política Criminal

PROBLEMAS EN LA REGULACIÓNE INTERPRETACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DEINOCENCIA EN LA LEY 906 DE 2004*

Eduardo Matyas Camargo**Corporación Universitaria Republicana

”Cuando la inocencia de los ciudadanosno está asegurada, tampoco lo está la libertad”

Montesquieu (El espíritu de las leyes)1.

RESUMEN

La presunción de inocencia no siempre fueun principio del derecho penal. En la Anti-güedad, y hasta la edad Media, lo que pri-maba era la presunción de culpabilidad, quese corroboraba por los investigadores a tra-vés de métodos bárbaros como el potro, laprueba del fuego o el agua hirviente, que lle-vaba a los acusados a confesar de cuanto cri-men o delito fueran acusados.

Con el avance de las ideas racionalistas se abrepaso la desligitimación de la tortura y reful-ge la presunción de inocencia como principiosobre el que subyace el proceso penal: todoprocesado es inocente mientras no se esta-blezca su culpabilidad. Junto con esta conquistase abrieron paso otros derechos eregidos ennormas rectoras: el de legalidad de las pe-nas, el juez natural, la prohibición de la tortu-ra, la irretroactividad de las penas.

Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • núm. 9

La Revolución Francesa recogió estas garan-tías en la Declaración de los Derechos delHombre y el Ciudadano; y en adelante, lasconstituciones de las nacientes repúblicas ylas nuevas democracias recogerían estas con-quistas, que serían posteriormente plasmadosen los modernos sistemas procesales penales.

La primera mitad del siglo XX trajo consigodos guerras mundiales, con un alto legadode muerte y destrucción. Como respuesta secreó la Organización de las Naciones Uni-das (ONU), el sistema universal de derechoshumanos, los sistemas regionales como laOEA y el sistema Interamericano de Dere-chos Humanos, cuyas declaraciones y con-venciones recogen como derechos humanosel debido proceso, la presunción de inocen-cia y demás garantías procesales.

Las constituciones de Colombia consagraronen sus postulados estos nuevos derechos, y

Fecha de recepción: 28 de septiembre de 2010. Fecha de aceptación: 13 de octubre de 2010.

* Este artículo es producto de la investigación terminada “Los derechos fundamentales en el sistemapenal acusatorio”, de la línea de investigación Derecho Penal y Política Criminal, del Grupo deInvestigación Derecho Público, perteneciente al Centro de Investigaciones de la Corporación Uni-versitaria Republicana, Facultad de derecho y Ciencias Políticas, Grupo reconocido y categorizadopor Colciencias.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, especializado en Derecho Constitucionalen la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Investigador del Centro de Investigacionesde la Corporación Universitaria Republicana. Correo electrónico: [email protected]

1 MONTESQUIEU, M. Imprenta de Demonville, Madrid, 1821, Tomo 1, pág. 291.

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Revista Republicana

Problemas en la regulación e interpretación dela presunción de inocencia en la Ley 906 de 2004

de allí pasaron a los códigos penales y pro-cesales. En 1991 se renueva la organizaciónpolítica bajo el paradigma del Estado Socialde Derecho, que consagra las garantías pro-cesales como derechos fundamentales, dan-do inicio a la separación de la investigacióndel juzgamiento, prototipo que para hacerlorealidad hace necesario reformar el artículo250 de la Carta, y la expedición de un nuevocódigo (Ley 906 de 2004) basado en el siste-ma penal acusatorio, que recoge y amplía lasgarantías procesales.

El nuevo código procesal pretende ser am-pliamente garantista y protector de los de-rechos de los imputados o acusados,especialmente de la presunción de inocenciacomo parte del debido proceso. La investi-gación escruta el arraigo de este principioen el derecho internacional de los derechoshumanos y en la carta constitucional, y ana-liza el contenido y alcance de esta importan-te garantía, y su afectación por las reformasintroducidas a la Ley 906 de 2004.

Palabras clave: presunción, inocencia, siste-ma penal acusatorio, garantías procesales,iuris tantum, culpable, derecho, prueba.

ABSTRACT

Presumption of innocence was not always aprinciple of criminal law. In ancient times,and even in modern times, presumption ofguilt took precedent over innocence. In fact,questioners confirmed how guilt was thedefendant through barbaric techniques suchas the rack, the test of fire, or through boilingwater, which were methods that forced thedefendant to confess all the crimes oroffenses that had been previously charged.

Along with the progress of rationalist ideas,torture losses legitimacy while presumptionof innocence emerges as a principle thatunderlies the criminal process: any person ispresumed to be innocent until their guilt hasbeen established. Along with this achieve-ment, other rights emerged: prohibition of

torture; the principle of legality andexecution of sentences; the right to be judgedby a competent, independent, impartial andpreviously established judge, and the gene-ral principle of irretroactivity of law.

Subsequently, the French Revolutiongathered these principles and rights in theDeclaration of the Rights of Man and of theCitizen, and the newborn democracies andrepublics would collect them in theirconstitutional canons. Later, the modern cri-minal law eventually incorporated all theserights as the new principles of the criminalprocedure.

The first half of the twentieth centurybrought not only two world wars with theirlegacy of death and destruction, but also thecreation of the universal human rightssystem. Thus, the United Nations (UN), theOrganization of American States (OAS), andthe Interamerican Human Rights Commi-ssion were born, and their declarations andconventions added due process, presump-tion of innocence and other guarantees ashuman rights. Particularly, the successive ColombianConstitutions adjusted their spirit to thenewly recognized human rights, and all thoseprinciples were subsequently integrated intothe Colombian criminal law and criminalprocedure canons. Finally, the Colombianpolitical organization was reorganized in1991 under the paradigm of the Social Ruleof Law, and the new constitution officiallyrecognized all the principles attached to thedue process as fundamental rights.

As a consequence, the constitution of 1991allowed the integration of those new funda-mental rights into the political system, andalso established the pillars of the presentsystem of separation between prosecutionand investigation. Nevertheless, this modelrequired a new criminal law based on theadversarial criminal justice system in orderto collect and extend those proceduralguarantees. Therefore, the article 250 of the

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constitution was amended, and the bill for anew criminal law system passed and becamethe Act 906 of 2004.

Hence, the Act 906 of 2004 not only organizesthe new system, but it also protects therights of all defendants. Particularly, this actprotects the presumption of innocence as apart of due process, and it watches how dueprocess adjusts to the international humanrights laws and the Constitution. Moreover,it analyzes the content and scope of dueprocess, and how it may be influenced bythe subsequent amendments of the Act 906of 2004.

Key words: presumption, innocence,principle underlying the criminal process,adversarial criminal justice system,guarantees, iuris tantum, guilty, rights,proof.

INTRODUCCIÓN

A partir de 1991, con la entrada en vigenciade la nueva constitución se dio inicio a cam-bios profundos en el sistema procesal pe-nal. Primero se implantó un sistema mixto,para lo cual se creó la Fiscalía General de laNación; posteriormente, a través del ActoLegislativo 003 de 2002, se reformó el artí-culo 250 de la C.N. para dar paso al sistemaacusatorio, como paradigma del régimendemocrático, en él se erige como pieza fun-damental del debido proceso, y la presun-ción de inocencia.

La presunción de inocencia es mucho másantigua, y su implementación en los regíme-nes penales se remonta modernamente a laIlustración.

La Ilustración como movimiento intelec-tual, político y científico portentoso, trajola difusión de ideas humanas y racionales,y el advenimiento de nuevas institucionespolíticas y jurídicas, entre ellas la consa-gración del debido proceso en el régimenpenal, junto con el principio de legalidad,

el de la presunción de inocencia. Solo apartir de entonces se puede predicar, seestablece el proceso penal como un méto-do para establecer si el indiciado es o noculpable de un delito.

Antes de la Ilustración, lo que podría asimi-larse más a un proceso penal, no era otra cosaque la comunicación arbitraria de su culpa-bilidad, y el procedimiento solo buscaba con-firmar, así fuese a través de la tortura, comoen los procesos inquisitoriales, que el acusa-do era culpable: se buscaba de cualquier ma-nera la confesión como única respuesta, y conella, la codena.

Con la Ilustración el proceso penal evolucio-nó a una investigación, como un método quebusca develar la verdad a través de un con-junto de procedimientos y técnicas que res-peten, en primer lugar la dignidad humana,y en segundo lugar unas reglas prees-tablecidas que constituyen el régimen pro-cesal penal.

A partir de entonces no se da por sentado laculpabilidad del indiciado, sino se busca esta-blecer su posible responsabilidad: y esa bús-queda de la posible responsabilidad delacusado no se puede hacer de cualquier mane-ra: se requiere que exista previamente unadefinición de qué conductas constituyen undelito, qué sanción tiene esa conducta ilícita,qué personas pueden adelantar las pesquisasy juzgar al indiciado, qué procedimientos sonlos permitidos, y aún, qué tiempo hay para ello.

Solo entonces a partir de la Ilustraciónpodemos decir que surge esa institución ju-rídico-política que se conoce como la pre-sunción de inocencia, sin la cual, ningúnrégimen procesal penal puede reputarsecomo democrático.

Y es que no puede tenerse como democráti-co un sistema político que desconozca la pre-sunción de inocencia de los indiciados. Nadamás ilustrativo de la condición democráticao tiránica de un régimen, que el tratamientoque el Estado dé a los perturbadores del

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orden, bien sean de orden político o social:ambos ponen en peligro el orden estableci-do, y serán reprimidos y procesados con elmayor o menor respeto de las garantías ju-diciales y la presunción de inocencia, en lamedida en que el régimen sea más o menosdemocrático; o con el desconocimiento ma-yor o menor de estas garantías, en la medi-da en que el régimen sea más o menostiránico.

Por ello resalta la importancia de auscultar,si en el actual sistema procesal penal y en elactual régimen político se respeta, y en quémedida, el debido proceso, y en especial lapresunción de inocencia, que es piedra an-gular de todo régimen democrático.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Este artículo es producto de la investigaciónsobre el debido proceso en el Sistema PenalAcusatorio implantado en Colombia a tra-vés de la Ley 906 de 2004 que promulgó elnuevo Código de Procedimiento Penal, elque pese a su muy reciente establecimientoha sufrido una constante reestructuración,que en la mayoría de las veces tienden a de-bilitar las garantías del procesado.

Se busca establecer hasta dónde existe unadebida consagración normativa del debi-do proceso en Colombia, partiendo de laConstitución Nacional y de la Ley 906 de2004, hasta las leyes que modifican el sis-tema penal acusatorio, analizando o deve-lando que normas pueden desvirtuarla odebilitarla.

En la investigación analizan los siguientesproblemas:

a. Términos y alcances de la consagraciónde la institución de la presunción de ino-cencia en la Constitución Política deColombia.

b. Si la Ley 906 de 2004 preserva la insti-tución de la presunción de inocencia; y

si las leyes posteriores la han fortaleci-do o debilitado.

c. Si la presunción de inocencia se com-pagina con la normatividad jurídicainternacional, especialmente con la Con-vención Interamericana de DerechosHumanos (CIDH).

d. Si existen normas o instituciones en lasleyes colombianas y el Código de Pro-cedimiento Penal que debilitan o des-virtúan la presunción de inocencia.

e. Si el régimen político colombiano pro-mueve y acata el respeto a la presun-ción de inocencia o, por el contrario,actúa en contra y promueve su debilita-miento.

METODOLOGÍA

Se parte de una introspección histórico-po-lítica que busca ubicar el surgimiento de lainstitución analizada, sin la cual puede noser comprensible la consagración legislati-va de la presunción de inocencia, como underecho fundamental. Posteriormente sedesarrolla un análisis jurídico-dogmáticode la institución que busca definir sus ele-mentos y contenidos, extendiéndolos a lanormatividad internacional a maneracomparativa, para terminar con un análisisjurídico-político de la normatividad cam-biante y las declaraciones públicas del ré-gimen político.

RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN

En este acápite se presenta el resultado dela investigacion en lo referente al conceptode presunción de inocencia, precedentes his-tóricos, su arraigo constitucional, y en elderecho internacional convencional de de-rechos humanos, la consagración en el Códi-go de Procedimiento Penal, y críticas a lapresunción de inocencia, como institucionesy prácticas que la debilitan.

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La presunción de inocencia. Concepto

Resulta interesante anotar algunas de las di-versas definiciones que existen de la institu-ción de la presunción de inocencia a partir deldesarrollo del derecho penal liberal, cuya con-cepción y alcance se han venido profundizan-do a través de los últimos doscientos años.

Partiendo de las raíces de las dos palabrasque conforman el axioma, “presunción” vie-ne del latín praesumptio-ónis, que se traducecomo ‘idea anterior a toda experiencia, porsu parte, inocencia deriva de innocens-entis’que en latín significa virtuoso, “calidaddel alma de quien no ha cometido pecado”.

Por otra parte, el Diccionario de la LenguaEspañola de la Real Academia2 define la inocen-cia como ‘el estado del que está limpio deculpa’ y ‘excepción de culpa en un delito oen una mala acción’. A su vez dice que ino-cente es ‘el que está libre de culpa’ y ‘el queno daña, el que no es nocivo’.

La presunción de inocencia es de naturaleza ju-rídica inversa a la que se predica en relacióncon otras instituciones jurídicas, pues losdoctrinantes consideran que la presunción sur-ge del indicio. Así es que, “la presunción no es(…) que el juicio formado por el juez, valiéndo-se de un razonamiento inductivo o deductivopara afirmar la existencia de hechos desconoci-dos fundándose en hechos conocidos”3.

Por el contrario, la presunción de inocenciaes una institución que presume la condiciónde irresponsabilidad y ajenidad del indiciadoo procesado por el solo hecho de no habersido condenado en un juicio criminal. Es laprincipal garantía judicial, pues de ella se de-riva el derecho a controvertir las pruebas, e

incluso a ser declarado inocente, si el enteacusador no logra demostrar más allá de todaduda (o certeza, según el régimen procesal),que el acusado es el autor del hecho punible.

Entonces la presunción de inocente es unacondición prístina del individuo frente alEstado: él es inocente hasta que su respon-sabilidad se haya establecido en un senten-cia ejecutoriada.

Esta institución comparte las características delas presunciones de hecho, que admiten serdesvirtuadas, carga que le corresponde al entepersecutor del Estado. Al respecto de esta ca-racterística, la Corte Constitucional precisó:

“La presunción de inocencia es una pre-sunción iuris tantum que se distingue dela presunción iuris et de iure pues esta úl-tima no admite prueba en contrario. Lapresunción iuris tantum exime a quien laalega de la actividad probatoria. Bastacon caer en el supuesto del hechoindicadoir establecido por la norma paraque opere la presunción. Del hecho in-dicador, esto es, de la resolución de acu-sación no se deduce la culpabilidad delsindicado sino su inocencia. A diferen-cia de lo que ocurre con la presuncióniuris et de iure, la presunción iuris tantumadmite que el hecho indicador pueda serdesvirtuado. Es ahí donde aparece unaactividad probatoria, esto es, la accióndel Estado orientada a probar la culpa-bilidad del acusado y, desde esta pers-pectiva, a desvirtuar la presunción deinocencia cuando el juez por medio desentencia que pone fin a un proceso de-sarrollado con fundamento en todas lasgarantías de defensa y contradicciónconcluye la culpabilidad del imputado”4.

2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, XIX edición, Ma-drid, 1970. Pág. 754.

3 OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires, s.f. EditorialHeliasta. Pág. 604.

4 Corte Constitucional, sentencia T-827 de 2005, M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.Diez (10) de agosto dos mil cinco (2005).

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El reconocimiento jurídico de inocenciadeviene entonces en la garantía básica del pro-ceso penal, parte esencial del debido procesocomo regla del tratamiento del imputado, deljuicio, en sus diversas instancias hasta la ejecu-toria de la sentencia. En virtud de la misma,[escribe Cabanellas], la carga de la prueba deldelito y de la participación del procesado in-cumbe al acusador, pues la duda beneficia alacusado, y éste debe ser tratado como inocen-te hasta que no se pronuncie contra él la con-dena definitiva. Por ello los jueces no han dever automáticamente en el acusado al culpa-ble, por más que a ello tiendan los legos sinmás que la acusación del fiscal5.

Al respecto de la definición de la presunciónde inocencia la Corte Constitucional la pre-cisó en los siguientes términos:

Etimológicamente se entiende por pre-sumir, suponer algo por indiscutibleaunque no se encuentre probado. Lapresunción consiste en un juicio lógicodel constituyente o del legislador, porvirtud del cual, considera como ciertoun hecho con fundamento en las reglaso máximas de la experiencia que indi-can el modo normal como el mismo su-cede. La presunción se convierte en unaguía para la valoración de las pruebas,de tal manera que las mismas deben de-mostrar la incertidumbre en el hechopresunto o en el hecho presumido6.

Es importante recordar las reflexiones del pro-fesor Nicola Flamarino Dei Malatesta en su obraLógica de las pruebas en materia criminal, donderesalta que el principio de presunción de ino-cencia parte de la realidad material de que lamayoría de las personas no delinquen, por lotanto debe probarse lo contrario: En la mayor

parte de las veces, el hombre no comete accio-nes criminosas, y es, pues, inocente; por ello lainocencia se presume. Consiguientemente, lapresunción de inocencia no es sino una formaespecial de la gran presunción genérica que he-mos venido exponendo, es decir, que lo ordi-nario se presume. Y como el principio ontológicohace que se presume lo ordinario, y que lo ex-traordinario se pruebe, se sigue de ello que unavez abierto el debate penal, es la acusación laque tiene a su cargo la obligación de probar7.

Lejos está, entonces, que esta sea una garan-tía inocua o vacía, que carezca de efectos ma-teriales sobre el procesado. Por el contrario,puede decirse, teleológicamente, que buscaque el procesado o indiciado no sufra losrigores, las consecuencias, ni el tratamientode un persona condenada, verbi gracia, quetenga derecho a desvirtuar o controvertir lasacusaciones, que conserve la libertad duran-te el proceso, que no se expropie o impongamultas, que no se le recluya en establecimien-tos carcelarios para condenados, que no vearestringidos sus derechos políticos y el de-recho al trabajo, a la locomoción y demástratamientos y consecuencias que se le im-ponen a un reo rematado.

Antecedentes históricos

Ferrajoli resalta cómo la presunción de ino-cencia, aunque se remonta al antiguo dere-cho romano, fue oscurecida, cuando nosimplemente invertida por las prácticasinquisitivas desarrolladas en la Baja EdadMedia. Baste recordar que en proceso penalmedieval la insuficiencia de prueba, cuandodejaba subsistente una sospecha o una dudade culpabilidad, equivalia a una semi-prue-ba, que comportaba un juicio de semi-culpa-bilidad y la semi-condena a una pena leve8.

5 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Editorial Heliasta, BuenosAires, s.f. pág. 391.

6 Corte Constitucional, C-774 del 25 de julio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.7 DEI MALATESTA, Nicola Framarino, Lógica de las pruebas en materia criminal, Editorial Temis,

Bogotá, 1964, tomo 1, pág. 154.8 FERRAJOLI, Luigi, Ibíd., pág. 550.

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La historia registra que el jurista romanoUlpiano (casi unos doscientos años antes deCristo) dijo en una de sus tantas recopilacio-nes que “Es preferible dejar impune el deli-to de un culpable que condenar un inocente”.Este aforismo es uno de los más antiguos queregistra la institución.

En la Antiguedad y aún en la Edad Media,sobre el acusado recaía “la presunción deculpabilidad”, y la manera de confirmar di-cha presunción era la tortura, a través de lacual los sospechozos confesaban cualquier cri-men. Los métodos podían ser “el protro” ola mesa de tortura a través del estiramientode las extremidades que dislocaban los miem-bros, rompían los ligamientos y producíanirresisteibles dolores; las “pruebas de fuego”,como caminar sobre hogueras o provocarquemaduras, el “agua hirviendo”, que eravertida sobre el acusado para que confesa-ra. “Entonces el inocente sensible se llamaráreo si cree con esto hacer cesar el tormento”9.

“… un hombre no puede ser llamadoreo –escribió Beccaria– antes de la sen-tencia del juez, ni la sociedad puedequitarle la pública protección sino cuan-do este ha decidido que ha violado lospactos bajo los que le fue concedida”10.

El oscurantismo medieval poco a poco fuesucedido ante la ilustración que trajo la EdadModerna, en la que se retomaron algunasviejas instituciones y se desarrollaron nue-vos principios del derecho penal, como el dela legalidad de las penas que reclamaba en

1651 Thomas Hobbes, cuando admiradoexpresaba:

Cómo puede haber un delito para el queno hay sentencia, ni cómo puedeinfligirse una pena sin una sentencia pre-via”11, o del principio de justis-diccionalidad (juez natural) en que sedebe soportar toda sentencia: “ (…) vacontra la ley de naturaleza castigar al ino-cente, e inocente es quien judicialmentequeda liberado o reconocido como ino-cente por el juez”12; o de la equidad enque se deben fundar las penas: “Todaslas penas recaídas en seres inocentes, yasean grandes o pequeñas, van contra laley de la naturaleza, porque la pena seimpone solamente por transgresión dela ley, y por lo tanto no debe existir cas-tigo para el inocente…”13.

Esta institución cobró tanta relevancia quese convirtió en un preclaro derecho huma-no, consagrado en las diferentes declaracio-nes, desde la “Declaración de los derechosdel hombre y del ciudadano”, proclamadapor la Asamblea revolucionaria del pueblofrancés el 26 de agosto de 1789, cuando fueconsagrada en el acápite 9: “Todo hombreha de ser tenido por inocente hasta que hayasido declarado culpable…”.

A partir de entonces se continuó incluyendoen todas las demás declaraciones de derechos,incluyendo constituciones nacionales y decla-raciones universales14. De ahí que autores comoel profesor Osorio la definan como “la que

9 BECCARIA, César, De los delitos y de las penas. Altaya, Barcelona 1994. Pág. 55.10 Ibíd., pág. 52.11 HOBBES, Thomas, Leviatan. FCE, México 1994, pág. 238.12 Ibíd., pág. 228.13 Ibíd., pág. 259.14 Antes, como en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, estaba implíci-

ta, pero su redacción no era precisa “8. Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho aexigir la causa y naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a solicitarpruebas a su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimientounánime, no puede ser declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a presentar pruebas contra sí mismo;que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio de sus pares”.

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ampara, en los enjuiciamientos de tipo liberal,a los acusados, cuya responsabilidad debe pro-bar el acusador para fundar la condena”15.

Este principio penal tuvo una amplia difusiónentre los doctrinantes en el siglo XIX, comoJeremías Benthan, quien aseguraba que “la ino-cencia se debe presumir. No se trata de una de esasbellas máximas humanitarias que hacen más honoral corazón que a la experiencia de quienes la sostie-nen, sino de una máxima fundada sobre basessólidas”, bases que funda Benthan en la repug-nancia que siente el hombre de cometer “actosde maldad o de injusticia” que lo expone a laenemistad y la venganza; por la sanción políticaque le hace temer a las penas legales; por lasanción de la opinión por la cual puede per-der la estimación e incurrir en el reproche ydesprecio de la sociedad; y finalmente, por lasanción que predica la religión para toda cla-se de crímenes, así escapare a la sanción delos tribunales humanos16.

Pero se destaca entre todos ellos el profesorFrancesco Carrara, fundador de la EscuelaClásica Italiana, quien respecto al estado deinocencia expresó:

“El postulado de que parte la cienciaen esta segunda serie de estudios esla presunción de inocencia, y así la ne-gación de la culpa (...) Aquí dice ella:Protejo a este hombre porque es ino-cente, así lo proclamo hasta que nohayáis probado su culpabilidad (...)con los modos y las formas que yoprescribo, y que debéis respetar por-que ellas proceden también de dog-mas de absoluta razón”17.

En la Novena Conferencia InternacionalAmericana, reunida en Bogotá en 1948, fuepromulgada la Declaración Americana de losDerechos del Hombre, en la cual se incluyó

esa institución antes de la Declaración de lasNaciones Unidas en los siguientes términos:“Artículo 26: Se presume que todo acusadoes inocente, hasta que se pruebe que esculpable”.

Igualmente fue incluida en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos apro-bada por la asamblea general de los Estadospartes de la Organización de las NacionesUnidas (ONU) en 1948, quedando consagra-do esta garantía en el artículo 11:

Artículo 11.1. Toda persona acusada dedelito tiene derecho a que se presumasu inocencia mientras no se pruebe suculpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en el que se le hayan ase-gurado todas las garantías necesariaspara su defensa.

La presunción de inocencia en la Con-vencion Americana de Derechos Humanos

Posteriormente, al aprobarse la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos en la Con-ferencia Especializada Interamericana sobreDerechos Humanos, en San José de CostaRica, el 22 de noviembre de 1969, la presun-ción de inocencia fue incluida dentro de lasgarantías judiciales en el numeral 82, al si-guiente tenor:

Artículo 8.2. Convención Interameri-cana de Derechos Humanos: Toda per-sona inculpada de delito tiene derechoa que se presuma su inocencia mien-tras no se establezca legalmente su cul-pabilidad.

La Convención Americana de Derechos Hu-manos fue adoptada mediante la Ley 16 de1972, y rige para Colombia a partir del 18 dejulio de 1978.

15 Ídem., pág. 604.16 BENTHAN, Jeremías, Tratados de las pruebas judiciales, Ediciones Jurídicas Europa América,

Buenos Aires, 1959, tomo 1, pág. 360.17 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Editorial Temis, Bogotá, 1983.

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Arraigo constitucional de la presunción deinocencia

La Constitución de 1991 que consagra el Es-tado Social de Derecho introdujo en su textola noción de derecho fundamental.

La presunción de inocencia quedó consagra-da en la Carta Política como derecho funda-mental en el artículo 29, y la misma estableceel derecho de todas las personas a que sepresuma legalmente su inocencia mientras nohayan sido vencidas en juicio con el plenode todas las garantías judiciales: “Toda per-sona se presume inocente mientras no se lehaya declarado judicialmente culpable”18.

Al respecto del rango constitucional del con-tenido y alcance de esta importante garantíaprocesal ha razonado la Corte Constitucio-nal en los siguientes términos:

La presunción de inocencia en nuestroordenamiento jurídico adquiere el ran-go de derecho fundamental, por vir-tud del cual, el acusado no estáobligado a presentar prueba algunaque demuestre su inocencia y por elcontrario ordena a las autoridades ju-diciales competentes la demostraciónde la culpabilidad del agente. Este de-recho acompaña al acusado desde elinicio de la acción penal (por denun-cia, querella o de oficio) hasta el falloo veredicto definitivo y firme de cul-pabilidad, y exige para ser desvirtua-da la convicción o certeza, más allá deuna duda razonable19, basada en el ma-terial probatorio que establezca los ele-mentos del delito y la conexión delmismo con el acusado. Esto es así, por-que ante la duda en la realización delhecho y en la culpabilidad del agente,se debe aplicar el principio del in dubio

pro reo, según el cual toda duda deberesolverse en favor del acusado.

La presunción de inocencia se encuen-tra reconocida en el artículo 29 inciso4.º de la Constitución Política, manda-to por el cual: “Toda persona se pre-sume inocente mientras no se la hayadeclarado judicialmente culpable”. Estepostulado cardinal de nuestro ordena-miento jurídico, no admite excepciónalguna e impone como obligación lapráctica de un debido proceso, deacuerdo con los procedimientos que laConstitución y la ley consagran paradesvirtuar su alcance20.

Principio de no autoincriminación

Este derecho constitucional y legal deguardar silencio va indisolublemente unidoa la presunción de inocencia, puesto que elsilencio respecto a una imputación oacusación no puede tenerse como prueba ensu contra, ello no desvirtúa su inocencia, quese mantiene incólume mientras el fiscal nopresente las pruebas que establecen laculpabilidad.

Pero no siendo suficiente el enunciado ge-neral, este derecho fue ampliamente desa-rrollado en la Ley 906 de 2004 en lossiguientes términos:

“Artículo 8: En desarrollo de la actua-ción, una vez adquirida la condiciónde imputado, este tendrá derecho, enplena igualdad respecto del órgano depersecución penal, en lo que aplica a:

a. No ser obligado a declarar en con-tra de sí mismo ni en contra de sucónyuge, compañero permanente oparientes dentro del cuarto grado

18 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA (comentada) Editorial Leyer, 1998, pág. 77.19 La ley 906 no había sido expedida cuando la Corte Constitucional emitió esta sentencia, no exige la

existencia de la “duda razonable”, sino de cualquier duda, como se establece en el artículo 7 del C.P.P.20 Corte Constitucional, C-774 del 25 de julio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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de consanguinidad o civil, o segun-do de afinidad.

b. No autoincriminarse ni incriminara su cónyuge, compañero permanen-te o parientes dentro del cuarto gra-do de consanguinidad o civil, osegundo de afinidad.

c. No se utilice el silencio en su contra.

d. No se utilice en su contra el conte-nido de las conversaciones ten-dientes a lograr un acuerdo parala declaración de responsabilidaden cualquiera de sus formas o deun método alternativo de soluciónde conflictos, si no llegaren aperfeccionarse.

En este artículo se amplía la protección cons-titucional a guardar silencio al núcleo fami-liar, como ente fundante de la sociedad quedebe tener una especial protección; y por-que se considera que los seres humanos sedeben en primer lugar a sus progenitores ya su familia, ya que obligar a un ciudadano aatacar su núcleo más íntimo iría contra lanaturaleza humana, contra quienes tiene lasprimeras obligaciones de apoyo pecuniariasy morales, su solidaridad por ser extensiónde su ser, especialmente en un Estado conpretensiones humanas.

Es de resaltar el reconocimiento del consti-tuyente a la persona y a la familia, ya quepone la protección por encima de la mismasociedad y del Estado: la razón de Estado osocial no puede servir de pretexto para atro-pellar la dignidad humana, ni a su familia,preservándola a través del derecho a guar-dar silencio, que implica no tener consecuen-cias adversas a quien ejerza este derecho, ya no ser compelido o torturado para obte-ner que hable rompiendo el silencio.

Esta institución es una conquista de la hu-manidad, ya que durante mucho tiempo pri-mó la razón de Estado por encima delindividuo, y se autorizaba la tortura contra

el acusado o su familia. Ello no solamenterigió en la Antiguedad, en la Edad Mediadurante la Inquisición, sino hasta hace pocoen los regímenes totalitarios, como el nazi oel stalinista, llegando hasta nuestros días através de las dictaduras militares que lo con-virtieron en método de investigación.

Este derecho de guardar silencio tiene arrai-go constitucional en el artículo 33 de la Cartaconstitucional, donde se amplía igualmenteal núcleo familiar más íntimo como se reco-ge en la Ley 906, pero resulta afortunada-mente más amplio que el establecido en laConvención Americana de Derechos Huma-nos que hace de él un derecho intuito perso-nal, sin incluir al núcleo familiar. Veámoslocomo está allí establecido:

Artículo 8-2. Convención americana deDerechos Humanos (…)

Durante el proceso, toda persona tie-ne derecho, en plena igualdad, a lassiguientes garantías mínimas:

(…)

g) Derecho a no ser obligado a decla-rar contra sí mismo ni a declararseculpable.

Este principio es, en últimas, protector de ladignidad humana y límite al uso de la fuer-za física o moral en la búsqueda de la prue-ba que establezca la culpabibilidad delprocesado. Al respecto señaló la Corte Cons-titucional:

En desarrollo y aplicación de la prima-cía de la dignidad humana, el modernoderecho penal, abandonando definiti-vamente los métodos de averiguaciónde la verdad que prescisdiendo de esteconcepto admitian cualquier forma dellegar a ella, prescribe las presiones ejer-cidas sobre los acusados o sus familia-res, que bajo el apremio del juramentoo cualquier otra forma de intimidacionmoral, conduzcan al declarante a con-

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fesar su delito o a delatar a aquelloscon quienes está unido por vínculosmuy cercanos de parentesco21.

La presunción de inocencia como principiodel debido proceso

La garantía de la presunción de inocenciaque goza el procesado es igualmente parteintegrante del debido proceso, y como talquedó incorporada en el inciso cuarto delartículo 29 de la Carta constitucional, juntocon otras garantías como la de la legalidadde las penas, la irretroactividad de la leypenal, juez natural, acatamiento irrestrictode los procedimientos e instancias que es-tablezca la ley procesal, y el derecho a ladefensa.

A partir de la previsión constitucional en elartículo 29 la presunción de inocencia adquie-re la categoría de derecho fundamental y esrecogida en el artículo 7 de la Ley 906 2004,entre los primeros artículos, en los que seestablecen los principios rectores del códi-go, en el cual se adicionó que la carga de laprueba le corresponde al órgano de perse-cución penal y que para proferir sentenciadebe existir prueba de la responsabilidadpenal del acusado más allá de toda duda:

“Art. 7º—Presunción de inocencia e indubio pro reo. Toda persona se presu-me inocente y debe ser tratada comotal, mientras no quede en firme deci-sión judicial definitiva sobre su respon-sabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al ór-gano de persecución penal la carga dela prueba acerca de la responsabilidad

penal. La duda que se presente se re-solverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse estacarga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoriadeberá existir convencimiento de laresponsabilidad penal del acusado,más allá de toda duda.

Debe resaltarse que a través de esta normaprocesal, se impone el deber a los funciona-rios judiciales de no solo presumir la inocen-cia, sino darle tratamiento de inocente hasta quehaya una decisión judicial ejecutoriada, con im-portantes consecuencias, como la preserva-ción de la libertad durante todo el proceso,con la imposibilidad de toda limitación, asísea domiciliaria, e incluso la posibilidad desalir del país sin ninguna limitación.

En la práctica, los funcionarios judicialesdesconocen flagrantemente este principiorector, e invocan para ello el artículo 295 delCódigo de Procedimiento Penal que autori-za la limitacion de la libertad en formaexepcional, si se reúnen los requisitos cons-titucionales de necesidad, adecuación, pro-porcionalidad y razonabilidad22.

Entonces la Corte Constitucional razona dela siguiente manera:

4.4.4. La exigencia de justificación deuna medida de aseguramiento con baseen cualquiera de las finalidades cons-titucionalmente admisibles, se convier-te así mismo en un mecanismo desalvaguarda del principio de presun-ción de inocencia, del cual se deriva la

21 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1287 del 5 de diciembre de 2001. M.P. Marco GerardoMonroy Cabra.

22 Art. 295. —Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventiva-mente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo po-drán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcionaly razonable frente a los contenidos constitucionales.

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proscripción de toda prolongación in-justificada de una detención preventi-va, de tal manera que se convierta enun cumplimiento anticipado de la pena.Así lo señaló la Corte al declarar que:“Los artículos 29 de la Constitución y9.° del pacto internacional de derechosciviles y políticos impiden que, conbase en simples indicios, se persista enla prolongación de la detención luegode un cierto lapso que de ninguna ma-nera puede coincidir con el término dela pena ya que siendo ello así desvir-tuaría el carácter eminentementecautelar de la detención preventiva queterminaría por convertirse en un anti-cipado cumplimiento de la pena y semenoscabaría el principio de presun-ción de inocencia”23.

La “inocencia” es un concepto teóricoreferencial, que adquiere sentido sólo cuan-do existe la posibilidad de que tal o cual per-sona sea culpable de un determinado delito,pues la situación normal de los ciudadanoses la de “libertad”; en otras palabras, nor-malmente su condición básica es el de estaren libertad, entendida esta como libertad fí-sica, de movimiento o desplazamiento, sinreferencia alguna al derecho o al procesopenal. Pero toma sentido cuando esa mismapersona se ve involucrada en el ámbito regi-do por las normas procesales, caso en el cualtiene sentido decir que es “inocente”, puesbajo esa condición de procesado su libertadse halla amenazada.

Este principio de la desvirtuación de la pre-sunción de inocencia por la fiscalía a travésde un juicio es también conocido como prin-cipio de jurisdiccionalidad, como lo mencio-na el profesor Ferrajoli:

Principio de jurisdiccionalidad y presun-ción de inocencia. Si la jurisdicción es laactividad necesaria para obtener la

prueba de que un sujeto ha cometidoun delito, hasta que esa prueba no seproduzca mediante un juicio regular,ningún delito puede considerarse co-metido y ningún sujeto puede serconsiderado culpable ni sometido apena. En este sentido el principio dejurisdiccionalidad –al exigir en su sen-tido lato que no exista culpa sin juicio(axioma A7), y en sentido estricto queno haya juicio sin que la acusación seasometida a prueba y a refutación (te-sis T63)– postula la presunción de ino-cencia del imputado hasta prueba encontrario sancionada por la sentenciadefinitiva de condena. Se trata, comoafirmó Luigi Luccini, de un “corolariológico del fin racional asignado al pro-ceso” y al mismo tiempo, de la “pri-mera y fundamental garantía que elprocedimiento asegura al ciudadano:presunción juris, como suele decirse,esto es, hasta prueba en contrario”. Laculpa y no la inocencia debe ser de-mostrada; y es la prueba de la culpa–y no de la inocencia, que se presumedesde el principio– la que forma el ob-jeto del juicio24.

El principio de inocencia influye en el proce-so penal, básicamente en la actividad proba-toria, pues impone al órgano estatal depersecución penal la carga de demostrar laculpabilidad del imputado mediante la rea-lización en el juicio oral de pruebas indu-bitables. Correlativamente el acusado no estáen la obligación de demostrar su inocencia,pues ella se asume.

Prohibición de la responsabilidad objetiva

Otra de las instituciones de gran valor quese consagra en la ley penal colombiana erigi-da como principio rector es la prohibición dela responsabilidad objetiva en la comisiónde una conducta típica, prohibición que tie-

23 Sentencia C-301 de 1993.24 FERRAJOLI, Op. cit., pág. 549.

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ne un nexo inescindible con la presunción deinocencia, pues no basta que se pruebe porla fiscalía la realización o ejecución de unaconducta definida en la ley penal, sino quese debe comprobar la culpabilidad, como su-puesto ineludible y necesario de la respon-sabilidad, lo que significa que “la actividadpunitiva del Estado tiene lugar solo sobre labase de la responsabilidad subjetiva de aque-llos sobre quienes recaiga”25.

Este es un principio fundamental de nuestraConstitución, recogido en el artículo 12 delCódigo Penal, en el acápite de las normasrectoras.

Es fundamental resaltar su importancia yvigencia, por cuanto hoy se abren paso ennuestro país y el mundo renovadas teoríasde la responsabilidad “objetiva” a través dela autoría mediata, según la cual, se es igual-mente responsable por todo lo que realiceun “aparato organizado de poder”, cuandose tiene alguna capacidad de mando o de-terminación de sus decisiones generales odirectrices, aunque no haya participado oconocido la decisión de realizar determina-dos hechos, por lo cual su responsabilidadse deriva de su posición dominante o deter-minante de las políticas generales de dichaorganización. O por la coautoría impropia,donde se condena a los determinadores deuna política (directriz), como coautores im-propios, a través de la figura de la divisióndel trabajo, no como determinadores.

El principio jurídico vigente en la norma le-gal es el de la responsabilidad personal y sub-jetiva en todo lo que haya promovido oparticipado, a título de autor, coautor o par-tícipe, en la modalidad de determinador ocómplice. El debate resulta pertinente y ne-cesario porque, si bien es cierto, alguienpuede formar parte de una organización cri-

minal, y haber participado en la elaboraciónde sus políticas directrices, estas a través desus ejecutores pueden desbordar las políti-cas trazadas, con lo cual pueden hacer res-ponsables a quienes tenían capacidad dedeterminación sin que hayan conocido, par-ticipado o consentido en la realización dedeterminados delitos; esto resulta violatoriodel principio de la responsablidad personaly subjetiva como base de la responsabilidadpenal.

Pero también es necesario sopesar si son ono responsables los integrantes o colabora-dores, o quienes tengan capacidad de deci-sión en el mando o política de unaorganización criminal o “aparato organiza-do de poder”, si siguen colaborando, parti-cipando o determinando políticas despuésque esta organización o aparato ha realiza-do conductas delictivas derivadas o aparen-temente desbordadas de las orientacionesaprobadas. El apoyo a estas organizacionesdespués de hechos aparentemente desbor-dados y altamente reprobables puedeconsiderarse como indicio o prueba de laaprobación de esta clase de hechos, pues deotra forma, el resultado lógico de suimprobación o rechazo es la condena o laseparación de dicha organización, ya que deno ser así constituye una aprobación implíci-ta, y en ocasiones explícita, de tales desmanes.

De todas formas, el debate sobre la necesi-dad de desvirtuar la presunción de inocenciasobre responsabilidad personal y subjetiva enla comisión de los delitos se halla vigente enColombia, aunque ya se han dado condenasbajo la modalidad de la responsabilidad jurí-dica por las directrices, como en el caso delas muertes ocurridas en el poblado de Ma-chuca, Antioquia, donde la Corte Suprema deJusticia condenó a todos los integrantes delComando Central de ELN como ”autores

25 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-626 del 21 de noviembre de 1996, M.P. José Grego-rio Hernández. En Código de Procedimiento Penal, comparado, comentado, jurisprudencia, AntoineJ. Stepanian y Carlos Duarte Pulido. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2002, Tomo 1, pág.180.

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impropios” por orientar en forma general lavoladura de oleoductos26, y en el atentadocontra el club El Nogal en Bogotá27. En estosdos casos no hubo prueba del conocimientodirecto y subjetivo de los mandos guerrille-ros en los hechos procesados.

Presunción de inocencia e in dubio pro reo

La presunción de inocencia conlleva en for-ma implícita el principio de el in dubio proreo, de tal forma inescindible que así quedóplasmado en la Ley 906 en su redacción en elartículo 7. Por lo tanto la presunción de ino-cencia solo se considera rebatida cuando seha desvirtuado más allá de toda duda, puessi existe ésta en cualquier intensidad deberesolverse a favor del procesado.

Consecuencia de todo esto es la necesidaddel convencimiento del juez de la responsa-bilidad penal de procesado, pero siempremás allá de toda duda, es decir de la no exis-tencia de duda alguna, así sea la más leveduda, no solamente la existencia de una dudarazonable o profunda duda, como preten-den algunos operadores judiciales, y comoestaba estipulada antes, y recogían las Cor-tes en sus pronunciamientos, sino de duda,en sentido lato, absoluto.

El principio del in dubio pro reo tambien esconocido como favor rei . Este principio fun-damental era denominado por Carnelutti,favor inocentiae. Luigi Ferrajoli, en su obra

Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal,al hacer un análisis del principio favor rei,establece:

(...) el principio favor rei del que la máxi-ma in dubio pro reo es corolario (...) sinoque es incluso una condición necesariapara integrar el tipo de certeza racio-nal perseguida por el garantismo pe-nal (...)

En este orden de ideas, siguiendo a Farrajoli,es oportuno incluir para este estudio, sobrela base del criterio sustentado, respecto a laduda o incertidumbre en la aplicación de lasnormas, que:

La incertidumbre puede ser de dostipos: de hecho y de derecho (...) losdos tipos de certeza o incertidumbreson independientes entre sí, en el sen-tido que se puede dar certeza de he-cho, sin ninguna certeza de derechoy viceversa (...) Incertidumbre de he-cho y de derecho provienen en reali-dad de causas distintas, (.. .) Laincertidumbre de derecho: dependede la igual opinabilidad de las variascalificaciones jurídicas posibles delhecho considerado probado. La in-certidumbre de hecho: depende de laigual plausibilidad probatoria de lasvarias hipótesis explicativas del ma-terial probatorio recogido (...) La pri-mera señala un defecto de estricta

26 Aunque la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia había absuelto alComando Central del ELN por los hechos de Machuca, la CSJ reversó esta sentencia y los condenópor considerar que el atentado al oleoducto era producto de la directriz de la dirección del ELN derealizar atentado contra los oleoductos. Casación Rad. 23.825 del 7 de marzo de 2007, M.P. JavierZapata Ortiz: ”7. Sin embargo, como se constata en las reflexiones anteriores, la Sala difiere tanto de laProcuradora 161 Judicial Penal II, como del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cuanto340 ellos, en la demanda y en el concepto, respectivamente, sostienen que en este caso específico los procesadosdeben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados de poder; y,en cambio, para la Sala de Casación Penal, la coautoría predicable de los procesados es simplemente coautoríaimpropia, por división del trabajo en la empresa criminal común, perteneciente por igual a los subversivosque dinamitaron a propia mano el oleoducto, como a los cuadros de mando del Ejército de Liberación Nacionaly de sus frentes de combate”.

27 El juez octavo penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó al Secretariado, por considerarque este era responsable de la aprobación de una política terrorista en las ciudades.

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legalidad, esto es la debilidad ocarencia de las garantías penales quepermiten la decibilidad de la verdadjurídica. La segunda, señala un de-fecto de la estricta jurisdiccionalidad,esto es, la debilidad o carencia de lasgarantías procesales que permiten ladecisión de la verdad fáctica (...) Am-bas soluciones expresan poder de in-terpretación o de verificación jurídicacuando las incertidumbres resueltasson de derecho, y poder de compro-bación probatoria o de verificaciónfáctica cuando las incertidumbres re-sueltas son de hecho (...)”28.

Afectación de la garantía de presunción deinocencia por la Ley 1142 de 2007

El nuevo código procesal penal consagradoen la Ley 906 de 2004 tenía la pretensión deser un estatuto garantista, propio del siste-ma democrático y del Estado Social deDerecho, el más avanzado, y en él se consa-graron los principios constitucionales comoel fundamento de la restricción de la liber-tad, el debido proceso y la presunción deinocencia como principio rector.

Sin embargo, debido a la alta incidencia dela delincuencia asociada a miseria y lamarginalidad, se expidió una ley modi-ficatoria del código que reglamentaba yexpandia las causales para imponer las me-didas de aseguramiento asociadas a delitosque para el efecto denominó de alto impactosocial, afectando no solo la libertad, comoderecho especialmente protegido, sino lapresunción de inocencia, que pese a lo quese diga, se ve afectada cuando se impone unamedida de aseguramiento en centro carcela-rio, ya que esta medida, aunque se niegue,es una especie de pena anticipada.

Al respecto señaló la Corte Constitucionalen la sentencia C-301 de 1993:

La exigencia de justificación de unamedida de aseguramiento con base encualquiera de las finalidades constitu-cionalmente admisibles, se convierteasí mismo en un mecanismo de salva-guarda del principio de presunción deinocencia, del cual se deriva la pros-cripción de toda prolongación injusti-ficada de una detención preventiva, detal manera que se convierta en un cum-plimiento anticipado de la pena. Así loseñaló la Corte al declarar que: “Losartículos 29 de la Constitución y 9.° delpacto internacional de derechos civi-les y políticos impiden que, con baseen simples indicios, se persista en laprolongación de la detención luego deun cierto lapso que de ninguna mane-ra puede coincidir con el término de lapena ya que siendo ello así desvirtua-ría el carácter eminentemente cautelarde la detención preventiva que termi-naría por convertirse en un anticipadocumplimiento de la pena y se menos-cabaría el principio de presunción deinocencia29”.

Las nuevas disposiciones introducidas porla Ley 1142 de 2007, no solo desconocen elrespeto por la dignidad humana, en la me-dida en que prescriben el internamiento deuna persona en un centro carcelario a partirde unas normas frías y abstractas, quepriorizan la punibilidad, la modalidad y lagravedad de la conducta, el tener anotacio-nes (denuncias o capturas anteriores a lanueva situación), sin sopesar la necesidad dela medida de acuerdo con las circunstanciasdel caso concreto. Por esta vía se llega a underecho penal peligrosista y de máximo rigor,pues la persona que incurra en cualquiera delas conductas previstas en las nuevas causalesintroducidas por la Ley 1142 se consideradañina para la sociedad, situación que resul-ta contraria a la presunción de inocencia,(artículo 29 C.P.), al principio de excepcio-

28 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, 4ª. Edición, Madrid,2000.

29 Sentencia C-301 del 2 de agosto de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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nalidad de la detención preventiva (artículo250 C.P.), y a los principios humanistas recogi-dos en el artículo 1.º de la Constitución.

A tal punto que la detención domiciliaria, unamedida menos restrictiva del derecho a lalibertad, se restrinje no solo para los delitosde conocimiento de los jueces especializados,sino para decenas de otras conductas que elEstado considera que son representativas delos ilícitos que entrañan los más graves aten-tados contra los bienes jurídicos de particu-lar relevancia para la comunidad; de estamanera se afecta la presunción de inocencia,al ser considerado el imputado a priori unindividuo peligroso30.

Si bien la Corte ha declarado la compatibili-dad de la detención preventiva con el prin-cipio de presunción de inocencia31, hadestacado también la necesidad de su justi-ficación en fines y razones que sean consti-tucionalmente admisibles. Al respecto haindicado que:

“[P]ara que proceda la detención pre-ventiva no sólo es necesario que secumplan los requisitos formales y sus-tanciales que el ordenamiento impone,sino que se requiere, además, y con unineludible alcance de garantía, quequien haya de decretarla sustente sudecisión en la consideración de las fi-nalidades constitucionalmente admisi-bles para la misma”32.

Los nexos entre el principio de presunciónde inocencia y la necesidad de vincular aunos fines constitucionalmente admisibles lamedida de detención preventiva fueron des-tacados así por la jurisprudencia:

Es importante precisar que la resolu-ción de detención preventiva no con-lleva en todos los casos la privaciónefectiva y material de la libertad in-dividual. En realidad, bajo el supues-to de que el procesado se encuentraamparado por la presunción de inocen-cia incluso durante la etapa deljuzgamiento, “la restricción de su li-bertad sólo puede estar determinadapor la necesidad de que se cumplanlos fines de la investigación penal”33.

En igual sentido señaló la Corte Constitucional:

La medida de aseguramiento consis-tente en detención preventiva no com-porta siempre la privación efectiva dela libertad, pues dada la presunciónde inocencia que acompaña al proce-sado durante toda la investigaciónpenal, la restricción de su libertad sólopuede estar determinada por la nece-sidad de que se cumplan los fines de lainvestigación penal34. (Énfasis de laSala).

De esta manera la Corte Constitucional pre-serva en parte el principio de la presunciónde inocencia frente a la afectación mayor quese introdujo a través de la Ley 1142 de 2007,pese a lo cual se mantiene la medida de ase-guramiento en centro carcelario no comoexcepcional, sino generalizada para los deli-tos con pena mínima superior a los 4 años deprisión, de conocimiento de la justicia espe-cializada, o con anotaciones por capturasdentro del año anterior, pero Nunca sin des-conocer los contenidos constitucionales denecesidad, proporcionabilidad y razona-bilidad, que permanecen incólumes pese a

30 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-318 de 2008, 9 de abril de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.31 Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.32 Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.33 Sentencia C-634 de 2000. Referencia a la sentencia C-549 de 1997. Subrayado por fuera del texto

original.34 Sentencia C-549 del 30 de octubre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Subrayado por fuera del texto

original.

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las modificaciones introducidas, como lo re-salta la Corte Constitucional.

Los privilegios de la presunción de ino-cencia no son absolutos. La positivizaciónnegativa

La presunción de inocencia conlleva desdeel punto de vista teleológico la proteccióndel indiciado o acusado de no sufrir una se-rie de restricciones, imposiciones y privacio-nes, que se hallan reservadas exclusivamentepara el condenado, tales como el ser reclui-do en una cárcel, que el órgano penitencia-rio disponga donde debe ser recluido, quérestricciones debe soportar, que pague de-terminada multa si el delito la contempla,entre otras muchas consecuencias, como verafectada su vida social y laboral, su movili-dad, el ejercicio de sus derechos políticos yde contratación con el Estado.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudenciaconsideran que los privilegios que otorga lapresunción de inocencia no son absolutos porel hecho de pesar sobre el acusado oindiciado una investigación o un proceso, yque por esa razón se le pueden limitar cier-tos privilegios o garantías, ya que no puedeser igual un individuo sub judice a otro sobreel cual no pesa ningún indicio o acusación dehaber incurrido en un comportamientoantijurídico.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia pre-dican que es factible restringir algunas ga-rantías fundamentales, bajo el presupuestogeneral de garantizar la protección a la so-ciedad, a la víctima, la no interferencia en laobtención de la prueba, la efectiva compare-cencia al proceso, o el cumplimiento de lapena.

Al respecto ha anotado la Corte Suprema deJusticia:

Ocurre que ningún derecho, aunquesea de naturaleza fundamental, osten-ta el carácter de absoluto. De ser así,serían imposibles la coexistencia y con-vergencia de derechos, que inclusive aveces pueden llegar a ser contradicto-rios o antagónicos en las mismas cir-cunstancias. Así, por ejemplo, si fueseabsoluto que los derechos de los niñosprevalecen sobre los de los demás, se-ría imposible guiarlos, educarlos, vi-gilarlos e inclusive corregirlos.

De modo que, la presunción de ino-cencia tampoco es un derecho absolu-to, y mal podría serlo en el EstadoSocial, Democrático y de Derecho, enel que todos los miembros debemosceder parte de nuestras atribuciones,con el fin único de contribuir al man-tenimiento de condiciones mínimaspara hacer factible la vida en sociedad,en relativa paz y armonía.

Entonces, ese derecho latente en el de-curso del proceso penal, denominadopresunción de inocencia, no es que sedesconozca o se vulnere cuando unaprovidencia judicial lo va desvanecien-do. Lo que ocurre es que ante lacontundencia de las pruebas, depen-diendo la fase en que se encuentren lasdiligencias, esa presunción va cedien-do paso a otras manifestaciones válidasdel Estado de Derecho, como son lasdecisiones contenidas en los autos ysentencias de los jueces de la Repúbli-ca. Tan es así, que la presunción de ino-cencia finalmente desaparece, cuandouna sentencia en firme declara que unapersona es penalmente responsable deun hecho punible que se le endilga35.

La Constitución y la ley autorizan, entonces,que algunos derechos fundamentales, como

34 CASACIÓN 14.062 Reposición, magistrado ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo veintitrés (23) defebrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

35 CASACIÓN 14.062 Reposición, magistrado ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo veintitrés (23) defebrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

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el de la libertad, o el de movimiento, o el dedisposición de sus propiedades, se vean li-mitados mediante una providencia judicial,cuando se reúnan los presupuestos mínimospara ello:

a. Que exista prueba sumaria de la presun-ta autoría del procesado;

b. que la medida resulta necesaria, propor-cional, adecuada y racional frente a lospostulados constitucionales; es decir queella proceda una vez realizado el testde constitucionalidad, en el cual los de-rechos fundamentales que se van a afec-tar deban ceder ante la necesidad deproteger la sociedad o la víctima, el pro-ceso, o el cumplimiento de la pena.

De todas formas esta convalidación negati-va del derecho fundamental de la libertadconstituye un ataque a la presunción de ino-cencia, como bien lo señalan dos tratadistasnacionales actuales:

De igual manera –insístase– si al im-putado se le presume inocente pormandato constitucional, señálese quela única forma de ir derrocando esapresunción es a través de la determi-nación de su responsabilidad penal, noresultando para nada admisible impar-tir su detención por el sólo hecho de laautoría sin consideración alguna sobreel contenido de la atribución de res-ponsabilidad. De no ser así, entonces,la garantía de inocencia solamente po-dría verse limitada con el fallo de con-dena en firme, sin intromisión algunade la autoridad judicial sobre la liber-tad del imputado en las fases de inda-gación e investigación, o sea queresultaría inconstitucional la figura de

la detención preventiva en cuanto solopodría hacerse efectiva la detención oel apresamiento pero exclusivamentepara el cumplimiento de la condena opena de prisión36.

Más categórica es la afirmación, y concluentecon todo lo que se ha venido diciendo de lainconstitucionalidad de la detención preven-tiva es la aserción del profesor Alberto Suá-rez Sánchez:

La detención o prisión provisional enla etapa de la investigación no tienerazón de ser y es inconstitucional, por-que vulnera los derechos de la presun-ción de inocencia y de la igualdad37.

Críticas a la presunción de inocencia

La consagración universal de este principio hadado lugar a serias críticas en cuanto a su vali-dez, como las del célebre profesor Manzini,según el cual no se alcanza a comprender cómoquien es perseguido penalmente por sospecho-so de un delito pueda tener a su favor, al mis-mo tiempo, una presunción de inocencia. “Nadamás burdamente paradójico e irracional” señala. Porello le parecía más lógico hablar de una pre-sunción de culpabilidad.

Por otra parte, Garófalo sostenía que en latramitación del juicio debía prevalecer la te-sis de la presunción de culpabilidad, y comoconsecuencia de ello estaba a favor de la pri-sión preventiva para los delitos graves, aun-que en sus tesis admite que no es convenientecondenar al imputado anticipadamente, puesdebe dársele la oportunidad de demostrarsu inocencia.

De igual manera, Enrico Ferri postulaba quela presunción de inocencia en el proceso pe-

36 PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel, La detención preventiva en el sistema acusatorio, Ediciones jurídicasAndrés Morales, Bogotá, 2010, pág. 77.

37 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, “Libertad y derecho penal”. En Revista Derecho Penal y Criminología,núm. 71, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero-abril de 2001, págs. 34 y 35.

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nal resulta contraria a la lógica; para hacerpatente esa aseveración puso como ejemplolos casos de delitos cometidos en flagrancia,y los casos cuando existe una confesión delprocesado, confirmada por otros datos, o enel supuesto de estar en presencia de un de-lincuente habitual, autor de una criminali-dad atávica.

Por su parte, Julio Maier considera la críticade Manzini como “una reacción fascista contra elliberalismo”, y plantea, aclarando el debate, que:“Toda persona debe ser tratada como inocen-te, desde el punto de vista del orden jurídico,mientras no exista una sentencia penal de con-dena; por ende, que la situación jurídica de unindividuo frente a cualquier imputación es lade inocente, mientras no se declare formal-mente su culpabilidad, y, por ello, ningunaconsecuencia penal le es aplicable, permane-ciendo su situación frente al derecho regidapor las reglas aplicables a todos con prescin-dencia de la imputación deducida”. Agrega elmismo autor que tal principio “no afirma queel imputado sea, en verdad, inocente, sino,antes bien, que no puede ser considerado cul-pable hasta la decisión que pone fin al proce-dimiento, condenándolo”.

Históricamente es recordada la muy lamen-table exhortación de la dirigente del PartidoComunista de España, Dolores Ibárruri Gó-mez (9 de diciembre de 1895 – 12 de noviem-bre de 1989), llamada “La Pasionaria”, figurarelevante durante la Guerra Civil, quien lle-gó a ser Vicepresidenta de las Cortes en 1937.Durante este período se convirtió en un mitopara una parte de España y era famosa porsus arengas en favor de la causa republicana.Suyo fue el lema “¡No pasarán!”, acuñado du-rante la defensa de Madrid. Se opuso a la ca-pitulación del coronel Casado. En un mitinen Valencia en 1938 pronunció la polémica fra-se “Más vale condenar a cien inocentes a que se

absuelva a un solo culpable”, en referencia al pro-ceso contra el Partido Obrero de UnificaciónMarxista (POUM), que era marxista pero noestalinista: más bien antiestalinista. Tras fi-nalizar la Guerra Civil española, Ibárruri seexilió en la URSS. Tras la muerte del generalFranco y durante la transición democráticavolvió a España en 1977 y fue elegida de nue-vo diputada por Asturias en las primeras elec-ciones democráticas, aunque su papel comopolítica fue ya más simbólico que real. Murióen Madrid en 198938.

El lamentable aforismo que denotaba unaideología intolerante y represiva, o una aren-ga irreflexiva, tiene su capítulo en Colombiapor haber sido replicado por el Fiscal de laJusticia Penal Militar Gustavo Ñungo, al emi-tir su concepto en un juicio seguido contraguerrilleros del Movimiento 19 de Abril (M-19) colombiano: “es mejor condenar un inocen-te que soltar a un culpable”39, frase que causóel rechazo de juristas y de la opinión públicademocrática.

Cuando se impone una ideología totalitaria,o la razón de Estado bajo el pretexto de lalucha contra el terrorismo o la delincuenciasocial, la presunción de inocencia desapare-ce y cunde la desesperanza y la violación delderecho fundamental a la libertad. Al res-pecto puede recordarse las perspicaces re-flexiones del profesor y politólogo italianoToni Negri, sobre la aterradora experienciade ser juzgado bajo el señalamiento de ser el“jefe” de las Brigadas Rojas:

Por fin comprendo plenamente lo quesignifica el proceso acusatorio. La ab-soluta preeminencia de la acusación,como rol determinante en el proceso.Una especie de estructura opresora,una predeterminación rígida. La acu-sación es ya un dato irreversible: ese

38 La cita aparece en el libro de Julián Gorkín Les Communistes contre la révolution espagnole, en http://www.fideus.com/biografiesF%20-%20ibarruri%20-%20dolores.htm

39 http://www.google.com.co/search?hl= es& rlz=1R2ADBF_es&q=+%C3%B1ungo+mas+vale+condenar+a+un+inocente&btnG=Buscar&aq= f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=

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montón de papeles que ha acumuladola instrucción, y que el fiscal, cual án-gel vengador, agita desde el comien-zo. No hay búsqueda de la verdad, ypor lo tanto debate entre iguales porsu determinación. Hay una acusación,libre en la expresión de su fuerza, y underecho a defenderse de ella. El queacusa es un poder público; el que sedefiende, es un derecho subjetivo40.

CONCLUSIONES

La institución de la presunción de inocenciaes producto del pensamiento racionalista dela Ilustración en materia penal, que tuvo suconcreción en las revoluciones democráticasque la consagraron en sus constituciones.Posteriormente fue recogida en los tratadosy convenios internacionales de derechos hu-manos, recogidos en los códigos procesalespenales.

La Constitución colombiana de 1991 la con-sagró como uno de los derechos fundamen-tales, y a partir de allí se instituyó como unade las principales garantías previstas en laLey 906 de 2004 que instauró el sistema pe-nal acusatorio.

El nuevo Código Procesal Penal amplió estaprotección a que el tratamiento del proce-sado debe estar acorde con este principio,cuyo respeto por los operadores judicialesse pregona en sus providencias, pero quese relativiza o desconoce principalmente através de la imposición de medidas deaseguramiento, como la detención preven-tiva en centro carcelario y la detencióndomiciliaria.

La alta dirigencia estatal colombiana ha pre-tendido combatir el incremento de la delin-cuencia social y la insurrección a través de laexpedición de reformas a las normas pena-les y procesales penales, que incrementan las

penas y afectan las garantías procesales yconstitucionales, pretendiendo convertir elderecho penal en la solución a la grave crisiseconómico-social, revirtiendo por este me-dio el carácter democrático y social del Es-tado, convirtiéndolo cada vez más en unrégimen policiaco.

La investigación evidenció instituciones querelativizan, cuando no contradicen, el prin-cipio de la presunción de inocencia, como ladetención preventiva y la domiciliaria, cuyaautorización se amplía a través de las refor-mas introducidas al sistema penal acusato-rio que objetivizan y generalizan las causalesde detención.

El conocimiento de esta institución, su alcan-ce, pero también sus limitaciones crecientes,son un presupuesto que permite denunciarel alcance de las reformas regresivas ydraconianas en preservación del carácter de-mocrático de nuestra sociedad.

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40 NEGRI, Toni, El tren de Finlandia. Hachette, Libertarias, Madrid, 1990, pág. 37.

35



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Juan Trujillo CabreraRonald Becerra Rodríguez

Grupo de Derecho Económico y EstadoLínea de Investigación Derecho Comercial y Financiero

ANÁLISIS HISTÓRICO Y COMPARADODEL COMERCIO ELECTRÓNICO*

Juan Trujillo Cabrera**Ronald Becerra Rodríguez***

RESUMEN

El presente artículo efectúa un análisis his-tórico y una revisión de la normatividad ex-pedida en la CNUDMI (Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional), Unión Europea, España y al-gunas legislaciones latinoamericanas, dondede alguna manera la legislación colombianase basó para regular el comercio electrónico.Para los hallazgos de esta investigación seutilizaron los métodos comparativo, históri-co y analítico. Los resultados de esta inda-gación muestran cómo los intereses políticoshan estado asociados con el desarrollo tec-nológico, así como también la profunda ne-cesidad de la comunidad internacional porarmonizar el comercio electrónico.

Palabras clave: comercio electrónico, dere-cho comparado, origen del comercioelectrónico.


ABSTRACT

The present article carries out an historicalanalysis and a review of the law issued inthe UNCITRAL, European Union, Spain, andsome Latin-American legislations where insomehow the Colombian legislation wasbased upon so as to regulate electroniccommerce. Likewise, it was made a reviewof the legal development in Colombiarelated to Electronic Commerce. Themethodologies used through this article werethe comparative, historical and analyticalapproaches. The outcomes of this researchshow how political interests have beenassociated with technological developmentand also the profound necessity withininternational community for harmonizingelectronic commerce.

Key words: electronic commerce, compara-tive law, electronic commerce origin.

Fecha de recepción: 3 de agosto de 2010. Fecha de aceptación: 2 de septiembre de 2010.

* Artículo producto de la investigación terminada “Análisis del Comercio Electrónico en el DerechoColombiano”, dentro del Grupo de Derecho Económico y Estado de la Corporación UniversitariaRepublicana. Reconocido por Colciencias en Categoría D, República de Colombia.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster Legum LL.M. de la Universidad deOsnabrück (Alemania), autor de las obras Supresión de cargos en la Administración Pública, Ed. Jurídi-cas del Profesional, Bogotá (2005), La carga dinámica de la prueba, Ed. Leyer, Bogotá (2006), AnálisisEconómico del Derecho colombiano, Editora Guadalupe (2009); articulista de la Revista InternationalLaw de la Pontificia Universidad Javeriana e investigador inscrito en Colciencias.

*** Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Master of Laws LL.M. with merit International TradeLaw de London Metropolitan University (Inglaterra). Autor de diversos artículos de investigaciónen Derecho Mercantil Internacional. Docente investigador de la Corporación Universitaria Repu-blicana. Investigador inscrito en Colciencias. Correo electrónico [email protected]

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Análisis históricoy comparado del comercio electrónico

PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

¿Cómo se dio el proceso histórico del comer-cio electrónico en el mundo y cuáles han sidolas tendencias de regulación en los distintosordenamientos jurídicos del orbe?

METODOLOGÍA

Se emplearon los métodos histórico, analíti-co y comparativo de investigación. Para elefecto, fue necesario revisar el marco legalde la Unión Europea y de la CNUDMI, asícomo el de España en particular; y por otraparte, el de países latinoamericanos comoArgentina, Chile y México, para luego com-pararlo con Colombia. Además, basados endocumentos y otros informes de investiga-ción, se recopilaron datos históricos y sepudo realizar una descripción cronológica delos principales eventos que suscitaron el na-cimiento y posterior desarrollo del comer-cio electrónico.

INTRODUCCIÓN

Sin duda que el comercio electrónico se haconvertido en una de las modalidades másfuertes y de mayor crecimiento en los nego-cios internacionales. Sin embargo, es aunpoco lo que se ha discutido sobre su evolu-ción histórica y regulación.

El comercio electrónico aparece en un mo-mento de la historia donde la obtención rá-pida y efectiva de información puede implicaraún más poder que la concentración de ri-queza. Su nacimiento muestra cómo la socie-dad se ha mutado en el tiempo de pasar aser una sociedad cerrada y paradigmática aotra más abierta y pragmática.

Sin embargo, el derecho como ciencia funda-mentalmente reguladora de la sociedad no

ha encontrado aun una vocación pragmáticaque lo lleve a armonizar principios, procedi-mientos y teorías. A pesar de la labor de di-versos organismos internacionales como laCNUDMI por armonizar el comercio electró-nico, parece que los intereses políticos siguenprevaleciendo sobre la libertad de comercio.

Este artículo muestra por esta razón el ori-gen del comercio electrónico desde los añossesenta hasta la época de los noventa. Lue-go en detalle se hace una revisión de lanormatividad más relevante en la CNUDMI,la Unión Europea, España, México, Argenti-na y Chile, con la finalidad de comparar es-tas legislaciones con la colombiana.

ORIGEN DEL COMERCIOELECTRÓNICO

1. Los años sesenta: la aparición delinternet

El origen del internet se remonta a los añossesenta en una serie de memorandos escri-tos por J.C.R. Licklider del MassachussetsInstitute of Technology (MIT), en agosto de1962, en los cuales expone sobre su conceptode Galactic Network (Red Galáctica). Licklidertenía la concepción de una red interconectadaen todo el planeta por medio de la cual sepudiera acceder desde cualquier lugar a da-tos y programas. Este concepto era muy pa-recido a la internet de la actualidad. Elinvestigador de la MIT impulsó el programaDARPA desde octubre de 1963 y convencióa sus sucesores Iván Sutherland, Bob Taylory Lawrence G. Roberts de la importancia dela concepción expuesta. Esto también fueapoyado por la teoría de conmutación depaquetes expuesta por Leonard Kleinrock enjulio de 19611.

Era agobiante la presión en el mundo pordesarrollar e iniciar lo que se llamó la Revo-

1 ÁLVAREZ, A. & PAGÉS, L.I. (1997, noviembre). “Una breve historia de Internet”. Descargado el 29de septiembre de 2010 http://crismattweb.tripod.com/historia_ internet.html

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lución de la Información: “Al finalizar el se-gundo conflicto mundial, las máquinas inteli-gentes, desarrolladas para quebrantar loscódigos enemigos, ayudar a la balística y fa-bricar la bomba atómica, alientan en los cien-tíficos las esperanzas de una conversión civilde sus innovaciones. Desde 1948, NorbertWiener ve en la tecnología de la informaciónel recurso para evitar que la humanidadrecaiga en el ‘mundo de Belsen e Hiroshima’.Pero el padre de la cibernética previene quepara que el conjunto de los ‘medios de colec-tar, utilizar, acumular y transmitir informa-ción’ funcione bien, es necesario que puedacircular sin trabas (…)”2.

La guerra fría había comenzado y la UniónSoviética anunciaba el lanzamiento al espaciodel satélite Sputnik, desafiando las intencio-nes hegemónicas de los Estados Unidos3. “Laguerra fría monta el decorado que preside laconstrucción de conceptos designados paraanunciar, o explicar, que la humanidad estáen el umbral de una nueva edad de la infor-mación y, por lo tanto, de un nuevo univer-salismo. Tres focos de emisión aparecensucesivamente: las ciencias sociales, el estu-dio predictivo y la geopolítica”4.

Por esta razón, el Pentágono decidió crearla agencia DARPA (Defense Advanced ResearchProjects Agency). Para 1969 esta agencia creala red ARPANET, que se conectaba con cua-tro centros de investigaciones universitariosen Estados Unidos dedicados a investiga-ciones militares. ARPANET hizo su primerainterconexión internacional en 1973 con In-glaterra y Noruega5.

Durante esta época, también se dio la apari-ción del intercambio electrónico de datos(EDI) en los Estados Unidos motivados pordecisiones independientes de diversos gre-mios: establecimientos de comercio, ferro-carriles, ensambladores de automóviles,negocios al detal, entre otros, con la finali-dad de intercambiar información para mejo-rar la calidad en la cadena de suministros desus negocios6.

2. Los años setenta: comercio electrónicoen sistema cerrado

El comercio electrónico entonces aparece conel sistema cerrado y el internet aun no eraprotagonista. Como sostienen Ballesteros &Ballesteros, en la década de los setenta, sur-ge la transferencia electrónica de fondos(TEF) y por medio de redes privadas de se-guridad dentro de las instituciones financie-ras, implementó el uso de las tecnologías detelecomunicación para fines comerciales, per-mitiendo el desarrollo del intercambio com-putador a computador de la informaciónoperacional comercial en el área financiera(en los bancos se comenzó a utilizar el siste-ma SWIFT), específicamente la transferenciade giros y pagos. “El EDI usa documentoselectrónicos con formato estándar que reem-plazan los instrumentos comerciales comu-nes tales como facturas, conocimientos deembarque, órdenes de compra, requerimien-tos de cotizaciones y recepción de avisos”7.

Lo anterior coincide con lo expuesto porDickie8 cuando se refirió a que el comercioelectrónico había sido tradicionalmente reali-

2 MATTELART, A. (2000, agosto). “Cómo nació el mito de internet”, en: Le Monde Diplomatique,Edición núm. 14, Buenos Aires.

3 MATTELART, A. (2002). Historia de la sociedad de la información. Buenos Aires: Editorial Paidós.4 MATTELART, A. Op. cit.5 MORENO MUÑOZ, A. (2000). Diseño ergonómico de aplicaciones multimedia. Barcelona: Editorial

Paidós.6 BALLESTEROS & BALLESTEROS. (agosto, 2007). “El comercio electrónico y la logística en el

contexto latinoamericano.” Revista Scientia et Technica XIII (35), Universidad Tecnológica de Pereira.7 Ídem.8 DICKIE, J. (1999). Internet and Electronic Commerce Law in the European Union. [En Línea] Consultado:

29 de septiembre de 2010. Disponible en: http://books.google.com

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zado a través de redes privadas reguladaspor códigos o acuerdos de dicha naturaleza“master agreements” en el contexto de EDI(Electronic Data Interchange) o de ETF(Electronic Transfer Funds).

Una de las pioneras en la realización detransacciones electrónicas financieras porsistema cerrado EDI fue la empresa SWIFT(Society of Worldwide Interbank FinancialTelecommunication) que a partir de 1973 ini-ció y creó la primera red de procesamientode datos y comunicación financiera; esta redinició con 239 bancos de 15 países en Bruse-las (Bélgica). Inicialmente su uso se limitóal envío electrónico de documentos comer-ciales como órdenes de compras y facturas.Hacia 1977 la empresa SWIFT ya había ini-ciado las primeras emisiones de mensajesde datos. En la actualidad, la empresaSWIFT posee más de 8.468 usuarios de 208países9.

3. Los años ochenta: acceso limitado delinternet

En los años ochenta, la implementación delLAN, PC y estaciones de trabajo permitióque la naciente internet floreciera. La apa-rición de la tecnología Ethernet, desarro-llada por Bob Metcalfe en el PARC de Xeroxen 1973, era la dominante en internet, y losPC y las estaciones de trabajo los modelosde ordenador prevalecientes. El cambio quesupone pasar de unas pocas redes con unmodesto número de hosts (el modelo origi-nal de ARPANET) a tener muchas redes diolugar a nuevos conceptos y a cambios en latecnología10.

No obstante, la nueva autopista de informa-ción había estado limitada para el uso mili-tar y el de académicos e investigadoresdurante la década de los ochenta debidoprincipalmente a su complejo uso técnico. En1983, ARPANET se separa de MINET, la redmilitar con información no clasificada que laoriginó, por lo que las funciones militares seretiraron permitiendo así que todo aquel quelo requiera, sin importar el país y siempre ycuando sea para fines académicos y de in-vestigación, pueda tener acceso a la red. Estees el momento en que el primer eslabón, elmilitar, se desprende dejando acceso libre alas universidades, empresas y demás insti-tuciones. En el año de 1981 sale la primeraversión del Windows Microsoft.

Solo hasta el año de 1987 empezó la granexpansión, principalmente por la creación en1986 de NFSNET, que instaló cinco centrosde supercomputadoras para proveer un me-jor servicio11.

También durante los años ochenta se dio lacreación de cajeros automáticos, las tarjetascrédito y débito. Además del surgimientode sistemas de reserva electrónica de bille-tes aéreos como Sabre (en los Estados Uni-dos) y Travicom (en el Reino Unido)12.

4. Los años noventa: el auge definitivo

Entonces, con la aparición del navegadorWorld Wide Web conocido como “www” en1989 por el británico Tim Berners-Lee en loslaboratorios CERN en Ginebra (Suiza), lapopularidad del internet empezó a tomarauge13. Sin embargo, la creación de nave-

9 SWIFT (2010). “SWIFT History.” Descargado 29 de septiembre de 2010 http://www. swift. com/about_swift/company_information/swift_history.page

10 ÁLVAREZ, A. & PAGÉS, L.I. Op. cit.11 MELAMUD, A. (2005, junio). “Internet y las nuevas tecnologías.” UPV: Buenos Aires. Recuperado

03 de diciembre de 2010 http://personales.upv.es/jbasago/Internet%20 y%20nuevas%20tecnologias_arielmelamud.pdf

12 FRAME, W. & WHITE, L. (2009). Technological change, financial innovation and diffusion inbanking. Federal Reserve Bank of Atlanta. Descargado 29 de septiembre de 2010. http://www.frbatlanta.org/filelegacydocs/wp0910.pdf

13 FIDLER, R. (1997). Mediamorfosis. Comprender los nuevos medios. Buenos Aires: Granica Editorial.

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gadores gráficos para la búsqueda de docu-mentos en HTLM y sobre todo la aparicióndel Netscape Navigator en 1994 marcó el im-pulso definitivo para la expansión delinternet en el mundo. Lo que se consagra en1995 con el debut de Internet Explorer quese comercializa con el sistema operativoWindows (de Microsoft), convirtiéndose asíen el navegador más utilizado por los usua-rios del mundo entero14.

Al crearse los cajeros automáticos, las tarje-tas crédito y débito y las operaciones finan-cieras vía telefónica, se modificó porcompleto el acceso de los clientes a los ser-vicios financieros. Con la invención del“www” y los navegadores se inició con lascompras en línea “on line shopping”, en nego-cios como Pizza Hut en el año de 199515.

Sin embargo, solo hasta finales de los añosnoventa se puede decir que el comercio elec-trónico empezó su “boom”, sobre todo en elinternet. Para 1996 el mercado del comer-cio electrónico en los Estados Unidos re-presentaba únicamente una centésima partedel comercio por correspondencia. Mientrasque en el transcurso del año 1997 se obser-vó un desarrollo considerable. Es el casodel sitio Web Amazon.com, que aboliendogastos de inventario pudo lograr una re-ducción de hasta un treinta por ciento enlos libros más solicitados del momento. Suéxito obligó a Barnes & Noble, una de lasgrandes empresas de este negocio, a ofre-cer sus productos de igual forma que lo haceAmazon.com16.

De igual manera, un gran número de bancosempezaron a permitir ciertas transacciones

elementales desde sus sitios de internet sinnecesidad de salir de casa: Internet Banking.Incluso corredores de bolsa para esta épocainiciaron la oferta de manejar un portafoliode acciones directamente desde su casa, consitios de internet como E-trade o Eschwab.Una de las motivaciones principales de es-tos primogénitos clientes es el hecho de ha-ber podido acceder a informaciones sobre laevolución del mercado en tiempo real y a suportafolio en cualquier momento del día ola noche17.

La evolución del comercio electrónico eraimparable y las cifras lo demostraban. En tansólo los Estados Unidos para 1995 los pri-meros sitios web fueron lanzados; para elaño 2002 casi la mitad de los bancos estado-unidenses ya ofrecían sus servicios a travésde sus páginas de internet. Para el año 2007el 77% de los bancos en los Estados Unidosofrecían operaciones y transacciones banca-rias a través del internet, controlando así el96,8% de los depósitos bancarios de origencomercial18.

PRINCIPALES NORMATIVIDADESINFLUYENTES EN EL COMERCIOELECTRÓNICO COLOMBIANO

1. CNUDMI (UNCITRAL)

Desde los años sesenta la ONU ha estable-cido que la falta de armonización entre laslegislaciones internas que rigen el comerciointernacional es una barrera para el desa-rrollo del comercio y una limitante en losprocesos de integración económica que de-mandan la necesidad de establecer plata-

14 LEVIS, D. & GUTIÉRREZ, M. (2000). ¿Hacia una herramienta educativa universal? Enseñar y Aprenderen tiempos de internet. Buenos Aires: Ed. Ciccus- La Crujía.

15 INSTANT, SHIFT. (2010). The history of online shopping in Nutshell. Descargado 30 de septiembre de2010. http://www.instantshift. com/2010/03/26/the-history-of-online-shopping-in-nutshell/

16 PISANI, F. (1997, diciembre). “1997, año del comercio electrónico.” El Norte Monterrey, México p. 8Descargado 24 de septiembre de 2010 PROQUEST http://proquest.umi.com/pqdweb?did=23534948&sid=1&Fmt=3& clientId=18446&RQT=309&VName=PQD

17 PISANI, F. Op. cit.18 FRAME, W. & WHITE, L. Op. cit.

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formas jurídicas integradas19. Las NacionesUnidas a través de la CNUDMI (UNCITRALen inglés) iniciaron su tarea de armonizarlas legislaciones con la finalidad de estable-cer parámetros que eviten trabas en el co-mercio internacional.

En 1985 la CNUDMI adoptó las Recomenda-ciones sobre el valor jurídico de la documentacióninformática, donde básicamente se exhortó alos gobiernos de los países miembros y de-más organismos internacionales a la revisiónsobre las normas que regulan el valor pro-batorio de las evidencias consignadas den-tro de sistemas de computación20.

Sin restar mérito a las anteriores regula-ciones de la CNUDMI en materia de e-commerce las leyes modelo sobre comercioelectrónico de 1996 (Ley Modelo) y las le-yes de firmas electrónicas en el 2001, se con-virtieron en grandes avances para reducirlas barreras comerciales. En el caso de laLey Modelo de 1996 para octubre de 2010ya ha sido incorporada por 29 países,Hong Kong, gran parte de los territoriosbritánicos en el Caribe, 48 de los 51 Esta-dos que conforman la Unión americana yla mayoría de las provincias canadienses,incluyendo Québec.

La estrategia de las leyes modelos de laCNUDMI ha sido reducir la multiplicidad deregulaciones y comprimirlas en la menor can-tidad posible. La Ley Modelo de Firmas Elec-trónicas (2001) es una recopilación de lasreglas contenidas en la Guía Jurídica para laTransferencia Electrónica de Fondos (ETF)(1987), la Ley Modelo de Transferencias deCrédito Internacional (1992) y la Ley Mode-lo de Comercio electrónico de 1996 (con susenmiendas de 1998). Además, contiene re-gulaciones establecidas por la CNUDMI des-

de 1978, donde se fomentaba la reduccióndel formalismo.

En el año 2005 también fue adoptada por laCNUDMI la Convención de las NacionesUnidas sobre el Uso de las ComunicacionesElectrónicas en los Contratos Internaciona-les, constituyendo reglas para determinarclaridad en el perfeccionamiento de contra-tos internacionales que utilicen medios elec-trónicos. La Convención tiene la finalidad defomentar la seguridad jurídica y laprevisibilidad comercial en las negociacio-nes internacionales. Aunado a lo anterior, laaclaración sobre los parámetros que debenseguirse para establecer la equivalencia fun-cional entre las comunicaciones electrónicasy los documentos sobre papel; la determina-ción de ubicación de las partes en un entor-no electrónico, así como los métodos deautenticación electrónica y las firmasmanuscritas.

Dos años más tarde, la CNUDMI expide undocumento de fomento a la confianza en co-mercio electrónico donde se exponen lascuestiones jurídicas sobre la utilización in-ternacional de métodos de autenticación yfirmas electrónicas tales como problemas enla infraestructura de claves digitales públi-cas, pluralidad de tecnologías para la auten-ticación de transacciones electrónicas ydistintos métodos de valoración probatoriaa la autenticación de firmas electrónicas endiversas jurisdicciones, entre otros21.

2. Unión Europea

Dentro de las más importantes normativasexpedidas por los distintos órganos de laUnión Europea, en los últimos diez años, enrelación con legislación informática, se en-cuentran las siguientes:

19 CASTRO M., GIRALDO C., REMOLINA, N. & VARÓN, J. (2006). Contratos Atípicos en el DerechoContemporáneo Colombiano. Bogotá: Universidad de los Andes, Universidad Empresarial y Cámarade Comercio de Bogotá.

20 Fuente: UNCITRAL http://www. uncitral. org/uncitral/en/index.html21 Ídem.

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La Directiva 2000/31/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,relativa a determinados aspectos jurídicos delos servicios de la sociedad de la informa-ción, en particular el comercio electrónico enel mercado interior22.

Por medio de esta Directiva, se contribuyeal correcto funcionamiento del mercado in-terior garantizando la libre circulación de losservicios de la sociedad de la informaciónentre los Estados miembros. Igualmente seaproximó entre sí determinadas disposicio-nes nacionales aplicables a los servicios dela sociedad de la información relativas almercado interior, el establecimiento de losprestadores de servicios, las comunicacionescomerciales, los contratos por vía electróni-ca, la responsabilidad de los intermediarios,los códigos de conducta, los acuerdosextrajudiciales para la solución de litigios, losrecursos judiciales y la cooperación entreEstados miembros. Por último, la Directivacompletó el ordenamiento jurídico comuni-tario aplicable a los servicios de la sociedadde la información, sin perjuicio del nivel deprotección, en particular, de la salud públicay de los intereses del consumidor, fijadostanto en los instrumentos comunitarios comoen las legislaciones nacionales que los desa-rrollan, en la medida en que no restrinjan lalibertad de prestar servicios de la sociedadde la información.

La Directiva 2001/29/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 22 de mayo de2001, sobre la armonización de algunos as-pectos del derecho de autor y derechosconexos en la sociedad de la información23.

En lo relativo a las obligaciones de los Esta-dos miembros referentes a medidas tecno-lógicas, se logró que cada Estado establecierauna protección jurídica adecuada contra la

elusión de cualquier medida tecnológicaefectiva, cometida por una persona asabiendas, o teniendo motivos razonablespara saber que persigue ese objetivo.

De igual manera, que los Estados miembrosestablecieran una protección jurídica adecua-da frente a la fabricación, importación, dis-tribución, venta, alquiler, publicidad para laventa o el alquiler, o posesión con fines co-merciales, de cualquier dispositivo, produc-to o componente o la prestación de serviciosque: 1) sea objeto de una promoción, de unapublicidad o de una comercialización con lafinalidad de eludir la protección, o 2) sólotenga una finalidad o uso comercial limita-do al margen de la elusión de la protección,o 3) esté principalmente concebido, produ-cido, adaptado o realizado con la finalidadde permitir o facilitar la elusión de la pro-tección de cualquier medida tecnológicaeficaz.

La Directiva 2002/22/CE del ParlamentoEuropeo de 7 de marzo de 2002, relativa alservicio universal y los derechos de los usua-rios en relación con las redes y los serviciosde comunicaciones electrónicas24. Con estaDirectiva se logró garantizar la existencia deservicios de comunicaciones electrónicas dis-ponibles al público, de buena calidad en todala Comunidad a través de una competenciay una libertad de elección reales, y tratar lascircunstancias en que las necesidades de losusuarios finales no se vean atendidas demanera satisfactoria por el mercado.

La Resolución del Consejo de 18 de febrerode 2003, sobre un enfoque europeo orienta-do a una cultura de seguridad de las redes yde la información25. La Resolución permitióa los Estados miembros promover la seguri-dad como componente esencial del buengobierno público y privado, en particular

22 Fuente: Unión Europea. Consultar http://europa.eu/legislation_summaries/23 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/24 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/25 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/es/dossier/dossier_02.htm

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fomentando la asignación de responsabili-dades; proporcionar una formación generaly profesional adecuadas para procurar unamayor toma de conciencia, en especial entrelos jóvenes, de los aspectos de la seguridad;y adoptar medidas adecuadas para preveniry responder a incidentes relativos a laseguridad.

La Decisión 2005/752/CE de la Comisión de24 de octubre de 2005, sobre la conforma-ción de un Grupo de expertos en materia decomercio electrónico26 , con lo que se logróque la Comisión pudiera consultar al Gruposobre cualquier cuestión relativa a la Direc-tiva sobre el comercio electrónico.

Se incluyen, entre otros, los siguientes ámbi-tos: 1) La cooperación administrativa en elmarco de procedimientos para restringir lalibertad de prestación de servicios respectode un determinado servicio de la sociedadde la información. 2) La información sobrecódigos de conducta elaborados a escala co-munitaria por asociaciones comerciales, pro-fesionales o de consumidores. 3) Los códigosde conducta sobre publicidad en línea de pro-fesiones reguladas. 4) La jurisprudencia na-cional, especialmente en materia de normassobre responsabilidad, incluidas las resolucio-nes adoptadas por los órganos responsablesde la solución extrajudicial de litigios.

La por la que se acuerda el tratamiento ytransferencia de datos de viajeros de Euro-pa al departamento de seguridad interna delos Estados Unidos27 . Esta Decisión consti-tuye la primera de largas medidas adopta-das entre la Unión Europea y los EstadosUnidos, en materia de cooperación tecnoló-gica e informática, en su lucha contra el te-rrorismo como consecuencia de los sucesosdel “9-11”.

La Resolución 2007/C 68/01 del Consejo de 22de marzo de 2007, sobre una estrategia parauna sociedad de la información segura en Eu-ropa28, la cual permitió a los Estados miem-bros mejorar la seguridad de sus programas yla capacidad de adaptación de las redes y sis-temas de información, atendiendo a la Estra-tegia para una sociedad de la informaciónsegura recogida en la misma Resolución.

Así mismo, que las empresas europeas adop-taran una actitud positiva con respecto a laseguridad de la información y de las redescon el fin de crear productos y servicios másavanzados y seguros, considerando la inver-sión en dichos productos y servicios comouna ventaja competitiva. Igualmente, que losfabricantes y proveedores de servicios inte-graran requisitos de seguridad, protecciónde la intimidad y confidencialidad en susdiseños de productos y servicios y en el de-sarrollo de infraestructuras, aplicaciones yprogramas de redes.

En la actualidad la legislación de la UniónEuropea se encuentra entre una de las másavanzadas del mundo en materia de Comer-cio Electrónico. Se destacan la creación en el2009 del -Organismo de Reguladores Euro-peos de las Comunicaciones Electrónicas-(ORECE)(Reglamento 1211/2009), la selec-ción comparativa de los operadores que pres-tan servicios móviles por satélites (SMS)(Decisión 626/2008/CE) y la Directiva 2002/21/CE por la cual se establece un Marco Re-gulador Común de las Redes y Servicios deComunicaciones Electrónicas (recién modi-ficado en el 2009)29.

3. España

Entre las principales normas expedidas enEspaña atinentes a Derecho Informático, se

26 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/27 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/28 Fuente: Unión Europea. Consultar http://eur-lex.europa.eu/29 Fuente: EUR-Lex Portal de Derecho de la Unión Europea (2010). Consultado: 04 de octubre de 2010.

http://eur-lex.europa.eu

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pueden encontrar las siguientes, cuyo prin-cipal objeto consistió en la incorporación alordenamiento jurídico español de la Directi-va 2000/31 /CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo, relativa a determinados aspec-tos de los servicios de la sociedad de la in-formación, así como del comercio electrónicoen el mercado interior. Por otra parte, in-corpora parcialmente la Directiva 98/27/CE,del Parlamento Europeo y del Consejo,relativa a las acciones de cesación en mate-ria de protección de los intereses de losconsumidores30.

Igualmente es importante el Real Decreto292/2004, por el que se crea el distintivopúblico de confianza en los servicios de lasociedad de la información y de comercioelectrónico y se regulan los requisitos y pro-cedimiento de concesión. Con la norma seatribuye a la Administración General delEstado. Por otra parte, se establece la previ-sión de que se favorezca e impulse la ofertaal consumidor o usuario de la posibilidad deelegir, entre las lenguas oficiales de la UniónEuropea, aquella en la que se han de realizarlas comunicaciones comerciales, en especialy en el ámbito electrónico, la informaciónprecontractual y el contrato31.

En materia de factura electrónica, se destacala Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, porla que se desarrollan determinadas disposi-ciones sobre facturación telemática y conser-vación electrónica de facturas. El legisladorreguló la forma de remisión de las facturaso documentos sustitutivos y, en particular,la remisión por medios electrónicos de di-chos documentos, estableciendo los proce-dimientos que garantizan la autenticidad de

su origen y la integridad de su contenido.Por su parte, se reguló la conservación defacturas o documentos sustitutivos y, espe-cialmente, la conservación de dichos docu-mentos mediante medios electrónicos32.

La Ley 56/2007, de Medidas de Impulso dela Sociedad de la Información, con la cual seintroducen preceptos dirigidos a impulsar elempleo de la factura electrónica y del uso demedios electrónicos en todas las fases de losprocesos de contratación y a garantizar unainterlocución electrónica de los usuarios yconsumidores con las empresas que prestendeterminados servicios de especial rele-vancia económica. En lo referente a lafacturación electrónica, se establece la obliga-toriedad del uso de la factura electrónica enel marco de la contratación con el sector pú-blico estatal, en los términos que se precisenen la Ley reguladora de contratos del sectorpúblico, se define el concepto legal de factu-ra electrónica y, asimismo, prevé actuacio-nes de complemento y profundización deluso de medios electrónicos en los procesosde contratación33.

Como medidas de impulso a la sociedad deinformación, se encuentran: 1) La facturaciónelectrónica en el marco de la contratación conel sector público estatal como obligatoria. Aestos efectos, se entiende que la facturaelectrónica es un documento electrónico quecumple con los requisitos legal y reglamen-tariamente exigibles a las facturas y que,además, garantiza la autenticidad de su ori-gen y la integridad de su contenido, lo queimpide el repudio de la factura por su emi-sor. 2) Los formatos estructurados de lasfacturas electrónicas permiten su visualiza-

30 Fuente: Universidad Complutense de Madrid. Consultar web oficial en http://www.ucm.es/info/cyberlaw/act_cyb/documentos/Ley_LSSI.pdf

31 Fuente: Boletín Oficial del Estado. Gobierno de España. Ministerio de la Presidencia. Consultarhttp://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2005-16699

32 Fuente: Gobierno de España. Ministerio de Economía y Hacienda y Ministerio de Industria. Con-sultar http://www.facturae.es/

33 Fuente: Universidad de Málaga. Consultar web oficial de la Universidad en http://www.uma.es/secretariageneral/normativa/general/rangodeley/l56-2007.html#c1

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ción y emisión en las distintas lenguas ofi-ciales existentes, con la finalidad de garanti-zar los derechos de los usuarios34.

El Real Decreto 1671/2009, por el que se de-sarrolla parcialmente la Ley de acceso elec-trónico de los ciudadanos a los serviciospúblicos. La norma establece que el “elemen-to clave en la comunicación jurídica con losciudadanos en soporte electrónico es el con-cepto de sede electrónica”35.

En este punto se logró reforzar la fiabilidadde estos puntos de encuentro mediante trestipos de medidas: 1) asegurar la plena iden-tificación y diferenciación de estas direccio-nes como punto de prestación de serviciosde comunicación con los interesados, 2) es-tablecer el conjunto de servicios caracterís-ticos así como el alcance de su eficacia yresponsabilidad, y 3) imponer un régimencomún de creación de forma que se evite ladesorientación que para el ciudadano podríasignificar una excesiva dispersión de talesdirecciones. Este régimen de la sede, quedebe resultar compatible con la descentrali-zación necesaria derivada de la actual com-plejidad de fines y actividades asumidas porla Administración, resulta, sin embargo, com-patible con la creación de un punto de acce-so común a toda la Administración, puertade entrada general del ciudadano a la Ad-ministración, en la que éste puede presentarsus comunicaciones electrónicas generales oencontrar la información necesaria para acu-dir a las sedes electrónicas en las que iniciaro participar en los procedimientos que por

ser tramitados en soporte electrónico, requie-ren el acceso a aplicaciones o formulariosconcretos36.

4. Argentina

En consideración a los avances tecnológicosen materia informática, en 1994 se expide elDecreto 165, por el cual se regula la protec-ción a las obras de bases de datos y de soft-ware. Dispone que tanto los programas deordenador como las “obras de base de da-tos” sean incluidas como obras protegidas37.

La Ley de Confidencialidad de 1996 (Ley24766) recae sobre información y productosque estén legítimamente bajo control de unapersona y que se divulgue indebidamente demanera contraria a los usos comercialeshonestos.

Así las personas físicas o jurídicas puedenimpedir que la información que esté legíti-mamente bajo su control se divulgue a ter-ceros o sea adquirida o utilizada por tercerossin su consentimiento de manera contraria alos usos comerciales honestos, mientras di-cha información sea secreta, tenga un valorcomercial por ser secreta, y haya sido objetode medidas razonables, en las circunstancias,para mantenerla secreta, tomadas por la per-sona que legítimamente la controla. Se con-sidera que es contrario a los usos comercialeshonestos el incumplimiento de contratos, elabuso de confianza, la instigación a la infrac-ción y la adquisición de información no di-vulgada por terceros que supieran o no, por

34 Fuente: Universidad de Málaga. Ibídem.35 Fuente: Boletín Oficial del Estado. Gobierno de España. Ministerio de la Presidencia. Consultar

http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/18/pdfs/BOE-A-2009-18358.pdf36 Fuente: Boletín Oficial del Estado. Gobierno de España. Ministerio de la Presidencia. Consultar

http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/18/pdfs/BOE-A-2009-18358.pdf37 Para los efectos de la aplicación del decreto, se entiende por obras de software: 1) Los diseños, tanto

generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación. 2) Losprogramas de computación, tanto en su versión “fuente”, principalmente destinada al lector hu-mano, como en su versión “objeto”, principalmente destinada a ser ejecutada por el computador. 3)La documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para eldesarrollo, uso o mantenimiento de software. Fuente: Biblioteca del Congreso de la Nación Repú-blica Argentina. Consultar http://www.bcnbib.gov.ar/.

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negligencia grave, que la adquisición impli-caba tales prácticas38.

Mediante el Decreto 2628 de 2002, se regulala firma digital (Boletín Oficial núm. 30052de 20 de diciembre de 2002), con la que seestablece una Infraestructura de FirmaDigital que ofrece autenticación y garantíade integridad para los documentos digitaleso electrónicos y constituye la base tecnoló-gica que permite otorgarles validez jurídica39.

Con el Decreto 378 de 2005, sobre el PlanNacional de Gobierno Electrónico y PlanesSectoriales de Gobierno Electrónico, se apro-vecha plenamente las Tecnologías de la In-formación y las Comunicaciones a fin depotenciar la gestión del Estado, medianteuna acción coordinada que involucra a to-das las jurisdicciones a fin de llevar adelan-te la implementación del Plan Nacional deGobierno Electrónico.

Por otra parte y gracias a la Disposición 7 de2008, de la Dirección Nacional de Protecciónde Datos Personales (DNPDP), de 28 de agos-to de 2008, se aprobó la “Guía de Buenas Prác-ticas en Políticas de Privacidad para las Basesde Datos del Ámbito Público” y el texto mo-delo de “Convenio de Confidencialidad”.

Por medio de la Disposición 10 de 2008, de laDirección Nacional de Protección de Datos

Personales (DNPDP), de 15 de septiembre de2008, se estableció que los responsables yusuarios de bancos de datos públicos o pri-vados debían incluir en su página web y entoda comunicación o publicidad, en particu-lar, en los formularios utilizados para la re-colección de datos personales, información alrespecto40.

5. Chile

En Chile se destaca el Decreto 181, promul-gado el 09 de julio de 2002, que aprueba elreglamento sobre documentos electrónicos,firma electrónica y servicios de certificaciónde dicha firma.

Por su parte, el Decreto 1312 del 22 de sep-tiembre de 1999 estableció el sistema de in-formación de compras y contratacionespúblicas de Chile, expandiendo considera-blemente el espectro del comercio electróni-co a la contratación pública.

Entre tanto, la Ley 19983 de 2004 reguló latransferencia y se otorgó mérito ejecutivo ala factura electrónica, como medio de pagotanto del comercio convencional como delcomercio electrónico.

En materia de delitos informáticos, la LeyNúm. 19223 de 1993 tipifica figuras penalesrelativas a la informática41, y la Ley 19927

38 Fuente: Biblioteca del Congreso de la Nación República Argentina. Consultar http://www.bcnbib.gov.ar/.

39 Fuente: Biblioteca del Congreso de la Nación República Argentina. Consultar http://www.bcnbib.gov.ar/.

40 Fuente: Biblioteca del Congreso de la Nación República Argentina. Ibídem.41 Entre los nuevos tipos penales establecidos se encuentran: “Artículo 1.°. El que maliciosamente

destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida,obstaculice o modifique su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.Si como consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la penaseñalada en el inciso anterior, en su grado máximo. Artículo 2.°. El que con el ánimo de apoderarse, usaro conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercep-te, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio. Artículo 3.°. Elque maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información,será castigado con presidio menor en su grado medio. Artículo 4.°. El que maliciosamente revele o difunda losdatos contenidos en un sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Si quienincurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la pena se aumentará en un grado”.

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de 2004 modifica el Código Penal, el Códi-go de Procedimiento Penal y el Código Pro-cesal Penal en materia de delitos depornografía infantil42 .

6. México

La Constitución mexicana señala en suartículo 6.º que “La manifestación de lasideas no será objeto de ninguna inquisiciónjudicial o administrativa, sino en el caso deque ataque a la moral, los derechos de terce-ro, provoque algún delito, o perturbe el or-den público; el derecho a la información serágarantizado por el Estado”43.

Con este marco constitucional, el 29 de abrilde 2000 se reformó el Código de Comercio yen lo atinente al comercio electrónico, el le-gislador estableció que en los actos de comer-cio podrán emplearse los medios electrónicos,ópticos o cualquier otra tecnología. Para efec-to del presente Código, a la información ge-nerada, enviada, recibida, archivada ocomunicada a través de dichos medios se ledenominará mensaje de datos (art. 89)44 .

Se estableció una presunción legal en el artí-culo 90, consistente en que, salvo pacto encontrario, se presumirá que el mensaje dedatos proviene del emisor si ha sido envia-do: 1) usando medios de identificación, ta-les como claves o contraseñas de él, o 2) porun sistema de información programado porel emisor o en su nombre para que opereautomáticamente45.

Tratándose de la comunicación de mensajesde datos que requieran de un acuse de recibopara surtir efectos, bien sea por disposiciónlegal o por así requerirlo el emisor, se consi-derará que el mensaje de datos ha sido en-viado, cuando se haya recibido el acuserespectivo. Salvo prueba en contrario, se pre-sume que se ha recibido el mensaje de datoscuando el emisor reciba el acuse correspon-diente (art. 92)46.

Así mismo y salvo pacto en contrario, elmensaje de datos se tendrá por expedido enel lugar donde el emisor tenga su domicilioy por recibido en el lugar donde el destina-tario tenga el suyo (art. 94)47.

Son admisibles como medios de prueba to-dos aquellos elementos que puedan produ-cir convicción en el ánimo del juzgador acercade los hechos controvertidos o dudosos yen consecuencia serán tomadas como prue-bas las declaraciones de las partes, terceros,peritos, documentos públicos o privados,inspección judicial, fotografías, facsímiles,cintas cinematográficas, de videos, de soni-do, mensajes de datos, reconstrucciones dehechos y en general cualquier otra similar uobjeto que sirva para averiguar la verdad(art. 1205)48.

Se reconoce como prueba los mensajes dedatos. Para valorar la fuerza probatoria dedichos mensajes, se estimará primordialmen-te la fiabilidad del método en que haya sidogenerada, archivada, comunicada o conser-vada (art. 1298-A)49.

42 Fuente: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). Consultar http://www. bcn.cl/.43 Fuente: Cámara de Diputados de México. Consultar http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/

pdf/1.pdf44 Fuente: Cámara de Diputados de México. Consultar http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/

pdf/3.pdf45 Fuente: Cámara de Diputados de México. Ibídem.46 Ídem.47 Ídem.48 Fuente: Cámara de Diputados de México. Ibídem.49 Fuente: Cámara de Diputados de México. Consultar web oficial en http://www.diputados.gob.mx/

LeyesBiblio/pdf/3.pdf

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DESARROLLO NORMATIVO DECOMERCIO ELECTRÓNICO ENCOLOMBIA

Entre los años 1996 y 1998 Colombia par-ticipó como observador de la UNCITRAL,lo que resultó en la conformación de unaComisión Interinstitucional para estudiarla Ley Modelo de Comercio Electrónico ydiseñar su adecuación al ordenamientojurídico colombiano. Esto dio origen alproyecto de ley núm. 227 de 1999, que fi-nalmente se concretó en Ley 527 de 1999conocida como Ley de Comercio Electrónico.Esta ley fue básicamente fundamentada enla Ley Modelo de Comercio Electrónicode la UNCITRAL, muestra de ello es quelas dos primeras partes de la citada leyincluyen en su totalidad el texto de la LeyModelo50.

La Ley 527 de 1999 se convirtió entoncesen el eje fundamental de las negociacioneselectrónicas en Colombia. Esta ley se con-vertía en la más completa en materia de e-commerce en el país. Incluyendo elprincipio de equivalencia funcional, el deneutralidad tecnológica, autonomía de laspartes, entre otros. También consagra laaparición de instituciones hasta ese tiem-po desconocidas para el derecho como lasentidades de certificación, los certificadosy firmas digitales51.

No obstante, del significativo avance legis-lativo logrado por Colombia al incluir la leymodelo UNCITRAL en su normatividad in-terna, surgían ciertos interrogantes frente alperfeccionamiento y formación de la contra-tación electrónica en sí. Esto se debía a quecon anterioridad a la expedición de la Ley527 de 1999 no se concebía la aceptación de

la oferta por medios electrónicos, ópticos ode cualquier otra tecnología. Aunque la leycolombiana ya concebía la contratación en-tre personas ausentes, no existía dentro delordenamiento jurídico una claridad alrespecto.

Sin perjuicio de lo anterior, el principio deequivalencia funcional se convirtió en la so-lución ante este limbo jurídico. La oferta através de medios electrónicos fue equipara-da a la establecida en el artículo 850 del Có-digo Comercio que es la oferta verbal o porvía telefónica; así la oferta en la contrataciónelectrónica quedaba como la propuesta ver-bal entre presentes52.

No obstante, es indudable que la apariciónde la Ley 527 de 1999 cambió la forma decómo se estudiaba la formación de contra-tos contenidos en el Código de ComercioColombiano, puesto que ya las disposicio-nes del estatuto mercantil no seránaplicables a todas las transacciones de de-recho privado, especialmente las de tipoelectrónico53.

Posterior a la expedición de la Ley 527 de1999, la producción legislativa en torno altema del comercio electrónico se expandióconsiderablemente. Tal es el caso de la Re-solución 26930 de la Superintendencia deIndustria y Comercio de 26 de octubre de2000, por medio de la cual se fijan losestándares para la autorización y funciona-miento de las entidades de certificación ysus auditores en Colombia. Además, el De-creto 1747 de 2000, por el cual se reglamen-ta parcialmente la Ley 527 de 1999 sobretodo en materia de entidades de certifica-ción, certificados y firmas digitales. Este

50 VILLALBA, J. (2008, julio-diciembre). “Contratos por medios electrónicos: aspectos sustanciales yprocesales.” Prolegómenos IX (22), pp. 85-122, Universidad Militar Nueva Granada: Bogotá. Des-cargado noviembre 08 de 2010 http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/876/87602207.pdf

51 Ídem.52 Ídem.53 OVIEDO, J. (2008). La Formación del Contrato. Bogotá: Universidad de la Sabana, Editorial Temis.

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decreto de 2000 otorga los derechos y de-beres de los servicios de certificación54.

En este orden ideas, la Ley 527 de 1999 fuela ignición de un masivo proceso por regu-lar la actividad electrónica en Colombia. Pro-ceso que tuvo también un importanterespaldo jurisprudencial con la declaratoriade constitucionalidad de la mencionada Ley527 a través de la Sentencia de la Corte Cons-titucional55:

De otra parte, resulta también pertinenteseñalar que conforme a lo preceptuado en elartículo 2.º, 210 y 365 de la Carta Política, ellegislador está constitucionalmente habilita-do para conferir transitoriamente el ejerci-cio de funciones públicas a los particulares,lo cual, permite concluir que, también poreste aspecto, la Ley acusada, en cuanto fa-culta a las personas jurídicas privadas aprestar el servicio de certificación, tiene ple-no sustento constitucional. (negrillas fuerade texto).

De lo anterior se colige que la posición de laCorte Constitucional fue categórica al esta-blecer que la Ley 527 de 1999 cumple contodos los requisitos para obtener suconstitucionalidad y que los principios de lavalidez de la prueba y las entidades de cer-tificación no constituyen ninguna distorsiónde la función notarial y el orden público.

Desde el punto de vista del derecho proce-sal, la Ley 98 de 1999 (Ley del libro) amplíala interpretación del artículo 251 del Código

de Procedimiento Civil que reza: “documen-to es en general todo objeto mueble que ten-ga carácter representativo o declarativo y lasinscripciones en lápidas, monumentos, edi-ficios o similares.” Esta Ley del libro consa-gra que se consideran libros, revistas ofolletos, los impresos dentro o fuera de laRepública de Colombia, en base de papel opor medios electrónicos56. Esto se corrobo-ra con lo estipulado por Díaz57, puesto queesta interpretación del artículo 251 y la Ley98 de 1999 permitieron al ahora llamado do-cumento electrónico otorgarle validez pro-batoria, situación que era muy difícilanteriormente debido a la excesiva formali-dad del derecho colombiano, con tradiciónromano-germánica. Esto además se comple-mentó con el artículo 95 de Ley Estatutariade Administración de Justicia.

Durante el año 2000, de igual forma se expi-dió la Directiva Presidencial 02 donde se es-tableció la estrategia de Gobierno en línea, pormedio de la cual el Gobierno nacional pre-tende enlazar e intercambiar información conel mayor número de entidades públicas po-sibles en el territorio nacional y a la mismavez facilitar mayor acceso a los ciudadanos,empresas, funcionarios y otras entidadespúblicas acerca de las actividades de la ad-ministración pública58.

En los últimos cinco años (2005-2010), losavances en legislación de contratación elec-trónica no se han hecho esperar: desde la po-sibilidad de surtir notificaciones judiciales yadministrativas a través de medios electró-

54 VALENZUELA, D., BURGOS, A. y CASTRO, A. (2002). “Contratación electrónica: ¿Es necesariauna convención internacional?” Revista e-Mercatoria (1) 2 Universidad Externado de Colombia:Bogotá Descargado 09 de noviembre de 2010 http://www. emercatoria. edu.co/paginas/volu-men1/pdf02/contratacion.pdf

55 Sentencia Corte Constitucional C-662 de junio 8 de 2000. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.56 Ibídem (50).57 DÍAZ, A. (2001, mayo). “Los documentos electrónicos y sus efectos legales en Colombia” Revista de

Derecho Informático 034 Alfa-Redi. Descargado 08 de noviembre de 2010. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=678

58 Directiva presidencial 02 de 2000. República de Colombia. Fuente: http://www.anticorrupcion.gov.co/marco/normas_ci_publico/DIRECTIVAPRESIDENCIALNo.02de2000.pdf

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nicos (Ley 962 de 2005, Ley Antitrámites);avances en materia de protección de la in-formación (Ley 1266 de 2008, Habeas Data),hasta adiciones al Código Penal con latipificación de delitos informáticos (Ley 1273de 2009), por mencionar algunos.

Sin embargo, recientemente el Consejo Na-cional de Política Económica y Social(CONPES) en su documento 3620 de 2009identificó tres ejes problemáticos del comer-cio electrónico en Colombia: “i) debilidadesen percepción y aprovechamiento del comer-cio electrónico, ii) debilidades en el entornonormativo y existencia de barrerasregulatorias y iii) limitada oferta de servi-cios por parte de los agentes que hacen par-te de la cadena de valor del comercioelectrónico”59.

CONCLUSIONES

1. Igual que muchos otros campos de latecnología, el internet y el comercioelectrónico son producto de la innova-ción y el desarrollo militar, que en estecaso en particular se dio gracias a laGuerra Fría.

2. El primer antecedente del comercioelectrónico surge en la década de 1970,con la transferencia electrónica de fon-dos (TEF) y por medio de redes priva-das de seguridad dentro de lasinstituciones financieras, permitiendo eldesarrollo del intercambio computadora computador de la información opera-cional comercial en el área financiera.

3. Una de las pioneras en la realización detransacciones electrónicas financieraspor sistema cerrado, fue la empresaSWIFT (Society of Worldwide Inter-

59 FUENTE: Consejo Nacional de Política Económica (CONPES), Documento 3620 de 2009. Repúbli-ca de Colombia. Recuperado 20 de noviembre de 2010. http://www.snc.gov.co/Es/Politica/Documents/Conpes% 203620.pdf

60 FIDLER, R. (1997). Mediamorfosis. Comprender los nuevos medios. Buenos Aires: Granica Editorial.

bank Financial Telecommunication), quea partir de 1973 inició y creó la primerared de procesamiento de datos y comu-nicación financiera.

4. En los años ochenta, la implementacióndel LAN, PC y estaciones de trabajo per-mitió que la naciente internet florecie-ra. En esta forma se separan las redesciviles de las militares, permitiendo quetodo aquel que lo requiera, sin impor-tar el país y siempre y cuando sea parafines académicos y de investigación,pueda tener acceso a la red.

5. Con la aparición del navegador WorldWide Web (“www”) en 1989, la popu-laridad del internet toma descomunalauge60. En tan sólo los Estados Unidos,para 1995 los primeros sitios web fue-ron lanzados, generando grandes ga-nancias en el sector de las ventas delibros y música, así como en las opera-ciones financieras.

6. Desde los años sesenta la ONU ha esta-blecido que la falta de armonizaciónentre las legislaciones internas que ri-gen el comercio internacional es unabarrera para el desarrollo del comercioy una limitante en los procesos de inte-gración económica. Las NacionesUnidas a través de la CNUDMI (UNCI-TRAL en inglés) iniciaron su tarea dearmonizar las legislaciones con la fina-lidad de establecer parámetros que evi-ten trabas en el comercio internacional.

7. La comunidad internacional se ha pre-ocupado por establecer la plataforma ju-rídica que permita el desarrollo delcomercio electrónico en cada una de susjurisdicciones, para lo cual, no han es-catimado esfuerzo en promulgar cientos

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de normas que permiten reconocer va-lidez jurídica tanto a las transaccioneselectrónicas, como a los mensajes dedatos y a los medios de prueba.

8. En particular en América Latina, por lafalta de armonización de los procesoslegislativos y de las políticas de desa-rrollo comunes, nuestros países han te-nido así mismo desarrollos normativosfrente al comercio electrónico desigua-les, en momentos diferentes y de ma-nera aislada, lo cual redunda en ladescoordinación entre los diferentesgobiernos frente al tema.

9. Por el esquema organizacional de laComunidad Andina de Naciones y delMercosur, podrían aprovecharse dichasplataformas supranacionales para for-mular y desarrollar proyectos legislati-vos en comercio electrónico de maneracoordinada y homogénea, lo cual per-mita darle a la región un desarrollo con-sistente y adecuado en esta segundadécada del siglo XXI que se avecina.

10. Muy contrario es el caso de la UniónEuropea, organismo que se ha preocu-pado intensamente por establecerpolíticas comunes, coordinadas y cohe-rentes, que afectan a todos los Estadosmiembros de dicha comunidad políti-ca. Por ejemplo, como en el caso espa-ñol se ha observado cómo dichogobierno ha implementado las políticasdictadas por el Consejo y demás orga-nismos de la Unión, en materia de co-mercio electrónico, a través de sulegislación nacional.

11. La Ley 527 de 1999 es el eje fundamen-tal de las negociaciones electrónicas enColombia. Esta ley es la más completaen materia de e-commerce en el país. In-cluye el principio de equivalencia fun-cional, el de neutralidad tecnológica,autonomía de las partes, entre otros.También consagra la aparición de insti-tuciones hasta entonces ajenas al Dere-

cho, como las entidades de certificación,los certificados y las firmas digitales.

12. Sin embargo, la promulgación de la Ley527 de 1999 ha tenido que ser comple-mentada por decenas de decretos, re-soluciones y acuerdos para que susentido vanguardista no pierda aplica-ción. Así, en los últimos cinco años(2005-2010) se han promulgado leyescomo la anti-trámites, la de habeas datae inclusión de nuevos tipos penales, conla finalidad de evitar los vacíos norma-tivos sobrevinientes por la aceleradamutación de la actividad electrónica.

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Jurisprudencia

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María Elena Grueso Rodríguez

Grupo de Derecho Económico y EstadoLínea de Derecho Comercial y Financiero

LA COMPETENCIA Y LA INTERVENCIÓNESTATAL*

María Elena Grueso Rodríguez* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Con la presente investigación se pretendeabordar el tema de las prácticas legítimas decompetencia y la intervención estatal de losmercados; al respecto se busca determinarsi es apropiada y pertinente la intervencióndel Estado en el desarrollo de los mercadosy cómo dicha intervención puede o no res-tringir la libertad de competencia.

Con el fin de resolver el debate planteado,se recurrió al método analítico y lógico y eneste sentido se desarrollan en una primeraparte los conceptos básico del mercado ycompetencia, al igual que se abordan los dis-tintos aspectos de la intervención del Esta-do en el mercado.

En este sentido se evidencia que a lo largode la historia han existido grandes discusio-nes desde la concepción del Estado-nación afinales del siglo XVIII y hasta la fecha, rela-tivas a los elementos de intervención en laeconomía, y repartición de la propiedad.

Es así como en el presente trabajo se han re-copilado las principales percepciones sobrelos elementos socioeconómicos que rodean


las problemáticas de intervencionismo esta-tal en el mercado y sus afectaciones en lasprácticas de la competencia.

Por tanto, se evidencia que desde un enfo-que puramente mercantilista y a la luz de losprincipios de libertad de competencia inser-tos en la Constitución de 1991, se logra de-terminar la forma en que el bien comúnpuede protegerse y en especial los derechosde los consumidores, cuando en mayor omenor medida, el Estado interviene en losmercados.

Palabras clave: mercado, competencia e in-tervención del Estado.

ABSTRACT

With this research sought to see the issue oflegitimate competitive practices and stateintervention in the markets, the matter is todetermine if appropriate and relevant stateintervention in developing markets and assuch action may or may not restrict freecompetition.

In order to resolve the ongoing debate, weresorted to analytical and logical approach


* Este artículo es producto del proyecto de investigación terminado “La Competencia y la Interven-ción del Estado” que se desarrolló dentro de la línea de Derecho Comercial y Financiero del Grupode Investigación Derecho Económico y Estado de la Corporación Universitaria Republicana.

** Docente Investigadora, Corporación Universitaria Republicana, Grupo de Derecho Económico yEstado. Abogada de la Universidad Sergio Arboleda, con especialización en Derecho Comercial yDerecho Financiero de la Universidad el Rosario y candidata a maestra en Derecho de la Universi-dad Sergio Arboleda. Correo electrónico [email protected]

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La competencia y la intervención estatal

and in this sense is developed in the firstpart the basic concepts of market andcompetition, as well as addresses the variousaspects of state intervention in the market.

In this sense it is evident that throughouthistory there have been much discussion sincethe inception of the Nation-State in the lateeighteenth century and to date, on theelements of intervention in the economy, andproperty distribution.

Thus, in this study were collected perceptionsof major socio-economic elements thatsurround the issues of state intervention inthe market and its impact on competitionpractices.

Therefore, it is evident that from a purelymercantilist and in light of the principles offreedom of competition embedded in theconstitution of 1991 was unable to determi-ne how they can protect the common goodand especially the rights of consumers whento a greater or lesser extent, the stateintervenes in the markets.

Key words: market, competition andGovernment intervention.

METODOLOGÍA

Para la realización de la investigación queda pie a los resultados que se presentan eneste artículo, se utilizó una estrategia quehizo necesario recurrir a los métodos analí-tico y lógico. El estudio se llevó a cabo através de la consulta directa de los pronun-ciamientos de la Corte Constitucional Colom-biana, así como de las referencias puntualesque se encuentran en publicaciones sobre lamateria, y finalmente se tuvieron en cuentalas demás fuentes bibliográficas que sobreel tema se han escrito por diferentes autoresnacionales y extranjeros.

Una vez recopilada la información existentesobre el problema central del que se ocupóla investigación, y luego de su respectiva cla-

sificación según criterios de especialidad,pertinencia y relevancia científica, se realizóel análisis de la misma en la perspectiva deencontrar solución al problema planteado.

INTRODUCCIÓN

El presente texto es el resultado final delestudio del Grupo de Derecho Económico yEstado de la Corporación Universitaria Re-publicana, en desarrollo del proyecto respec-to de las prácticas legítimas de competenciay la intervención estatal en los mercados.

La problemática que se plantea resolver esla referente a la conveniencia y pertinenciade la intervención estatal frente al desarro-llo de los mercados y la libre competencia.

Para resolver la cuestión principal, el artícu-lo desarrolla primeramente los conceptosbásicos de mercado y competencia, a la vezque analiza los distintos aspectos que envuel-ve la relación Estado-mercado, entendiendoque dicha relación hace parte no solamentede una visión económica, sino, fundamen-talmente, de una visión política de las fun-ciones del Estado.

Este texto pretende analizar la problemáticadesde una percepción objetiva y jurídica sindesconocer la naturaleza sociopolítica delproblema que se aborda. La relación entrela economía y el poder jurídico del Estado,no son un simple aspecto más de las políti-cas públicas sino que tocan al concepto mis-mo de modelo de Estado, al punto que lasgrandes discusiones desde la concepción delEstado-Nación a finales del siglo XVIII yhasta la fecha, se refieren justamente a loselementos de intervención en la economía,repartición de la propiedad, y quizá más ac-tualmente, modelos de desarrollo sustenta-ble y equidad en la distribución de losbeneficios de la competencia.

En ese sentido, ha sido una labor fundamen-tal en el trabajo, integrar al mismo tiempo,las principales percepciones sobre los elemen-

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tos socioeconómicos que rodean las proble-máticas de intervencionismo estatal en elmercado y sus afectaciones en las prácticasde la competencia.

En esta forma, como se evidencia que desdeun enfoque puramente mercantilista y a laluz de los principios de libertad de compe-tencia insertos en la Constitución de 1991, selogra determinar la forma en que el bien co-mún puede protegerse y en especial los de-rechos de los consumidores, cuando enmayor o menor medida, el Estado intervie-ne en los mercados.

Por otra parte se desarrollan los elementosfundamentales del derecho de la competen-cia, y a partir de dichos aspectos examinafinalmente cómo la intervención estatal so-lamente puede ser válida mientras se limitea servir de garante a la libertad de empresay las prácticas competitivas, a la vez que pue-de establecer correctivos que limiten dichaslibertades únicamente en la búsqueda delbien común y como forma de retroalimentara las mismas.


¿Es apropiada y pertinente la intervencióndel Estado en el desarrollo de los mercadosy la libertad de competencia?

RESULTADOS

1. El mercado, su estructura y evoluciónhistórica

El mercado puede ser entendido como unespacio, físico o virtual, donde confluyenagentes dispuestos a ofrecer determinadoproducto o servicio a otros agentes que es-tán interesados en satisfacer sus necesida-des y donde se determinará el precio sobreel cual se concretará la relación negocial. Esdecir, que para la existencia de un mercadose requiere: i) objeto del negocio jurídico;ii) un ofertante de este (productor o distri-

buidor); iii) un demandante (adquirente oconsumidor); iv) un territorio, y finalmente;v) el acuerdo de voluntades que se concretacon el precio (Londoño, 1998).

Londoño omite en esta descripción la com-petencia como factor característico del mer-cado, por considerar que la importancia dela misma como un elemento esencial delmercado depende de la concepción político-económica imperante en el ordenamiento quese estudie. Así, por ejemplo, mientras en unmodelo de control central en el que el siste-ma de producción esté en manos del Esta-do, o en el que sea él quien determine todoslos elementos de producción, no habría com-petencia y, sin embargo, existiría mercadoen alguna medida.

Por su parte, Velandia (2008) manifestó:“Mercado es el lugar geográfico donde secruzan las empresas interesadas en ofrecerun producto con los sujetos económicos in-teresados en satisfacer sus necesidades, esdecir, donde se adquiere un bien o servicioa cambio de un precio”.

Ahora bien, ese mercado tiene una estruc-tura determinada por el Estado o por lasrealidades propias de un segmento especí-fico. En palabras de Velandia (2008): “nú-mero de empresas, uniformidad delproducto, factibilidad del ingreso y tiposde competencia”, donde es posible deter-minar si estamos en presencia de un merca-do con competencia perfecta, imperfecta omonopolio de acuerdo con la injerencia conque compiten los agentes económicos(Jaeckel, 1998).

Es decir, que la competencia que se originedentro del mercado es el elemento para de-terminar su estructura sin que ello afecte di-rectamente su propia existencia, como malpodría pensarse.

– La competencia perfecta: se presenta cuandoen un determinado mercado confluyen enuna suma suficientes agentes (ofertantes ydemandantes), adecuadamente informados,

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Revista Republicana


respecto de un producto homogéneo y sinningún tipo de obstáculos para que los agen-tes ingresen o se retiren a largo plazo(Velandia, 2008).

Es, pues, un escenario ideal que solo existeen el mundo de las ideas y del cual el dere-cho sería totalmente ajeno o superfluo.

– La competencia imperfecta: puede ser enten-dida como un punto intermedio entre el mo-nopolio y la competencia perfecta (Velandia,2008), o donde se presentan fallas del mer-cado porque “uno o más de los agentes deun determinado mercado, y debido a su grancapacidad adquisitiva, logra obtener un po-der de mercado que lo ubica por encima desus competidores en la toma de decisionesgenerales, especialmente en la influencia delprecio de venta” (Márquez, 2007).

– El monopolio: es aquella situación en la queun solo empresario satisface las necesida-des del mercado y, en consecuencia, deter-mina las condiciones propias del mercadocomo: bienes ofertados, precio, cadena dedistribución, calidad, entre otros. Puede ori-ginarse de manera natural (restriccionespropias del mercado o barreras de entra-da) o legal (por regulación interna).(Velandia, 2008).

A pesar de todo lo manifestado se debe de-cir que el mercado no siempre ha tenido elmismo peso o relevancia en el ámbito eco-nómico y mucho menos del derecho.

Es sumamente ilustrativo en ese sentido elanálisis histórico efectuado por la CorteConstitucional (Sentencia C-535, 1997), enque el tribunal indica que el mercado comoinstitución se puede observar como un actohistórico y cultural. Así, en una época elmercado no tenía tanta relevancia, toda vezque las comunidades eran autosuficientes,situación que no ha sido totalmente erra-dicada y se continúa presentando en algu-nas comunidades y grupos poblacionalesespecialmente rurales y alejados de los cen-tros de comercio.

Posteriormente los mercados fueron contro-lados por los gremios y las corporaciones,quienes en sus respectivos campos controla-ron las profesiones y oficios, sujetando demanera estricta la disciplina de producción.Finalmente, todo ello ha ido cediendo anteel avance sistemático e irrefrenable del co-mercio internacionalizado.

Así lo indica la Corte Constitucional al rela-tar que:

“Los estados nacionales, a su turno, alprohijar la filosofía mercantilista, asu-mieron bajo su protección el sistemacorporativo, pero lo privaron de suautonomía en su afán por hacer de laprosperidad nacional una verdaderapolítica de Estado, lo cual dio vida ainfinidad de medidas de protección ya la directa participación del Estado enactividades económicas”.

La revolución industrial es un hito quemodifica el concepto y el papel delmercado en la vida social y política. Elmercado llegó a adquirir una impor-tancia central como medio reguladorde la actividad económica y lugar deintercambio y confrontación constan-te de los bienes económicos, hasta elpunto de que la competencia comoprincipio de la nueva cultura económi-ca, fincada en los valores de la ideolo-gía liberal, se impuso definitivamentesobre el ideal de solidaridad que ca-racterizaba el sistema anterior, orga-nizado para satisfacer necesidadespreviamente establecidas y servir defundamento a la coexistencia ordena-da de los productores como miembrosde grupos y organizaciones. En lugarde la Corporación emergió el sujetoeconómico libre. Sin ataduras corpo-rativas, la lealtad se predica ahora fren-te a la ley impersonal, general yabstracta y, de otro lado, por supues-to, frente al estímulo individual deperseguir racionalmente sus propiosintereses materiales. Le corresponde a

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la ley simplemente garantizar la liber-tad general.

Y es que este modelo de Estado liberal seimpuso a la largo y ancho de la historia deoccidente, como fruto de la implantación delas ideas liberales e ilustradas, que, traduci-das a la luz de la revolución norteamerica-na, convirtió en un postulado inquebrantablela idea de un mercado libre.

Sin embargo, el excesivo liberalismo, las rei-teradas crisis de los mercados y la necesi-dad de corregir sus desfiguraciones yexcesos, tales como la presencia de monopo-lios y oligopolios, ayudó a que se superarala idea liberal de separación total de la eco-nomía y la política. En esta forma, el EstadoSocial de Derecho asume una posición decreación de derechos y obligaciones mínimaspara quienes participan dentro de la econo-mía, con el fin de dar libertad económica atodos los participantes. En este sentido esclaro que dadas todas las herramientas quese le otorgan al Estado, éste es capaz de in-tervenir en la evolución y las variablesmacroeconómicas del mismo, lo que se re-fleja en los distintos mercados de bienes yservicios.

En el sentir de la Corte, “A lo largo de laevolución histórica se van conformando lasinstituciones de la economía de mercado.La libre iniciativa privada (libertad de em-presa), se reivindica como zona de libertadfrente a la precedente ordenación corpora-tiva. La libertad de organización de los fac-tores de la producción, que incluye lalibertad contractual, como facultad del su-jeto económico libre, responde a la necesi-

dad de que en el mercado, lugar de encuen-tro de los operadores, cada uno pueda sacaradelante su interés y asumir la responsabi-lidad consiguiente. A través del ejercicio deestas dos facultades, la Constitución reco-noce un ámbito legítimo para el desarrollode la razón instrumental que apunta a lasatisfacción del interés material propio. Porsu parte la crisis de las instituciones delmercado y la erosión de los poderes de losconsumidores, aunada a la importancia quese le reconoce al mercado en las economíascontemporáneas, han originado en cabezadel Estado poderosos instrumentos de in-tervención que le permiten sancionar con-centraciones, abusos y disfunciones que amenudo se presentan en ellas, de suerte quea mayor imperfección de éstas el balanceinduce a una mayor intervención del Esta-do ya sea para corregirlas, compensarlas o,en casos extremos, sustituir enteramente losmecanismos de mercado.”

Es decir que: i) inicialmente el mercado eraalgo secundario, al ser los pueblos auto-suficientes, luego ii) los gremios profesiona-les determinaban la concurrencia al mercado,posteriormente iii) la internacionalización delcomercio (mercantilismo) apoyado por losestados nacionales detentaron el derecho deasociación y de esta manera el comercio mis-mo (mercado), iv) la revolución industrialtrajo a colación la libre iniciativa privada yel individualismo promulgado por AdamSmith, finalmente ante el abuso y lasdistorsiones que se presentaban en el mer-cado se evidenció la importancia de la inter-vención del Estado como agente correctorde los desequilibrios y propulsor del Estadode Derecho1.

1 MÁRQUEZ, (2007) se cuestionó así: “Podría pensarse que el enfoque que estamos presentandocorresponde a un modelo económico clásico, al estilo de Adam Smith, donde el Estado no debeintervenir en los mercados, permitiendo que la “mano invisible” los estabilice. Pensaríamos, que elcarnicero, el panadero y el cervecero que menciona Smith al actuar de manera egoísta, buscandoalcanzar sus propios objetivos personales lograrían alcanzar el objetivo final de equidad e igual-dad para la sociedad. Sí. ¿Pero qué pasaría si el carnicero de Smith dejase de ser un simple carnice-ro de tienda, para convertirse en el único proveedor de carnes frías de un país? ¿O si el cervecero seconvierte en un emporio cervecero que domine completamente un mercado determinado? ¿Tendrá

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Respecto a este último estadio del mercadopuede traerse a colación lo dicho por Molina(2003):

(…) “El ejercicio de la libertad econó-mica sigue basándose en la satisfacciónde intereses individuales, pero con losnuevos tiempos esa libertad estáenmarcada bajo un esquema comuni-tario. Esto no contradice las leyes delmercado, por el contrario, las refuerzapuesto que si el Estado vela por quetodo individuo pueda ejercer su liber-tad de comercio dentro de ciertas nor-mas y límites, no lo hace con laintención de manipular el mercado sinode garantizar que el funcionamiento deéste no afecte de manera grave losmismos individuos que lo ejercen, deesta forma se asegura que siempre exis-ta el juego de la oferta y la demanda yque entre pequeños y grandes comer-ciantes existirán reglas de juego clarasy medios de control eficientes que es-tarán siempre del lado del más débil yde los intereses del mayor número depersonas”.

Nuestro ordenamiento colombiano se en-cuentra enmarcado dentro de un Estado so-cial de derecho, lo que necesariamenteimplica un deber y un rol particularmenteactivo del Estado en la economía nacionalpara cumplir los fines señalados por nuestraConstitución Nacional, sin que ello, en modoalguno, implique el desconocimiento de lalibertad económica, la libertad de empresay de asociación, la libertad de asociación, elacceso a la propiedad privada, entre otros;

que también son de raigambre constitucio-nal (Palacio, 2003).

En este sentido la sentencia fue enfática enestablecer el rol del Estado frente a los mer-cados, a saber (C-228, 2010):

(…) “5. El modelo de Estado adopta-do por la Constitución de 1991 no tie-ne un contenido neutro en lo querespecta al ámbito económico. En con-trario, prevé normas superiores expre-sas fundadas en dos pilares queexplican la relación entre el poder es-tatal y el mercado: i) la protección dela libertad de empresa y la libre inicia-tiva privada, garantías que carecen decarácter absoluto, puesto que su ejer-cicio debe acompasarse con la funciónsocial de la empresa, el interés social,la necesidad de contar con un merca-do competitivo, el ambiente y el patri-monio cultural de la Nación (Art. 333);y ii) la adscripción de competencias alas autoridades del Estado, basadas ensu condición de director general de laeconomía (Art. 334 C.P.), y estableci-das para garantizar el goce efectivo delas mencionadas libertades, el cumpli-miento de los límites que le son pro-pios, junto con las demás finalidadesde la intervención que ha previsto elConstituyente, como son el uso ade-cuado de los recursos naturales y delsuelo; la producción, utilización y con-sumo de los bienes y servicios públi-cos y privados; la racionalización de laeconomía con el fin de conseguir elmejoramiento de la calidad de vida de

que permitir la sociedad que estas personas sigan buscando su propio interés personal, para asíagregarlo al mío y obtener el interés colectivo? ¡No!Con mercados más desarrollados como los de nuestra época, el ingreso per cápita no puede ser unmétodo de análisis exclusivo del crecimiento del bienestar en una sociedad como lo habría sugeri-do Adam Smith. Debido a la posibilidad de un agente económico de alterar las condiciones delmercado, el derecho vuelve a jugar un papel fundamental para restablecer el orden; corregir lasfallas del mercado y propender por la optimalidad y la eficiencia de éste. Así, se alcanzará laequidad y la justicia en una sociedad a través de la correcta distribución de los bienes escasos deuna sociedad.”

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los habitantes, la distribución equita-tiva de las oportunidades y los benefi-cios del desarrollo y la preservaciónde un ambiente sano; el logro del ple-no empleo de los recursos humanos;el aseguramiento a todas las personasy, en especial a las de menores ingre-sos, para que tengan acceso efectivo alos bienes y servicios básicos; y, porúltimo, la promoción de la productivi-dad, la competitividad y el desarrolloeconómico”.

Y a continuación acotó:

(…) “6. Como se observa, el EstadoConstitucional colombiano es incompa-tible tanto con un modelo del libera-lismo económico clásico, en el que seproscribe la intervención estatal, conmodalidades de economía de planifi-cación centralizada en las que el Esta-do es el único agente relevante delmercado y la producción de bienes yservicios es un monopolio público. Encontrario, la Carta adopta un modelode economía social de mercado, quereconoce a la empresa y, en general, ala iniciativa privada, la condición demotor de la economía, pero que limitarazonable y proporcionalmente la li-bertad de empresa y la libre compe-tencia económica, con el únicopropósito de cumplir fines constitucio-nalmente valiosos, destinados a la pro-tección del interés general.”

Es pues, dentro de este escenario en dondela competencia habrá de establecerse deacuerdo a un modelo que protege las garan-tías individuales pero con un marcado ca-rácter social (Vg. la función social de lapropiedad).

2. La competencia

De manera muy sencilla podemos entenderla competencia como un conflicto entre va-rios oferentes que, haciendo uso de sus me-jores armas, buscan apropiarse del mercado

y de esta manera aumentar sus utilidades(Jaeckel, 1998). Esta misma noción ha sidoprofundamente ampliada a raíz de los abu-sos de la concepción liberal y la aparición delmonopolio y ya se observan figuras que im-plican una responsabilidad frente al merca-do como la posición dominante, las prácticascomerciales restrictivas y los actos abusivos(Molina, 2003).

En palabras de Zuluaga (1998):

(…) “Ahora bien, la competencia hacereferencia a una situación del merca-do en la cual las empresas oferentesde bienes y servicios luchan indepen-dientemente por mantener las prefe-rencias del consumidor, buscando unobjetivo específico, cual es el de ob-tener el incremento en sus ventas, unmejor nivel de utilidades y, como con-secuencia, una mejor participación enel mercado en que actúan. La compe-tencia, pues, resulta de la participa-ción libre en el mercado por parte dequienes ofrecen bienes o serviciossimilares y, en la otra punta, los con-sumidores finales, que toman libre-mente su decisión de compra,basados en información suficiente so-bre las características del producto,tales como precio, calidad y garan-tías, sin que en estas decisiones in-tervengan fuerzas diferentes a las delmercado mismo.”

Entendido el concepto de competencia sedebe diferenciar, por un lado, la competen-cia pura y perfecta del siglo XIX de los eco-nomistas de la revolución industrial y delmercantilismo que propugnaban la no inter-vención del Estado, “la mano invisible”; ypor el otro, la competencia actual que es efi-ciente y eficaz de acuerdo con los objetivosde la política económica y social del Estado(Betancourt, 1998). Por ello es que el Estadopuede y debe proteger a la economía a tra-vés de la protección de la competencia y suslibertades; tal y como oportunamente la Cor-te Constitucional señaló:

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(…) “la competencia es un principio es-tructural de la economía social delmercado, que no sólo está orientada ala defensa de los intereses particula-res de los empresarios que interactúanen el mercado sino que propende porla protección del interés público, quese materializa en el beneficio obtenidopor la comunidad de una mayor cali-dad y unos mejores precios de los bie-nes y servicios que se derivan comoresultado de una sana concurrencia”2.

“En ese orden de ideas, todas las per-sonas tienen derecho a concurrir libre-mente al mercado ya sea para adquirirbienes u ofrecer los que comercialice oproduce. No obstante, el ejercicio deesa actividad, tal como surge del mis-mo texto de la Constitución, tiene li-mitaciones con el fin de que no seirrumpa en el terreno de lo indebido yno se abuse del derecho a competir”(T-583, 2003).

Entonces se puede concurrir y participar ac-tivamente en el mercado siempre y cuandoesa actividad sea desarrollada de una mane-ra adecuada y acorde a las responsabilida-des que como agente se tiene, es decir, quese debe abusar de los derechos o ejecutaractuaciones que restrinjan la competencia.

Por eso la libre competencia ha sido enten-dida por la Corte Constitucional de manerareiterada como3:

“En relación con la libre competencia,la Corte en Sentencia C-616 de 2001, alconocer sobre la constitucionalidad dealgunas disposiciones relativas a lacompetencia entre las empresasprestadoras de servicios de salud, con-sideró que ésta se presenta ‘cuando unconjunto de empresarios (personas na-

turales o jurídicas), en un marco nor-mativo, de igualdad de condiciones,ponen sus esfuerzos o recursos en laconquista de un determinado mercadode bienes y servicios. La libertad decompetencia supone la ausencia deobstáculos entre una pluralidad de em-presarios en el ejercicio de una activi-dad económica lícita’, y también señalóque el ‘elemento característico de lalibre competencia es la tensión que sepresenta entre los intereses opuestos delos agentes participantes en el merca-do, cuyo mantenimiento exige la ga-rantía de ciertas libertades básicas, quealgunos doctrinantes han condensadoen: a) la necesidad que los agentes delmercado puedan ejercer una actividadeconómica libre, con las excepciones yrestricciones que por ley mantiene elEstado sobre determinadas activida-des, b) la libertad de los agentes com-petidores para ofrecer, en el marco dela ley, las condiciones y ventajas co-merciales que estimen oportunas, y c)la libertad de los consumidores o usua-rios para contratar con cualquiera delos agentes oferentes, los bienes o ser-vicios que requieren’” (negrillas fuera deltexto original) (C-389, 2002).

No sobra decir al respecto que la libre com-petencia:

“desde el punto de vista subjetivo, seconsagra como derecho individual queentraña tanto facultades como obliga-ciones. En una perspectiva objetiva, lalibre competencia adquiere el carácterde pauta o regla de juego superior conarreglo a la cual deben actuar los suje-tos económicos y que, en todo momen-to, ha de ser celosamente preservadapor los poderes públicos, cuya prime-ra misión institucional es la de mante-

2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-616 del 13 de junio de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).3 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: (C-616 , 2001), (T-375, 1997), ( C-535,

1997), (C-815, 2001), (C-150, 2003) (T-583, 2003) (C-228, 2010).

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ner y propiciar la existencia de merca-dos libres. La Constitución asume quela libre competencia económica pro-mueve de la mejor manera los intere-ses de los consumidores y elfuncionamiento eficiente de los dife-rentes mercados.

“La conservación de un sano climaagonal entre las fuerzas económicasque participan en el mercado, redun-da en enormes beneficios para el con-sumidor que podrá escoger entrediversas cantidades y calidades de pro-ductos, y gozar de mejores precios yde las últimas innovaciones. Por suparte, los empresarios, si los mercadosson abiertos y transparentes, se ponena cubierto de conductas abusivas yencontrarán siempre un incentivo per-manente para aumentar su eficiencia.La competencia, como estado perpe-tuo de rivalidad entre quienes preten-den ganar el favor de los compradoresen términos de precios y calidad, almediatizarse a través de las institucio-nes del mercado, ofrece a la Constitu-ción económica la oportunidad deapoyarse en ellas con miras a propug-nar la eficiencia de la economía y elbienestar de los consumidores.

“El objeto tutelado por la Constituciónes el proceso mismo de competencia,con independencia de los competido-res, sean éstos grandes o pequeños. Deahí la importancia de que el análisis delas medidas legales tome en conside-ración las condiciones y el contextoreales que en un momento dado se danen cada uno de los mercados, si enverdad ellas se proponen, como debeserlo, obrar sobre sus fallas estructu-rales o dinámicas a fin de restablecer

o instaurar un margen adecuado deelasticidad y desconcentración.

“La Constitución no puede, sin recurrira la ley, concretar en la realidad el prin-cipio de la libre competencia económi-ca. Corresponde a la ley no solamentedelimitar el alcance de la libertad eco-nómica, sino, además, disponer que elpoder público impida que se obstruyao se restrinja y se evite o controle cual-quier abuso que personas o empresashagan de su posición dominante en elmercado nacional.”(C-535, 1997).

3. Derecho del mercado y derecho de lacompetencia

El derecho surge como una herramienta paracorregir las fallas del mercado4 como la com-petencia imperfecta, las externalidades y losproblemas con la información, ya sea me-diante el poder regulatorio, sancionatorio oincluso fijando precios o estableciendo mo-nopolios (Márquez, 2007).

El derecho del mercado es entendido por ladoctrina nacional como: “Rama especializadaen la cual se aglutinan los derechos y obligacionesque poseen las empresas para ejercer la libertad deentrada a una actividad comercial y los consumi-dores en desarrollo de su libertad de escogencia.”(Velandia, 2008).

Ahora, dentro de ese derecho de los mer-cados se encuentran diferentes ramas, unade ellas el derecho de la competencia que apesar de las dificultades para determinarsu contenido (Betancourt, 1998), de su ju-ventud (Berdugo, 2003) o incluso el hechode ser denominada como parte de los pará-metros modernos de constitucionalizacióndel derecho privado (Molina, 2003), nos po-demos aventurar a definir el derecho de lacompetencia como:5

4 (C-150, 2003).5 VELANDIA, (2008) la definió como: “Rama que salvaguarda la intervención del Estado en la

economía en busca de proteger el interés público, así como la propiedad privada.

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Una rama del derecho que busca lapresencia continua, armónica y leal deconflictos entre los diferentes agen-tes económicos que intervienen direc-tamente en el mercado para, de estamanera, optimizar los recursos esca-sos y de esta manera permitir al Esta-do realizar sus fines y a los agentessatisfacer de manera más eficiente susnecesidades.

Es decir que, en palabras de Berdugo ( 2003),la función del derecho consiste en mantenerla paz social resolviendo los conflictos quepuedan surgir. Sin embargo, el orden natu-ral del mercado es el del conflicto que con-lleva la libre competencia; por lo tanto, eneste ámbito, la función del derecho no es lade preservar la paz entre los consumidores,sino la de regular la lucha, en la cual se bus-ca perjudicar a los rivales.

O sea que cada participante en el mercadolucha por atraer el mayor número posiblede consumidores y si en esa lucha se utili-zan medios legales y leales, quienes resul-ten vencidos en virtud del libre juego de laoferta y la demanda tienen la obligación desoportar dicho efecto, de lo contrario, suconducta se hace reprimible desvirtuandolos presupuestos de la libre competencia.Ante tal situación, el Estado debe interpre-tar el alcance de las libertades y cumplir suobligación constitucional de servir de ga-rante a la libertad de empresa y las prácti-cas competitivas y establecer correctivos

limitando esa libertad. Esta delimitación nospermite comprender la evolución que elconcepto ha tenido a lo largo de la historia,y su adecuación a la realidad de los nego-cios y del mercado6.

CONCLUSIONES

De lo anterior es claro que el derecho de lacompetencia7 busca:

• Que efectivamente se produzca compe-tencia en el mercado y no sea sustituidapor la paz entre los competidores(antitrust o prácticas comerciales res-trictivas) o, en otras palabras, por aque-llas prácticas que restringen el juego deoferta y demanda.

• Que tal competencia sea leal y honesta,es decir, que el enfrentamiento mercan-til se haga con herramientas lícitas yacordes a la naturaleza de la contienda,de forma que se proteja a los agentesde daños injustificados.

• A lo largo de la historia, se evidenciaque los Estados se vieron en la nece-sidad de acudir a la defensa de losparticipantes en los mercados a tra-vés de medidas de protección; estolos hace partícipes activos en la activi-dad económica de sus naciones, sinque ello repercuta en contra de la li-bre competencia.

6 Sobre la nueva concepción de este concepto, señala Alberto Bercovitz: “Como puede pues apreciar-se, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamenteen el mercado. A la exigencia de competencia leal ha sucedido la vigencia del principio de correc-ción en el tráfico económico”.

7 Al respecto Palacio, (2003): “El derecho de la competencia comprende dos grandes áreas de estu-dio; en primer lugar, comprende el denominado derecho de la competencia desleal, que es aquelque regula las relaciones de los agentes dentro del mercado y la rivalidad existente entre los mis-mos para la constitución, conservación y desarrollo de la clientela, sancionando todos aquelloscomportamientos que resultan contrarios a los usos y las buenas costumbres mercantiles y ensegundo lugar, comprende las prácticas restrictivas de la libre competencia o derecho de la promo-ción de la competencia, el cual proscribe y sanciona todas aquellas conductas que de algunamanera restringen, limitan o eliminan el desarrollo de la libre competencia al interior del mercado:ley 155 de 1959 y decreto 2153 de 1992.”

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• El derecho de la competencia pretendeque los agentes luchen entre sí (prácti-cas comerciales restrictivas), pero quetal disputa se enmarque dentro de losprincipios constituciones y del derechocomercial (competencia desleal).

• Globalmente, la época de ejercer la com-petencia sin límites ha pasado y la ver-tiente que prevalece es la conciencia deque el mundo real de la economía pre-senta desequilibrios que no pueden sersubsanados con la sola actuación de lasfuerzas del mercado a través de la com-petencia; por lo tanto, actualmente sebusca que en aplicación de políticas mo-deradas de regulaciones de los Estadosse puedan fortalecer las economías.

• La intervención del Estado en la eco-nomía de sus naciones, lejos de ser per-judicial para los mercados, esbeneficiosa y redunda en el respeto delos derechos de los productores queasumen su posición en cumplimiento dela normatividad existente y respetan-do a su competidor.

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Jurisprudencia

C-228, D-7865 (Corte Constitucional, 24 demarzo de 2010).

C-150, D-4194 (Corte Constitucional, 25 defebrero de 2003).

C-389, D-3765 (Corte Constitucional, 22 demayo de 2002).

C-815, D-3367 (Corte Constitucional, 2 deagosto de 2001).

C-616, D-3279 (Corte Constitucional, 13 dejunio de 2001).

C-535 (Corte Constitucional, 23 de octubrede 1997).

T-375, T-130126 (Corte Constitucional, 1997).T-583, T-701705 (Corte Constitucional, 17 dejulio de 2003).

Sentencia C-535, D-1598 (Corte Constitucio-nal, 23 de octubre de 1997).

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Ciro Germán López DíazGrupo de Derecho Económico y EstadoLínea de Derecho Comercial y Financiero

FONDOS DE CAPITAL DE RIESGOY LAS PYMES COLOMBIANAS*

Ciro Germán López Díaz**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Los Fondos de Capital de Riesgo (FCR), sedefinen como entidades financieras o fir-mas que se conforman por un grupo deinversores privados que aportan una canti-dad determinada de dinero para realizarinversiones de distinto tipo. Se ha demos-trado que gracias a la intervención de losFCR en Pymes a través de recursos finan-cieros y no financieros que pueden brindar,éstas últimas mejoran su infraestructura tec-nológica, administrativa, y adquieren unmayor nivel de innovación, es decir, se vuel-ven competitivas.

Por ello en el siguiente artículo se explicaráen primer lugar lo que se entiende por Fon-do de Capital de Riesgo, su modo de ope-rar, y todo lo relativo al mercado de capitalde riesgo que se constituye en torno a ellas.Seguidamente se trae a colocación el papelde los FCR en América Latina, sus orígenesen Colombia y su actual situación. Finalmen-te se analizan casos exitosos como el pro-grama Yozma en Israel y se concluye conlos beneficios que se obtendrían si se pro-mueven esta clase de inversión en la Pymescolombianas.


Palabras clave: fondos de capital de riesgo,capital privado, nuevas formas de financia-miento, inversión extranjera, Pymes, TLC,competitividad, innovación, sectores dinámi-cos de la economía.

ABSTRACT

The Venture Capital Funds are defined asfinancial institutions or firms that areconformed by a group of private investorswhom provide a certain amount of moneyto make investments of different types. Ithas been shown that due to the interventionof the FCR in SMEs, through financial andnon-financial resources they might offer, theSMEs improve its technology and adminis-trative infrastructure, and acquire a higherlevel of innovation, becoming morecompetitive.

Thus in the following article will firstlyexplain what is meant by Risk Capital Fund,its operation, and everything on the venturecapital market that is around them.Furthermore, it is referred the role of CRFin Latin America, its origins in Colombia andits current situation. Finally, we analyzed

Fecha de recepción: 2 de agosto de 2010. Fecha de aceptación: 26 de septiembre de 2010.

* Producto de la investigación terminada: La acción de reclamación sin infracción, el lado oscuro delTLC EE.UU. - Colombia. Línea de Derecho Comercial y Financiero del Grupo de Derecho Económi-co y Estado, categorizado D por Colciencias, República de Colombia.

** Abogado de la Universidad Sergio Arboleda; especialista en Comercio Internacional, UniversidadSergio Arboleda – Universidad George Town; candidato a Maestría en Derecho Mercantil, Univer-sidad Sergio Arboleda. Docente investigador de la Corporación Universitaria Republicana, Grupode Derecho Económico y Estado. Correo electrónico: [email protected]

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Revista Republicana

Fondos de Capital de Riesgo y las Pymes Colombianas

successful cases like Yozma program in Is-rael and it concludes with the benefits thatwould be obtained if this kind of investmentis promoted in Colombian SMEs.

Key words: venture capital funds, privatecapital, new funding, foreign investment,Pymes, FTA, competitiveness, Yozmaprogram, Israel, dynamic sectors of theeconomy, innovation.


¿Los Fondos de Capital de Riesgo son unaposible solución a los efectos contrarios quetraerá a las Pymes colombianas los tratadosde libre comercio.

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

Para lograr resolver el problema de investi-gación planteado, en primer lugar me remi-to a anteriores investigaciones que se hanrealizado sobre los efectos de los TLC en laspymes colombianas, donde se analizará losresultados que han derivado de esos estu-dios. Luego se describirá todo lo que se pue-de entender por Fondo de Capital de Riesgo,sus ventajas, desventajas, y finalmente em-pleando el método histórico, traeremos acolación casos de países que han promovidoesta forma de financiación, para así visualizarlos efectos que podría generar el empleo deésta figura en Colombia.

INTRODUCCIÓN

En una previa investigación titulada: la ac-ción de reclamación sin infracción el ladooscuro del TLC EE.UU. – Colombia, se es-tudió este mecanismo de solución de con-troversias, que fue incluido en el acuerdode integración económica bilateral. Esta ac-

ción se encuentra primeramente consagra-da en el acuerdo GATT (Acuerdo Generalsobre Aranceles y Comercio) en el artículo23 literal b).

Artículo XXIII: Anulación o menoscabo, quedice:

“1. En caso de que una parte contratanteconsidere que una ventaja resultantepara ella directa o indirectamente delpresente Acuerdo se halle anulada omenoscabada o que el cumplimento deuno de los objetivos del Acuerdo sehalle comprometido a consecuencia de:

a) Que otra parte contratante no cum-pla con las obligaciones contraídasen virtud del presente acuerdo; o

b) Que otra parte contratante apliqueuna medida, contraria o no a las dis-posiciones del presente Acuerdo; o

c) Que exista otra situación,

Dicha parte contratante podrá, con objeto dellegar a un arreglo satisfactorio de la cues-tión, formular representaciones o proposi-ciones por escrito a la otra o otras partescontratantes que, a su juicio, estime intere-sadas en ella. Toda parte contratante cuyaintervención se solicite de este modo exami-nará las representaciones o proposiciones quele hayan sido formuladas”1.

Luego de analizar los casos en los cuales laacción de queja se ha empleado, se conclu-yo, en dicha investigación que la inclusiónde este recurso dentro de los mecanismosde solución de controversia, del TLCEE.UU - Colombia, trae como consecuenciaque este acuerdo de integración económicabilateral, tenga un lado oscuro, es decir, queademás de los beneficios y contratiemposque ya se conocen, la acción de reclamación

1 Acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio-visión general. www.wto.org/spanish/trapo_s/trips_s/intel2_s.htm . Consultada: 28 de diciembre 2009.

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sin infracción se puede interpretar como laacción que obstaculiza la labor del estado co-lombiano como auxiliar de la economía, másprecisamente de las Pymes, que son la clasede empresa más vulnerable a los efectos ne-gativos del TLC.

Nuestras Pymes que representan el 70% dela producción industrial se verán afectadas,con acuerdos como el TLC con los EE.UU.,ya que estas no cuentan con la tecnología ymétodos de producción necesarios para quesean realmente competitivas frente a sushomólogas extranjeras, además será muydifícil competir contra productos americanosde excelente calidad y a precios inigualables,si sumamos a la disminución del precio comoconsecuencia de la desgravación arancelaria,la devaluación de dólar, que es la políticaque se encuentra aplicando los EE.UU., paraaumentar sus exportaciones como una solu-ción a la crisis económica que se encuentraatravesando.

Las anteriores conclusiones también se ob-tuvieron de una consulta prospectiva Delphien el marco de los seminarios sobre asime-tría del comercio: TLC Colombia-EE.UU.,organizado por la Universidad Nacional deColombia, entre el 18 de agosto y el 29 deseptiembre de 2005.

En materia de impactos futuros del TLC enlas Mipymes, “las mayores cargas negativaspueden desencadenar quiebra de empresas(34%), desequilibrios regionales (22%) y lareducción de ventas y mercados (16%). Tam-bién se presentarán baja en la producción deun (4%), disminución de empleo en un (5%),y perdida de patentes y derechos de autoren un (9%)”2.

A los anteriores datos se le suma, que lossectores más afectados con el desarrollo del

TLC con los EE.UU, serian muy seguramen-te, los sectores agrícolas en un 49%, el far-macéutico en un 15% y el de alimentos ybebidas en un 12%. Estas conclusiones re-sultan muy graves si se tiene “presente queel sector agrícola es el bastión estratégico deldesarrollo futuro de los países y en particu-lar Colombia por su riqueza de recursos na-turales”3 y más preocupante resulta loanterior si vemos que en un periodo de 40años se agotará el petróleo, el cual durantemucho tiempo ha sido base en gran parte dela economía nacional, por lo que “las mira-das y acciones deben enfocarse al fomentode la agricultura y su innovación hacia labioeconomía, como alternativa de desarro-llo sostenibles, en materia de alimentos, me-dicinas y energía”4.

Entonces si se dan los anteriores efectos ne-gativos, las Pymes de Colombia requeriránque el Estado les brindase auxilio, pero re-sulta que con la incorporación de la acciónde reclamación sin infracción en el TLC, ellono será posible, por las consecuencias quepodría acarrear, si se ejerce por los EE.UU.,la acción de queja, como respuesta a las me-didas que tome el gobierno nacional a favorde las industrias locales.

De manera más amplia, lo que se plantea,es que el gobierno nacional, no podrá pres-tar ayuda de manera espontánea a lasPymes que se vean afectadas por el desa-rrollo del TLC, debido a que cada vez quese tomen medidas para reducir los efectosnegativos del acuerdo, que al final haganque el consumo nacional se redireccionehacia lo producido por la industria nacio-nal, anulando o menoscabando las ventajasque esperaba recibir los EE.UU. con la ce-lebración de TLC, entonces se aplicaría laacción de queja por parte de ellos, obligando aque el Estado colombiano revoque la medida

2 SOLER, Yesid; Impacto del TLC en las microempresas – Prospectiva de las Microempresas frente alTLC, pág. 1. http://prospectivatlc.blogpost.com . Consultada: 04 de enero de 2010.

3 Ibídem., pág. 5.4 Ibídem.

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que tomó y en caso de no ser ello posible,debe aplicar medidas compensatorias.

Entre esa clase de medidas se encuentra elacelerar el cronograma de desgravación aran-celaria, el cual, se creó para darle tiempo aque las Pymes se refuercen, es decir, paraque alcancen un nivel de competitividad, ysi esa medida se toma, los efectos negativosdel TLC serian en porcentajes más altos, alos que se dieron en la consulta antes citada.

Entonces el Estado preferirá que algunasempresas cierren sus puertas y no asumirmedidas compensatorias como la de darlefin inmediato al cronograma de desgrava-ción arancelaria, que es lo que de algún modoevita que el efecto negativo del TLC se dé.

Para evitar que Colombia se vea en esa si-tuación tan difícil, como lo es el ver comosus empresas se afectan por un acuerdo deintegración económica bilateral, que se cele-bra por las oportunidades que trae consigo,se requiere fomentar la competitividad, esdecir, “en primer lugar impulsar la innova-ción tecnológica local (26%), y en segundolugar mejorar la calidad para competir(21%)”5.

Pero para lograr lo anterior, además de unabuena administración, de creatividad e in-novación, se necesitan recursos económicos,que es una de las principales limitantes paraque las Pymes de Colombia sean realmentecompetitivas, y este punto, se logra resolvercon los Fondos de Capital de Riesgo.

FONDOS DE CAPITAL DE RIESGOUNA GRAN OPCIÓN PARA LASPYMES COLOMBIANAS

Los Fondos de Capital de Riesgo se definencomo entidades financieras o firmas que se

conforman por un grupo de inversores pri-vados que aportan una cantidad determina-da de dinero para realizar inversiones dedistinto tipo.

Cada fondo busca realizar las inversiones endiferentes zonas de interés, ya que mientrasalgunos pueden buscar invertir en proyec-tos nacionales y con enfoque social, otrostienden la inversión a proyectos de talla in-ternacional y comercial.

Su modo de operar consiste en adquirir par-te de una empresa o participación temporalen el capital de aquéllas que no cotizan enbolsa de valores, preferiblemente que nosean financieras, ni de aquellas que son denaturaleza inmobiliaria. “Las entidades decapital-riesgo pueden tomar participacionestemporales en el capital de empresas cotiza-das en las bolsas de valores siempre y cuan-do tales empresas sean excluidas de lacotización dentro de los doce meses siguien-tes a la toma de la participación”6.

El fin primordial de esta clase de entidadesfinancieras es brindar una ayuda a empresasque requieren inversión para alcanzar un cre-cimiento, que se pueda traducir en madurezde la industria, y una vez esto ocurra se per-mite el retiro del fondo, obteniendo este alfinal del ejercicio un gran beneficio.

“El inversor de riesgo busca tomar partici-pación en empresas que pertenezcan a sec-tores dinámicos de la economía, de los quese espera que tengan un crecimiento supe-rior a la media. Una vez que el valor de laempresa se ha incrementado lo suficiente, losfondos de riesgo se retiran del negocio con-solidando su rentabilidad. Las principalesestrategias de salida que se plantean parauna inversión de este tipo son:

· Venta a un inversor estratégico.

5 Ibídem.6 Concepto de Fondo Capital de Riesgo, descargado de http://www.finanzasblog.com.ar/capital-

riesgo. Consultada: 3 de febrero de 2010.

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· IPO (Oferta Pública Inicial) de las accio-nes de la compañía.

· Recompra de acciones por parte de laempresa.

· En los últimos años ha sido tambiénmuy frecuente la venta a otra entidadde capital riesgo”7.

Al ver brevemente lo que define a un Fondode Capital de Riesgo, éste tiene para muchosalgunas grandes similitudes a la tarea prin-cipal que tiene un Banco, la cual es generarinversión, pero “lo que distingue al capitalde riesgo es la manera en que se aporta eldinero y cómo se busca el pago del mismo.A diferencia de un banco, estos fondos par-ticipan de los emprendimientos en calidadde socios. De esta forma, las empresas no seven obligadas a pagar cuota e interés, sinoque ceden una parte del negocio, tal como loharían con un asociado cualquiera”8.

Los Fondos de Capital de Riesgo se consi-deran una herramienta de orden financiero,mediante la cual un grupo de inversionistas,acompañados por funcionarios como lo sonun administrador y un gestor profesional,integran un fondo el cual se dedica a inver-tir en empresas o proyectos que en la mayo-ría de los casos se hallan en la fase decrecimiento (early-stage), y que por supuestose caracterizan por tener una alta expectati-va de rentabilidad.

Al mercado de capital de riesgo acuden losEmprendedores, denominación que recibenaquellos que necesitan recursos de tipo tan-to financiero como los no financiero, para

lograr materializar sus visiones y proyectos,encontrando éstos, en los Fondos de Capitalde Riesgo la posibilidad certera para alcan-zar las metas empresariales que se encuen-tran plasmadas en sus planes de negocioiníciales, “así como un soporte valioso en lagestión de sus mismas empresas, toda vezque se amplía la red de contactos y se recibeasesoría estratégica y financiera constante-mente por parte de la sociedad gestora delFondo”9.

El empleo de los Fondos de Capital de Ries-go “ha permitido a países desarrolladosapoyar su talento y apetito emprendedor,convirtiendo ideas y ciencias básicas en pro-ductos y servicios que son admirados porel resto del mundo. También el Capital deRiesgo construye y fondea compañías des-de la forma más simple, quizás un plan denegocios, y las convierte en organizacionesrentables y maduras. Finalmente tan soloen Estados Unidos, el 17% del PIB, y el 9%de empleos del sector privado, provienende empresas que en algún momento fueronrespaldadas por los Fondos de Capital deRiesgo”10.

Por lo anterior, los Fondos de Capital deRiesgo, al pasar los años han adquirido im-portancia como promotores del desarrolloindustrial, aunque hay quienes le imputanser una de las causas de la actual crisiseconómica.

Personajes de la Academia como el ingenie-ro Juan Carlos Carullo, en su escrito sobrelos Fondos de Capital de Riesgo, que llevapor título “Proyecto Estrategia para el Capi-tal de Riesgo en la Argentina; Característi-

7 Conceptos de Fondo de Capital de Riesgo, descargado de http://www.finanzasblog. com.ar/capital-riesgo. Consultada: 3 de febrero de 2010.

8 LOIDI, Jonatan Marco; Fondos de Capital de Riesgo, ¿qué son, para qué sirven y cómo contactarsecon ellos?; Universidad Católica de la Plata; descargado de Fundación Empresa [email protected]. (2009). Consultada: 30 de enero de 2010.

9 Entidad promotora de proyectos, análisis y estruturación de financiamiento, gestión de fondos decapital privado; 2008; descargado de http://www.promotora.com.co/progresaCapital/fondosCapital.html. 12 de septiembre de 2010.

10 Ibídem.

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cas, Problemas y Recomendaciones”, dejaclaro que uno de los principales inconvenien-tes que se presentan para que empresasinnovadoras, demandantes de alta tecnolo-gía, logren materializar un crecimiento idó-neo, son las escasas posibilidades de obtenerrecursos financieros, de allí que “la posibili-dad de aprovechamiento del potencial em-prendedor de un país está íntimamenterelacionada con la existencia y el desarrollode un mercado de capital de riesgo dispuestoa aportar recursos financieros y capacidadde gerenciamiento a los emprendedores”11.

Los Fondos de Capital de Riesgo, no son unafigura cualquiera, su papel para el futuro delas economías nacionales es vital, y más paraaquellas como la nuestra en la cual, las posi-bilidades para que Pymes accedan a gran-des créditos es escasa o incluso casi nula, loque obstruye la oportunidad de constituiruna economía realmente en desarrollo.

“Estudios realizados en Europa y en EE.UU.muestran que las empresas financiadas porcapital riesgo son generadoras de mayorempleo, de mejor calidad y con mejores sa-larios que los negocios tradicionales. En con-secuencia el mercado de capital riesgo no esun fin en sí mismo, sino un medio para obte-ner beneficios sociales y económicos a tra-vés del incremento de la competitividad y apartir de la constitución de un sector dePymes más vigoroso, generando mayor cre-cimiento económico y aumentando las opor-tunidades de empleo”12.

Entonces, para lograr que la economía deColombia emerja de manera considerable, serequiere que a los grandes industriales querepresenta tan solo un 2% de las empresasnacionales, se les sume Pymes, con tecnolo-

gía e innovadoras, que participen en nuevosmercados, pero hay un gran obstáculo, y esque en nuestro país muchas de estas empre-sas se encuentran en sectores tradicionalesde la economía, muchos de ellos saturados yen los que hablar de innovación es casi im-posible, características que no son atractivaspara lograr una inversión por parte de losFondos de Capital de Riesgo.

Por lo cual, para lograr que nuestras Pymesse beneficien de este capital, se debe partirpor cambiar la mentalidad del empresario; quese deje atrás la producción de bienes y servi-cios que nos han caracterizado por décadas.Para lograrlo, además de mostrar las nuevasoportunidades comerciales, se debe incentivarpara la creación de nuevas empresas, a travésde mecanismos que vayan más allá de las tra-dicionales incentivos monetarios, y que selogren constituir empresas con planes de de-sarrollo industrial, que sean realmente atrac-tivos para los Fondos de Capital de Riesgo.

Finalmente se debe hacer que muchos colom-bianos que poseen ahorros, se unan con sussimilares y constituyan fondos que les per-mita hacer inversiones bajo esta modalidad,que se caracteriza por permitir el control dela empresa mientras esta se fortalece.

El Estado colombiano debe iniciar el proce-so de captación en estos Fondos de Capitalde Riesgo, como lo es hoy en día en mu-chos países, una verdadera industria de ca-pital de riesgo “que no sólo incluye losaspectos relativos a la financiación, sino tam-bién los procesos de aprendizaje, la adqui-sición de capacidades, la transformación delas instituciones, de las redes y vínculosentre los eslabones y segmentos de las ca-denas productivas”13 .

11 CARULLO, Juan Carlos; Proyecto Estrategia para el Capital de Riesgo en la Argentina; Caracterís-ticas, Problemas y Recomendaciones; Centro Redes – centro de estudios sobre ciencia, desarrollo, yeducación superior asociado al consejo nacional de investigaciones científicas y técnica (CONICET);Programa CREAR-CIT11. 2008, pág. 1. Consultada: 19 de agosto de 2010.

12 Ibídem. pág. 10.13 Ibídem.

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MODOS DE OPERACIÓN DE LAS LOSFONDOS DE CAPITAL DE RIESGO

La operación que realizan los Fondos deCapital de Riesgo, recibe distinta denomi-nación dependiendo de la fase en la cual serealice la inversión. A las que centran susactividades en desarrollar, proyectos empre-sariales que se hallan en etapas tempranas,se les denomina Venture Capital, y aquellascuya actividad consiste en invertir en em-presas ya consolidadas, el término a emplear-se es Private Equity.

En cuanto a las operaciones Private Equity,ésta a su vez se divide en otras en las que sepuede desarrollar:

· “Management Buy-Out (MBO): consis-tente en la adquisición de una sociedad,o de parte de ella o de sus activos porun grupo de directivos que trabaja enla misma, apoyados por una empresa decapital inversión.

· Management Buy In (MBI): consisten-te en la adquisición de una sociedad enla que el control de esta es obtenido porun personal de dirección externo a lamisma, apoyados por una empresa decapital inversión.

· Management Buy In ManagementBuy-Out (BIMBO): consistente en la ad-quisición de una sociedad en la que elcontrol de esta es obtenido por lacombinación de un equipo de directi-vos que trabaja en la misma junto con elapoyo de directivos externos”14.

Los tipos de operación de las que encontra-mos en la modalidad Private Equity de losFondos de Capital de Riesgo, conocidas engrupo como las MBO, funcionan a través dela constitución de una sociedad, entre el equi-

po de dirección de la empresa y la entidadde capital riesgo.

Ésta destina su capital social a la adquisiciónde las acciones de la sociedad objeto de lainversión, el cual se integrará a parte de losaportes hechos por los accionistas, por prés-tamos obtenidos de entidades financieras.

MERCADO DE CAPITAL DE RIESGO

Los Fondos de Capital de Riesgo, hacen partede todo un mercado, conocido como el mer-cado de capital de riesgo. En él convergendemandantes y oferentes de este servicio, elcual, se otorga a cambio de adquirir partici-pación accionaria en las empresas que de-mandan el capital.

“Se generaliza al hablar de un solo mercadode capital riesgo, cuando son en realidad dosmercados con características distintas. Por unlado, existe un mercado informal integradopor inversores ángeles, prácticamente invi-sible y con importantes dificultades para elencuentro entre oferentes y demandantes decapital. Por otro lado, existe un mercado for-mal, integrado por Fondos de Capital Ries-go (FCR) visibles y accesibles para losinteresados”15.

En el mercado formal los oferentes son losFondos de Capital de Riesgo, los cuales sonnuestro centro de análisis, como la gran al-ternativa para que en especial las Pymes deColombia accedan a la inversión que todasrequieren en algún momento para lograr suexpansión y pasar de la fase del negocio fa-miliar, a uno en el que se pueden ofrecer másde 100 empleos formales, y en que las ga-nancias se den en divisas.

Quienes demandan el servicio de capital deriesgo se denominan Emprendedores, ser-

14 Concepto de Private Equity descargado http://www.mediatoris.com/empresas/mediatoris-capi-tal-inversion . Consultado el 7 de abril de 2010.

15 Op. cit, CARULLO, pág. 10.

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vicio que se puede concretar en recursos fi-nancieros y no financieros y que es requeri-do para concretar los proyectos visionariosde estos con sus empresas.

Es importante recalcar que en los proyectos,las visiones que se tengan con respecto a loque se pueda hacer con la empresa, la puedeo no clasificar en dos grupos de empresas,en las cuales las expectativas y capacidadesde éstas hacen que sean objeto de la inver-sión, y son las empresas de ‘alto potencial’(Middle-market) y las de ‘muy alto potencial’(high potential) de crecimiento.

“Las primeras son empresas cuyas ventas acinco años del nacimiento se estiman en elrango entre $10 millones y $50 millones dedólares y una tasa de crecimiento por arribadel 20% anual. Estas empresas son el objeti-vo de inversión para inversores ángeles. Lasempresas de muy alto potencial tienen pro-yecciones de ventas mayores a $50 millonesen los primeros cinco años de vida y aspirana lograr su cotización pública en los merca-dos de valores en ese plazo o tener algúnotro tipo de estrategia de salida exitosa”16.

Con los datos anteriores, se ha de concluirque no es muy fácil que una Pyme y más lascolombianas alcancen a estar dentro de esterango, en especial en el de muy alto poten-cial, ya que en primer lugar “estas represen-tan el 1% de las empresas creadas”17, a ellose le suma que la mayoría de nuestras Pymes,operan en mercados tradicionales, con mu-chos oferentes y lo hacen con métodos queno son realmente innovadores, y es que unosde los obstáculos que deben resolver nues-tras Pymes para lograr ser competitivas y por

ende tener un crecimiento superior a la me-dia, y así ser objeto de inversión por el mer-cado de capital de riesgo, son el superar elbajo nivel de infraestructura y tecnología, yen segundo lugar, el más importante y porel cual un inversor de riesgo duda antes deinvertir, es “la carencia de visión prospectiva(20%), que es un elemento que se debe abor-dar mediante la visualización y la construc-ción prospectiva de escenarios en el ámbitotecnológico, económico, territorial y so-cial”18, es decir, que las empresas tengan unplan de desarrollo empresarial, en el que seinfluyan todas la variables posibles.

Continuando con los actores del mercado decapital de riesgo, se anuncio, que existen dosoferentes, los Fondos de Capital de Riesgo ylos Inversores Ángeles, estos últimos son in-dividuos que tienen excedente de recursospara invertir en empresas con alto potencialde crecimiento, que no cotizan en bolsas pú-blicas de valores y no tienen vínculos familia-res con el grupo fundador. Esta clase deinversores prefieren el anonimato, por lo queresulta difícil identificarlos, a pesar de queson comunes en todos los países del mundo.

“Los Inversores Ángeles son conocidos tam-bién como Business Angel, se trata de indi-viduos que usualmente aportan capital a unStart-up a cambio de una participación ac-cionaría. Generalmente aportan su propiocapital y lo hacen a través de redes, gruposo clubes de ángeles para compartir esfuer-zos y unir capitales”19.

A simple vista no se encontraría diferenciasustancial entre acudir a un Ángel Inversoro a un Fondo de Capital de Riesgo, ya que,

16 JACOBSOHN & CARULLO; Capital de Riesgo en Argentina, Diagnóstico, necesidades y políticas;artículo científico; 2004; descargado de http://www.icesi.edu.co/ciela/anteriores/Papers/emcr/1.pdf. 12 de marzo de 2010.

17 Ibídem.18 Op. cit, SOLER., pág 4.19 VAQUERO, Fernando; blog académico publicado y descargado de http://emprendedoresy-

emprendimientos.blogspot.com/2008/04/inversor-angel_01.html; 2008. Consultado el 8 de juniode 2010.

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la manera de operar de cada uno tiende aser similar, pero aunque no parezca, si haydiferencias, que hacen y confirman que losfondos son la fuente de financiación más fuer-te que ha llevado al progreso a otros países.

Se puede concretar que son dos las diferen-cias, las cuales resultan ser de vital impor-tancia, que se convierten en las razones queconducen a los emprendedores a trabajar enlograr captar la atención de los Fondos deCapital de Riesgo.

La primera es en cuanto a las sumas de dine-ro que se pueden hacer como inversión.

Los Fondos de Capital de Riesgo hacen in-versiones gigantes en Pymes diferente a losInversores Ángeles que se caracterizan porrealizar pequeñas inversiones en las Star-up.

Lo anterior es a consecuencia de que unaPyme y una Star-up, son empresas distintas,en la que el nivel de riesgo y lo que se espe-ra que produzca a futuro es diferente.

“Las Star-up son empresas que provienen delmundo del emprendimiento , o sea, empren-dedores que levantan compañías que apor-tan positivamente al desarrollo de sus paísesy de ellos mismos, al promover prácticasasociadas a la innovación, desarrollo de tec-nologías, empleos de calidad, mejor distri-bución de la riqueza, etc.”20.

Las Start-Up por lo general comienzan comouna idea de negocio creativa, en el que elpaso inmediato es agregar diferenciación adicha idea a través de innovación, para fi-nalmente emprender el negocio.

Las Start-Up se distinguen por su riesgo ygrandes recompensas gracias a la escalabi-lidad exponencial de su negocio. Es decir,tienen un bajo costo de implementación, un

riesgo más alto y una retroalimentación dela inversión potencial más atractiva.

He aquí el negocio de los Inversionistas Án-geles, que es apostar pequeñas inversionesen varias compañías Start-Up, aludiendo queexiste una probabilidad muy alta de que al-guno de los pujantes negocios se desmarquedel resto y pueda escalar exponencialmente.

Entonces, si lo que caracteriza a un InversorÁngel es hacer inversiones no muy altas y aStar-up, su diferencia con los Fondos de Ca-pital de Riesgo, es que estos últimos en al-gunos países no realizan inversiones pordebajo del millón de dólares, sumas que per-miten la adquisición de tecnología de altagama, que permita una real expansión, queconduce a que pequeñas y medianas empre-sas logren hacer parte de la internacio-nalización de las economías de sus países deorigen.

La segunda diferencia es lo referente a lacaracterística de la visibilidad, ya que losFondos de Capital de Riesgo se caracterizanpor no encontrarse en el anonimato, al con-trario, cada vez que sea posible buscan au-mentar su popularidad para así lograr serreconocidos por emprendedores de excelen-tes oportunidades.

“Los fondos utilizan su reputación como fac-tor de atracción. En general los FCR tienenmuchas más relaciones y contactos que losInversores Ángeles y pueden conseguir bue-nos negocios para las empresas en las queinvierten. Muchos de ellos incluso generansinergias entre las empresas integrantes desu cartera de inversiones. A su vez, debidoa su capacidad para detectar limitantes alcrecimiento de las empresas en las que in-vierten, pueden intervenir en la conducciónde la misma para mejorar la dirección de laempresa”21.

20 http://bloquestartup.bligoo.com/content/view/108247/Que_es_una_Start_Up.html. Consulta-do el 30 de agosto de 2010.

21 Op. cit, JACOBSOHN & CARULLO, pág. 15.

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Las anteriores razones permiten sostener laidea que los Fondos de Capital de Riesgo,son plenamente necesarios, para lograr unatransformación real, y sostenible de lasPymes de Colombia, que son el futuro de lasfuentes de empleo.

FONDOS DE CAPITAL DE RIESGOEN AMÉRICA DEL SUR

Los Fondos de Capital de Riesgo, iniciaronen este lado del mundo, o más concretamen-te se lograron desarrollar en nuestra regiónhacia los años 90, época en la cual, se pre-sentaron sucesos como la apertura económi-ca, que se adoptó por parte de algunos paíseslatinoamericanos entre los que se encuentraColombia, una vez se había propuesto estapolítica comercial por parte de la “mujer dehierro”, Margaret Thatcher, quien en sumomento era la primer ministro de Inglate-rra, y por el presidente Ronald Reagan delos EE.UU.

Es importante recalcar la apertura econó-mica debido a que se puede considerar sintemor a la equivocación, que su objetivoprincipal, trajo como consecuencia el ori-gen de la presencia de los FCR en SurAmérica.

Muy a pesar que “la lógica detrás de estemodelo consistió en que al introducir un ele-mento de competitividad extranjera, la cali-dad de los productos internos y la innovaciónaumentan, mientras que los costos tienden abajar, de tal manera que es de mayor benefi-cio para el consumidor”22, sus inicios no ge-neraron las mejores percepciones, debido aque ocasionó una serie de dificultades al noencontrarse preparadas nuestras industriaspara ingresar a un mercado, en el cual, laspolíticas de proteccionismo que durante dé-cadas empleo el gobierno colombiano y que

caracterizó el comercio internacional de nues-tro país, tendía a su desaparecimiento.

Lo anterior fue a causa del objetivo prima-rio de la apertura económica, si el fin eralograr incluir el elemento de competiti-vidad, para hacer que las industrias nacio-nales evolucionasen a causa de tener quecompetir con industrias extranjeras, ello nose podría concretar si continuaba el empleode medidas proteccionistas, que eran lasque hacían más competitiva a la industrianacional y no lo eran éstas gracias a su mo-delos de producción.

Una vez se inició la apertura económica, sevislumbró un hecho que durante años, estu-vo oculto a causa de las medidas proteccio-nistas que se aplicaban en la región, y era lafalta de competitividad, el atraso en la tec-nología a emplearse en la producción, quelos productos latinoamericanos no teníanventajas sobre sus homólogos con origen enpaíses desarrollados.

Muchas empresas colombianas fueron a laquiebra, viéndose obligadas a ponerse enventa, a realizar fusiones con nacionales oextranjeras para poder asumir la situaciónque en ese momento se vivía.

La solución era iniciar un proceso de moder-nización, no solo en la tecnología que seemplearía en la producción, sino en la mane-ra de determinar mercados, no se podríapensar solo en sobrevivir abasteciendo elmercado nacional, por el aumento de la com-petencia, por lo que se vio la necesidad debuscar otros mercados, pero para ello, senecesitaban enormes recursos financierospara poder hacer una real expansión de lasindustrias colombianas.

Entonces se presentó la oportunidad para losFondos de Capital de Riesgo, que aparecie-

22 SKIDMORE, David; International Political Economy: The Struggle for Power; descargado de http://www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli69.htm. Consultado el 29 de agosto de2010.

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ron entre 1995 y 1998, como la solución a lainversión que se requería para hacer las in-dustrias suramericanas más competitivas,pero resulta que la mayoría de estas eranempresas familiares, “las cuales no teníaninformación sobre la participación en el ca-pital de la empresa. Así mismo, los equiposde gerenciamiento no siempre resultaban serlos más aptos dado que se encuentran ocu-pados por miembros de la familia. Es decir,en los emprendimientos de pequeña escalanos encontramos con la problemática típica,en cuanto a control, decisiones de inversióny sucesión, de las empresas familiares”23.

Aparte del gran obstáculo que era el quelas empresas en nuestra región no teníanuna estructura financiera y administrativaque permitiera el fácil ingreso de los Fon-dos de Capital de Riesgo, muchos de estoscomenzaron a perder el interés de hacer in-versiones debido a que desde 1997 comien-zan a presentarse una ola de crisiseconómicas en Latinoamérica, volcando susinterés a empresas tecnológicas y relacio-nadas con el internet que se encontrabanen auge, hasta que ha a comienzos del sigloXXI, se presenta una notable disminuciónen el crecimiento de la economía de EE.UU.,haciendo que el valor de las empresas detecnología bajase al punto de llegar a su cie-rre, lo que condujo que los Fondos de Ca-pital de Riesgo frenaran sus inversiones enese sector.

El anterior suceso hizo que los Fondos deCapital de Riesgo volcaran su mirada nue-vamente a empresas más maduras, ademásel potencial de América Latina como regiónpara inversión comenzó en aumento graciasa las diversas políticas empleados por paísescomo Brasil, quien en el 2007 logró que seinstalara allí una sede del fondo DraperFisher Jurvetson, el cual es considerado comouno de las grandes Fondos de Capital de

Riesgo de los EE.UU., debido a que es unode los grandes inversores de Hotmail ySkype.

El capital de riesgo y las Pymes en AméricaLatina

Una característica de las Pymes en nuestraregión, es que estas se encuentran escasasde recursos financieros, necesarios para ad-quirir todos los elementos que les permitaconvertirse en pequeñas y medianas empre-sas exportadoras, las cuales, generan mayo-res niveles de ingresos y a su vez másoportunidades de trabajo, que es necesariopara lograr reducir los niveles de pobrezade la región.

Obtener un crédito por parte de una granempresa es sencillo, debido a que puede pre-sentar grandes garantías, por lo cual, losbancos otorgan esos créditos de forma fácily sencilla, pero el panorama se oscurece fren-te a las Pymes, ya que, al no tener grandesrecursos en sus cuentas, ni inmensas garan-tías, los bancos tienden a ser duros con és-tas, aplicándoles altas tasas de intereses, loque ha llevado a que las que desean empe-zar a participar de una forma más competiti-va en el mercado, incluso hacer parte de losproductos que se exportan y que generandivisas para el país, desecha la opción de lasentidades bancarias como financiadores desus proyectos, y buscan a los Fondos de Ca-pital de Riesgo.

Pero resulta que este mercado, el cual es pro-tagonizado por los FCR y las PyMES, es es-caso, debido a que por parte de los paíseslatinoamericanos no existen grandes benefi-cios, que incentiven el crecimiento de losinversionistas en esta clase de fondos, porlo cual, acceder a un crédito por parte deestos, es casi o igual de difícil que al de unbanco por la escasa oferta.

23 Fundación Empresa Global; artículo académico; descargado de http://www. arcap.org/site/wp-content/uploads/2010/08/Informe-Capital-de-Riesgo-Parte-I.pdf. 2008. Consultado 19 de sep-tiembre de 2010.

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Por ello es especialmente importante que sebrinde un mayor apoyo a los Fondos de Ca-pital de Riesgo en América Latina, para queno solo sean los fondos de origen extranje-ros los encargados de brindar las oportuni-dades, si no que sean los mismos nacionales,que lleven sus recursos a estos fondos ycomiencen a ser parte de la evolución de sueconomía y dejar de depender de las opor-tunidades que quieran dar desde el exterior.

Lo anterior queda expuesto cuando traemosa exposición el trabajo realizado por el Fon-do Multilateral de Inversiones – FOMIN, delBanco Interamericano de Desarrollo – BID,quien en búsqueda de que los Fondos deCapital de Riesgo, aumente sus inversionesobviamente en las Pymes de la región, “hainyectado capital en aproximadamente 40fondos al presente. Cuando el FOMIN in-vierte en estos fondos, busca atraer a otrosinversores que podrán ser nuevos en la in-dustria pero que pueden confiar en elexpertise del FOMIN en el área”24.

“No menos importante ha sido la coopera-ción activa del FOMIN con el sector públicoy privado en lo que respecta a cambiosregulatorios, para hacer de los mercados dela región más atractivos a los inversores delsector privado internacionales y locales. ElFOMIN aprobó el otorgamiento de financia-miento a la Asociación Latinoamericana deCapital de Riesgo (LAVCA), que trabajarájunto a otras asociaciones del capital de ries-go en la región a fin de ayudarlos en la in-troducción de cambios necesarios en elámbito legal y regulatorio que mejoren elclima de negocios”25.

Hay quienes se preguntan ¿Por qué no haycapital de riesgo en los países emergentes?,

países como los latinoamericanos, ¿por qué,ha sido tan difícil lograr el desarrollo de estemercado?

La duda anterior salta a la vista, debido aque el éxito de una PyME, en muchos casosse logra cuando “los emprendedores puedanacceder a financiamiento en etapas tempra-nas de la vida de sus empresas.

Sin el acceso al financiamiento (ya sea deudao capital) es poco factible que los emprende-dores sobrevivan ya que sus recursos perso-nales son limitados”26, y las Pymes son cadadía más importantes para la economía de lospaíses emergentes, porque son las protago-nistas y las encargadas de que esos paíseslogren un mayor protagonismo en el merca-do exterior.

Es evidente entonces que el éxito que pue-de llegar a tener en muchos casos lasPymes, es a causa de que “Los emprende-dores en algunos países desarrollados(principalmente en Estados Unidos) y eneconomías emergentes (como Israel) cuen-tan con una industria que ha sabido finan-ciar estos nuevos proyectos y generadoganancias al mismo tiempo. Esta industriaes la industria del capital de riesgo, quepor ser un término con una connotaciónnegativa es preferible usar su traducciónen inglés: venture capital”27.

Entonces, si gracias al capital de riesgo, hansurgido con gran éxito empresas, al puntode convertirse en aquellas que se encuentranen cada rincón del mundo como lo sonGoogle, Yahoo!, Intel, Microsoft, entre otras,¿por qué la industria del Venture Capital nose ha desarrollado con facilidad en otraspartes, como en América Latina?.

24 BOLANOS, Christian; descargado de http://christianbolanos.info/web/page/34/?s. (2009). Con-sultado el 02 de marzo de 2010.

25 SOY ENTREPRENEUR; descargado de http://www.soyentrepreneur. com/home/index.php?p=nota&idNota=5607. (2008). Consultado el 11 de septiembre de 2010.

26 CHARVEL, Roberto; Porque no hay Capital de Riesgo o Venture Capital en los Países Emergentes;Descargado de http://www.kapitalprivado.com/2010/02/26/%C2%BFpor-que-no-hay-capital-de-riesgo-o-venture-capital-en-los-paises-emergentes/. (2010) Consultado el 08 de mayo de 2010.

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Las repuestas no existen de manera clara,solo se puede traer a colación conclusionesque se han dado por expertos como los pro-fesores Josh Lerner y Paul Gompers deHarvard Business School, quienes son losacadémicos más influyentes en el tema.

Las posibles causas del no desarrollo delmercado de capital de riesgo en Américalatina son:

1. “Las industrias de reciente creaciónbuscando financiamiento del tipoVenture Capital en América Latina, nocalificarían como industrias atractivasde inversión para los fondos de VentureCapital en Estados Unidos o Israel”28.Esto debido a que la mayoría de nue-vas empresas, que han surgido en estehemisferio, pretenden participar enmercados saturados, o en los que yaexisten grandes productores, frente alos cuales resulta casi imposible compe-tir, y por lo cual sus ganancias no per-miten que clasifiquen en empresas demedio o alto potencial.

2. “Las estructuras contractuales en lospaíses en desarrollo hacen muy difícilque un inversionista institucional estédispuesto a invertir sin tener una posi-ción mayoritaria en la empresa. Estopuede que funcione con empresas con-solidadas, pero será muy difícil que fun-cione en empresas de reciente creaciónen donde si el emprendedor cede lamayoría de la empresa, no capturaría elvalor futuro del emprendimiento por loque los incentivos no se alinean. Por otrolado, debido a que los contratos en paí-ses emergentes son difíciles de enforzar,el no tomar control hace demasiadoriesgosa la inversión”29.

Algo que caracteriza a los FCR, es queestos toman control de la empresa em-prendedora, para garantizar de algúnmodo el éxito de su inversión, pero,las Pymes que se encuentren en su eta-pa inicial, más precisamente, su propie-tario no va ha estar dispuesto a cederel control de la mayoría de su empresaa un tercero. Esto ya se trató con ante-rioridad, se requiere un cambio delpensamiento del emprendedor latino-americano, consistente en sacrificar untiempo, su poder de decisión sobre laPyME y a cambio verla crecer de ma-nera exitosa.

3. “Por lo general las empresas de recien-te creación en los países emergentes noalcanzan el volumen necesario paralistarse en las bolsas de valores en unperíodo de cinco a siete años. Un casointeresante de una economía emergen-te es Israel en donde la industria deVenture Capital fondea empresas en eta-pas tempranas que en un período de cin-co a siete años se listan en el NASDAQde Estados Unidos”30.

Esto es importante, ya que gracias aque las empresas en crecimiento se pue-dan enlistar en el Nasdaq, éstas tienenla opción de colocar sus acciones en labolsa, para lograr recaudar los recur-sos que con el tiempo van requiriendopara continuar con el crecimiento quese inicio con el Fondo de Capital deRiesgo. Cuando una empresa no lograestar en un periodo de cinco a sieteaños dentro de la bolsa, es muestra deque ellas no han logrado el desarrolloesperado, si no que por el contrario hancrecido de forma lenta o incluso se han

27 Ibídem., pág. 23.28 Ibídem., pág. 23.29 Ibídem.30 Ibídem., pág. 23.

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estancado y en ello influye demasiado,las políticas económicas de sus paísesde origen y la poca visión que caracte-riza a los emprendedores de la región.

4. “Una de las razones más representati-vas y refrescantes de por qué no hayVenture Capital en países emergentes, esel hecho de que en los países emergen-tes no hay emprendimientos con un altocapital intelectual e innovador. El Ven-ture Capital funciona mejor en industriascomo las telecomunicaciones, tecnología,biotecnología, nanotecnología, industriaarmamentística en donde hay un altocomponente de valor agregado y no seenfoca a financiar restaurantes, panade-rías, tiendas de ropa o agronegociosentre otras industrias”31.

Este punto vuelve e insiste en que un graninconveniente que tienen las PyMES enAmérica latina y por qué no, las colom-bianas, es que no es solo que no existanlos recursos para lograr la internaciona-lización de las empresas, es que lasempedradoras que actualmente existen,no hacen parte de las que integran la nue-va economía, es decir, de aquellas que sedesenvuelvan en el sector tecnológico,telecomunicaciones, entre otros.

¿CÓMO SE ACCEDE POR PARTEDE UNA PYME A UN FONDO DECAPITAL DE RIESGO?

Obtener un crédito por parte de una Pymesolicitado a un FCR, tiene ciertas exigencias,no es que por el hecho de que no se cobrenintereses, sea tan sencillo como llegar, llenaruna solicitud, y listo. Pues no, “al igual quelos bancos, los fondos buscan empresas quepuedan justificar a través de un plan de nego-cios, la probabilidad de éxito de su idea”32.

Como se anunció en partes anteriores, unade las razones por las cuales los Fondos deCapital de Riesgo no realizan tantas exigen-cias o el establecimiento de tasas de inte-rés, es debido, a que una vez se realiza eldesembolso, este hará parte de la toma dedecisiones de la empresa que obtuvo el cré-dito, siendo ello la garantía de que la in-versión se realice de manera adecuada, paraasí garantizarse la recuperación del créditodado a la Pyme.

“Dependerá del tipo de fondo que se trate,cuál será la participación que pretenda teneren la gestión y toma de decisiones. Éste es talvez el factor determinante a la hora de recu-rrir a un Fondo de Capital de Riesgo porquemuchos empresarios no desean compartir latoma de decisiones con otros agentes”33.

Lo anterior es un punto clave que deben te-ner en cuentan los propietarios de una PyME,ya que, aunque se pueden obtener los recur-sos financieros que permitirán el crecimien-to de la empresa, por otro lado se pierdenlos derechos sobre ésta, en cuanto aldireccionamiento, porque cada vez que sepretenda aplicar una política, ésta deberá serconsultada con el FCR que funciona comoprestatario. Ello es uno de los puntos en con-tra, que tiene esta clase de inversión, por ellomuchas veces se prefiere pagar altas tasasde interés a una entidad bancaria, a cambiode no perder el control de la pequeña y me-diana empresa.

Continuando con los puntos que se debentratar al momento de lograr la inversión porparte de un Fondo de Capital de Riesgo enuna PyME, es el acuerdo al que se debe lle-gar en lo relacionado a “la cantidad de ac-ciones o la participación en relación con eldinero aportado. Aportar la mitad de la in-versión no necesariamente significa quedar-se con el 50% del total accionario, debido a

31 Ibídem.32 Op. cit. LOIDI, pág. 9.33 Ibídem.

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que aquí entran en juego otras consideracio-nes como quién será el que desarrolle el ne-gocio, de quién fue la idea original, etc.”34.

De una u otra forma, este acuerdo es muyimportante, ya que, con base en ello, se con-creta el verdadero control que se tendrá so-bre la PyME por parte del FCR y lospropietarios de ésta, por ello, estos últimosdeben insistir en que el paquete accionariono quede en su totalidad o en su mayoría enmanos del fondo, si no mostrar que las ideas,que las instalaciones y demás herramientascon las que cuenta la empresa, son iguales oincluso superiores al aporte que hace el in-versionista en ella.

“Es importante aclarar que los fondos raravez se quedan con la mayoría del paqueteaccionario”35, ya que ello acontece a menosque la inversión sea de inmensas proporcio-nes, que nada de lo que allí se encuentre seequipara al crédito otorgado.

“Finalmente, una forma muy recomendadapara acceder a los Fondos de Capital de Ries-go es en las distintas escuelas de negocios.Estas en general, están vinculadas con losinversores de riesgo y pueden asistir a losemprendedores en el establecimiento de uncontacto que, en última instancia, podrá de-rivar en el financiamiento de su proyecto”36.

ISRAEL, UN EJEMPLO DE LO ÚTILQUE RESULTARÍAN LOS FCR ENLAS PYMES DE COLOMBIA

Un modelo a seguir por Colombia, es el casode Israel, el cual, siendo un país de tan solosiete millones de habitantes, ha alcanzado unéxito de magnas dimensiones, gracias a las

políticas en las que se insistió en la innova-ción, en la tecnología, y por supuesto a laincursión del capital de riesgo.

Autores del libro titulado “Star-Up Nation”,Dan Senor y Saul Singer, establecen comologro el desarrollo de Israel, y entre las ra-zones que citan están:

1. “El importante impacto del programaYozma: un fondo de Fondos de CapitalRiesgo, que ha permitido situar a Israelcomo el primer país a nivel mundial eninversión de Capital Riesgo per cápita”37 .

Con ello se muestra, que el gobierno na-cional debe aplicar medidas en las cua-les, se logre captar el interés no solo deextranjeros, sino también de cientos decolombianos con recursos, que no en-cuentran opciones claras de inversión,para que se vinculen a los Fondos deCapital de Riesgo, y así tener una fuen-te inmediata de obtención de recursosque tanto se requieren.

2. “La fuerte contribución de los judíossoviéticos que emigraron a Israel entre1990-2000 (más de 800.000), con unosniveles de preparación académica muyelevados”38.

La formación académica es una de lasfalencias en nuestro sistema de edu-cación, ya que no se fomenta en losdiferentes programas la iniciativa empre-sarial, ni mucho menos, la que es relati-va a los sectores que hacen parte de lanueva economía. De qué sirve tener enalgunos casos los recursos, si la mayoríade los profesionales, como los abogados,solo tienen la formación para adelantar

34 Ibídem. LOIDI, pág. 9.35 Ibídem.36 Ibídem, pág. 9.37 SENOR & SINGER (2010); The story of irael´s economic miracle; descargado de http://

venturatis.wordpress.com/2010/02/11/israel-un-caso-de-exito-en-innovacion-y-capital-riesgo.Consultada: 27 de junio de 2010.

38 Ibídem, pág. 28.

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procesos, y no tienen la capacidad de servisionarios, para constituir empresas quepermitan la obtención de divisas.

3. “La necesidad de agudizar el ingenioen un entorno adverso (recordáis “ElLazarillo de Tormes” o “El Buscón deQuevedo”): es un país con pocos habi-tantes (necesitan exportar), con un altonivel de conflictos bélicos, escaso enrecursos naturales, un clima poco pro-picio, etc.”39.

Este punto muestra que las condicionesen que surgió Israel, no son muy dis-tintas a las de Colombia, pero lo quediferenció, fue esa decisión de los em-prendedores y del gobierno nacional,de dejar de lado las políticas tradicio-nales, los sectores económicos explota-dos durante décadas y evocándose a losque están teniendo cada día mayor de-manda en el mercado externo.

Su desarrollo ha llegado al punto de ser“el primer país no USA, por número decompañías cotizadas en el NASDAQ (63Israel, 48 Canadá, 6 Japón)”40.

“En definitiva, un país del que podemosaprender mucho en cuanto al modelo dedesarrollo de su innovación, capital riesgo yespíritu emprendedor, y que está en vías desolucionar sus aspectos menos atractivos”41.

¿Qué tan grande fue el crecimiento deIsrael?

Se preguntarán en cifras cuál fue el crecimien-to de la economía israelí; cuánto llegó a sersu producto interno bruto; cual fue el tiempoque se requirió para ello. Pues la respuesta es

sorpréndete, Israel logró un crecimiento ma-yor que el que tiene un país desarrollado sincontratiempos, como lo son las guerras queha tenido lugar en este país. “Entre 2003 y2007, el país vivió la Segunda Guerra de Lí-bano, cubrió el costo de la retirada de Gazay, de paso, creció al 3% per cápita, por enci-ma del promedio de los países desarrollados.El sector de alta tecnología, representó el 51%de las exportaciones de bienes industriales,tuvo mucho que ver con eso”42.

Todo ese crecimiento se logró al programaYozma, que fue el fondo de Fondos de Capi-tal de Riesgo iniciado por el gobierno de Is-rael en 1993 para “desarrollar el sector queiba a financiar el boom tecnológico del país”43.

El programa Yozma consistió en que el Go-bierno Nacional de Israel “repartió US$80millones entre los fondos privados más pres-tigiosos para aparecer como un inversormás, sin intervenir en las decisiones de lasstart-up que se financiarían luego con esedinero”44. Esta política, fue lo más acerta-da, porque a diferencia de lo que sucedíaen otras partes del mundo como en Euro-pa, las empresas que se financiarían con loscréditos otorgados por los Fondos de Ca-pital de Riesgo, no serían controlados porel Estado, ya que, como se sabe, estos fon-dos tienden a tener control sobre las deci-siones de las compañías, y si el gobierno deIsrael, era el directamente inversor, estasempresas nacientes serían de algún modoestatales, y se perdería la autonomía y elcrecimiento que se logra en la empresas pri-vadas, porque en ellas solo importa el de-sarrollo, y no se detienen o se direccionande acuerdo a la política del momento, o lasdirectrices del partido político que se en-cuentre en el poder.

39 Ibídem.40 Ibídem.41 Ibídem.42 Ibídem.43 Ibídem.44 Ibídem.

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Este programa, permitió que en Israel pasa-ra desde 1993 al 2007, de 300 empresas dealta tecnología a más de 3.000.

Una frase muy importante que hemos de te-ner en cuenta en Colombia fue la dada porel economista Morris Teubal, de la Univer-sidad Hebrea de Jerusalén y es que, “En Is-rael fue un acierto ir contra la ideologíadominante entre los economistas y adoptaruna política estatal de targeting en vez delapoyo general a la industria”45.

El apoyo a Fondos de Capital de Riesgo seopuso al pensamiento económico del momen-to y determinó el boom tecnológico israelí.

EL RETORNO DE LOS FONDOS DECAPITAL DE RIESGO A LOSPAISES EN DESARROLLO

A pesar de que el mercado de capital de ries-go durante años no logró tener un buen des-envolvimiento en nuestra región, en estosmomentos los Fondos de Capital de Riesgoestán tomando cada día más fuerza en Amé-rica Latina, gracias a la aparición en escenade un nuevo inversionista dentro de los queaportan recursos a los FCR y son los fondosprivados de pensiones, práctica que se estállevando a cabo en países como México, Bra-sil y Colombia.

“Es inminente que los fondos de pensioneslocales inviertan en capital privado. Los fon-dos de pensiones que son parte integral delahorro interno es canalizado a actividadesproductivas a través de los fondos de capi-tal privado. Se crea un flujo positivo de re-cursos de la planta productiva hacia la plantaproductiva del país de origen. Adicional-mente, los pensionados tendrían acceso a

retornos extra normales al invertir en estetipo de activos y el retorno de sus inversio-nes sería en moneda local que será la quenecesitarán cuando se jubilen”46.

Si se continua con esta ideología, en la cual,lo que importa es únicamente los grandesretornos que puedan recibir los pensionadosque realizan sus inversiones a través de susfondos en el mercado de capital de riesgo,la consecuencia inmediata sería que éstosoptaría por realizar sus inversiones en paí-ses desarrollados, en especial en aquellos enlos que las operaciones se concreten en divi-sas como el dólar americano, el euro o el Yen,ya que así, el retorno de la inversión al cam-bio de su moneda seria mucho mayor.

“Muchos reguladores están en contra de esto,ya que, consideran que es ilógico que los fon-dos de pensiones de países emergentes fon-deen operaciones de capital privado en paísesdesarrollados”47. Ello tienen mucho delógica, si vemos que una de los grandes in-convenientes que tenemos en países endesarrollo, es la falta de recursos de finan-ciamiento, y el apoyar a que una de las pocasoportunidades de recursos que tendríamospara nuestras Pymes se enfoque a invertiren países en los cuales no hay escases de re-cursos financieros, es algo ilógico, porque,lo que se busca cada día es lograr que losFondos de Capital de Riesgo se direccionena países suramericanos, y con esta políticaestaríamos haciendo todo lo contrario, por-que, daríamos a entender que no somos unaregión segura de inversión, al punto que nisiquiera nuestros propios FCR están dispues-tos a realizar sus operaciones aquí.

Por ello es necesario que se apliquen políti-cas de intervención económica por parte delos gobiernos nacionales de los países emer-

45 TEUBAL, Morris; Entrevista por Francisco de Zarate; ingeniar Group; descargado de http://forodeinnovacion.blogspot.com/2009/06/en-israel-fue-un-acierto-ir-contra-la.html. (2009). Con-sultado 14 de agosto de 2010.

46 Op. cit, CHARVEL, pág. 23.47 Ibídem.

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gentes con miras a regular las operacionesque vayan a realizar los fondos privados depensiones que se encuentran participando enlos mercado de capital de riesgo, para hacerque este canal de inversión tenga como prio-ridad la inversión en las Pymes que se si-túan en el mismo país en el que tienen origenlas pensiones.

“Cualquiera que sea el resultado final delos reguladores de los fondos de pensionesen países emergentes, es positivo que la in-dustria de capital privado se vuelva un tipode activo en el cual puedan invertir los fon-dos de pensiones. No solo esto generarámayor liquidez y competencia en el merca-do, sino que también se genera mayor trans-parencia e información sobre la industria”48.

Un gran ejemplo de lo que es la unión de losFondos de Capital de Riesgo con los fondosprivados de pensiones es el “operador defondos de capital privado mexicano (Nexxus)que ha levantado tres fondos de capital pri-vado está en el proceso del levantamientode su cuarto fondo. Su estrategia es levantarcapital de los fondos de pensiones mexica-nos llamados Afores”49.

El éxito alcanzado por el Fondo de Capitalde Riesgo Nexxus, ha sido de tal magni-tud, que fue objeto de evaluación por par-te de “The Boston Consutling Group oBCG en el proceso de inversión de su cuar-to fondo. La evaluación fue publicada enla Bolsa Mexicana de Valores el día 1 demarzo del 2010”50.

A continuación se citará los puntos más im-portantes del informe presentado sobre elfondo Nexxus:

1. “Retornos de su primer segundo y ter-cer fondos: 30.1% (realizado), 28.6%(casi completamente realizado) y 26.4%(estimado). Estas son tasas internas deretornos (TIR) brutas en pesos. Es im-portante destacar que estos rendimien-tos se podrían posicionar en el primerdecil de retornos de fondos de capitalprivado a nivel mundial”51.

2. “La TIR neta a los Limited Partners fuede 26.5% (realizada), 25.3% (mayor-mente realizada) y 26.4% (estimada) res-pectivamente a los tres fondos”52.

3. “La comisión de manejo no coincide conel estándar de la industria del 2%. Co-braron 2.5% en los primeros dos fon-dos y 2.26% en el tercer fondo”53.

4. “El retorno de los dos primeros fondosse debe mayormente a una transacciónexitosa. En el primer fondo de cinco in-versiones, una fue positiva y en el se-gundo de seis inversiones tres fueronpositivas y una de ellas tuvo un retornomuy alto”54.

5. “Las inversiones con mejores retornosdel portafolio de 11 transacciones tuvie-ron salidas en bolsa, lo que es consistentecon la literatura. Estas dos transaccionesgeneraron múltiplos de 11.4 y 13.8 cashon cash respectivamente era de menortamaño que las operaciones de privateequity realizadas en años anteriores porlos fondos privados de inversión”55.Luego de ver los diferentes casoscomo el de Israel, y fondo mexicanoNexxus, los colombianos que tienenrecursos adicionales deben invertir en

48 Ibidem.49 Ibídem.50 Ibídem.51 Ibídem.52 Ibídem.53 Ibídem.54 Ibídem.55 Ibídem.

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los Fondos de Capital de Riesgo, portres razones:

1. “Atractivos retornos ajustadospor riesgo y posibilidades dediversificación.

Potencial de alcanzar atractivos re-tornos a largo plazo sin incremen-tar la volatilidad de un portafolioconformado por inversiones transa-das públicamente, mejorando la di-versificación del portafolio y suexposición al riesgo“56.

2. “Responsabilidad Social Empresarial.

Contribución activa y eficiente aldesarrollo económico regional y ala generación de empleo calificado,a través del impulso financiero yestratégico del sector del empren-dimiento, en industrias de alta tec-nología y valor agregado”57.

3. “Alto impacto potencial en el desa-rrollo económico de la región.

Canalización de recursos de inver-sión, con un alto impacto en la ca-dena de creación y consolidación denuevas empresas, con probada efi-cacia para el desarrollo de los mer-cados de capitales, la generación deoportunidades de financiación parael empresariado y el mejoramientode la competitividad de sectoresestratégicos de la economía”58.

CONCLUSIONES

- El anterior artículo científico se derivode la investigación titulada la acción de

reclamación sin infracción, el lado os-curo del TLC EE.UU. - Colombia, en laque se estudio los alcances que trae laincorporación de éste recurso en el ca-pítulo de solución de controversias delacuerdo de integración bilateral. En esainvestigación se concluyó que la acciónde queja acaba en gran parte con el Es-tado como auxiliar de la Economía, yaque, no se podrán tomar medidas a laligera para ayudar a nuestras empresas,una vez entre a regir el TLC, porqueexistirá el temor de ser objeto de unareclamación bajo este recurso y las con-secuencias son peores, que las que sedarían si no se ayuda a la industria na-cional en su competencia libre con losEE.UU., como lo sería el aceleramientodel cronograma de desgravación aran-celaria, principalmente.

- En base a lo anterior se estableció queno se podrán tomar medidas por partedel Estado de Colombia una vez entrea regir el TLC, con el objetivo de ayu-dar a las diferentes industrias naciona-les que se vean perjudicas por elacuerdo, ya que, cualquier clase de me-dida, ya sea subvenciones, pago prefe-rencial, o incentivos tributarios, comoreducción del IVA, entre otros, aunquebusquen contribuir a que nuestras em-presas no se cierren por el hecho de quesus ventas se redujeron, a causa de lagran capacidad competitiva de las in-dustrias americanas, el efecto real deesas medidas al final, será que la de-manda colombiana de los bienes y ser-vicios tienda a los que tienen origen ennuestro país, anulando las ventajas queEE.UU. tiene esperadas, y que fueronel motor para sentarse a negociar unacuerdo de integración bilateral econó-mica como lo es TLC con Colombia.

56 Entidad promotora de proyectos, análisis y estruturación de financiamiento, gestión de fondos decapital privado; 2008; descargado de http://www.promotora.com.co/progresaCapital/fondosCapital.html. Consultada: 10 de mayo de 2010.

57 Ibídem.58 Ibídem.

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- Se dice que las medidas que se apliquena futuro, re- direccionarán la tendenciaen la demanda de los bienes, ya que, sies una subvención a los productores, seobtendrá un producto a menor precioque el de la competencia que tiene ori-gen en EE.UU., o si es un exención deimpuestos como el IVA, el efecto seríael mismo, o si se le da a los elaboradoresde un bien un incentivo por el hecho deconsumir la materia prima colombiana,también se obtendría lo mismo, que esponer en desventaja los productos ame-ricanos, a lo cual se le puede aplicar laacción de reclamación sin infracción.

- Por lo anterior la única medida que po-drá emplear el gobierno y no ser objetode la acción de reclamación sin infrac-ción es la de promover los Fondos deCapital de Riesgo, debido a que, unavez entre el TLC con los EE.UU a regir,o los demás acuerdos en los que inclu-ya la acción de reclamación sin infrac-ción, esta será la principal medida quepodrá tomar el Estado Colombiano paraauxiliar a la empresas nacionales queresulten afectadas por los Tratados deLibre Comercio, porque, las demás me-didas que se tomen podrán ser objetode reclamación bajo la acción de queja ylas consecuencias son mayores que si nose auxilia a la empresas nacionales.

- Los Fondos de Capital de Riesgo sonuna solución para las Pymes de Colom-bia, en especial, para aquellas que van asufrir los efectos negativos que trae con-sigo el haber negociado tratados de li-bre comercio, cuando aun no se cuentacon un nivel alto de competitividad.

- Es la solución, debido, a que con losFCR, se logran suplir los obstáculos queno han permitido que seamos un paíscon una economía con crecimiento real,como lo son la falta de infraestructuratecnológica, nivel de innovación, y eldifícil acceso a recursos financieros.

- Los FCR permiten dar solución a losobstáculos que durante años no han

permitido que nuestras pymes sean deaquellas que generan grandes dividen-dos, por ser exportadoras, de las quegeneran también suficientes empleos, yaque, la inversión que ellos hacen es engrandes sumas, por lo cual se puedeadquirir tecnología de alta gama, nece-saria para mejorar los niveles de pro-ducción, para obtener bienes o serviciosde mejor calidad y precios competitivos.

- También ayudan a las pymes, debido aque además de los recursos financieros,gracias al modelo que los caracteriza,participan de las decisiones de la em-presa mientras se logran las metas porlas cuales se accedió invertir, es decir,prestan ayuda administrativa, eincentiva la innovación que es lo quepermite que una vez se llegue a la cimase pueda mantener en ella.

- Se puede también inferir que aunque losFCR son necesarios para que las Pymesde Colombia logren ser competitivas, yasí no sufrir los efectos negativos de losTLC que se haya celebrando el país, sepresenta un gran obstáculo para accedera este clase de inversión, y es que nues-tras pymes carecen de las característicasnecesarias para que sean atractivas paraun FCR, como la falta de visión, de unplan de desarrollo empresarial innova-dor, de empresas que estén o vayan aparticipar en sectores dinámicos de laeconomía, como lo es el de la tecnología.

- Luego de ver casos como el de Israel, elde Brasil, el surgimiento de empresascomo yahoo, gracias a intervención delos FCR, no cabe duda, que estos per-mitirán que las pymes de Colombia sub-sanen sus falencias, y logren sercompetitivas, en las nuevas condicionesdel mercado nacional, que se darán acausa de los TLC.

- Que el Estado colombiano debe gestio-nar el surgir de los FCR en el país, dar aconocer esta modalidad de inversión,

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para que quienes no tengan claridad dedonde hacer inversiones se dirijan a estemodelo de negocio, y así lograr que seinvierta en las pymes colombianas, lascuales generaran empleo, y el crecimien-to de nuestra economía

- También si desde ya se impulsa a quelos Fondos de Capital de Riesgo invier-ta en nuestras pymes, cuando comiencena regir los TLC, estos no serán trágicos,al contrario si se podrán percibir comolo han querido vender desde la primeravez que se hablo de ellos, como una granoportunidad de expansión económica.

- Ahora algo que queda claro, es que ade-más de la falta de recursos, de innova-ción, de tecnología que tiene nuestraspymes y que se resuelve con los FCR,se debe cambiar algo, y es la mentali-dad de empresario nacional, se debeolvidar los sectores de la económica tra-dicionales y dirigirse a aquellos queaunque no sean conocidos, se sepa queserán grandes el día de mañana.

- Colombia debe aplicar el modelo Yozmaque se hizo en Israel o algo similar, peroagregándole 2 puntos. El primero es queuna parte de esos fondos tendrá queinvertir en pymes que pertenezcan asectores de la economía que se lesiona-ran con los TLC, y en segundo lugar,hacerlo en sectores de la tecnología, yaque además de ser en estos los más ren-tables, si en Colombia se produce la tec-nología que requieren las otras pymespara ser competitivas, lograr ello seríamás fácil, por la disminución de costos,sería una cadena productiva, en la cualtodos de retroalimentan.

- Concretamente se puede establecer, quelos Fondos de Capital de Riesgo, son laherramienta que se requiere para lograruna verdadera internacionalización dela economía de Colombia, la cual, no seha llevado de manera rápida, al puntoque estamos entre los países con menor

integración de las economías naciona-les al comercio exterior en América La-tina, a pesar de que se están negociandomúltiples tratados de libre comercio,pero ello no es suficiente, debido a quese requiere que nuestras PyMES incor-poren tecnología que les permita darlevalor agregado a sus productos o ser-vicios para convertirse en exportadorasy beneficiarse de los futuros TLC con elAsia y la Unión Europea, lo cual, se lo-grara claramente con las inversiones quenos pueden ofrecer los FCR, y más aho-ra con el auge que estos se encuentranadquiriendo en Colombia, a través dela participación que busca tener en elloslos fondos privados de pensiones.

- Se debe desechar el percibir al sectorbancario como la fuente de recursos fi-nancieros, para los emprendedores,volquemos nuestras miradas al merca-do de capital de riesgo, allí ganamostodos, quienes buscamos negocios en loscuales hacer inversiones, y quienes re-quieren de estas para que Colombia searealmente un país en desarrollo.

- Es de vital importancia para los aboga-dos especializados en el derecho comer-cial, sobre todo para aquellos queprestan sus servicios a empresas, comolo son las Pymes, el saber sobre los Fon-dos de Capital de Riesgo, el cómo ope-ran estos, las ventajas y desventajas queacarrea el optar por esta clase de crédi-to, los mecanismos y puntos clave quese deben cumplir para lograr captar laatención de éstas entidades. Con todoello los abogados comerciales puedenbrindar un asesoramiento completo,sobre las alternativas de financiacióndistinta a la bancaria, como lo son losFondos de Capital de Riesgo, que ade-más han sido los causantes del creci-miento vertiginoso de empresas enpaíses como Israel y EE.UU, al puntoque han permitido la participación deéstas en un espacio de 5 años en la bol-sa de valores.

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- Existe la necesidad inmediata de cam-bios en cuanto políticas de comercioexterior que ha de tomar el gobiernonacional, que van desde, reformastributarias que inciten a los Fondos deCapital de Riesgo a realizar sus inver-siones en la Pymes colombianas, me-diante exenciones tributarias.

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Francisco R. Ostau De LafontLeidy A. Niño C.

Colaborador Externo

APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT ENMATERIA DE DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICALY NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS DECISIONESDE LOS OPERADORES JUDICIALES EN COLOMBIA*

Francisco Rafael Ostau De Lafont De Leon**Leidy Ángela Niño Chavarro***Universidad Libre Bogotá D.C.

RESUMEN

Este informe de investigación analiza algu-nas decisiones de la Corte ConstitucionalColombiana en materia de organización sin-dical y negociación colectiva a través de lametodología de casos, estableciéndose lasposibles decisiones de los casos puestos aconsideración a operadores judiciales en apli-cación directa de los convenios de la OIT No.87, 98, 154 y 135. Para encontrar los hallaz-gos se utilizaron los métodos descriptivo,analítico y no-experimental.

Palabras clave: convenios OIT, bloque deconstitucionalidad, derecho de asociaciónsindical, libertad sindical, negociación colec-tiva, operadores judiciales.

ABSTRACT

This research analyses some decisions of theColombian Constitutional Court related tounion organizing and collective bargainingthrough case method. Therefore, it is


possible to establish the potential of judicialdecisions in application of ILO conventions(87, 98, 154 and 135). In order to obtain thefindings the descriptive, analytical and non-experimental methods were used.

Key words: ILO conventions, constitutionalblock, right of union association, freedomassociation, collective bargaining, legaloperator.

INTRODUCCIÓN

El grupo de investigación de Protección So-cial y Conflicto - línea de investigación “im-pacto de la OIT en la legislación laboralcolombiana”, ha analizado los efectos de lasdecisiones de la Corte Constitucional (año2000 al 2010) en materia de organización sin-dical y negociación colectiva, a partir de losnuevos estudios laborales con énfasis en lasociología jurídica y en la sociología del tra-bajo que se han venido impulsando en losúltimos años a través de elementos teóricosy prácticos (metodología de casos). Su apli-

Fecha de recepción: 16 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 16 de noviembre de 2001.

* El presente artículo es producto de la investigación sobre el Impacto de la OIT en la legislaciónlaboral colombiana realizado dentro del Grupo de Investigación Protección Social y Conflicto en lalínea de investigación “Impacto de la OIT en la Legislación Laboral Colombiana” adscrito alCentro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre.

** Doctor en Derecho de la Universidad Javeriana, Universidad del Rosario y Universidad Externadode Colombia. Director del Grupo de Investigación Protección Social y Conflicto. Correo electrónico:[email protected]

*** Abogada especializada en Derecho Laboral y Seguridad Social integrante del grupo de investiga-ción Protección Social y conflicto. Correo electrónico: [email protected]

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Aplicación de los convenios de la OIT en materia dederecho de Asociación Sindical y negociación colectiva...

cación permitiría generar una teoría que ex-plique algunos fenómenos concretos a partirde casos representativos desde dos momen-tos. El primero, con el estudio del desarrollode los elementos constitucionales imple-mentados por la Corte Constitucional parala aplicación de los Convenios Internaciona-les de la OIT; y el segundo, a partir de lautilización del método de casos para anali-zar las situaciones en los cuales los operado-res judiciales colombianos tendrán queaplicar en forma directa, los convenios in-ternacionales de la OIT.

Al estudiar el impacto de los convenios in-ternacionales de la OIT ratificados por Co-lombia en las decisiones de los operadoresjudiciales, ¿pueden los operadores judicialesen Colombia aplicar en forma directa losConvenios 87 y 98 de la OIT, en los casosque se plantean en el presente informe?

Para la consecución de la respuesta a la ante-rior pregunta, la metodología empleada en elpresente informe es el método del caso comoherramienta de investigación en las cienciassociales que permite realizar un análisis sobrela base de realidades que son conceptualizadasen el campo teórico. Esta metodología permi-te en forma teórica, dar herramientasargumentativas a los operadores judiciales

para la decisión de casos concretos y reales,dentro de los lineamientos de las ciencias so-ciales contemporáneas1 y así establecer argu-mentos para la toma de decisión a través de laficción del caso2. Igualmente se utilizarán losinstrumentos documentales a partir de las di-ferentes jurisprudencias de la Corte Constitu-cional que serán analizadas desde la lecturade la sociología jurídica.

Los resultados de la presente investigacióndemuestra que los operadores judicialestendrán la competencia de resolver laconflictividad surgida al interior de las or-ganizaciones sindicales y tendrán que teneren cuenta los criterios de la Organización In-ternacional del Trabajo a través de sus orga-nismos de control para poder argumentar lasolución de esta conflictividad, situación queserá manifestada con mayor claridad en elestudio de casos3.

BLOQUE DECONSTITUCIONALIDAD YCONVENIOS DE OIT

La Constitución Política Colombiana ha esta-blecido en su artículo 53 que “los conveniosinternacionales del trabajo debidamente ra-tificados, hacen parte de la legislación inter-

1 FEYERBEND, Paul K. For and Against Method. The University of Chicago Press; Chicago, IL, UnitedStates; 1999

2 WATKINS, John.“Methodological Individualism and Social Tendencies”. Edited by Richard Boyd,P. Gasper y J.D. Trout; The philosophy of science; The MIT Press; Cambridge; 1991, pág. 733.

3 URRUTIA MONTOYA, Miguel; RODRÍGUEZ FRANCO, Diana y otros. Derechos Sindicales y Desa-rrollo. Universidad de los Andes, Bogotá, 2010. Esta obra no comparte el criterio expuesto, porcuanto proponen una reforma laboral para adaptar la legislación colombiana a las normas de laOIT en cuanto a la declaración de huelga por parte de las Federaciones y Confederaciones, permitirel derecho de huelga en los servicios públicos no esenciales y permitir la negociación colectiva enel sector público. En cuanto a estos temas, el grupo de protección social y conflicto considera que noes necesario producir una reforma ya que los convenios 87 y 98 de la OIT son aplicables directa-mente en todos los aspectos relacionados con la negociación colectiva en materia de huelga defederaciones y confederaciones. Hay suficientes criterios de los organismos de control sobre losderechos de huelga en los servicios públicos esenciales y no esenciales (comité de libertas sindical.Notas: derecho de federaciones y confederaciones 730 y 731; derecho de huelga en los serviciosesenciales y no esenciales 581 a 584; de la comisión de normas notas 136 a 179).

4 CAVELIER, Germán. Régimen Jurídico de los Tratados Internacionales en Colombia; Legis; Bogotá; 2000;3 ed.; pág. 249.

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na”4. Colombia ha ratificado 60 convenios, delos cuales 54 se encuentran en vigor y 6 estándenunciados. La Corte Constitucional haconstruido algunos elementos dentro de lateoría del bloque de constitucionalidad5 (sus-tentado en el preámbulo y los artículos 1, 5,9, 39, 53, 56, 936, 94, 102 y 214 de la CartaPolítica) desde dos lecturas. En stricto sensu7

se encuentra conformado por aquellos prin-cipios y normas de valor constitucional quese reducen al texto de la Constitución propia-mente dicho y a los tratados internacionalesque consagran derechos humanos cuya limi-tación se encuentre prohibida durante los es-tados de excepción. En lato sensu8, el bloquede constitucionalidad está compuesto por to-das aquellas normas, de diversa jerarquía, quesirven como parámetro para efectuar el con-trol de constitucionalidad, es decir, la Cons-titución, los Tratados Internacionales (artículo93 de la Carta), las leyes orgánicas y en algu-nas ocasiones las leyes estatutarias.

Para la Corte Constitucional, todos losconvenios internacionales sobre derechos hu-manos son parte del bloque de consti-tucionalidad. En materia de conveniosinternacionales sobre el mundo del trabajo,la Corte ha decidido de manera expresa in-cluir algunos de los convenios ratificados ono por Colombia, en el bloque de constitu-cionalidad, siendo estos, parte de la Consti-tución Nacional.

La Corte Constitucional ha consideradoque los convenios 87 y 98 de la OIT son

parte del bloque de constitucionalidad enestricto sentido. Así, cualquier disposicióndel Código Sustantivo del Trabajo relati-va a la organización sindical y la negocia-ción colectiva que sea contraria a losConvenios de la OIT, serán disposicionesinconstitucionales, sea por vía directa en apli-cación del control de constitucionalidad porla Corte Constitucional o, por aplicación dela vía de excepción de inconstitucionalidad9 .En caso de incompatibilidad entre la cons-titución y la ley u otra norma jurídica, seaplicarán las disposiciones constituciona-les en virtud de lo establecido en el artículo4° de la Constitución Política. Cuando laautoridad judicial o el funcionario públicoestimen que las normas existentes sean con-trarias a los preceptos constitucionales,pueden decidir su inconstitucionalidad conefectos interpartes por vía de excepción ynegarse a su aplicación10.

La jurisprudencia de la Corte Constitucionalha concluido que la excepción de incons-titucionalidad puede aplicarse de oficio ycomo consecuencia, su utilización “no com-porta un exceso en los límites materiales ypersonales del proceso en el cual ésta se veri-fica”, como tampoco el desconocimiento delvalor jerárquico normativo en que seestructura el ordenamiento jurídico. La apli-cación oficiosa de la excepción de incons-titucionalidad no da origen, por este sólohecho, a una vía de hecho judicial. La excep-ción de inconstitucionalidad no exige necesa-riamente que su aplicación haya sido solicitada

5 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencias: C-401/05, C-1001/05, C-047/06, A.V. C-394/07, C-228/09, C-307/09”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

6 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia T 568/99”, reiterado en Sentencia C-567/00 M.P. AlfredoBeltrán Sierra y Sentencia C-038/04 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional;“www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

7 CORTE CONSTITUCIONAL; “S. C-617/08, S. C-228/09, S. C-307/09”. Corte Constitucional“www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

8 CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia S. C-401/05, C-1001/05, C-047/06, A.V. C-394/07, C-228/09, C-307/09, (A.V. C-394/07. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

9 CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. La excepción de inconstitucionalidad; Ediciones Jurídica Radar,Bogotá; 1994.

10 CORTE CONSTITUCIONALIDAD; “Sentencia C-600/98. M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZGALINDO”. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

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por una de las partes dentro del proceso, entanto que es una obligación del funcionariojudicial declararla si la encuentra probada11.

La excepción de inconstitucionalidad no es uninstrumento cuya competencia solo esté encabeza de los jueces, porque puede ser apli-cada por cualquier autoridad e incluso porlos particulares. Cualquier norma del orde-namiento jurídico, independientemente de sujerarquía, puede ser inaplicada si es contrariaa la constitución, siendo éste el instrumentomás eficiente para la defensa de la Carta12.

Los Convenios Internacionales de la OIT N°87, 95, 98, 100,11113, 13214, 138, 151, 154, 169y 18215 hacen parte del bloque de constitucio-nalidad por mandato expreso de la CorteConstitucional16 y como el estudio de casoen el presente informe se basará esencial-mente en la aplicación directa de algunos deellos, se establecerá a continuación unos cri-terios generales.

El Convenio 8717 de la OIT sobre derecho deasociación ratificado por Colombia median-te la Ley 26 de 1976 relativo a la libertadsindical, consagra entre sus principios el de-

recho a constituir las organizaciones que es-timen convenientes y afiliarse a las mismas,sin autorización previa; el derecho de redac-tar sus estatutos y reglamentos admi-nistrativos, el de elegir libremente a susrepresentantes, el de organizar su adminis-tración y sus actividades, el de formular suprograma de acción, sin injerencia de lasautoridades públicas y el derecho a la nego-ciación colectiva libre y voluntaria. Este con-venio está destinado a proteger el libreejercicio del derecho de asociación de las or-ganizaciones de empleadores y trabajadoresfrente a las autoridades públicas18.

El Convenio 98 ratificado mediante la Ley27 de 1976 y el Convenio 154 ratificado me-diante la Ley 524 de 1999 junto con su reco-mendación 163 de 1981, sobre el fomento dela negociación colectiva, establecen comoprincipio general que ninguna persona debeser objeto de discriminación en el empleo acausa de su actividad o de su afiliación sin-dical legítimas, siendo esta protección par-ticularmente necesaria para los dirigentessindicales. Estipula que la protección con-tra los actos de discriminación antisindicaldebe ser efectiva, debiendo la legislación

11 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia T-808/07. M.P. Dra. CATALINA BOTERO MARINO. C600/98; C 492/00”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

12 CORTE CONSTITUCIONAL; “Auto 035/09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”; Corte Constitu-cional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

13 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia T 1266 de 2008”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

14 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia C 035 de 2005”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

15 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia S. C-567/00, T-1303/01, C-035/05, S.P.V. C-177/05, C-465/08, C-466/08, C-617/08”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

16 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia C 465 de 2008. M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPI-NOSA”; Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”. La Corte ha establecidoque el Convenio 87 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad, lo cual significa que susnormas constituyen un parámetro para el juicio de constitucionalidad de las normas legales. ElConvenio 87, y los demás convenios de la OIT referidos al derecho de asociación sindical y a lalibertad sindical que forman parte del bloque de constitucionalidad, constituyen un parámetrocomplementario del artículo 39 de la Constitución.

17 VON POTOBSKY, Geraldo. “ Freedom of association: The impact of Convention No. 87 and ILOaction”; International Labour Review: Special Issue: Labour Rights, Human Rights. Vol. 137, núm. 21998/2.

18 ODERO, Alberto and GUIDO Horacio. Ilo Law on Freedom of Association: Standards and procederes.Geneva, International Labour Office, 1995.

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contener disposiciones que protejan de ma-nera suficiente y consagrar la existencia deprocedimientos capaces de garantizar que lasquejas sean examinadas con prontitud, im-parcialidad, economía y eficacia.

Estos convenios predican la total indepen-dencia de las organizaciones de trabajado-res de los empleadores y sus organizacionesen el ejercicio de sus actividades y vicever-sa. El Convenio 15419 desarrolla como ejeprincipal el fomento de la negociación colec-tiva que comprende todas aquellas negocia-ciones que tienen lugar entre empleadores osus organizaciones y las organizaciones detrabajadores con el fin de fijar las condicio-nes de trabajo y empleo y/o regular las rela-ciones entre empleadores y trabajadores y/o regular las relaciones entre empleadores osus organizaciones y una organización o va-rias organizaciones de trabajadores. El obje-tivo de este convenio es estimular unanegociación colectiva libre y voluntaria en-tre partes que representan organizaciones li-bres e informadas20. En el mismo sentido, seha producido el Convenios 135 y la recomen-

dación 143 de 1971 sobre los representantesde los trabajadores, incluido el despido porrazón de su condición de representante21.

COMENTARIOS DEL COMITÉDE LIBERTAD SINDICAL Y LACOMISIÓN DE EXPERTOS ENAPLICACIÓN DE CONVENIOSY RECOMENDACIONES

El Comité de Libertad Sindical22 y la Comi-sión de Expertos en aplicación de conveniosy recomendaciones23 han establecido crite-rios y principios de los Convenios 87 y 98que son guía obligatoria24 en su aplicación.Este órgano de control confronta las situa-ciones de hecho que se le presentan con lasnormas internas de los Estados, frente a lasnormas internacionales aplicables según losTratados ratificados por los Estadosinvolucrados (en este caso, la Constituciónde la OIT y los Convenios sobre libertadsindical)25; luego, formula recomendacionesy las somete al Consejo de Administración,que emite recomendaciones de carácter

19 GLASSNER VERA, Keune, Maarten. Negotiating the crisis? collective bargaining in Europe during theeconomic downturn, Geneve; International Labour Office–Geneva; ILO, 2010.

20 GERNIGON Bernard, Alberto Odero and GUIDO Horacio. Collective Bargaining: Ilo Standards AndThe Principles Of The Supervisory Bodies, International Labour Office, Geneva, 2000.

21 POLITAKIS George P. (Edited by), Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future ofInternational Supervision. Proceedings of the international colloquium on the 80th anniversary of the ILOCommittee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Geneva, 24-25 November2006.

22 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Freedom of Association: Digest of decisions andprinciples of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO. Fifth (revised)edition Geneva, 2006.

23 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION; Freedom of Association and Collective Bargaining:General Survey of the Reports on the Freedom of Association and the Right to Organize Convention (No. 87),1948 and the Right to Organize and Collective Bargaining Convention (No. 98), Report of the Committeeof Experts on the Application of Conventions and Recommendations, 81st Session, 1994, Report III,Part 4A. Geneva, 1994.

24 CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia C 465 de 2008. M.P. Dr. MANUEL José Cepeda Espinosa.Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria” “Las decisiones del Comité deLibertad Sindical no son recomendaciones en sí mismas, sino principios orientadores de la inter-pretación de los Convenios de la OIT”.

25 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Aplicación del Convenio núm. 169 de la OITpor Tribunales Nacionales e Internacionales En América Latina: Una Recopilación dee Casos. ProgramaPara Promover El Convenio NÚM. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacio-nales del Trabajo, Ginebra, 2009.

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vinculante según las normas que rigen laorganización26. Colombia está obligada, porser el Estado, parte del Tratado Constituti-vo de la OIT, a acatar las recomendacionesdel Consejo de Administración27.

Xavier Beaudonnet28 indica que los comen-tarios o pronunciamientos de los órganosde control internacional en el caso de la OITson guía en la interpretación y aplicaciónde los convenios29. Estos comentarios y re-comendaciones son interpretaciones convalor jurídico, por ser una lectura respalda-da por la Constitución de la OIT válida has-ta tanto no se acuda a la Corte Internacionalde Justicia a fin de obtener una interpreta-ción definitiva y de una aplicación de bue-na fe de los tratados internacionales30. Elanálisis que hacen los organismos de con-trol sobre los convenios 87 y 98 de la OIT,así como la conformación de principios e in-terpretaciones y recomendaciones sobre laaplicación en términos generales o en tér-minos particulares, es de carácter obligato-rio en su aplicación31 por los operadoresjurídicos, mientras no haya un pronuncia-

miento contrario de la Corte Internacionalde Justicia.

El anterior criterio está avalado por la pro-pia Constitución de la OIT, por la Conven-ción de Viena y por las decisiones de la CorteConstitucional que se han mencionado. Casocontrario sería, generar una libre interpre-tación de los Convenios que no pueden sercomparados a una ley interna y dada su na-turaleza, la interpretación de sus órganos decontrol son parte de ellos y por lo tanto, decarácter obligatorio. Es así como el derechode huelga que no aparece en ninguno de losdos convenios, surge de la interpretación delos organismos de control sobre el artículo3° del Convenio 8732 (El Comité de LibertadSindical es un organismo tripartito).

La Corte Constitucional ha reiterado, si-guiendo los lineamientos de la Carta de laOIT, que las recomendaciones no son normascreadoras de obligaciones internacionalessino directrices, guías o lineamientos quedeben seguir los Estados Partes en busca decondiciones dignas en el ámbito laboral de

26 RODGERS, Gerry; SWEPSTON, Lee; LEE, Eddy and Jasmien Van Daele. The International LabourOrganization and the quest for social justice, 1919-2009. International Labour Organization, Geneva,2009.

27 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia 568/99. M.P. Carlos Gaviria Díaz”. Corte Constitucional“www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

28 BEAUDONNET, Xavier. International labour law and domestic law Subtitle: Training manual for judges,lawyers and legal educators. OIT; Turin, pág. 92. 2009.

29 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE, International Labour Conference, 77th Session 1990. Report III(Parts 1, 2 and 3): Information and Reports on the Application of Conventions and Recommendations.Summary of Reports (Articles 19, 22 and 35 of the Constitution). International Labour Office Geneva1990.

30 Ibíd. pág. 93 y 94.31 SERVAIS, Jean-Michel. International labour law. Kluwer Law International B.V, The Netherlands,

pág. 71. 2009.32 Esta posición es contraria a lo expresado por los autores Fanny Ramírez en su obra: Cartilla guía

Utilización NIT en decisiones judiciales: Proyecto Promoción de Principios y Derechos Fundamen-tales en el Trabajo - OIT. Bogotá OIT 2010. pág. 28. y MOLINA MONSALVE, Carlos Ernesto. LaUtilización del Derecho Internacional por los jueces colombianos, en la solución de litigios labora-les. En: VIII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. VIIIAméricas Regional Congress of Labor and Social Security Laws. XXVIII Congreso Nacional deDerecho del Trabajo y la Seguridad Social. Memorias. Cartagena de Indias, Mayo 25 al 28 de 2010,que consideran que las recomendaciones de los organismos de control sobre los convenios 87 y 98de la OIT no son de carácter obligatorio para operadores judiciales sino como fuentes interpretativas.

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sus países33, pero en algunas ocasiones lasrecomendaciones que emiten los órganos decontrol sí son vinculantes34.

Los derechos y deberes constitucionales de-ben interpretarse de conformidad con lostratados internacionales sobre derechos hu-manos ratificados por Colombia (artículo 93Constitución Política) por lo que la jurispru-dencia de las instancias internacionales,encargadas de interpretar los tratados,constituye un criterio hermenéutico relevantepara establecer e interpretar su alcance y elsentido de las normas constitucionales so-bre derechos fundamentales35 (en el caso delos Convenios 87 y 98 de la OIT, precisamentedesarrolla el ejercicio del derecho de asocia-ción sindical).

Todo tratado de derechos humanos ratifica-dos por Colombia, que se refiera a derechosconstitucionales, tiene rango constitucionaly hace parte del bloque de constitucionalidadpara determinar el alcance y contenido delos derechos constitucionales36, por ello, silas normas sobre derecho de asociación sin-dical y negociación colectiva del Código Sus-tantivo del Trabajo, son contradictorias conlos convenios 87 y 98 de la OIT, estos conve-nios se aplicarían de forma directa sobre elmismo Código.

La contradicción jurídica entre la Constitu-ción Política, los convenios 87 y 98 de la OITy el Código Sustantivo del Trabajo (Decre-tos 2663 y 3743 de 1950 adoptado por la Ley141 de 1961 como legislación permanente),es por la existencia de dos modelos jurídicosde organización sindical y de negociacióncolectiva. El modelo del código se caracteri-zaba por ser un modelo interventor de las

estructuras orgánicas y funcionales de lasorganizaciones sindicales, creando un con-trol de aplicación obligatoria como fue elcaso de la Resolución 4ª de 1952 que estable-cía la obligatoriedad de acogerse a laproforma de los estatutos sindicales. EsteCódigo establecía un control de reconoci-miento jurídico y una intervención por partedel ejecutivo en la solución de los conflictoscolectivos por medio de tribunales de arbi-tramento obligatorios, creando formalismosen la negociación colectiva y en la declarato-ria de ilegalidad o legalidad de los ceses deactividades. Desde el año 1991 con la expe-dición de la Constitución Política, este mo-delo comenzó a ser transformado por laCorte Constitucional en las decisiones de de-claratoria de inconstitucionalidad o deconstitucionalidad condicionada en algunoscasos, para llegar a establecer el nuevo mo-delo jurídico sindical colombiano y de nego-ciación colectiva a partir del convenio 87 y98 de la OIT, que tienen como característicael ser un modelo autónomo a partir de lavoluntad de las partes.

DECISIONES DE LA CORTECONSTITUCIONAL ENAPLICACIÓN DE LOS CONVENIOSDE OIT EN MATERIA DEDERECHO LABORAL COLECTIVO

Algunas de las decisiones de inconstitu-cionalidad o constitucionalidad condiciona-da se contemplan en casos como los de lassentencias: SU-342/95, C-096/93, C-593/93,C-009/94, C-110/94, C-473/94, C-548/94,C-085/95, C-450/95, C-075/97, C-432/96,C-542/97, C-271/99, C-385/00, C-569/00,C-1491/00, C-201/02, C-063/08, C-567/00,

33 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia T-568/99. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-200/02M.P. Álvaro Tafur Galvis”. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

34 Ibídem.35 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia C-010/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia

T-1319/01 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes”. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

36 CORTE CONSTITUCIONAL; “Sentencia C-038/04. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.” Corte Cons-titucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

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C-797/00, C-1050/01, C-449/05, C-1188/05,C-311/07, C-349/09, C-674/08, C-280/07,C-695/08, C-734/08, C-466/08, C-467/08,C-621/08, C-627/08, C-672/08, C-674/08,C-732/08, C-465/08, C-466/08, y C-1234/05.

La sentencia C 465/0837 declaró la exequibi-lidad del artículo 370 del Código Sustantivodel Trabajo entendiendo que el depósito dela modificación de los estatutos sindicalescumple exclusivamente funciones de publi-cidad, sin que ello autorice al Ministerio dela Protección Social para realizar un controlprevio sobre el contenido de la reforma. Lacomunicación de los cambios aprobados porun sindicato en su Junta Directiva ante elMinisterio equivale al depósito de una in-formación ante él, por lo que la administra-ción no puede negarse a inscribir a losmiembros de la Junta Directiva que han sidonombrados con el cumplimiento de los re-quisitos exigidos porque constituiría una in-jerencia indebida de la administración enla vida interna de las organizaciones sindi-cales. La Corte Constitucional ha señaladoque en caso de conflictividad interna de unaorganización sindical sobre estatutos sindi-cales o nombramiento de representantes detrabajadores, debe acudirse a la justicia la-boral para que sea quien decida sobre elasunto.

La Sentencia C-858/0838 de la Corte Consti-tucional con fundamento en el artículo 3° delConvenio 87 de la OIT en el cual las organi-zaciones sindicales establecerán sus planesde acción en defensa de los intereses de susafiliados de conformidad con el artículo 10°del mismo Convenio, ha señalado variostipos de huelga como defensa de sus intere-ses. En esta decisión, la Corte Constitucio-nal declara exequible el artículo 429 literal

e) en la expresión “con fines económicos yprofesionales propuestos a sus patronos” y“cuando persiga fines distintos de los pro-fesionales o económicos” contenida en el li-teral b) del artículo 450 de la misma norma,en el entendido de que tales fines no exclu-yen la huelga atinente a la expresión de po-siciones sobre políticas sociales, económicoso sectoriales que incidan directamente en elejercicio de la correspondiente actividad,ocupación, oficio o profesión.

La Corte Constitucional ha aplicado los Con-venios 87 y 98 de la OIT, en algunos casos enforma directa39, para resolver la inconsti-tucionalidad o no de una norma del CódigoSustantivo del Trabajo, en otros casos, losha utilizado para interpretar o desarrollarprincipios utilizándolos como argumentospara la constitucionalidad o inconsti-tucionalidad de las normas del Código.

En los casos planteados en este informe seaplican de manera directa los Convenios 87y 98 de la OIT y las recomendaciones de losórganos de control en preferencia a las nor-mas del Código Sustantivo del Trabajo enuso de la excepción de inconstitucionalidad.

METODOLOGÍA DE CASOS

Hoja caso núm. 1: ejercicio del derecho deasociación sindical. Aplicación del artí-culo 2° del Convenio 87 de la OIT en for-ma directa frente a la conformación de unsindicato compuesto por trabajadores concontrato de trabajo, contrato de presta-ción de servicios y contratos de traba-jadores de cooperativas de trabajadoasociado que prestan su servicio en unamisma empresa.

37 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia C-465/08. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”; CorteConstitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”

38 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia C-858/08 M.P. Nilson Pinilla Pinilla” Corte Constitucio-nal “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

39 La Corte Constitucional ha aplicado de manera directa los Convenios de la OIT. Al respecto véase:Corte Constitucional Sentencia C-381 de 2000.

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Caso: En una empresa X, un grupo de perso-nas compuesto por 15 trabajadores con con-trato de prestación de servicios40, 15personas que prestan sus servicios a travésde una cooperativa de trabajado asociado41

(no vinculados laboralmente en la empresa)y 15 trabajadores con contrato de trabajofundan una organización sindical. En sus es-tatutos sindicales establecen que pueden serafiliados a su organización, cualquier perso-na natural que preste sus servicios en la em-presa X. Fundada la organización sindical,el Ministerio de la Protección Social procedea realizar la inscripción de conformidad conel artículo 365 del Código Sustantivo delTrabajo y la Sentencia C-465/08.

Frente a esta situación, se solicita ante la Ju-risdicción Laboral la nulidad del EstatutoSindical en relación con la cláusula de los afi-liados y como consecuencia, la cancelación

del registro sindical de la nueva organiza-ción sindical por no reunir el número míni-mo de afiliados con fundamento en losartículos 12, 353, 356 y 359 delo Código Sus-tantivo del Trabajo.

Referentes normativos para la decisión delOperador Judicial. Constitucionales.Artículos 1, 5, 9, 39, 53, 56, 9342, 94, 102 y 214de la Constitución Política. Legales. Ley 26 de1976 por medio de la cual se ratifica el Con-venio 87, Ley 27 de 1976 por medio de lacual se ratifica el Convenio 97 en su artículo1° de la OIT, Código Sustantivo del Trabajo,artículo 353, 356 y Código Procesal del Tra-bajo y de la Seguridad Social, artículos 2° y13. Ley 79/88 Decreto 468/90 y Decretos4588/06 y Ley 1233/08. Jurisprudencia nacio-nal aplicable: Sentencias C-465/08, T-1328/01, C-211/00, T-445/06, C-154/96, C-674/0843.Decisiones del Comité de Libertad Sindical

40 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia C-739/02”; Corte Constitucional, “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”. Igualmente pueden ejercer el derecho de asociación sindical todos los trabajado-res en una empresa, ya sean contratistas independientes, intermediaros, trabajadores ocasionaleso transitorios, trabajadores con contrato de trabajo a domicilio, teletrabajadores, trabajadores remi-tidos por agencia de colocación de empleo o trabajadores en misión, trabajadores de outsourcing.

41 Sobre el caso de los trabajadores cooperativos, la Comisión de expertos en aplicación de conveniosy recomendaciones en el año 2008 en su informe recomienda “la Comisión pide al Gobierno [deColombia] que tome las medidas necesarias para garantizar explícitamente que todos los trabaja-dores sin distinción, incluidos los trabajadores de las cooperativas y de otras figuras contractuales,independientemente de la existencia de un vínculo laboral, pueden gozar de las garantías delconvenio”. Así mismo, el Comité de Libertad Sindical de la OIT en tratándose del Caso 2051 deColombia pide al Gobierno que vele por garantizar que la figura de las cooperativas de trabajoasociado no se utilice para encubrir la realidad de la empresa y auténticas relaciones de trabajo conla finalidad de perjudicar a las organizaciones sindicales o a sus afiliados. Sin embargo, el concep-to emitido por el Ministerio de la Protección Social en la oficina Jurídica y de apoyo legislativo el 24de julio de 2008, en contra de la OIT, ha señalado que “los asociados a una cooperativa no puedenejercer el derecho de negociación colectiva ni votar la huelga, entre otras cosas por cuanto al ser elasociado a la vez dueño de la empresa, no existe posibilidad legal de presentar un pliego depeticiones”. En el 2009 en la 88° reunión, la comisión nuevamente pide al gobierno de Colombia seanalice la situación de los trabajadores de las cooperativas asociadas sobre el derecho desindicalización.

42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-568/99. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”. Dicho pronunciamiento ha sido reiterado por la Corte en Sentencia C-567/00M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia C-038/04 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

43 “Es bueno recordar que entre la libertad sindical y la democracia existe una dependencia mutuaque, incluso, puede verse como una relación circular, pues es evidente que sólo en estados demo-cráticos puede garantizarse la verdadera eficacia del derecho a constituir organizaciones sindica-les para la defensa de los derechos comunes de un oficio o profesión y que el ejercicio del derechoa la libertad sindical contribuye a afianzar y consolidar la democracia en una sociedad”. CorteConstitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

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y de la Comisión de expertos en aplicaciónde convenios y recomendaciones. Recomen-dación 169 de la OIT y la Declaración de Prin-cipios de 1968 de la OIT. Otras leyesinternacionales. La Declaración Universal delos Derechos Humanos, artículos 20.1 y 23.4,Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre, artículo XXII, PactoInternacional de Derechos Civiles y Políti-cos, artículo 22.1, 22.2, y 22.3; Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, artículos 8 a) y d) ratificado me-diante la Ley 74 de 1968; Protocolo adicio-nal a la Convención Americana sobreDerechos Humanos en materia de de dere-chos económicos sociales y culturales (Pro-tocolo de San Salvador); ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, artículo16.1, 16.2 y 16.3 ratificado mediante la Ley16 1972.

Análisis del operador judicial. El operadorjudicial laboral debe analizar su competen-cia para anular una cláusula de un estatutosindical contradictorio de la ConstituciónNacional y las leyes para ordenar la cancela-ción del registro sindical. El artículo 2° delCódigo Procesal Laboral modificado por laLey 712/01 dispone que los jueces laboralesson competentes del análisis de los estatu-tos sindicales porque el ejercicio del dere-cho de Asociación Sindical está vinculado almundo del trabajo (no necesariamente a laformalidad de vinculación por contrato detrabajo sino también por otro tipo de vincu-lación que determine una actividad laboralen la empresa). Cualquier conflictividad quese origine de la actividad laboral debe sersolucionada ante la jurisdicción especial la-boral, de conformidad con la decisión de laCorteConstitucional. El juez laboral decidi-rá la legalidad o ilegalidad de los estatutos

sindicales. Si los estatutos son ilegales porpermitir la afiliación de trabajadores novinculados laboralmente a la empresa me-diante contrato de trabajo, ordenará la can-celación del registro sindical. Es necesarioresaltar que el operador judicial deberá tra-mitar este asunto por el proceso ordinariolaboral y no por aplicación del artículo 380del Código Sustantivo del Trabajo sobre di-solución, liquidación y cancelación de la ins-cripción del registro sindical que se debeusar exclusivamente para las violaciones delas prohibiciones del sindicato, artículo 379del Código como una sanción determinadajudicialmente.

Frente a la legalidad o ilegalidad de las cláu-sulas del Estatuto Sindical se debe tener encuenta que el artículo 2° del Convenio 8744

de la OIT ratificado por Colombia, median-te la Ley 26 de 1976, establece que “los tra-bajadores y los empleadores sin ningunadistinción y sin autorización previa tienen elderecho de constituir las organizaciones queestimen convenientes así como el de afiliar-se a éstas con la condición de observar losestatutos de las mismas”. El artículo 3° esta-blece que “las organizaciones de trabajado-res y empleadores tienen el derecho deredactar sus estatutos y reglamentos admi-nistrativos, elegir libremente a sus represen-tantes, organizar sus actividades y formularsu programa de acción. Las autoridades pú-blicas deberán abstenerse de toda interven-ción que tienda a limitar este derecho o aentorpecer su ejercicio legal”.

Al respecto el Comité de Libertad Sindicalen sus notas 216, 209, 254, 255, 258, 260,261,262, 26345 interpretando el artículo 2 delConvenio 87 de la OIT, reitera el derecho quetienen todos los trabajadores, sin ninguna

44 DUNNING, Harold. The origins of Convention No. 87 on freedom of association and the right to organize.In: INTERNATIONAL LABOUR REVIEW: Special Issue: Labour Rights, Human Rights. Vol. 137,núm. 2 1998/2.


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distinción, de constituir libremente las or-ganizaciones que estimen convenientes y deafiliarse a las mismas. La comisión de exper-tos en aplicación de convenios y recomen-daciones46 de la OIT en sus notas 45 y 46, hainterpretado como principio general que to-dos los trabajadores sin importar su formade vinculación pueden ejercer el derecho deasociación sindical.

No obstante, la aplicación directa del artícu-lo 2 del Convenio 87 de la OIT, es necesarioresaltar que el artículo 39 de la ConstituciónNacional así como los artículos 353 y 356 delC.S.T. no establecen como condición para elejercicio del derecho de asociación sindicalestar vinculado mediante contrato de traba-jo en una empresa.

A lo anterior, el operador judicial se en-cuentra ante la situación de que las nor-mas sustantivas del trabajo han establecidoque las organizaciones sindicales son or-ganizaciones de trabajadores, utilizandoeste término para las personas naturalesvinculadas laboralmente mediante contra-to de trabajo, siendo normas contrarias alConvenio 87 de la OIT. A este efecto, pue-den ejercer el derecho de asociación sindi-cal todos los trabajadores en una empresa,ya sean contratistas independientes,intermediaros, trabajadores ocasionales otransitorios, trabajadores con contrato detrabajo a domicilio, teletrabajadores, tra-bajadores remitidos por agencia de colo-cación de empleo o trabajadores en misióny trabajadores outsourcing.

En el caso planteado, el operador debe dar-le preferencia al Convenio de la OIT frente alas normas del Código y declarar los estatu-

tos sindicales de la organización sindical con-forme a lo consagrado en la constitución, lasleyes y el bloque de constitucionalidad.

Hoja de caso núm. 247: conflictividad inter-na sindical. Aplicación del artículo 3° delConvenio 87 de la OIT en forma directa fren-te a la autonomía de las organizaciones sin-dicales en la redacción de los estatutossindicales.

Caso: Un grupo de trabajadores funda unaorganización sindical y establece en sus es-tatutos sindicales lo siguiente: “el periodode la Junta Directiva será de diez años y serádesignado por el presidente de la organiza-ción sindical”. En una organización sindicalhay cambio en su Junta Directiva y los nom-bramientos se producen, según algunosmiembros de la organización, contrariandolos estatutos sindicales. Los trabajadores acu-den ante el operador judicial porque la or-ganización sindical ha nombrado dos juntasdirectivas y existe duda acerca de la legali-dad de algunas de ellas, contrariando losestatutos sindicales.

Algunos trabajadores solicitan ante el juezlaboral la nulidad de las cláusulas de los es-tatutos sindicales por contradecir el artículo391 del Código Sustantivo del Trabajo sobrela elección de la Junta Directiva de confor-midad con la sentencia C-466/08. Esta sen-tencia declara inexequible la norma “enpapeleta escrita y aplicando el sistema decociente electoral”, por lo tanto, la organi-zación sindical debe aplicar algún sistema deelección democrática, esto es, con la partici-pación de sus afiliados y los periodos de losrepresentantes sindicales, estarán de confor-midad con este principio.

46 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Freedom of Association and Collective Bargaining:General Survey of the Reports on the Freedom of Association and the Right to Organize Convention (No. 87),1948 and the Right to Organize and Collective Bargaining Convention (No. 98), Report of the Committee ofExperts on the Application of Conventions and Recommendations, 81st Session, 1994, Report III, Part. 4A.Geneva, 1994.

47 Téngase en cuenta todos los elementos utilizados sobre competencia y la aplicación directa delConvenio 87 y 98 de la OIT para los casos que a continuación se plantean.

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Referentes normativos para la decisión deloperador judicial. Constitucionales: artícu-los 1, 5, 9, 39, 53, 56, 9348, 94, 102 y 214 de laConstitución. Legales: Ley 26 de 1976 por me-dio de la cual se ratifica el Convenio 87 de laOIT; artículo 3°. Jurisprudencia NacionalAplicable. Sentencia C-466/08, C-674/08.Decisiones del Comité de Libertad Sindicaly Comisión de Expertos. Recomendación 169de la OIT, la declaración de principios de1968 de la OIT.

Análisis del operador judicial. Una vez ana-lizada la competencia del operador judi-cial49, el Convenio 87 de la OIT en su artículo3°, permite a las organizaciones de trabaja-dores y empleadores constituir las organi-zaciones que estimen convenientes y elderecho de redactar sus estatutos y regla-mentos dentro del principio de democraciasindical. Al respecto, el Comité de Liber-tad Sindical en sus notas 369 a 38350 y laComisión de Expertos en aplicación de con-venios y recomendaciones51, han estableci-do que las organizaciones sindicales gozande plena autonomía para redactar sus esta-tutos sindicales y son libres de elegir a susrepresentantes. Adicionalmente, estasrepresentaciones deben ser designadas deconformidad con el principio de democra-cia sindical, donde pueden participar todoslos afiliados. Un periodo de diez años es

contrario al principio de democracia sindi-cal, sin que esto se oponga a la posibilidadde la reelección de los representantes de lostrabajadores de conformidad con sus esta-tutos. El operador judicial aplicará directa-mente el principio de democracia sindicalconsagrado como elemento esencial delConvenio 87 de la OIT desarrollado en lasnotas 30 y siguientes del comité de libertadsindical donde se insiste en que el sistemademocrático es fundamental para el ejerci-cio de los derechos sindicales.

El operador judicial deberá analizar si laselecciones se produjeron de conformidadcon los estatutos sindicales, aplicando lasnotas 440 al 453 del comité de libertad sin-dical52 y las notas 112 a la 12153 de la Comi-sión de Expertos en aplicación de conveniosy recomendaciones, en la cual se recomien-da que la decisión debe estar rodeada de lagarantía del derecho de defensa y objetivi-dad a fin que se preserve el derecho de lostrabajadores a elegir libremente a sus re-presentantes conforme lo dispuesto en elartículo 3° del Convenio 87 de la OIT. Confundamento en el artículo 39 de la Consti-tución Política el operador deberá decretarla nulidad de las cláusulas de los estatutospor ser violatorias del artículo 3° delConvenio 87.

48 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia T-568/99”. Dicho pronunciamiento ha sido reiterado porla Corte en Sentencia C-567/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia C 038/04 M.P. EduardoMontealegre Lynett. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.

49 Son sujetos procesales activos para poner en conocimiento de los operadores jurídicos laconflictividad interna (estatutos sindicales, elecciones de representantes sindicales,) los trabajado-res afiliados al sindicato y no los empleadores o trabajadores no afiliados al sindicato.

50 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Freedom of Association: Digest of decisions andprinciples of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO. Fifth (revised)edition, Geneva, 2006.

51 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Freedom of Association and Collective Bargaining:General Survey of the Reports on the Freedom of Association and the Right to Organize Convention (No. 87),1948 and the Right to Organize and Collective Bargaining Convention (No. 98), Report of the Committeeof Experts on the Application of Conventions and Recommendations, 81st Session, 1994, Report III,Part 4A. Geneva, 1994.


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Hoja de caso núm. 3: Garantía del FueroSindical

Caso: un trabajador que presta su servicioen la empresa X por medio de un contratode prestación de servicios es presidente dela junta directiva de la organización sindicalde esa empresa. La empresa X da por termi-nado el contrato de prestación de serviciosantes de su vencimiento por la actividad sin-dical con el argumento de que el trabajadorno puede gozar de fuero sindical por no sertrabajador vinculado directamente con laempresa. El trabajador acude ante el opera-dor judicial en la acción de reintegro de ac-ción sindical.

Referentes normativos para la decisión deloperador judicial. Constitucionales: artícu-los 1, 5, 9, 39, 53, 56, 9354, 94, 102 y 214 de laConstitución. Legales: Convenio 87, 98 y 135de la OIT., artículos 406 y siguientes del Có-digo Sustantivo del Trabajo.

Análisis del operador judicial: en este caso,¿Puede o no ejercer el derecho de asocia-ción sindical un trabajador vinculado a unaempresa mediante contrato de prestación deservicios? De conformidad con el artículo2° del Convenio 87 de la OIT, todos los tra-bajadores sin ninguna distinción pueden

ejercer el derecho de asociación sindical. Alrespecto, el Comité de Libertad Sindical ensus notas 262, 785, 799, 804 y siguientes55 yla comisión de expertos en aplicación deconvenios y recomendaciones56, reitera quelos trabajadores sin distinción por su ma-nera de vinculación pueden formar y hacerparte de las organizaciones sindicales deconformidad con el artículo 2 del Convenio87 de la OIT.

El Convenio 135 de la OIT sobre los repre-sentantes de los trabajadores que tambiénes parte del bloque de constitucionalidadestablece en su artículo 1° que “Los repre-sentantes de los trabajadores en la empre-sa deberán gozar de protección eficazcontra todo acto que pueda perjudicarlos,incluido el despido por razón de su condi-ción de representantes de los trabajadores,de sus actividades como tales, de su afilia-ción al sindicato, o de su participación enla actividad sindical, siempre que dichosrepresentantes actúen conforme a las leyes,contratos colectivos u otros acuerdos co-munes en vigor”57. Igualmente, la Reco-mendación No. 143 sobre los representantesde los trabajadores en su aparte 3°, nume-ral 5, establece que “los representantes delos trabajadores en la empresa deberíangozar de protección eficaz contra todo acto


54 CORTE CONSTITUCIONAL. “Sentencia T-568/99”. Dicho pronunciamiento ha sido reiterado porla Corte en Sentencia C-567/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia C-038/04 M.P. EduardoMontealegre Lynett. Corte Constitucional “www.corteconstitucional.gov.co/relatoria”.



57 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “C135 Convenio sobre los representantesde los trabajadores, 1971” “www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm”.

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que pueda perjudicarlos, incluido eldespido por razón de su condición de re-presentantes de los trabajadores, de sus ac-tividades como tales representantes, de suafiliación al sindicato, o de su participaciónen la actividad sindical, siempre que di-chos representantes actúen conforme a lasleyes, contratos colectivos u otros acuer-dos comunes en vigor”58.

El artículo 1° del Convenio 98 de la OIT rei-tera que “Los trabajadores deberán gozarde adecuada protección contra todo acto dediscriminación tendiente a menoscabar la li-bertad sindical en relación con su empleo”59,aplicando en el caso planteado de maneradirecta la estabilidad laboral del trabajadorfrente al empleador que le presta sus servi-cios. La aplicación del artículo 406 y 407 delCódigo Sustantivo del Trabajo al estable-cer en su literal C) que los miembros de laJunta Directiva y subdirectiva de todo sin-dicato en un número de diez están ampara-dos por fuero sindical, por lo tanto, nopodrán ser desvinculados sin que previa-mente un juez laboral califique la justa cau-sa correspondiente.

Las estipulaciones de los artículos 405, 406y 407 del Código Sustantivo del Trabajosobre fuero sindical, no establecen que di-cha garantía sea exclusiva para los trabaja-dores con contrato de trabajo, sino por elcontrario, son para todos los trabajadorescomo lo establece la Constitución Nacionalen su artículo 39 cuando reconoce a los re-presentantes sindicales el fuero y las demásgarantías necesarias para el cumplimientode su gestión. El operador jurídico en apli-cación directa de los Convenios de la OITordenará el reintegro y el pago de los sala-rios dejados de percibir.

CONCLUSIONES

El grupo de investigación de protección so-cial y conflicto ha concluido que por los efec-tos producidos por las decisiones de la CorteConstitucional con fundamento en la Cons-titución de 1991, en lo relacionado con elmundo de las organizaciones sindicales y lanegociación colectiva en Colombia primero:a la fecha (año 2010) es competencia de lajurisdicción laboral resolver la conflictividadque se presente al interior de las organiza-ciones sindicales como estatutos sindicales,reformas, nombramientos de Junta Directi-va. Su argumentación legal será a partir delConvenio 87 de la OIT y los comentarios desus organismos de control.

Segundo: el ejercicio del derecho de asocia-ción sindical en Colombia, de conformidadcon el artículo 1 del Convenio 87 de la OIT,puede ser ejercido dentro de los términos delderecho de asociación positivo, es decir, portodo el mundo del trabajo en Colombia (en-tiéndase mundo del trabajo todas las perso-nas que ejercen un trabajo subordinado o no,formal o informal, independiente, por con-trato de prestación de servicio, vinculado porcooperativas asociativas de trabajo, etc.).

Tercero: la conflictividad relacionada con lanegociación colectiva y el ejercicio del dere-cho de huelga frente a su legalidad o ilegali-dad, igualmente sigue siendo competenciade los jueces laborales (Ley 1210 de 2008),sin embargo, los criterios sobre el ejerciciodel derecho de huelga, esto es, criterios so-bre los servicios públicos esenciales, huelgade pliego de peticiones, huelga de no pagode las obligaciones laborales, o huelga desolidaridad, se decidirán de conformidadcon los Convenios 87, 98, 151, 135 y 154 dela OIT, y a los comentarios de los organis-mos de control de la OIT.

58 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “R143 Recomendación sobre los represen-tantes de los trabajadores, 1971” “www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp1.htm”.

59 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “C-98. Convenio sobre el derecho desindicación y de negociación colectiva, 1949” “http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm”.

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Finalmente, se reitera que no es necesarioestablecer reglamentaciones o producir nue-vas normas en estas materias por la aplica-ción directa de los Convenios 87 y 98 de laOIT en la solución de los conflictos jurídicosen estos asuntos. Basta que los operadoresconozcan, profundicen la aplicabilidad de losconvenios 87 y 98 de la OIT y las decisionesde los organismos de control para actuar deconformidad con estos criterios en la tomade decisiones, bien sea por las decisiones dela Corte Constitucional en las declaracionesde inconstitucionalidad en algunos casos, oen la declaratoria de constitucionalidad con-dicionada en otros, o aplicando la excepciónde inconstitucionalidad.

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Walter Cadena AfanadorMónica Rosas Márquez

Colaborador Externo

NACIÓN Y NACIONALISMO EN EL SÁHARAOCCIDENTAL: UNA PERSPECTIVA DESDEEL CONSTRUCTIVISMO*

Walter Cadena Afanador**Mónica Rosas Márquez***Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D. C.

RESUMEN

Este artículo analiza el conflicto en el SáharaOccidental desde una lectura interdisciplinarentre el Derecho Internacional y las Relacio-nes Internacionales, en particular, del cons-tructivismo. Con este propósito se presentauna breve síntesis de las vicisitudes históri-cas que ha enfrentado el pueblo saharaui enla construcción de nación y del apropiamientode un discurso nacionalista, bajo la cataloga-ción como un territorio no autónomo y enproceso de descolonización. Se hace un abor-daje acerca de los conceptos de nación y na-cionalismo para luego estudiar el conflicto enel Sáhara bajo la lente del constructivismo.

Palabras clave: Sáhara Occidental, na-ción, nacionalismo, libre determinación,constructivismo.

ABSTRACT

This article analyzes the conflict in WesternSahara from an interdisciplinary lecture


between International Law and Interna-tional Relations, and particularly, ofconstructivism. For this purpose, we willpresent a brief synthesis of the historicvicissitudes that had confronted theSaharawi people during the building of theirnation and their takeover of a nationalisticdiscourse under the cataloguing of being anon-autonomous territory and in process ofdecolonization. We will board the conceptsof nation and nationalism to study laterthe Saharan conflict under the lens ofconstructivism.

Key words: Western Sahara, nation, natio-nalism, self-determination, constructivism.

INTRODUCCIÓN

El cambio es una de las constantes caracte-rísticas que se han presentado a través dela historia de la humanidad. Es indudableque existe un progreso continuo gracias ala capacidad de mejoramiento del ser hu-mano, desarrollando nuevas tecnologías e

Fecha de recepción: 5 de agosto de 2010. Fecha de aceptación: 7 de octubre de 2010.

* Este trabajo es producto del proyecto EES-583 “Deconstrucción del Estado nación contemporá-neo”, adscrito al grupo “Estudios Internacionales y Políticos” de la Facultad de Relaciones Inter-nacionales, Estrategia y Seguridad (Faries) de la Universidad Militar Nueva Granada (Umng).

** Abogado, Magíster en Relaciones Internacionales. Docente asistente y director del Centro de Inves-tigaciones de la Faries, Universidad Militar Nueva Granada; docente investigador de la Universi-dad Libre. Correo electrónico: [email protected].

*** Investigadora del proyecto “Deconstrucción del Estado nación contemporáneo”, integrante delgrupo “Estudios Internacionales y Políticos” de la Faries, Universidad Militar Nueva Granada.Correo electrónico: [email protected].

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Nación y nacionalismo en el Sáhara Occidental:Una perspectiva desde el constructivismo

inventos, así como mejorando su organiza-ción social y política. Esta precisamente hasido objeto de diversas reestructuraciones,por lo que sería erróneo asegurar que elEstado-nación moderno sea el pináculo dela evolución política. Como parte de dichoproceso han surgido otras organizaciones,las cuales actualmente están siendo catalo-gadas como actores internacionales por lomenos en la práctica, y dichos actores empí-ricos paulatinamente se han convertido ensujetos del Derecho Internacional.

El modelo de organización política prepon-derante por más de cuatrocientos años hasido el Estado-nación, pero su marcoconceptual se ha venido redefiniendo, enparticular a partir de dos variables como sonla nación y el nacionalismo. Existe una rela-ción casi intrínseca entre estos conceptos yaque el nacionalismo surge cuando se da lapreexistencia del Estado y, así mismo, el dis-curso nacionalista da origen a la nación y nola inversa.

No obstante ni el Estado depende de la na-ción ni las naciones siempre prosperan comoestados, pero los nacionalismos se valen delos elementos de la nación para la consecu-ción de poder dentro del Estado. Es así comola etnia, la cultura, el lenguaje y la libre de-terminación han jugado un papel importan-tísimo en la formación de naciones, delmismo modo que disciplinas como la econo-mía y la geografía han brindado elementosde explicación teórica.

El Estado-nación apareció debido a una mul-tiplicidad de fuerzas históricas confluyentesque moldearon las formas de organizaciónsocial. Esos cambios ocurrieron en Europadurante los Siglos XIII y XVI, entre los que sedestaca la fractura del compromiso medievalentre la Iglesia y el poder feudal, donde laIglesia estaba extendida por todo el mundooccidental, mientras que los príncipes feuda-les tenían una relación efectiva localista e in-capaz de erigir reyes o emperadores queimpusieran su voluntad a los distintos seño-res feudales (González, 2003, p. 70).

Por su parte, el concepto de nación apareceen el siglo XVIII, después de que surgen lasprimeras manifestaciones de nacionalismo,siendo los términos nacionalismo y nacióndos conceptos emergentes en un contextohistórico en el cual se dieron grandes cam-bios en torno al Estado, la democracia y losderechos del ser humano. Dichas transfor-maciones dieron lugar a una conciencia co-lectiva; esto es, hacia una personalidadllevada a gran escala, que ha permitido esta-blecer que el nacimiento del Estado-naciónmoderno descansa en un proceso que le re-conoce mayor autonomía al individuo res-pecto a los vínculos con el Estado.

Dentro de los diversos cambios que se hangenerado después de la segunda guerramundial, el contexto internacional se hareconfigurado, no solo en función de las po-tencias hegemónicas, sino también en fun-ción de los sujetos y los actores del DerechoInternacional, planteándose una redefinicióndel papel del Estado.

Para efecto de este documento, se evalua-rán los conceptos de nación y nacionalismo,así como el papel del Estado desde una lec-tura interdisciplinar entre las relaciones in-ternacionales y la política. Se pone comopunto de análisis el caso del Sáhara Occi-dental, como inconcluso proceso de desco-lonización y como paradigmático ejemplode un laboratorio social donde se recons-truyen los conceptos antes mencionadosdentro de los imperativos del mundo con-temporáneo.

Para ello se parte desde la perspectiva delconstructivismo, donde se puede observarcómo la acción estatal está condicionada oes limitada por la estructura, la cual parte dela naturaleza de que la sociedad internacio-nal se caracteriza por su anarquía, determi-nada por la distribución asimétrica del poder.Esta situación se hace manifiesta en casoscomo el de las pretensiones de independen-cia de la República Árabe Saharaui Demo-crática (Rasd), la cual ha visto su mayorobstáculo en el apoyo tácito hacia la contra-

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parte en el conflicto, esto es, Marruecos, porparte de determinadas potencias del siste-ma internacional.

Desde el constructivismo los atributos ma-teriales no tienen tanta importancia como enotras corrientes de las relaciones internacio-nales, ya que se valoran de manera primor-dial las experiencias compartidas, normas,valores e ideas.

De allí que el problema planteado apuntahacia determinar la actual naturaleza con-ceptual de términos como nación y nacio-nalismo, realizando la lectura de un estudiode caso, tomando como campo de análisisel Derecho Internacional y las Relaciones In-ternacionales, en particular, desde elconstructivismo.

Para ello se desarrolla una metodología cua-litativa, documental, de carácter sociojurídicocon interpretaciones interdisciplinarias des-de las relaciones internacionales, y cuyo tipode metodología es descriptiva, histórica, ló-gica, explicativa, inductiva-deductiva ytransdiciplinar. Para el logro de este objeti-vo se acude a fuentes normativas primariasy fuentes secundarias (literatura y journalsreferentes al tema).

Este trabajo tiene un propósito metodológicocuya naturaleza es ser integrador ypropedéutico, ya que brinda algunas reflexio-nes teóricas sobre el fenómeno planteado.De esta manera el documento desarrolla elcontexto del surgimiento y formación de lanación y del nacionalismo a partir del con-texto histórico del conflicto en el Sáhara Oc-cidental. Luego se hace un recorrido por lanaturaleza jurídica y política de la nación ydel nacionalismo, detallando sus caracterís-ticas y proponiendo armonizaciones concep-tuales en torno a los términos, siempretomando como referencia el estudio de caso.El documento finaliza con el análisis del con-flicto del Sáhara Occidental y las implica-ciones estructurales e institucionales de laconstrucción de nación y nacionalismo a laluz del constructivismo.

EL SÁHARA OCCIDENTAL COMOTERRITORIO NO AUTÓNOMO

El espectro noticioso mundial del 8 de no-viembre del 2010 estuvo copado por eldesmantelamiento por parte de las autori-dades marroquíes del campamento de AgdayIzik, el cual se encontraba en proximidadesde El Aaiún, capital del Sáhara Occidental.Este evento permitió sacar el tema saharauide una bruma que lo ha venido envolviendoen los últimos 35 años, y que salvo contadasexcepciones, se ha constituido en un auténti-co conflicto olvidado.

Más allá de la cifra de muertos, las denun-cias de violaciones a los derechos humanosy de las lecturas que se pueden dar a la in-tervención (legítima y necesaria desde laposición marroquí o desmedida e ilegal des-de la postura saharaui), esta noticia le diocoyunturalmente al conflicto un estatus enla agenda internacional que nunca antes ha-bía tenido. Las declaraciones emanadas dediversas instancias gubernamentales, entrelas que se destacan las promulgadas por elParlamento europeo y el Congreso español,generaron una reacción del gobierno deRabat que ha tornado más tensas sus rela-ciones diplomáticas. De ello dan cuenta lasdeclaraciones de Taieb Fassi-Fihri, Ministrode Relaciones Exteriores de Marruecos, aldiario El País de España: “Estamos en unestado de guerra en su sentido global. Te-nemos enemigos que atacan los supremosintereses del país” (Bárbulo, 2010).

Lejos de hacer un recuento histórico del con-flicto del Sáhara sobre el que hay abundan-te literatura, se parte de la premisa de quelos movimientos nacionalistas saharauis sur-gieron como movimientos de resistenciacontra la penetración extranjera en el Sáha-ra Occidental. Cuando se dieron las prime-ras excursiones de europeos en la región aprincipios del Siglo XX, se hizo evidente elrechazo de los nativos. Una primera etapase dio en los albores del Siglo XX cuandoChej Maelainin unió todas las qabilas (tribus)de la región para luchar contra los france-

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ses, y los españoles, así como contra aque-llas tribus que aceptaron la soberanía fran-cesa. La segunda etapa correspondió a losenfrentamientos entre las fuerzas armadasnacionalistas integradas por marroquíes ysaharauis contra los ejércitos francés y es-pañol en los años de 1957 y 1958. (Hernán-dez, 2001, p. 20).

Cuando se iniciaron las campañas de libe-ración, el ejército que luchó contra Franciay España se denominó “Ejército de Libe-ración” (E.L.) y lo que pretendía era libe-rar el territorio del norte de África de laocupación extranjera; no necesariamentemanifestando un sentimiento particularhacia el Sáhara Occidental. De hecho el E.L.se enfrentó también en Argelia, Túnez yLibia en conjunto con las tribus de estoslugares, aunque cabe destacar que la ma-yoría de las luchas tuvieron lugar en losterritorios del Sáhara Occidental (Hernán-dez, 2001, pp. 20-21).

Existen diversas versiones acerca del origeny propósito de lucha del E.L. Al respectoHodges (1983, p. 102) señala que, por ejem-plo, antiguos miembros de la resistencia afir-man que los hombres participaron de laresistencia porque se sintieron ligados conel monarca alauita, mientras que dentro desu discurso político el Frente Polisario(acrónimo del Frente Popular de Liberaciónde Saguía el-Hamra y Río de Oro) hace unainterpretación independentista para las ac-ciones del E.L., las cuales consideran que sir-vieron de ejemplo a los Tekna y Erguibat(principales tribus de la región, junto conotras como los Arosien, los Uld Tidrarin, en-tre otros) para pensar en la posibilidad dealcanzar la independencia junto con el restode las tribus saharianas.

En efecto, para Omar Hadrami, miembrofundador del Frente Polisario, el E.L. sedirigió al sur porque en Marruecos no te-nía sentido su lucha. A pesar del argumen-to dado por Hadrami, la conclusión másválida sobre por qué la disputa sedireccionó hacia el sur es debido a que el

territorio ocupado por las fuerzas colonia-les francesas y españolas se encontraba enesa región, lo que forzó a que los guerrille-ros del E.L. acudieran al apoyo de los líde-res tribales beréberes del sur y, en general,de la población nómada de lo que hoy es elSáhara Occidental. Cuando Marruecos al-canzó la independencia, no se dio un pro-ceso de reconocimiento del E.L., lo cualgeneró una profunda decepción entre losque ahora eran excombatientes (Hernández,2001, p. 22).

El proceso de descolonización del Sáharaempezó en 1956 en el seno de las NacionesUnidas (N.U.), cuando España ingresó a di-cha organización. Al acogerse España a laCarta y a todo el acervo normativo del sis-tema de N.U., no podía mantener una do-minación colonial sobre país alguno. De allíque a partir de noviembre de 1958, Españase vio obligado a dar el primer paso al reco-nocer que poseía provincias ultramarinas ydeclaró el 7 de noviembre de 1960 que esta-ba dispuesta a transmitir a las N.U. infor-mación sobre estos territorios.

Al finalizar el año de 1960, la Asamblea Ge-neral de las N.U., mediante la Resolución1514, declaró la importancia de desarrollarun proceso de descolonización que otorga-se, eventualmente, la independencia a lascolonias, y le dio al Sáhara Occidental, enese momento Sáhara español, el calificativode territorio no autónomo. El 18 de noviembrede 1961 el representante permanente adjun-to de España en las N.U. realizó, por prime-ra vez, un informe detallado sobre el Sáharaante la Comisión de Información sobre losTerritorios no Autónomos.

El 16 de diciembre de 1965, mediante la Re-solución 2072, las N.U. realizaron una peti-ción formal a España, para que hiciera lonecesario para la liberación de la región deIfni y del Sáhara español. Desde aquel mo-mento, España siguió transmitiendo regular-mente a las N.U. informaciones sobre elSáhara, debido a su calidad como territoriono autónomo.

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A finales de 1969 nació en la región el Movi-miento de Liberación del Sáhara (MLS),liderado por un grupo de jóvenes naciona-listas saharauis, entre los que se destacabaMohamed uld El Hadj Brahim uld Lebsir,conocido con el nombre de Bassiri, quien a lapostre se convirtió en un mártir y un refe-rente emancipatorio para los que defiendenla causa saharaui. El MLS pretendía llegar ala firma de un tratado con España, en el quese reconociera la independencia del Estadosaharaui y se asegurara la defensa de estedurante 10 o 15 años. Estas intenciones fue-ron manifestadas al gobernador general delSáhara Occidental, el cual hizo caso omiso ala propuesta (Es-Sweyih, 1998, p. 15).

A mediados de junio de 1970 algunos líde-res tribales con el apoyo del gobierno españolpretendían presentar una carta manifestandosus intenciones de pertenecer formalmentea España, de lo que se enteraron los inte-grantes del MLS, para lo cual se organizóuna manifestación en El Aaiún para sabotearsus intenciones. Las autoridades españolasrespondieron de manera violenta, regis-trándose diversos heridos. Bassiri fue de-tenido y esa fue la última vez que se le vio.Al respecto cabe destacar que en el 2010 dosdiputados españoles iniciaron ante las auto-ridades españolas una solicitud paradesclasificar la documentación sobre el casoBassiri, y así conocer su desenlace y la posi-ble responsabilidad del gobierno español. Loque resulta claro es que el MLS abonó el te-rreno para que años después surgiera elFrente Polisario, principal abanderado de lacausa saharaui (Hernández, 2006, p. 50).

Los órganos competentes de las N.U. reco-nocen al pueblo saharaui el derecho a la auto-determinación y a la independencia, dentrodel proceso de descolonización. En tal senti-do, el informe de octubre de 1975 emitidopor la Corte Internacional de Justicia (CIJ),cuando contestó una solicitud hecha por laAsamblea General de las N.U., se ha consti-tuido en una pieza de Derecho Internacionalclave para las pretensiones independentistassaharauis. Dicha solicitud se remitía a dos

cuestiones fundamentales referentes a obje-ciones planteadas por Marruecos y Mauritaniasobre el “Sáhara español”:

I. Determinar si el Sáhara Occidental (Río deOro y Sakiet el Hamra) era un territorio sindueño (terra nullius) cuando fue colonizadapor España. La opinión general de los 16miembros de la Corte es que no era terranullius. La CIJ reconoció un proceso de colo-nización por parte de España, el cual inicióen 1884 con la proclamación de su protecto-rado sobre el Río de Oro, y no de ocupa-ción, hecho esencial para considerar a unterritorio como terra nullius, situación que nose dio, en concepto de la Corte tal como severifica por dos situaciones:

a) Que en el momento de su colonizaciónel Sáhara Occidental estaba habitadopor pueblos que, aunque eran nómadas,estaban organizados social y política-mente en tribus y tenían jefes compe-tentes para representarlos;

b) Que España no actuó sobre la base deestablecer su soberanía sobre terranullius: por eso, en su decreto de 26 dediciembre de 1884, el Rey de Españaproclamó que estaba tomando el Río deOro bajo su protección sobre la base deacuerdos concertados con los jefes delas tribus locales (CIJ, 1992, p. 138).

II. Establecer si era verídico que existíanvínculos jurídicos, y de qué clase eran dichosvínculos, entre el Sáhara Occidental y el Rei-no de Marruecos y por Bihat Shinguitti (eldenominado Complejo Mauritano). Se en-tiende por vínculos jurídicos, aquellos quepuedan afectar el proceso de descoloniza-ción del Sáhara Occidental. La CIJ no aceptóla argumentación marroquí y mauritana deque los vínculos pueden referirse únicamen-te al territorio, dejando de lado la población.En el momento de su colonización, el terri-torio tenía una población dispersa, compues-ta en su mayoría por tribus nómadas cuyosmiembros atravesaban el desierto por rutasmás o menos regulares, llegando a veces tan

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lejos como el Marruecos meridional o regio-nes de los actuales Mauritania, Argelia uotros estados. Estas tribus profesaban la feislámica (CIJ, 1992, p. 139).

Sin embargo, posteriores interpretacionespromarroquíes han evaluado que el concep-to de la CIJ sobre este punto está de acuer-do con la posición marroquí ya que para estepaís el Sáhara no era terra nullius ya que efec-tivamente pertenecía a su territorio comoparte del denominado Gran Marruecos, elcual incluiría además de Marruecos, al Sáha-ra Occidental, Mauritania y el noroeste deMali (Roussellier, 2007, pp. 56 - 57). Ante estapostura se considera que es una posiciónacomodaticia en términos geopolíticos, yaque las alegaciones marroquíes antes del fa-llo de las N.U. apuntaban a defender que elSáhara era terra nullius.

Cabe destacar que el concepto de la CIJ de1975 sobre el Sáhara Occidental señala lossiguientes hallazgos, los cuales tienen con-notaciones jurídicas para la comprensión delactual conflicto:

• No existen evidencias históricas de laautoridad marroquí sobre el territorio.

• No hay pruebas fehacientes que de-muestren una efectiva recaudación deimpuestos en el Sáhara Occidental porparte de Marruecos o Mauritania.

• Se verificó el posible ejercicio de auto-ridad marroquí sobre algunas tribusTekna, mas no sobre su totalidad, nimucho menos, algún tipo de autoridadsobre las tribus Erguibat u otras tribusque conforman la nación saharaui.

• A pesar de que se verificó que durantela visita de Hassan I a la región de Souss,algunas tribus nómadas le demostraronlealtad al Rey, la complejidad del siste-ma morabita ayudó a desvirtuar unaposible relación generalizada de lealtadentre las tribus saharauis hacia la mo-narquía marroquí.

Como resultado de que las resoluciones delas Naciones Unidas eran abiertamente ig-noradas, tanto por España como por los de-más países, el pueblo saharaui inició su luchade liberación en 1973, a través de diversosmovimientos independentistas, entre losque se destacó el Frente Polisario. Sin em-bargo, España tenía intereses económicosen la zona por lo que de manera subrepticiaentregó la administración, mas no la sobera-nía sobre el territorio del Sáhara Occiden-tal, tanto a Marruecos como a Mauritania.En tal sentido, estos países suscribieron laDeclaración Tripartita en Madrid el 14 denoviembre de 1975.

Además de tratarse de un acuerdo trilateralque vulneraba los principios de la Carta delas N.U. y de las diversas resoluciones emi-tidas por dicha Organización sobre este te-rritorio no autónomo, se dieron detalles quetornaron más dramáticos su naturaleza jurí-dica y sus efectos, como por ejemplo, que sefirmó cuando el generalísimo Franco estabaagonizando, o que de manera irregular nofue publicado debidamente en el diario ofi-cial español, lo cual genera ciertos vicios deforma que eventualmente afectan el fondode su contenido. No en vano, el Departa-mento Jurídico de las N.U cuestionó la efi-cacia jurídica de la Declaración Tripartita,también conocida como Acuerdos de Ma-drid, deslegitimando su validez:

Los acuerdos de Madrid no han trans-ferido la soberanía del Sáhara Occiden-tal ni han otorgado a ninguno de susfirmantes el estatus de potencia admi-nistradora, que España no puedetransferir unilateralmente (citado enSolar, 2006, p. 31).

Lamentablemente para los interesessaharauis, este pronunciamiento se dio en el2002, esto es, 27 años después de la firma dela Declaración Tripartita.

Los tres países se aliaron y de esta manera, elSáhara fue invadido y ocupado desde el 31de octubre de 1975 por Marruecos y

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Mauritania con la complicidad de la potenciaadministradora, España, generando así unlargo conflicto que ha durado hasta hoy. Elmétodo empleado por Marruecos para reali-zar la invasión fue una marcha civil denomi-nada Marcha Verde, por medio de la cual, sedio la anexión del territorio, mientras que lasautoridades españolas evacuaron el territo-rio a través de la catalogada Operación Golon-drina. Mientras la Marcha Verde penetrabapor el norte al Sáhara Occidental, los saharauisasentados en El Aaiún eran cercados conalambres de espino por las tropas españolas,supuestamente, para evitar desórdenes pro-movidos por el Polisario. Sin embargo, lo quesucedió fue que los nativos saharauis fueronentregados a los marroquíes como “un reba-ño de cabras” (Solar, 2006, p. 29).

El 27 de febrero de 1976, cuando España seretiraba del territorio, el Frente Polisarioproclamó el nacimiento de la República Ára-be Saharaui Democrática (Rasd), en la ciu-dad de Bir Lehlu, en la cual a manera dedeclaración de independencia se delimitabantanto las aspiraciones políticas como la cons-titución de la Rasd, siendo tal el único esce-nario formal para el desarrollo de lasaspiraciones nacionales del Sáhara (Hernán-dez, 2001, p. 51).

Llama la atención la postura española, la cualevitó un conflicto bélico con el gobiernoliderado por el rey Hassan II, pero que ter-minó claudicando en su rol como potenciacolonizadora, a favor del gobierno marro-quí. En este sentido resultan contundenteslas declaraciones que dio a la prensa el coro-nel Luis Rodríguez de Vigüri, quien fueraSecretario General del Gobierno del SáharaOccidental, acerca de las razones que moti-varon la actuación española conforme a loque se estableció en la Declaración Tripartita:

(...) Hay que señalar, en primer lugar,la intervención de Estados Unidos en

su doble postura de apoyar el régi-men marroquí frente a la revoluciónargelina. La CIA intervino claramen-te para que el Sáhara Occidental nofuera independiente. En el aspectoeconómico hay que considerar la im-portancia del mercado internacionalde los fosfatos1, ante el creciente pre-cio que estaba adquiriendo. Había in-terés en concentrar el control de esteimportante producto dentro de la es-fera de influencia de EE.UU. Dentrodel ámbito internacional estaba el se-ñuelo de Rabat, que durante un me-diano período de tiempo, cesaría dereinvindicar las plazas de Ceuta yMelilla y el resto de presidios africa-nos. Por otro lado, existía el interésde ciertos empresarios españoles quebuscaban obtener pingües beneficiosreforzando sus inversiones mercanti-les en el reino alauita, especialmentelos armadores, tabaqueros y fosfa-teros. El lobby promarroquí estabaespecializado en los negocios inmobi-liarios en la Costa del Sol y represen-tado en la Península por ex ministrosde larga raigambre sindical. Es cosaconocida que (el ministro José) Solísera el representante de Hassan y elloexplica que actuara de mediador(Solar, 2006, p. 26).

Marruecos y Mauritania mantuvieron su ocu-pación del territorio del Sáhara Occidental,paradójicamente pasando de ser colonias aser pseudocolonizadores en el continenteafricano. Años más tarde Mauritania, abru-mada con sus problemas internos y forzadopor determinados reveses militares contrael Frente Polisario, decidió retirarse del con-flicto tras la firma en 1979 de un acuerdo depaz con la Rasd. Esta favorable situación nofue efectivamente materializada por la Rasd,ya que que no hizo una ocupación real delterritorio ganado ante Mauritania, esto es,

1 Actualmente la explotación de los fosfatos ha adquirido un redimensionamiento estratégico porcuanto del ácido fosfórico se puede extraer uranio.

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aquella tercera parte del Sáhara Occidentaldel sur que había sido ocupada (González,2003 p. 69).

A pesar de que Mauritania se retiró, Ma-rruecos siguió ocupando militarmente másde la mitad del territorio (incluida la parteantes ocupada por Mauritania), en violacióndel Derecho Internacional y sin reconoci-miento oficial de la comunidad internacio-nal. Esta situación ha perdurado hasta estosdías y la mayoría de los saharauis siguenviviendo en los campamentos de refugia-dos en la hamada argelina.

NACIÓN Y NACIONALISMO:¿OASIS EN EL DESIERTO DELSÁHARA?

Tarea ardua e inconclusa ha sido la defini-ción de nación, como concepto generaliza-damente aceptado. Se trata de un términofundacional del Estado moderno, que tie-ne un significado ideológico y retórico su-mamente poderoso, pero que en torno alcual no existe consenso (Alter, 1989;Calhou, 2007; Connor, 1994; Hall, 1995;Motyl, 1992 y Smith, 1983). En tal sentidose ha tornado clásico el ejemplo planteadopor Crossman al dar respuesta a la pregun-ta de qué es nación:

“Un pueblo que pertenece al mismolinaje biológico”, era la respuestadada por un nazi, cuando en ese mo-mento enviaba millones de judíos alos campos del exterminio. Un ingléspor su parte decía: “un pueblo unidopor lazos históricos, lingüísticos y cul-turales” mirando de reojo hacia Es-cocia y Gales así como a Irlanda. Losnorteamericanos obviando el proble-ma con el racismo y sus leyes migra-torias definen la nación como “unareunión libre de individuos que, sinconsideración alguna respecto a laraza o al lenguaje, desean vivir uni-dos bajo un mismo gobierno” (Cross-man, 1994, pp. 17-18).

A través del mundo se han generado grandiversidad de puntos de vista que expresandiferentes experiencias históricas que han lle-vado a través del tiempo a la construcciónde naciones en múltiples lugares del planeta(González, 2003, p. 69). Además, partiendode las respuestas dadas por diferentes indi-viduos, se hace evidente la razón por la cualno se puede dar un concepto universal denación que integre los sentimientos e intere-ses de la totalidad de los pueblos.

Un Estado fuerte puede servir de instrumen-to para reforzar el vínculo nacional. Es poresta circunstancia que el prerrequisito parael estudio del Estado sea el estudio del Es-tado-nación, pues es sobre esta base sobrela cual se han construido la gran mayoría deposturas políticas actuales sobre el Estado(González, 2003, p. 70).

Gran parte de las naciones modernas se handesenvuelto de modo progresivo sobre labase de unos vínculos compartidos, talescomo la historia, la cultura, la religión y lalengua. Para muchos nacionalistas el Estadoy la nación están hechos el uno para el otro;por lo tanto el uno sin el otro son algo in-completo. Sin embargo, no cabe duda de queel Estado ha emergido sin ayuda de la na-ción y que no todas las naciones pueden con-vertirse en unidades políticas autónomas eindependientes (Gellner, 1993, p. 19).

A pesar de que diversos autores han formu-lado una definición de nación, la definiciónhecha por Anderson “comunidad política-mente imaginada como inherentemente limi-tada y soberana” (Anderson, 1991, p. 23) seajusta al imaginario colectivo del pueblo sa-haraui para denominarse a sí mismos comonación.

Para Anderson, esta definición es de raigam-bre antropológica, donde se dice que es ima-ginada ya que la población no puedeconocerse entre sí pero posee una imagen desu conformación; es limitada ya que posee“fronteras finitas, aunque elásticas, más alláde las cuales se encuentran otras naciones”;

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es soberana porque la nación se desprendeconceptualmente del surgimiento del Esta-do soberano durante la época de la Ilustra-ción y la Revolución Francesa, y se imaginacomo comunidad porque, si bien existen des-igualdades, “la nación se concibe como uncompañerismo profundo, horizontal”(Anderson, 1991, pp. 23-25).

Por otra parte y en concordancia con el obje-to de este escrito, se puede afirmar que parala creación del Estado no se requiere la pre-existencia de una nación; este es el caso delos Estados Unidos de Norteamérica el cualfue fundado por inmigrantes. Así mismo elnacionalismo no es necesariamente la salidapara la constitución de los estados (no siem-pre prosperan de esa manera) como se hademostrado a través de la historia con casoscomo el de la nación kurda, la cual en el si-glo XIX manifestó un fuerte sentimientoindependentista y como respuesta a dichamanifestación en virtud del Tratado deSèvres, firmado por los aliados con Turquíaen 1920, se les prometió un Estado indepen-diente; sin embargo, esta promesa no llegóa cumplirse.

Ante la ausencia de consistencia conceptual,autores como Wittgenstein consideran queel reconocimiento de las naciones no se daen función de una caracterización esencialestablecida sino de una especie de “patrónde parecido de familia”. Algo parecido a loque ocurrió con la casa real de los Habs-burgo, la cual se caracterizó por extenderel poderío del Imperio Austrohúngaro atoda la Europa continental y cuyos integran-tes eran de fácil reconocimiento físico portener un enorme mentón y en muchos ca-sos, por heredar la queilitis, una inflamacióncrónica del labio inferior. A la manera delos Habsburgo, se puede establecer una se-rie de rasgos que marcan un patrón para laconfiguración y el reconocimiento de lasnaciones.

En este sentido, Calhoun propone un lista-do de características que determinan lo quedenomina como la retórica de la nación:

1. Fronteras territoriales, de población, oambas.

2. Indivisibilidad; la noción de que la na-ción es una unidad integral.

3. Soberanía, o al menos la aspiración a lasoberanía y, por lo tanto, a la igualdadformal con otras naciones, generalmen-te como un Estado autónomo y supues-tamente auto-suficiente.

4. Una noción “ascendente” de legitimi-dad, es decir, la idea de que el gobier-no es tal sólo cuando es apoyado por lavoluntad popular o al menos cuandosirve a los intereses del “pueblo” o la“nación”.

5. La participación popular en asuntos co-lectivos, una población movilizada enbase (sic) a su pertenencia nacional (seapara actividades civiles o bélicas).

6. La membresía directa, en la que cadaindividuo es inmediatamente entendi-do como una parte de la nación y cate-góricamente equivalente respecto aotros miembros.

7. Cultura, incluyendo alguna combinaciónde lenguaje, creencias y valores en co-mún, prácticas habituales.

8. Profundidad temporal; la noción de quela nación ha existido como tal a lo largodel tiempo, incluyendo generaciones pa-sadas y futuras, y tiene una historia.

9. Características raciales o un linaje com-partido.

10. Relaciones históricas especiales o inclu-so sagradas con respecto a ciertos terri-torios (Calhoun, 2007, pp. 17-18).

Ya se ha mencionado la relación existenteentre la nación y el Estado, la cual si bien escierto se da de manera simultánea en la ma-yoría de los casos, también existen muchos

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en los que no se interrelacionan. En cambio,el nacionalismo es un concepto que no coin-cide necesariamente, tanto en términos his-tóricos como de contenido, con los de nacióno de Estado, independiente de la concepciónde la cual se parta, sea desde el Contrac-tualismo, el Funcionalismo o del DerechoInternacional.

Como una definición básica, se puede afir-mar que el nacionalismo integra tanto el mo-vimiento político como el sentimiento, y vadirigido hacia la consecución de poder. Losmovimientos nacionalistas no deben ser con-fundidos con la nación porque necesaria-mente no la representan, por lo menos noen su totalidad, sino que se vale de los re-cursos de la misma para alcanzar sus objeti-vos políticos.

Para muchos autores, el nacionalismo es unadoctrina política, esto es, tal como lo defineGellner, “un principio político que sostieneque debe haber congruencia entre la unidadnacional y la política”. Para este autor, di-cho principio se presenta de dos maneras:como sentimiento o como movimiento. Es unsentimiento nacionalista el cual se manifiestaen el estado de enojo que suscita la viola-ción del principio en el estado de satisfac-ción que acompaña a su realización; y es unmovimiento por cuanto aquel obra impulsadopor un sentimiento nacionalista (Gellner,1993, p. 13).

Si no existe consenso conceptual en torno ala nación, el panorama resulta ser más com-plejo frente al nacionalismo. De allí que lapostura de asimilar el nacionalismo con unpostulado político ha sido susceptible deamplias críticas, como la formulada porCalhoun, para quien:

“(…) el nacionalismo no es sólo unadoctrina, sino un modo básico de ha-blar, pensar y actuar. Limitar el nacio-nalismo a una doctrina política (…) eslimitar demasiado nuestra visión. Nole hace justicia al grado en que el na-cionalismo y las identidades naciona-

les moldean nuestras vidas más allá delas preocupaciones explícitamente po-líticas –y, en especial, más allá de ladisputa acerca de la estructuración delas fronteras del Estado-” (Calhoun,2007, p. 28).

Sin pretender hacer un recorrido a través delmarco teórico del nacionalismo, se destacala configuración del mismo como un dispo-sitivo retórico, producto de la modernidadla cual lo ha moldeado, y viceversa. Al res-pecto, Kedourie señala que:

El nacionalismo es una doctrina inven-tada en Europa a comienzos del sigloXIX. La misma pretende proporcionarun criterio para determinar la unidadpoblacional, apropiada para disfrutarde un gobierno exclusivamente propio,para el ejercicio legítimo de poder en elEstado y la organización justa de unasociedad de estados. Esta doctrina, paraser breves, sostiene que la humanidadestá naturalmente dividida entre nacio-nes, que las mismas pueden conocersepor ciertas características que puedenser descubiertas y que el único tipo degobierno legítimo es el auto-gobiernonacional (Kedourie, 1993, p. 1).

Así mismo, el nacionalismo es difícil de serencorsetado en una sola teoría, ya que re-quiere de manera similar al término de na-ción, de una multiplicidad de teorías o, si sequiere, de un patrón que enmarque su ca-racterización. Para tal efecto, Calhoun (2007,p. 19) reconoce en el patrón conceptual delnacionalismo tres dimensiones: como discur-so, esto es, como retórica cultural para lapoblación; como proyecto, en el sentido deser un vector político que encausa las políti-cas estatales y los movimientos sociales; ycomo evaluación, en la medida que es unimperativo ético donde se pone en concor-dancia los postulados ideológicos con losmateriales.

En esta medida, es claro que en el caso delSáhara Occidental, el Frente Polisario utiliza

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un discurso nacionalista para alcanzar susobjetivos políticos; en este caso la creaciónde un Estado-nación moderno.

Es evidente que existe un sentimiento nacio-nalista saharaui entre la población que viveen los campamentos de refugiados en lahamada argelina, cerca de Tindúf, como en-tre muchos de los nativos saharauis que vi-ven en los territorios del Sáhara Occidentalocupados por Marruecos. Sin duda, al tra-tarse el nacionalismo de un dispositivo retó-rico de un valor enorme en términos depoder, es probable que haya sido exacerba-do y explotado por el Frente Polisario parasu propio beneficio, como elemento que for-talezca su legitimación tanto dentro de laRasd como en el ámbito internacional.

El principio nacionalista puede ser violadode múltiples maneras. Cuando los dirigen-tes de la unidad política pertenecen a unanación diferente de la mayoría de los gober-nados, se dice que el sentimiento nacionalis-ta se ve afectado de manera muy concreta(Gellner, 1993, pp. 13-14). Este es el casomanifestado por el Frente Polisario, para elcual es inadmisible someterse bajo la autori-dad del gobierno marroquí, como lo fue aprincipios del siglo XVI someterse a la coro-na española cuando se dio la colonizacióneuropea en África.

La tesis mayoritaria actualmente consideraque las naciones se definen en función deldispositivo nacionalista y no, como se cree-ría, a la inversa. Ello se debe a que las con-diciones sociales generales contribuyen a laexistencia de culturas desarrolladas,estandarizadas, homogéneas y centralizadas,que parecen ser las depositarias naturales dela legitimidad. Es precisamente bajo estascondiciones que puede definirse a las nacio-nes atendiendo a la voluntad y la cultura (ele-mentos fundamentales de la nación) y, enrealidad, a la convergencia de ambas conunidades políticas (Gellner, 1993, pp. 17-19).

En este sentido, la principal causa del con-flicto con el pueblo saharaui surgió a partir

de la imposición de unos valores e institu-ciones concebidos en Europa e impuestos alresto del mundo, por medio de la coloniza-ción. La colonización española fue deficitariaen la relación costo-beneficio desde la ópti-ca nativa. Los desarrollos en infraestructu-ra, autosostenibilidad económica, fueron tanprecarios como lo fue el estímulo de la crea-ción de instituciones y estructuras que le per-mitieran a los saharauis hacerse partícipes yactores de primer orden en la gestión delSáhara como provincia española. Es más, losesfuerzos de España para que los saharauisse concibiesen como parte de una comuni-dad imaginada hispánica fueron débiles, porno decir nulos.

La imposición del concepto de Estado-naciónen África ha generado cruentos e irresolu-tos dilemas a lo largo de todo el continente,los cuales se ven reflejados en el Sáhara Oc-cidental, en donde una nación claramenteexistente ha decidido emprender las medi-das necesarias, para hacer valer su condiciónde proceso de descolonización inconcluso, yque permita hacer efectiva su aspiración na-cionalista de consolidar un proyecto estatal.

EL SÁHARA OCCIDENTAL BAJOEL PRISMA DELCONSTRUCTIVISMO

Es fundamental en el mundo contemporá-neo, signado por la complejidad en la com-prensión paradigmática, acudir de manerarecurrente a la inter y trans disciplinariedad.Bajo esta premisa, se considera que la com-prensión de conflictos como el que se vivehace décadas en el Sáhara Occidental, requie-ren miradas transversales y complementa-rias al Derecho Internacional. En estesentido, por la naturaleza de la temática, esnecesario acudir a las relaciones internacio-nales como disciplina.

Actualmente, en el desarrollo del tercer –¿ocuarto?– debate epistémico que hay dentrode la teoría de las relaciones internaciona-les, el enfoque de mayor aceptación es de

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carácter estado-céntrico, el cual niega o leresta importancia a otros actores en el siste-ma internacional. Dicha teoría, denominadaneorrealista, sostiene que los estados se com-portan como agentes egoístas y basan susintereses en el aumento de poder y seguri-dad. De esta manera, los estados no coope-ran sino para obtener resultados favorablespara sus intereses, por lo que los grupos re-gionales, los procesos de integración y lasalianzas son vistos únicamente comomaximizadores de poder y seguridad.

En el extremo opuesto están las denomina-das tesis reflectivistas, como la globalización,desde la cual se argumenta que los estadosmodernos tal y como se les conoce están atra-vesando por una reestructuración, y que vana terminar siendo relegados como actoresprincipales del sistema internacional, porotro tipo de organizaciones de carácter eco-nómico. A pesar de que este parece ser elescenario al que apunta el sistema interna-cional, es un escenario que aún se encuentrabastante lejano (Sodupe, 2008, p. 211) y laevidencia empírica parece darle la razón aposturas como la neorrealista.

La globalización es un punto de divergenciaentre una aproximación estado-céntrica delas relaciones internacionales y la interdepen-dencia. Como lo señalaron teóricos comoKeohane y Nye, ni los modernistas ni los tra-dicionalistas tienen un marco adecuado paraentender las políticas de la interdependen-cia global. Las ideas afincadas en el fenóme-no de la globalización, aunque evidentes paraalgunos, son todavía, precisamente eso:ideas. Como resultado de esto los análisisrealizados bajo esta perspectiva, necesaria-mente van tener fundamentos materiales ytangibles poco consistentes.

Ninguna de las dos posturas satisface demanera integral la comprensión de casoscomo el del Sáhara Occidental puesto quetodavía no tiene el status de estado, por loque no se puede abordar desde el realismoo el neorrealismo y tampoco se puede ana-lizar desde las teorías de la globalización

ya que es innegable la importancia que tie-ne en la actualidad ser aceptado como Es-tado para poder ser un actor concretodentro de la sociedad internacional, comolo prueban las acciones emprendidas por lacomunidad saharaui, las cuales ratifican laimportancia de ser reconocidos en plenocomo un Estado-nación.

Con base en lo anterior, se considera quepara estudiar el caso del Sáhara Occidental,se debe acudir a posturas teóricas diferen-tes a estos postulados, como son los que apor-ta el constructivismo, que aunque no espropiamente una teoría de las relaciones in-ternacionales, los autores constructivistas nodescartan la posibilidad de construirla en elfuturo. Su poder radica en que se configuraen un aglutinador de ideas, que permite dara la vez lecturas divergentes y convergentesde los casos analizados. Las propuestas he-chas por los constructivistas se configurancomo mediadoras de las posturas más ex-tremas dentro de las relaciones internacio-nales, ya que por un lado no se niega lacabida de nuevos actores internacionales, asícomo tampoco se resta la preponderancia quetodavía tiene el Estado en la escena interna-cional (Salomón, 2002, p. 37).

Como el constructivismo no es una teoría,está abierta y es aplicable a cualquier formasocial, como son el capitalismo, la familia oel Estado. De esta manera resulta esencialespecificar en qué actores (unidad de análi-sis) y estructuras (niveles) se está interesa-do. La unidad de análisis básica son losestados ya que son los actores clave en laregulación de la violencia organizada, y porende la estructura en la que se va a centrares la estructura del sistema de estados, lacual es relativamente autónoma frente aotras estructuras del sistema internacionalmoderno (Wendt, 2009, p. 193).

Desde el constructivismo no se le da tantaimportancia a los atributos materiales comosí se le da a los hechos sociales, los cuales estáncondicionados por la acción humana y depen-den para su existencia de las convenciones

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socialmente establecidas (Brown & Ainley,2009, p. 72). De allí que para este enfoque,tanto el Estado como el sistema de estadosson construcciones hechas por los individuosy sus interacciones, por lo que la acción esta-tal está condicionada por la estructura, la cual,a su vez, está determinada por la anarquía yla distribución del poder, así como por el pro-ceso (interacción y aprendizaje) y las institu-ciones. El engranaje funciona en la medidaque las unidades hacen posible que funcio-nen sus respectivos sistemas.

Para el constructivismo, las fuerzas materia-les siguen teniendo importancia, así como secataloga que los individuos son un actor in-tencional, pero estos dos dependen en granmedida de las ideas compartidas en las cua-les están imbuidos, y como tal la cultura esuna condición de posibilidad para explica-ciones de poder e interés. Por lo tanto, losanálisis deberían comenzar con la cultura yluego pasar al poder y al interés (Wendt,2009, p. 193).

Partiendo de una lectura constructivista, lasideas compartidas por la población saharaui–una especie de patrones caracterizadoresacerca de la noción de nación y nacionalis-mo– son las que definen su cultura y su sen-tido de nación. Por ejemplo, la lengua, lasalianzas tribales, la gastronomía, la músicao elementos como el nomadismo sonforjadores de ese elemento aglutinador ydiferenciador que es la nación saharaui.

Frente al nomadismo, es llamativo observarque históricamente, dentro del proceso denormalización sin límites fijos, se dieron dis-putas entre las diversas tribus por el dominioterritorial. Por ello las qabilas desarrollaronen su territorio un sentimiento de exclusivi-dad, tanto negativo como positivo, conside-rándose, por lo tanto, dueñas del territorio(Hernández, 2001, p. 18).

Dentro de esta lectura interparadigmáticadesde las relaciones internacionales, un ele-mento conceptual que cabe destacar es el delas comunidades epistémicas, las cuales son en-

tendidas como “(…) una red de profesionalescon reconocida experiencia y competencia enun campo determinado y un reconocidoconocimiento de temas relevantes para la ela-boración de política en ese terreno o áreatemática” (Hass, 1992, p. 3).

Para el caso del Sáhara Occidental, para elFrente Polisario la búsqueda de apoyo in-ternacional se ha basado en buena medidaen la conformación de una heterogénea redde grupos de presión que apoyan la prontasolución de este proceso de descolonización.Esta difusa pero esencial comunidadepistémica tiene la capacidad de influir gra-cias a su alto grado de especialización técni-ca (Brown & Ainley, 2009, p. 188), para quese le dé divulgación al conflicto y evitar suetiquetamiento como un conflicto olvidado,así como presionar a los gobiernos localescomo a diversos actores internacionales paraque se busquen salidas de solución al mismo.

Una gran diversidad de organizaciones nogubernamentales defensoras de derechoshumanos, muchas de ellas especializadas enel apoyo a la causa saharaui, se han venidomultiplicando en los últimos años, han pues-to de relieve en la escena internacional elconflicto, esperando que con ello se logredinamizar su solución, tal como sucedió encasos similares, como el de Timor Oriental.Sin embargo, sus esfuerzos han obtenidoresultados exiguos ya que la posición anexio-nista marroquí ha contado con poderososaliados en la comunidad internacional, talcomo se ha manifestado en las decisiones delConsejo de Seguridad de las N.U.

Hasta el momento el Frente Polisario y, enparticular, la Rasd, han optado por una tre-gua en la confrontación bélica (la cual ha du-rado casi dos décadas), por cuanto esperanla gestión de las N.U. a la luz del DerechoInternacional. No obstante los recientesacontecimientos parecen minar la pacienciadel Polisario, ya que los avances han sidoinsuficientes y la solución satisfactoria delconflicto para las partes parece cada vez máscompleja y lejana.

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Un elemento de análisis fundamental para lasrelaciones internacionales, que debe ser eva-luado para este caso en particular, es el quejuega el estado de anarquía en el sistema in-ternacional, la cual no puede tratarse comoalgo dado, algo que condiciona la acción delEstado o de las naciones que buscan la cons-trucción estatal, sin que ella misma esté con-dicionada por la acción del Estado. Para elconstructivismo, el ser humano vive en unmundo creado por la sociedad en general, porlo que la estructura es el producto de una ac-ción humana (Brown & Ainley, 2009, p. 73).

Es evidente que una de las características dela Sociedad Internacional es su imperante–natural o creado- estado de anarquía. Sinembargo, no se pueden negar las interac-ciones entre los diversos actores que laconforman, así como tampoco se puede des-conocer la existencia de nuevos actores dife-rentes de los estados, algunos de los cualesya comienzan a pisar fuerte dentro de lasdiscusiones acerca de si pueden ser catalo-gados como sujetos de Derecho Internacio-nal. Bajo estas dos premisas se puede brindaruna explicación más integral a la formaciónde las identidades e intereses de los actoresy el papel de las instituciones en las dinámi-cas de cooperación del sistema internacional.

En las posturas neorrealistas-neoliberales seasume que la cooperación tiene cabida entreactores egoístas y que las identidades noimportan, ni las normas que promuevan di-cha interacción. Una postura diferente sepercibe desde el enfoque constructivista, yaque se considera que las identidades sonimportantes porque las relaciones entre es-tados que comparten una identidad (gene-ral) no son las mismas que con aquellos conlos que no se comparte identidad. De estamanera, los intereses no son simplementevariables exógenas, sino que están sujetos acambios continuos como resultado de lasinteracciones con otros (Brown & Ainley,2009, pp. 73-74).

Acogiendo la lectura constructivista, se con-sidera que los intereses y las identidades del

pueblo saharaui se definen por un pasadocomún y una conciencia colectiva que los ligaa través de lazos lingüísticos, étnicos y reli-giosos. Por ejemplo, en la estructura socialprevia a la colonización española se distinguíaentre los seminómadas integrantes de las tri-bus Erguibat y los sedentarios miembros delas tribus Tekna. (Hernández, 2001, pp. 16-17). Conceptos tan preciados para la nación oel nacionalismo, como son las identidades, sehacen necesarios para comprender el procesode construcción de Estado en el mundo con-temporáneo. En esta medida, una lecturatransdisciplinar del conflicto saharaui quedainsuficiente si no se echa mano a estos ele-mentos constructivistas de interpretación.

Cabe anotar que frente a esta diferenciacióntribal en torno al nomadismo, en la décadade 1940 se inició el proceso de sedenta-rización en la región de Saguía el-Hamra yRío de Oro cuando las autoridades españo-las perforaron nuevos pozos alrededor delos cuales se instalaron los saharauis, quie-nes abandonaron el nomadismo de formarápida y masiva entre 1950 y 1960, inicián-dose un proceso de explosión demográfica afinales de 1960 y principios de 1970 (Hernán-dez, 2001, p. 23). Precisamente esta situaciónha sido manipulada por el nacionalismo sa-haraui en los campamentos de refugiados enTindúf, ya que para evitar la disgregacióndel discurso construido en torno a la identi-dad unitaria, no se permiten las diferencia-ciones tribales que rememoren los ancestrosTekna o Erguibat entre los refugiados.

Es importante mencionar cómo en gran me-dida gracias a las interacciones de estas tri-bus con una metrópoli (España) durante elproceso de colonización se generó ese reco-nocimiento mutuo entre estas qabilas comonación. Esto va en sintonía con la situaciónde que las interacciones de los actores defi-nen los intereses de los mismos.

De la misma manera se observa cómo Fran-cia ha ejercido su derecho al veto en el Con-sejo de Seguridad debido a las relacioneseconómicas que tiene con Marruecos, por lo

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que sus intereses están supeditados a los in-tereses de Marruecos y a las interaccionesde este con el Frente Polisario. No en vanoen el 2007, durante la visita del presidentefrancés Sarkosy a Marruecos, se dio el máscontundente apoyo que algún gobierno deese país le haya dado al plan marroquí deautonomía para el Sáhara, mientras que secerraban importantes transacciones de ven-ta de tecnología y armamento militar asícomo millonarios acuerdos comerciales so-bre temas energéticos y de fosfatos.

Las identidades en el sistema internacionaltambién marcan una gran pauta en lainteracción entre los estados, pues como seha anotado, las relaciones entre los estadoscon ideas afines son diferentes a la relaciónentre estados con ideas diferentes. El proce-so del Sáhara se dio en la fase más crítica dela Guerra Fría por lo que las intencionesmanifestadas por la Rasd fueron tomadascomo acordes con el socialismo y con los le-vantamientos panarabistas que triunfaban enpaíses vecinos como Argelia; esta fue una delas principales causas para que los EstadosUnidos no apoyaran la causa saharaui a pe-sar de que se reconocía su estatus como te-rritorio no autónomo y la necesidad detutelar el derecho a la libre determinaciónde los pueblos. De contraparte, las aspiracio-nes argelinas al tenor de autores promarro-quíes representan una especie de tentaciónimperial estratocrática, de la cual emana unapax argelina en la región del Magreb(Cherkaoui, 2007, 20-31).

Muchas de las estructuras existentes no ema-nan necesariamente de la anarquía sino dela interacción entre los actores, por eso parael constructivismo se considera que es posi-ble que exista un sistema de seguridad basa-do en una estructura cooperativa, en la quelos estados se identifiquen positivamenteentre sí y perciban la seguridad de cada unocomo la posibilidad de todos, en términosde seguridad colectiva. Con relación al pro-ceso que vive actualmente el norte de Áfricay más concretamente la región del Magreb,se puede interpretar que las acciones empren-

didas por Argelia con respecto al FrentePolisario responden efectivamente a estapostura constructivista.

Sin embargo, cabe anotar que la justificaciónoficial que esboza la política exterior argeli-na para apoyar la causa saharaui tanto en lasinstancias diplomáticas ante organismos in-ternacionales como en brindarle proteccióny territorio a los refugiados en la hamada cer-ca de Tindúf, responde a intereses estricta-mente de respeto de los derechos humanosy del cumplimiento del Derecho internacio-nal en lo referente a la libre determinaciónde los pueblos.

El apoyo que Argelia le ha brindado de ma-nera decidida al Polisario no lo convierte enuna parte del conflicto, pero sí en un actorde primer orden, que será vital para buscary consolidar salidas al mismo. En esta medi-da, Marruecos puede controlar y reprimir enlos territorios anexados las manifestacionesde los saharauis inconformes con la autori-dad de Rabat y del rey Mohamed VI, pero sipretendiese intervenir bélicamente contra laRasd en los campamentos de refugiados, sedesataría un conflicto internacional con unpaís con el que ha tenido relaciones muytensas, que ya han desembocado en enfrenta-mientos bélicos.

Actualmente los intercambios comerciales asícomo las relaciones diplomáticas entre Ma-rruecos y Argelia están algo menos quecongelados, además de que se mantienencontroversias por la demarcación limítrofe.En esta medida, se percibe que si bien es cier-to dentro de una visión constructivista deseguridad colectiva que las alianzas ayudanal progreso regional, también lo es que pue-den ser generadoras de conflictos de gran-des proporciones.

Para Wendt los estados son actores con pro-pósitos bajo un sentido de autoconsciencia yesto afecta la naturaleza del sistema inter-nacional (1999, p. 194). Esa especie deautoconsciencia o autotutela, entendida comola búsqueda por velar los propios intereses,

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es necesaria en un sistema anárquico; las pos-turas clásicas de las relaciones internaciona-les, cuando en realidad su existencia es unelemento que puede o no presentarse. Losestados recurren a la autotutela en la medi-da en que los demás lo hacen y en ese casocada cual tiene que preocuparse por sus asun-tos nacionales.

Este concepto constructivista de la auto-conciencia de los actores del sistema inter-nacional brinda herramientas para entenderpor qué los estados hegemónicos en la so-ciedad internacional no han intervenido demanera decidida para resolver el conflictosaharaui, ya que cada Estado vela por suspropios intereses sin preocuparse por lo quepase con otros países. Pero si cada Estado sepreocupara por los demás, se podría dar unapropiado nivel de autotutela colectiva po-sitiva, en la que el bienestar de los demásrepercute en el bienestar propio.

Esto se entiende cuando se ve desde la pers-pectiva de constructivistas como Wendt elalcance de la autotutela como una institucióny no como un rasgo de la anarquía naturaldel sistema internacional, ya que se concibecomo “un conjunto o una estructura relati-vamente estable de identidades e intereses”(2009, p. 197).

CONCLUSIONES

Para el constructivismo, el Estado, más alláde ser aquel frío y predominante actor prin-cipal, posee atributos antropomórficos, porlo cual las identidades e intereses de los ac-tores no preexisten a la interacción entreellos, sino que se desarrollan a partir de esta.Este es el caso de la creación del Estado-na-ción moderno, el cual fue producto delempoderamiento de la nación, deslegiti-mando a las demás organizaciones políticas,como las dinastías o los reinos (Brown &Ainley, 2009, pp. 73-74).

Una vez creadas las estructuras, estas sufrenun proceso de reificación y es por ello que

son redimensionadas al ser tratadas comoalgo separado de las prácticas que las pro-ducen (Salomón, 2002, p. 41). Para el casodel Sáhara Occidental, las estructuras crea-das se reifican, superando y en algunos ca-sos reemplazando el elementos de la naciónsaharaui.

Aunque se puede esbozar una reestructura-ción del Sistema Internacional, es evidenteque la corriente principal de pensamiento enlas relaciones internacionales es el neo-rrealismo en sus diversas manifestacionesteóricas. Una visión estadocéntrica, signadapor los niveles de anarquía en la comunidadinternacional, sigue siendo la predominan-te, a pesar de la creciente importancia quehan adquirido otros actores, como los cita-dos grupos de presión o comunidadesepistémicas, los cuales interactúan en el ám-bito internacional, tal como se verifica en elcaso saharaui.

Mientras los estados son instituciones, lasnaciones son colectividades de clases quecomparten un sentido de identidad y dedestino político colectivo sobre la base deaspectos comunes culturales, lingüísticos ehistóricos reales, imaginarios y construidos.La comunidad, como el proyecto político deformar un Estado en el que la nación es do-minante, es el objetivo principal tanto delFrente Polisario como de la población saha-raui que está en desacuerdo con la autori-dad marroquí en los territorios de la antiguacolonia española.

Pero a diferencia de casos similares como elde Timor Oriental, el Gobierno de Españaaún no ha asumido o no ha querido asumircon propiedad su responsabilidad como po-tencia administradora de un territorio noautónomo que hace parte de un inconcluso ysempiterno proceso de descolonización. Traslos sucesos recientes, sólo la presión ejercidapor el Partido Popular y por parte de la so-ciedad española ha forzado a que el gobier-no de Zapatero tenga, al menos, una posiciónfrente a los acontecimientos sucedidos en loscampamentos de Agday Izik.

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La comparación del caso del Sáhara Occiden-tal con el de Timor Oriental es recurrente de-bido a la naturaleza de los conflictos, suscaracterísticas y las condiciones geopolíticas,históricas y jurídicas en que surgieron. En elcaso de Timor, uno de los acontecimientos quemarcaron el rumbo del conflicto fue la masacreen el cementerio de Santa Cruz en noviembrede 1991, la cual fue filmada por un periodistabritánico y fue objeto de un despliegue noti-cioso internacional que produjo un gran im-pacto (CAVR, Parte 3, pp. 475-486).

Si el Polisario y los aliados de la causa saha-raui saben capitalizar los abusos de autori-dad sucedidos en noviembre de 2010,podrían encontrar una situación de bisagra quepermita desempantanar la apatía generadahacia el conflicto por parte de la comunidadinternacional.

Mientras tanto, pareciera que entre disposi-tivos discursivos y retóricos como nación ynacionalismo, descolonización, autonomía ylibre determinación, el conflicto del SáharaOccidental se escurre en el tiempo, como seva la arena del desierto entre las manos.

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Álvaro E. Márquez Cárdenas

Colaborador Externo

LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTECONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOSDE LAS VÍCTIMAS*

Álvaro E. Márquez Cárdenas**

RESUMEN

La Corte Constitucional desde la vigencia dela Ley 906 de 2004, con sus decisiones ha ve-nido consolidando claramente una líneajurisprudencial acerca de los alcances de losderechos de las víctimas, reconociendo opor-tunidades para intervenir en varias actuacio-nes y momentos en el proceso y enumerandouna serie de derechos para los perjudicadosfrente a lo cual podemos considerar que lasvíctimas en el nuevo sistema procesal acus-atorio es un sujeto procesal igual que el mi-nisterio público, el fiscal o el imputado oacusado. El problema de investigación queorientó las indagaciones se concreta en lapregunta: ¿Cuál es la tendencia de la CorteConstitucional y la doctrina sobre los dere-chos de las víctimas en el nuevo sistema pro-cesal penal colombiano? Metodológicamentese avanzó en la investigación a partir delanálisis de los desarrollos normativos,jurisprudenciales y doctrinales relacionadoscon dicho problema.

Palabras clave: víctima, compensación, in-demnización, autores, sujetos procesales,daño, perjuicio, derechos, verdad, impuni-dad, reparación.


ABSTRACT

The Constitutional Court since the entry intoforce of Law 906 2004 with its decisions hasclearly consolidated a line case of lawregarding the scope of victims’ rights,recognizing opportunities in order to bepart of several actions and moments withinthe proceedings and listing the rights ofaffected people, which it might considervictims in new adversarial system as anyparty to the proceedings like publicministry, the public prosecutor or theaccused or defendant. Which is thetendency of Constitutional Court and thedoctrine in regard to victims’ rights in newColombian criminal adversarial system?From a methodology point of view, theresearch was progressed taking into accountthe analysis of normative, jurisprudentialand doctrinal developments related to thatproblem. Key words: victim, compensation,syndicated, resolution of conflicts, authors,participate, judge of guarantees, restorativejustice.

Fecha de recepción: 3 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 14 de noviembre de 2010.

* El presente artículo es el resultado de la investigación terminada denominada: Las víctimas y losmecanismos alternativos en el nuevo sistema procesal acusatorio. Línea de investigación: Derechopenal. Proyecto de investigación que se adelantó en la Universidad Militar Nueva Granada.

** Abogado. Doctor en Derecho. Universidad Complutense de Madrid, España. Especialista encriminología. Instituto de criminología, U. Complutense. Máster en Estudios Políticos, Universi-dad Javeriana, ex magistrado, Director del Centro de Investigaciones de la Universidad MilitarNueva Granada.

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Línea jurisprudencial de la Corte Constitucionalsobre los derechos de las víctimas

vil en el proceso penal, podía también ejer-cer derecho de petición ante el funcionariojudicial con el fin de obtener información ohacer solicitudes específicas, podía aportarpruebas, podía denunciar el pleito o citar alllamado en garantía, el proceso le otorgabaciertas garantías a las víctimas a efectos deque fueran indemnizadas por los perjuiciosque se les hubieren ocasionado como conse-cuencia de la realización de una conductapunible; pero frente al nuevo estatuto pro-cesal la víctima adquirió un estatus de suje-to procesal con un concepto de víctima ensentido amplio y unos derechos nunca antesreconocidos en legislaciones procesalesanteriores1.

Por otra parte, un revelador avance en ma-teria de los derechos de las víctimas en elámbito jurisprudencial se presentó con la Sen-tencia C-228 de 2002 de la Corte Constitu-cional, en el sentido de reconocer que lavíctima o perjudicado con un delito no solotiene derecho a la reparación económica delos perjuicios, como venía ocurriendo frentea la parte civil, sino que además tiene dere-cho a que a través del proceso penal se esta-blezca la verdad y se haga justicia.

Dijo al respecto la Corte Constitucional conponencia del Dr. Manuel Cepeda y el Dr.Eduardo Montealegre:

“(...) los derechos de las víctimas y per-judicados por un hecho punible gozande una concepción amplia no restrin-gida exclusivamente a una reparacióneconómica fundada en los derechosque ellas tienen a ser tratadas con dig-nidad, a participar en las decisionesque las afecten y a obtener la tutelajudicial efectiva del goce real de susderechos, entre otros, y que exige a lasautoridades que orienten sus accioneshacia el restablecimiento integral de


El problema de investigación abordado enel trabajo de investigación: “Las víctimas ylos mecanismos alternativos en el nuevo sis-tema procesal acusatorio”, se sintetiza en lapregunta: ¿Cuál es la tendencia de la CorteConstitucional y la doctrina sobre los dere-chos de las víctimas en el nuevo sistema pro-cesal penal colombiano?

METODOLOGÍA

Se trata de una metodología de investiga-ción básica, esencialmente normativa yjurisprudencial, que pretende analizar laorientación de la Corte Constitucional sobrelos derechos, facultades y oportunidades departicipación de las víctimas de un delito enel nuevo sistema procesal penal de tenden-cia acusatoria vigente en Colombia.

RESULTADOS

1. Protección de la víctima en el nuevoSistema Procesal Acusatorio

El sistema de protección a la víctima en elnuevo ordenamiento procesal colombiano, esdecir, en el sistema acusatorio, derivado delActo Legislativo 003 del 19 de diciembre de2003, ha suscitado un importante debate aca-démico frente a su implementación y desa-rrollo en la Ley 906 de 2004.

En nuestra legislación procesal de la Ley 600de 2000 la víctima no es que haya sidodesprotegida en sus derechos en el procesopenal, pero sus oportunidades de participa-ción en el procedimiento se podría conside-rar que estaban limitadas a las de uninterviniente procesal; si bien podía, en ejer-cicio de su actuación, entablar una acción ci-

1 SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. “La reconstrucción victimológica del sistema penal: lasvíctimas del delito en la reforma constitucional de la justicia penal”. En revista Reforma de lajusticia penal, tomo II, Bogotá, Corporación excelencia de la Justicia, 2003. pág. 103 y ss.

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Colaborador Externo

verdad o el logro de la justicia y deje de ladola obtención de una indemnización...”.

Esa tendencia de mayor protección a la vícti-ma se vio reflejada en el Acto Legislativo 03de 2002 que en su artículo 2.° modificó el artí-culo 250 de la Carta que consagra las funcio-nes de la Fiscalía General de la Nación y queen sus numerales 1, 6 y 7 dice textualmente:

“1. Solicitar al juez que ejerza las funcionesde control de garantías las medidas ne-cesarias que aseguren la comparecenciade los imputados al proceso penal, la con-servación de la prueba y la protección dela comunidad, en especial, de la víctimas.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento lasmedidas judiciales necesarias para laasistencia a las víctimas, lo mismo quedisponer el restablecimiento del dere-cho y la reparación integral a los afecta-dos con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas,los jurados, los testigos y demásintervinientes en el proceso penal, la leyfijará los términos en que podrán inter-venir las víctimas en el proceso penal ylos mecanismos de justicia restaurativa”.

Lo que se pretende con el redescubrimientoes generar un equilibrio en la relación proce-sal, que así como se tiene en cuenta las garan-tías del procesado se tengan en cuenta losderechos y garantías de las víctimas del deli-to, permitiendo la redefinición de los rolesque desarrollan las personas dentro del dra-ma criminal y posteriormente en el procesode la investigación penal3. Hay que cambiar

sus derechos cuando han sido vulne-rados por un hecho punible. Ello soloes posible si a las víctimas y perjudica-dos por un delito se les garantizan, alo menos, sus derechos a la verdad, ala justicia y a la reparación económicade los daños sufridos.

“De tal manera que la víctima y los per-judicados por un delito tienen intere-ses adicionales a la mera reparaciónpecuniaria. Algunos de sus intereseshan sido protegidos por la Constitu-ción de 1991 y se traducen en tres de-rechos relevantes para analizar lanorma demandada en el presenteproceso:

1. El derecho a la verdad, esto es, la posi-bilidad de conocer lo que sucedió y enbuscar una coincidencia entre la verdadprocesal y la verdad real. Este derechoresulta particularmente importante fren-te a graves violaciones de los derechoshumanos2.

2. El derecho a que se haga justicia en elcaso concreto, es decir, el derecho a queno haya impunidad.

3. El derecho a la reparación del daño quese le ha causado a través de una com-pensación económica, que es la formatradicional como se ha resarcido a lavíctima del delito.

“Aun cuando tradicionalmente la garantía deestos tres derechos le interesen a la partecivil, es posible que en ciertos casos, esta soloesté interesada en el establecimiento de la

2 Un ejemplo sería el caso de los desaparecidos en el régimen de la dictadura en Argentina, donde sehabía indemnizado económicamente a las víctimas quedando pendiente para estas la exigencia desaber la verdad y que se hiciera justicia. En este caso las madres de la Plaza de Mayo en La Argentina,siendo indemnizadas por la muerte de sus hijos y esposos, buscaban que se estableciera, por parte delEstado, dónde están los desaparecidos y quiénes habían tomado en adopción a sus nietos.

3 GAVIRIA LONDOÑO, Vicente Emilio. La víctima en el sistema acusatorio del nuevo Código de procedimientopenal. En Revista Derecho penal y criminología. Volumen XXIV, número 74, Enero-diciembre de 2003.Homenaje a Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 93 y ss.

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ese criterio de que los únicos protagonistasen proceso penal son el Estado y el delin-cuente, porque la víctima tiene mucho quedecir, hacer y contribuir a la solución delconflicto penal. De esta manera las vícti-mas, con voz propia y sin que nadie las sus-tituya, son el camino obligado para lasolución alternativa al proceso penal, ad-quiriendo la posición que les correspondeen el trámite del proceso penal.

Las víctimas en la Ley 906, del nuevo Códi-go de procedimiento penal, con tendenciaacusatoria, encuentran una mayor conside-ración que en los códigos anteriores y, porsupuesto, con fundamento en el reconoci-miento que de los derechos de las víctimasse ha venido realizando jurisprudencial-mente con las decisiones de la Corte Consti-tucional, como se plantea en el desarrollo delpresente escrito.

2. Línea jurisprudencial de la CorteConstitucional sobre los derechosde las víctimas

La Corte Constitucional ha construido unasólida y consistente jurisprudencia sobreel alcance constitucional de los derechos delas víctimas y perjudicados con las conduc-tas punibles. Realizando una revisión delas sentencias de la Corte Constitucionalsobre el derecho de las víctimas y siguien-do un orden cronológico, podemos men-cionar las siguientes: sentencia C-293 de1995, proferida con ocasión de la revisiónde constitucionalidad del artículo 45 delDecreto 2700 de 1991 (oportunidad para laconstitución de parte civil en el procesopenal): la Corte dejó sentada la tesis acer-ca de la superación de la concepción mera-mente económica de la parte civil en elproceso penal. Esta doctrina fue reiteradaen la sentencia C-163 de 2000, sobre los ar-tículos 47.7 (requisitos de la demanda departe civil); 50 (rechazo de la demanda); y55 parcial (sentencia condenatoria y pro-nunciamiento sobre los perjuicios) del De-creto 2700 de 1991.

En la sentencia C-1149 de 2001 sobre los ar-tículos 107, 108.3 y 305 (parcial) de la Ley522 de 1999 (Código penal militar), la Corteextendió la doctrina constitucional sobre losderechos de las víctimas, particularmente aconocer la verdad y a que se haga justicia, alos procesos de competencia de la justiciapenal militar. Siguiendo esta misma tenden-cia, la sentencia C-178 de 2002 declaró lainexequibilidad de los artículos 578 y 579(parcial) de la Ley 522 de 1999, “por la cualse expide el código penal militar”. En la sen-tencia T-1267 de 2001, se reiteró la doctrinasobre la superación de la concepción pura-mente patrimonial de los derechos de lasvíctimas, y el derecho a la participación acti-va en todo el proceso que de tal concepciónse deriva.

La sentencia C-228 de 2002 profundiza enla reconceptualización de la parte civil apartir de la Constitución de 1991, realizan-do un completo estudio de los derechos delas víctimas y los perjudicados con el deli-to, señalando que éstos tienen interesesadicionales a la mera reparación pecunia-ria, que es la forma tradicional en que se haresarcido a la víctima de un delito. Desa-rrolla los derechos a la verdad y a la justi-cia a la luz de los principios de laConstitución, y del derecho internacional,particularmente del derecho a la tutela ju-dicial efectiva; se apoya igualmente en unareferencia al derecho comparado. En estadecisión se declara exequible el inciso 1.°del artículo 137 de la Ley 600 de 2002, en elsentido de que la parte civil tiene derechoal resarcimiento, a la verdad y a la justicia.En la sentencia C-578 de 2002, revisión dela Ley 742 de 2002, “por medio de la cual secrea el Estatuto de la Corte Penal Interna-cional”, se destacan la efectividad de los de-rechos de las víctimas y el propósito deevitar la impunidad, como razones políti-cas para declarar la exequibilidad de la Ley.

En la sentencia C-805 de 2002, al revisar laconstitucionalidad del artículo 392 de la Ley600 de 2000, la Corte reiteró el alcance delos derechos de las víctimas en sus dimen-

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siones de verdad, justicia y reparación inte-gral. En la sentencia C-875 de 2002, al estu-diar la constitucionalidad de los artículos 45(parcial), 48 (parcial) y 137 (parcial) de la Ley600 de 2000, la Corte reiteró la finalidad dela parte civil en los términos establecidos enla sentencia C-228 de 2002, poniendo énfasisen que el interés de las víctimas y los perju-dicados en participar en el proceso penaltrasciende el campo meramente subjetivo oindividual. La sentencia C- 916 de 2002, alefectuar el estudio de constitucionalidad delartículo 97 (indemnización por daños) de laLey 599 de 2000, examinó la responsabilidadcivil derivada del hecho punible, con énfasisen las nuevas estrategias que se han desa-rrollado en el derecho comparado para ga-rantizar el resarcimiento de los perjuicios queva desde el reconocimiento de la posibilidadde buscar la reparación de los daños a tra-vés del mismo proceso penal, en países enque no estaba permitido, hasta la creaciónde fondos públicos y sistemas de asegura-miento del riesgo de daño proveniente delos delitos violentos.

En la sentencia T-556 de 2002, la Corte reite-ró la doctrina de los derechos de las vícti-mas en el proceso, con énfasis en laposibilidad de acceso a la justicia, y la pro-tección de este derecho por vía de tutelacuando resulte vulnerado o amenazado. Enla sentencia C-04 de 2003, la Corte declaróla constitucionalidad condicionada del nu-meral 3.° (parcial) del artículo 220 de la Ley600 de 2000 sobre la procedencia de la ac-ción de revisión. En esta sentencia se poneel énfasis en las obligaciones correlativas deinvestigación seria que corresponden al Es-tado, frente a los derechos de las víctimasno sólo a ser reparadas, sino a saber qué ocu-rrió y a que se haga justicia; deber que ad-quiere particular relevancia cuando se tratade graves violaciones de derechos humanos.En la sentencia C-451 de 2003, a propósitodel estudio de constitucionalidad del artícu-lo 323 de la Ley 600 de 2000, la Corte decla-ró el derecho de las víctimas a participar conplenas garantías en la fase de investigaciónprevia.

En la sentencia C-570 de 2003 la Corte reali-zó un estudio sobre las especiales prerroga-tivas que se derivan de la constitución departe civil dentro del proceso penal, en con-traste con la reclamación mediante accionesde la jurisdicción civil; prerrogativas que sederivan del plexo de derechos que a las víc-timas de los delitos se han reconocido en elámbito penal (a saber la verdad, a que sehaga justicia y a la reparación integral). Lasentencia C-775 de 2003 estudió laconstitucionalidad del artículo 21 de la ley600 de 2000 sobre restablecimiento del de-recho. Reiterando la doctrina sobre la trilogíade derechos de que son titulares las vícti-mas: verdad, justicia y reparación, destacósu valor como bienes cardinales de una so-ciedad que persiga un orden justo, y la in-terdependencia que existe entre ellos, demanera que “no es posible lograr la justiciasin la verdad. No es posible llegar a la repa-ración sin la justicia”.

En la sentencia C-899 de 2003 se efectuó elestudio de constitucionalidad sobre los artí-culos 38 (parcial), 42, 48 (parcial), 52 (par-cial), 55 y 57 (parcial) de la Ley 600 de 2000.En esta sentencia se destacó la relevancia dela explícita consagración del derecho de ac-ceso a la administración de justicia (229) enla nueva conceptualización de los derechosde las víctimas, en particular de su derechoal proceso penal.

En la sentencia T-694 de 2000, la Corteenfatizó en que los derechos de participa-ción y de acceso a la administración de justi-cia le confieren a la parte civil derechos yobligaciones similares a las de los demás su-jetos procesales, lo cual implica, entre otrascosas, “solicitar las pruebas que considereconducentes para el esclarecimiento de laverdad o para demostrar la responsabilidaddel sindicado, así como el derecho a recurrirlas decisiones que afecten sus intereses”.

En las sentencias C-014 de 2004 y C-114 de2004, la Corte hizo extensivo el concepto devíctima y el alcance constitucional de susderechos a los afectados por las faltas disci-

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plinarias. En la sentencia C-998 de 2004, laCorte ratificó la legitimidad de la parte civil(artículo 205 de la Ley 600 de 2000) para ins-taurar demanda de casación contra senten-cia absolutoria. En la sentencias C-1154 de2005 (magistrado ponente: Manuel JoséCepeda Espinosa) y C-1177 de 2005, la Cor-te declaró la exequibilidad de algunas nor-mas de la Ley 600 de 2000, sobre archivo dediligencias (artículo 79), e inadmisión de de-nuncia (artículo 69), condicionando laconstitucionalidad a que tales decisiones fue-ran notificadas a las víctimas y al denuncian-te, respectivamente, a fin de preservar susderechos.

En la sentencia C-591 de 2005, se estudió laconstitucionalidad de varias disposiciones dela Ley 600 de 2004, se destacó en esta sen-tencia la relevancia de los derechos de lasvíctimas dentro del modelo procesal con ten-dencia acusatoria instaurado mediante elacto legislativo 03 de 2002.

En la sentencia C-979 de 2005, a propósitode la demanda contra los artículos 78, 192.4,327, 330 y 527 de la Ley 906 de 2004, la Cor-te realizó un pronunciamiento sobre la pro-tección de las víctimas y los esquemas dejusticia distributiva establecidos en el siste-ma procesal de tendencia acusatoria. En lasentencia C-047 de 2006, se estudió laconstitucionalidad de los artículos 176 (par-cial) y 177 (parcial) de la Ley 906 de 2004, laCorte reiteró la doctrina referida a la ten-sión entre le derecho al non bis in idem y eldebido proceso contenido en la sentenciaC-04 de 2003 y C-979 de 2005, señalando que“en los casos de impunidad de violaciones alos derechos humanos y al derecho interna-cional humanitario, la búsqueda de un or-den justo y los derechos de las víctimas

desplazan la protección de la seguridad jurí-dica y la garantía del non bis in ídem”.

Es necesario destacar la sentencia 454 de 2006donde la Corte Constitucional, con ponen-cia del Dr. Jorge Córdoba, reitera los am-plios derechos de la víctimas, donde seprecisa que no son solo meros intervientes,sino sujetos procesales con todos sus dere-chos para intervenir el proceso penal, dere-chos como los tiene el procesado, el fiscal yel ministerio público.

3. Derechos de las víctimas en sentido am-plio reconocido por la Corte Constitu-cional

La Corte Constitucional en dos fallos des-tacados, sentencia 228 de 2002 y sentencia C-454 de 2006, se ha ocupado de mencionar yreconocer que los postulados que se predicanen el derecho internacional humanitario, quese reproducen en nuestra Constitución políti-ca y que se reflejan en la Ley 906 de 2004, con-llevan a precisar que los derechos de lasvíctimas se pueden sistematizar en el derechoa la verdad, el derecho a que se haga justicia yel derecho a la reparación; veamos como sefundamenta en la providencia C-454 de 2006.

3.1. El derecho a la verdad

Derecho a que las víctimas puedan saber loque realmente sucedió en un acontecimientocriminal, no solo en situaciones de conflictoarmado, sino frente a cualquier delito. Lajurisprudencia constitucional estimó que elconjunto de principios para la protección yla promoción de los derechos humanos me-diante la lucha contra la impunidad4 incor-pora el derecho a la verdad: el derecho

4 Esta sistematización se apoya en el “Conjunto de Principios para la protección y promoción de losderechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”. Anexo del Informe final del RelatorEspecial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechoshumanos. E/CN.4/Sub2/1997/20/Rev.1. Presentado a la Comisión de Derechos Humanos en1998. Estos principios fueron actualizados por la experta independiente Diane Orentlicher, deacuerdo con informe E/CN. 4/2005/102, presentado a la Comisión de Derechos Humanos.

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inalienable a la verdad; el deber de recor-dar; el derecho de las víctimas a saber.

El primero comporta el derecho de cada pue-blo a conocer la verdad acerca de los acon-tecimientos sucedidos y las circunstanciasque llevaron a la perpetración de los críme-nes. El segundo consiste en el conocimientopor un pueblo de la historia de su opresióncomo parte de su patrimonio, y por ello sedeben adoptar medidas adecuadas en arasdel deber de recordar que incumbe al Esta-do. Y el tercero determina que, independien-temente de las acciones que las víctimas, asícomo sus familiares o allegados, puedan en-tablar ante la justicia, tienen el derechoimprescriptible a conocer la verdad acercade las circunstancias en que se cometieronlas violaciones, y en caso de fallecimiento odesaparición, acerca de la suerte que corrióla víctima.

El derecho a la verdad presenta así una di-mensión colectiva cuyo fin es “preservar delolvido a la memoria colectiva”5, y una di-mensión individual cuya efectividad se rea-liza fundamentalmente en el ámbito judicial,a través del derecho de las víctimas a un re-curso judicial efectivo, tal como lo ha reco-nocido la jurisprudencia de la CorteConstitucional.6

Proyectando estos principios en el ámbitonacional, la jurisprudencia constitucional hadeterminado que el derecho de acceder a laverdad implica que las personas tienen de-recho a conocer qué fue lo que realmentesucedió en su caso. La dignidad humana deuna persona se ve afectada si se le priva deinformación que es vital para ella. El accesoa la verdad aparece así íntimamente ligadoal respeto de la dignidad humana, a la me-moria y a la imagen de la víctima7.

Dos casos merecen mencionarse sobre la apli-cación del derecho a la verdad. En Franciauno de los miembros del consejo de admi-nistración de una conocida sociedad parisina,en una junta, sin mediar al parecer provoca-ción o situación que motivara su actuación,desenfundó su pistola y mató a los demásmiembros del consejo y luego se suicidó. Elproceso penal en estos casos, estiman comocausal de cesación de procedimiento la muer-te de la persona investigada, pues, no tienesentido continuar una investigación penal sintener investigado vivo a quien aplicar lapena. En este caso, a solicitud de los familia-res de las víctimas se reanudó la investiga-ción penal, no obstante la causal, con el finde buscar la verdad de lo que había aconte-cido. En el caso de las madres de la plaza demayo en Argentina, a pesar de que estas ha-bían recibido una indemnización, sus protes-tas continuaron para saber por el paraderode sus hijos, padres y familiares desapareci-dos, para buscar respuesta acerca de dóndese ubicaban por lo menos los restos morta-les de sus allegados y para saber quiéneshabían adoptado sus nietos en los años de laviolencia y la dictadura en el país austral.

3.2. Derecho a que se haga justicia

Este derecho se relaciona con la garantíaspara las víctimas de los delitos que se deri-van de unos deberes correlativos para lasautoridades, que pueden sistematizarse así:i) el deber del Estado de investigar y san-cionar adecuadamente a los autores y partí-cipes de los delitos; ii) el derecho de lasvíctimas a un recurso judicial efectivo; iii) eldeber de respetar en todos los juicios las re-glas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señala-do el derecho de acceso a la justicia, tiene

5 Principio 2 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad.

6 Cfr., entre otras, las sentencias C- 293 de 1995 y C-228 de 2002.7 Cfr. Sentencias T-443 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-293 de 1995, M.P. Carlos Gaviria

Díaz.

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como uno de sus componentes naturales elderecho a que se haga justicia. Este derechoinvolucra un verdadero derecho constitucio-nal al proceso penal8 y el derecho a partici-par en dicho proceso penal9, por cuanto elderecho al proceso en el estado democráticodebe ser eminentemente participativo. Estaparticipación se expresa en “que los familia-res de la persona fallecida y sus represen-tantes legales serán informados de lasaudiencias que se celebren, a las que tendránacceso, así como a toda información perti-nente a la investigación y tendrán derecho apresentar otras pruebas”10

3.3. El derecho a la reparación integraldel daño

El derecho de reparación, conforme al dere-cho internacional contemporáneo, tambiénpresenta una dimensión individual y otra co-lectiva. Desde su dimensión individual abarcatodos los daños y perjuicios sufridos por lavíctima, y comprende la adopción de medidasindividuales relativas al derecho de i) restitu-ción, ii) indemnización, iii) rehabilitación, iv)satisfacción y v) garantía de no repetición. Ensu dimensión colectiva, involucra medidas desatisfacción de alcance general como la adop-ción de medidas encaminadas a restaurar, in-demnizar o readaptar los derechos de lascolectividades o comunidades directamenteafectadas por las violaciones ocurridas.11

La integralidad de la reparación comportala adopción de todas las medidas necesariastendientes a hacer desaparecer los efectos delas violaciones cometidas, y a devolver a lavíctima al estado en que se encontraba antesde la violación.

La Ley 906 de 2004 trae como una de susnovedades la posibilidad de que las víctimascomo los procesados tengan la oportunidadde acudir a los mecanismos de justiciarestaurativa como la conciliación preprocesaly la mediación.

4. Actuaciones de las víctimas como suje-to procesal en el nuevo Sistema Proce-sal Acusatorio

4.1. Derecho a solicitar pruebas

De nada vale tener unos derechos recono-cidos en el proceso penal y hacer parte delmismo sino se puede pedir pruebas parasacar adelante las pretensiones. Estecuestionamiento fue el que se presentó yocupó la Corte en la sentencia C-454 de 206;el demandante cuestionaba la constituciona-lidad del artículo 357, donde no se acusauna omisión legislativa, que el actor vincu-la con el contenido normativo de la dispo-sición demandada, consistente en laexclusión de los representantes de las vícti-mas de la posibilidad de solicitar pruebasen la audiencia preparatoria. De ello se de-riva un trato diferenciado, en cuanto la mis-ma disposición contempla la potestad parala fiscalía, la defensa y aún el ministeriopúblico, de realizar solicitudes probatoriasen el señalado acto procesal, dejando delado mencionar al derecho de las víctimaspara solicitar prueba también.

El artículo en cuestión establece: “Durantela audiencia el juez dará la palabra a la Fis-calía y luego a la defensa para que solicitenlas pruebas que requieran para sustentar supretensión.

8 Cfr. Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.9 Cfr. Sentencia C-275 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.10 Cfr. Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales,

arbitrarias o sumarias, aprobado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas,mediante resolución 1989/65 del 29 de mayo de 1989, y ratificado por la Asamblea General me-diante resolución 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citados en la sentencia C-293 de 1995.

11 Cfr. art. 33 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad.

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“El juez decretará la práctica de laspruebas solicitadas cuando ellas se re-fieran a los hechos de la acusación querequieran prueba, de acuerdo con lasreglas de pertinencia y admisibilidadprevistas en este código. “Las partes pueden probar sus preten-siones a través de los medios lícitos quelibremente decidan para que sean de-bidamente aducidos al proceso. “Excepcionalmente, agotadas las soli-citudes probatorias de las partes, si elMinisterio Público tuviere conocimien-to de la existencia de una prueba nopedida por éstas que pudiere teneresencial influencia en los resultados deljuicio, solicitará su práctica”.

Estimó la Corte que lo primero que debeprecisarse, para establecer el alcance de estanorma, es que la audiencia preparatoriaconstituye, dentro del nuevo sistema, el actoprocesal por excelencia para el trámite delas solicitudes de pruebas que habrán depracticarse en el juicio oral. Es la oportuni-dad procesal12 para solicitar las pruebasorientadas a llevar al conocimiento del juez,más allá de toda duda razonable, los he-chos y circunstancias materia del juicio, quepermitan establecer la responsabilidad pe-nal del acusado como autor o partícipe deesos hechos.

La norma establece las reglas que debe ob-servar el juez respecto de las solicitudes pro-batorias que se realizan en la audienciapreparatoria. Esas reglas son:

a. Se establece una regla general confor-me a la cual los únicos actores procesa-les que pueden solicitar pruebas en estaaudiencia son el fiscal y la defensa.

b. El decreto de pruebas solicitadas está con-dicionado a que éstas se refieran a loshechos de la acusación, y se adecúen a lasreglas de pertinencia y admisibilidad.

c. Los medios de prueba a los que puedenacudir “las partes” para acreditar suspretensiones deben ser lícitos y debi-damente aducidos al proceso.

d. Excepcionalmente, “agotadas las solici-tudes probatorias de las partes”, el Mi-nisterio Público podrá solicitar lapráctica de una prueba no pedida, de lacual tuviere conocimiento y que pudieretener esencial influencia en los resulta-dos del juicio. Su carácter excepcionalderiva de que se trata de la única solici-tud probatoria que puede ser tramita-da con posterioridad a la audienciapreparatoria, tal como lo prevé el artí-culo 37413.

Con fundamento en el anterior análisis, setiene que el legislador omitió incluir al re-presentante de las víctimas dentro de laspartes o intervinientes con facultad para rea-lizar solicitudes probatorias en la audienciapreparatoria.

La efectividad del derecho a acceder a lajusticia, en el que se inscriben los derechosa la verdad, a la justicia y a la reparación delas víctimas, se encuentra en una relacióndirecta con el derecho a probar. El derechoa conocer la verdad sobre los hechos queentrañan el agravio a la víctima está inescin-diblemente vinculado con la posibilidad deprobar; el derecho a la justicia resulta incon-cebible al margen de una posibilidad real deincidir probatoriamente en el esclarecimien-to de los hechos y la determinación deresponsabilidades; y el derecho a la repara-ción, cuando se ejerce en el proceso penal,

12 Con los eventos excepcionalísimos de la prueba anticipada y las facultades también excepcionalesque se atribuyen al Ministerio Público en materia probatoria conforme al inciso final del artículo 357.

13 “Artículo 374. “Oportunidad de pruebas. Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en laaudiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en elmomento correspondiente del juicio oral y público.”

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se consolida a partir de la determinaciónde la responsabilidad por el hecho punible.

La interdependencia de estos derechos con-lleva a que el derecho a aportar y solicitarpruebas en torno al hecho mismo, las circuns-tancias, la determinación de los autores opartícipes, y la magnitud del daño, se cons-tituya en un presupuesto inexcusable delderecho de las víctimas a acceder efectiva-mente a la justicia. Resulta inane que se con-temple la posibilidad de asistencia de losrepresentantes de las víctimas a la audienciapreparatoria (art. 355 CPP), que se exija queen esa diligencia deba estar asistida por unprofesional del derecho o estudiante de con-sultorio jurídico (art. 137.3 CPP), y paralela-mente se le excluya de la posibilidad derealizar solicitudes probatorias, tal como loestablece la norma demandada.

La naturaleza bilateral del derecho a la tu-tela judicial efectiva, que refiere la CorteConstitucional, impone que se reconozcana la víctima garantías de acceso a la justiciasimilares a las que se reconocen al imputa-do o acusado14.

Con fundamento en lo anterior, la Corte en-contró que efectivamente el artículo 357 dela Ley 906 incurrió en una omisión trascen-dente para el derecho de acceso de la vícti-ma a la justicia (art. 229 CP), en cuantoobstruye sus posibilidades de efectiva reali-zación de sus derechos a la verdad, a la jus-

ticia y a la reparación, y la coloca, de mane-ra injustificada, en una posición de desven-taja en relación con otros actores eintervinientes procesales.

De de esta manera se concluye en la juris-prudencia constitucional que la omisiónque se acusa se presente en los siguientespostulados:

– La norma efectivamente incurre en unaomisión que excluye de su presupuestofáctico a un sujeto que por encontrarseen una situación asimilable a los que lanorma contempla, debería subsumirsedentro de ese presupuesto fáctico. Enefecto, mientras se prevé la posibilidadde que la fiscalía, la defensa, y aún elministerio público, en una fase poste-rior, formulen solicitudes probatorias,se excluye al representante de las vícti-mas de esa misma posibilidad.

– No se vislumbra una razón objetiva y su-ficiente que justifique la exclusión del re-presentante de las víctimas de laposibilidad de ejercer el derecho a for-mular solicitudes probatorias en la au-diencia preparatoria. El modelo procesalque la ley configura considera a la vícti-ma como un “interviniente” (Título IV),al que se le deben garantizar todos losderechos que la Constitución le recono-ce, como son el derecho a acceder a lajusticia, (art. 229 CP), con sus derivados

14 C-454-06. Precisa la Corte que no pretende desconocer las especificidades del nuevo sistema en elque se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derechoy la reparación integral de la víctima (art. 250.6 CP); sin embargo, ellas no tienen la virtualidad dedesplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, optapor agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal. Nose suple la exclusión de los representantes de las víctimas de la posibilidad de efectuar solicitudesprobatorias en la audiencia preparatoria, con la facultad excepcional que el inciso final de ladisposición acusada confiere al Ministerio Público para solicitar, en el juicio, la práctica de unaprueba no solicitada en la audiencia preparatoria, y que pudiere tener esencial incidencia en losresultados del juicio. Los intereses que defiende el Ministerio Público en el proceso penal (el ordenjurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, art. 109 CPP ) son muydistintos a los intereses que agencia el representante de las víctimas, englobados en los derechos aconocer la verdad, a que se haga justicia en su caso y a obtener reparación.

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de acceso a la verdad, a la justicia y a lareparación, a los que se integra de ma-nera inescindible el derecho a probar.

– Por carecer de una razón objetiva y su-ficiente, la omisión genera una desigual-dad injustificada entre los diferentesactores del proceso, particularmenteentre víctima y acusado, a quienes co-bija por igual una concepción bilateraldel derecho a la tutela judicial efectiva.

– La omisión entraña el incumplimientopor parte del legislador del deber deconfigurar una verdadera “interven-ción” de la víctima en el proceso penal,particularmente en la audiencia prepa-ratoria, en los términos que se lo impo-ne el artículo 250.6 de la Carta, enconcordancia con los artículos 29 y 229de la misma.

En consecuencia declaró exequible el artícu-lo 357 de la Ley 906 de 2004, en el entendidoque los representantes de las víctimas en elproceso penal pueden realizar solicitudesprobatorias en la audiencia preparatoria, enigualdad de condiciones que la defensa y lafiscalía. De esta manera, solicitar pruebas esun derecho amplio de las víctimas para ha-cer valer sus pretensiones en el proceso pe-nal en igualdad de condiciones que la defensay la fiscalía.

4.2. Juicio oral

Regulado que las víctimas pueden pedirpruebas en la audiencia preparatoria, quedaclaro que conlleva a que pueda participar enla práctica de las mismas en el desarrollo deljuicio oral. Es decir, su calidad de parte pro-cesal es la misma que tiene el fiscal como elprocesado y el ministerio público.

Así, se establece que luego de que el fiscalpresente en el juicio oral sus alegatos, se déuso de la palabra al representante legal de lavíctima, y al Ministerio Público, quienes po-drán presentar alegatos atinentes a la respon-sabilidad del acusado, agregando que luegose le concede la palabra a la defensa y se lepermite exclusivamente a la fiscalía hablar oalegar nuevamente para controvertir lo ale-gado por la defensa. Entendiendo que tam-bién la víctima está facultada para controvertirlo que a su vez alegue el acusado siendo queello le resultara de su particular interés, por-que en la medida que el acusado sea conde-nado puede reclamar una indemnizacióndentro del incidente de reparación integral.

4.3. Derecho de la víctima a la información:referencia al archivo de las diligencias yel rechazo a la denuncia

En orden a satisfacer la garantía de comunica-ción, la norma establece dos prerrogativas paralas víctimas de los delitos, que a su vez invo-lucran correlativos deberes del fiscal: el fiscaldebe informar a la víctima sobre los derechosque el orden jurídico le reconoce, informaciónque debe efectuarse “desde el momento mis-mo en que intervenga”; y el fiscal debe infor-mar a la víctima acerca de las facultades yderechos que puede ejercer para perseguir losperjuicios causados con el injusto, así como dela posibilidad de formular esa pretensión a tra-vés del fiscal, en el proceso, o directamente enel incidente de reparación integral.

La Corte Constitucional ha determinado queel instante en que los órganos de investiga-ción deben proporcionar información a lavíctima sobre sus derechos es desde el pri-mer momento en que las víctimas entren encontacto con las autoridades. Así se derivade las sentencias C-1154 de 200515 y C-1177

15 En esta sentencia se analizaron cargos contra los artículos 15 (parcial), 16 (parcial), 79, 177 (par-cial), 274, 284, 285, 288 (parcial), 291, 306 (parcial), 308 (parcial), 327 (parcial), 337, 383 (parcial),435, 436 y 455 de la Ley 906 de 2004. El pronunciamiento a que se hace referencia en esta oportuni-dad se relaciona con la exequibilidad condicionada del artículo 79 relativo a las condiciones dearchivo de las diligencias.

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de 200516, en las que se dispuso la comuni-cación de decisiones de archivo de las dili-gencias (art. 79), e inadmisión de ladenuncia (art. 69), respectivamente, a las víc-timas o denunciantes a pesar de que lasnormas no contemplaban de manera explí-cita tal exigencia.

Al respecto, dijo la Corte Constitucional: “Ladecisión de archivo puede tener incidenciasobre los derechos de las víctimas. En efec-to, a ellas les interesa que se adelante unainvestigación previa para que se esclarezcala verdad y se evite la impunidad.

“Por lo tanto, como la decisión de ar-chivo de una diligencia afecta de ma-nera directa a las víctimas, dichadecisión debe ser motivada para queéstas puedan expresar su inconformi-dad a partir de fundamentos objetivosy para que las víctimas puedan cono-cer dicha decisión. Para garantizar susderechos la Corte encuentra que la or-den del archivo de las diligencias debeestar sujeta a su efectiva comunicacióna las víctimas, para el ejercicio de susderechos.

“Igualmente, se debe resaltar que lasvíctimas tienen la posibilidad de soli-citar la reanudación de la investigacióny de aportar nuevos elementos proba-torios para reabrir la investigación.Ante dicha solicitud es posible que exis-ta una controversia entre la posiciónde la Fiscalía y la de las víctimas, y quela solicitud sea denegada. En esteevento, dado que se comprometen losderechos de las víctimas, cabe la inter-vención del juez de garantías. Se debe

aclarar que la Corte no está ordenan-do el control del juez de garantías parael archivo de las diligencias sino seña-lando que cuando exista una contro-versia sobre la reanudación de lainvestigación, no se excluye que las víc-timas puedan acudir al juez de controlde garantías”17.

Similar exigencia se hace en relación con lacomunicación al denunciante de la decisión,motivada, por medio de la cual el órgano deinvestigación inadmite una demanda sin fun-damento (Cfr. C-1177 de 2005).

Se trunca el derecho de acceso a la justicia, através de una concepción recortada de lagarantía de comunicación a la víctima, limi-tada al momento en que ésta “intervenga”en la actuación penal. No se precisa de una“intervención” en sentido procesal18 para quelas autoridades de investigación asuman losdeberes que impone la garantía de comuni-cación que se proyecta en dos ámbitos: i) in-formación acerca de los derechos que elorden jurídico establece para garantizar susintereses en el proceso penal, y ii) acceso ala información acerca de las circunstanciasen que se cometió el delito, que forma partedel derecho “a saber”, el cual se materializacon la posibilidad de acceso al expediente oa las diligencias, desde sus primeros desa-rrollos. La interconexión e interdependen-cia que existe entre los derechos a la verdad,a la justicia y a la reparación exige que lagarantía de comunicación se satisfaga desdeel primer momento en que las víctimas en-tran en contacto con los órganos de investi-gación. Los derechos a la justicia y a lareparación pueden verse menguados si seobstruye a la víctima las posibilidades de ac-

16 En esta sentencia la Corte analizó cargos contra el artículo 69 (parcial) de la Ley 906 de 2004, sobrelos requisitos de la denuncia, de la querella y de la petición especial. En particular se analizó laconstitucionalidad de la inadmisión de las denuncias sin fundamento.

17 Sentencia C-1154 de 2005.18 El artículo 340 de la Ley 906 de 2004 establece que en la audiencia de formulación de acusación “se

determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerásu representación legal en caso de que se constituya”.

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ceso a la información desde el comienzo dela investigación a efecto de que puedan con-tribuir activamente con el aporte de pruebase información relevante sobre los hechos.

En el marco de un sistema de investigacióncon un mayor componente inquisitivo (Ley600 de 2000), la Corte había declarado lanecesidad de que las víctimas estuviesen pre-sentes desde las diligencias preliminares; alrespecto señaló:

“(N)o permitirle a la parte civil –hoyrepresentantes de las víctimas– actuardurante esta etapa –fase preliminar– oexigir que el acceso al expediente sólopueda hacerlo mediante un derecho depetición, puede llevar a conculcar de-finitivamente sus derechos a la verdad,a la justicia y a la reparación. Tales li-mitaciones, por lo tanto, constituyenuna afectación grave del derecho deacceso a la justicia que tiene la víctimade un hecho punible”.

“En consecuencia, y con el fin de pro-teger los derechos de la parte civil, laCorte declarará la inexequibilidad dela expresión “a partir de la resoluciónde apertura de instrucción” contenidaen el artículo 47 de la Ley 600 de 2000,como quiera que los derechos a la ver-dad, a la justicia y a la reparación eco-nómica dependen de que en esta etapase le permita a la parte civil interveniractivamente aportando pruebas y co-operando con las autoridades judicia-les y conociendo y controvirtiendo lasdecisiones que se adopten durante estaetapa, en especial de la providenciamediante la cual se decide no abrir for-malmente la investigación”19.

En el sistema actual se establece una fasede indagación e investigación cuyo propó-sito es el de recaudar elementos materia-les de prueba orientados a establecer laexistencia de la conducta punible, y los pre-supuestos que permitan sostener una im-putación y posteriormente una acusación.Aunque en esta fase de indagación e in-vestigación, no se practican “pruebas” ensentido formal, sí se recaudan importan-tes elementos materiales de prueba rela-cionados con el hecho y la responsabilidaddel imputado o acusado, que deberán serrefrendados en la fase del juicio. Es evi-dente, en consecuencia, que exista un cla-ro interés de las víctimas y perjudicadoscon la conducta investigada de acceder ala indagación desde sus inicios, a efectosde contribuir positivamente al recaudo delmaterial que dará soporte a la imputacióny la acusación, eventos perfectamente com-patibles con sus derechos a la verdad, a lajusticia y a la reparación.

La Corte se pronunció sobre el derecho dela defensa a intervenir aún antes de la for-mulación de imputación20, lo que marca unumbral para la protección de los derechosde las víctimas a acceder a las diligencias,desde sus inicios, es decir, desde el momen-to en que entren en contacto con las autori-dades, y aún antes de que se hubieseformalizado una “intervención” en sentidojurídico-procesal. La garantía de comunica-ción de los derechos de las víctimas no sesatisface a plenitud si se produce sólo almomento en que se produce “su interven-ción”; la misma, para que sea plena, debeproducirse desde el momento en que las víc-timas entran en contacto con los órganos deinvestigación.

19 La Sentencia C-228 de 2002 declaró inexequible el artículo 47 de la Ley 600 de 2000, que restringíael acceso de la parte civil al proceso a partir del momento en que se produjera apertura formal deinstrucción.

20 En la sentencia C-799 de 2005, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 8.° que consagrael derecho a la defensa del imputado a partir de que adquiriera tal condición, sin perjuicio delejercicio de su derecho de defensa en la indagación e investigación anterior a la imputación.

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4.4. El derecho de las víctimas a un recursojudicial efectivo como consecuencia deuna información oportuna

En la sentencia C-454-06 se cuestionó los al-cances del artículo 135, disposición donde nola consagración de la “Garantía de comuni-cación a las víctimas”, los aspectos relativosa las facultades y derechos que puede ejer-cer este interviniente en el proceso, en lo re-lacionado con su pretensión de verdad y dejusticia. La norma reduce tal garantía a lapretensión indemnizatoria.

Sobre la efectividad del derecho de las vícti-mas a un recurso judicial efectivo (CP,artículos 29 y 229), ha establecido la juris-prudencia que su garantía depende de queéstas puedan intervenir en cualquier momen-to del proceso penal, aún en la fase de inda-gación preliminar. Su intervención no sóloestá orientada a garantizar la reparación pa-trimonial del daño inferido con el delito, sinotambién a la satisfacción de sus derechos ala justicia y a la verdad. En ocasiones, inclu-so la representación de las víctimas en elproceso penal tiene unos cometidos exclusi-vamente vinculados al goce efectivo de losderechos a la justicia y la reparación. Bajoestas consideraciones la Corte constitucio-nal estableció una doctrina en la que explíci-tamente abandonó una concepción reductorade los derechos de las víctimas, fundadaúnicamente en el resarcimiento económico,para destacar que las víctimas, o los perjudi-cados con el delito, tienen un derecho efec-tivo al proceso y a participar en él, con el finde reivindicar no solamente intereses pecu-niarios, sino también, y de manera preva-lente, para hacer efectivos sus derechos a laverdad y a la justicia21.

En la Sentencia a la que hacemos referencia,la Corte Constitucional encontró que elartículo 135 demandado omitió la “garantía

de comunicación a la víctima” en lo que con-cierne a las facultades y poderes procesalesque se derivan de su derecho a conocer laverdad y a que se haga justicia. El derecho aconocer la verdad, que incorpora el derechoa saber, lo habilita para un acceso pleno a lainvestigación desde sus inicios, no solamen-te como tributo a su dignidad que exige unaelemental consideración al incremento deldolor que genera la incertidumbre sobre loacontecido, sino como expresión de su dere-cho a una tutela judicial efectiva que exige elestablecimiento de mecanismos adecuadospara que las víctimas puedan obtener el goceefectivo de sus derechos a la justicia y a lareparación integral.

Las omisiones que se imputan al contenidonormativo acusado, en efecto, plantean unretorno a una concepción de los derechos delas víctimas, que se entendía superada, encuanto reduce la garantía de comunicación ala víctima tanto en su ámbito temporal, comoen su contenido sustancial. En su ámbito tem-poral porque la limita al momento en que lavíctima “interviene” en el proceso, excluyen-do tal garantía de momentos previos en quela víctima no ha consolidado una interven-ción formal, pero ha entrado en contacto conlas autoridades de investigación. En cuantoa su contenido sustancial porque restringela garantía de comunicación a la pretensiónindemnizatoria.

De esta manera se estima que la norma de-manda es inconstitucional en cuanto:

– La norma excluye de sus consecuenciassituaciones fácticas que deberían estaramparadas por el contenido normativoacusado, como son la aplicación de lagarantía de comunicación a fases previasa una “intervención” formal, y respectode todos los derechos (no solamente

21 Esta doctrina fue desarrollada tanto en el ámbito de la justicia penal militar, como de la justiciapenal ordinaria. Cfr. Sentencias C-293 de 1995; C- 163 de 2000; C- 1149 de 2001; C-228 de 2002; C-805 de 2002; C-916 de 2002.

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la reparación) de que son titulares lasvíctimas de los delitos.

– No se aprecia una justificación objeti-va y suficiente para la exclusión defases previas a una intervención for-mal, o de los derechos a la verdad y ala justicia, de la garantía de comuni-cación que la norma consagra. Por elcontrario, el derecho de acceso a lajusticia (art. 229), exige que toda la fasede indagación e investigación estéamparada por la garantía de comuni-cación a las víctimas sobre sus dere-chos, y que la misma se extienda a lasprerrogativas y potestades procesalesque se derivan de los derechos a laverdad y a la justicia.

– Al estar desprovistas tales omisiones deuna razón objetiva y suficiente, se ge-nera una situación que privilegia demanera injustificada la pretensiónindemnizatoria de la víctima, con sacri-ficio de los derechos de verdad y justi-cia de que es titular, los cuales han sidoreivindicados por la jurisprudencia deesta Corporación. Esta disección en laconcepción de los derechos de las vícti-mas genera, a su vez, un desequilibrioen cuanto restringe el alcance de losderechos de las víctimas en el proceso,en contraste con los derechos de otrosactores procesales, desvirtuándose asíel carácter bilateral del derecho a unatutela judicial efectiva.

– Las omisiones acusadas implican el in-cumplimiento de un deber constitucio-nal del legislador, quien está obligadoa ajustar la configuración de los dere-chos de participación e intervención delas víctimas en el proceso penal a losprincipios de acceso al proceso (art. 229),de todos los actores que participan enel conflicto penal, así como a la concep-ción integral de los derechos de las víc-timas derivada de los artículos 1°, 2° y93 de la Carta, en los términos estable-cidos en esta sentencia.

En consecuencia, la Corte declaró la consti-tucionalidad condicionada del artículo 135de la Ley 906 de 2004, en el entendido que lagarantía de comunicación a la víctima de susderechos se realizará desde el momento mis-mo en que ésta entre en contacto con las au-toridades de investigación penal, y que lamisma debe referirse a los derechos a la ver-dad, a la justicia y a la reparación de que estitular.

CONCLUSIONES

La doctrina unánime, al establecer que cuan-do el Estado asumió la persecución penal deldelito, el rol de la víctima dentro del proce-so fue desapareciendo, el sistema procesalinquisitivo con las facultades ilimitadas deljuez, convirtió al conflicto penal en unadisputa entre el representante de la admi-nistración estatal y el delincuente, de tal for-ma que los intereses de la víctima quedarontotalmente al margen del proceso penal.

Podemos establecer que la victimología hadesarrollado el estudio del procesovictimizador en tres aspectos fundamenta-les, mediante la cuales llamó la atención delsufrimiento de los perjudicados en los deli-tos quienes estaban abandonados y margi-nados en cuanto a sus derechos en el procesopenal. Así, la victimología se ocupó de estu-diar la victimización primaria que viene a serel proceso dañoso que sufre el ofendido aconsecuencia directa del hecho criminal, conla consecuencia de la estigmatización social;la victimización secundaria consistente en lamarginación que padece la víctima por cuentade las instancias de control social del Esta-do y finalmente la llamada victimización ter-ciaria que es el daño psicológico que sufre lavíctima y que se supervive con el paso deltiempo degenerando en las personas depre-siones, angustias, sentimiento de culpa, etc.

El redescubrimiento de la víctima es un he-cho que se ve reflejado en las legislacionesmodernas; en la nuestra con la Ley 906 de2004, donde es considerada un sujeto procesal;

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esta situación quedó esclarecida y ratificadacon la Sentencia C-454 de 2006, a la cual seprecisan las facultades y derechos de las víc-timas en el proceso penal acusatorio.

En consecuencia, se puede afirmar sin temora equivocarnos que una de las aspiracionesdel legislador colombiano con la Ley 906 hasido el poder implantar los derechos de lavíctima en el proceso penal, dándole unaamplia participación como sujeto procesal,como participante activo y con facultadespara intervenir en la solución del conflictooriginado con el delito.

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Henry Torres VásquezColaborador Externo Revista Republicana

ISSN: 1909 - 4450 • núm. 9

LA PERSECUCIÓN AL TERRORISMO FRENTEA LOS DERECHOS HUMANOS. UNA MIRADADESDE EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL*

Henry Torres Vásquez**Universidad Libre, Bogotá, D. C.

RESUMEN

Este escrito propone una visión del derechopenal internacional frente a la persecuciónal terrorismo porque hay en dicho evento laconstante violación a los derechos humanos.Aquí se enfatiza en el análisis de los delitosde terrorismo y de terrorismo estatal; en esadirección, se hace una exploración de la lu-cha contra este tipo de criminalidad y cómoen esa persecución no se respetan los dere-chos humanos, derrumbando el principio delegalidad. Con un análisis ampliamente doc-trinal, se destaca cómo las democracias nopueden caer en los contornos en los que larestricción de libertades se halle en primerlugar, debido a estar subordinadas a la se-guridad del Estado en detrimento de las li-bertades de los ciudadanos. Se concluyeplanteando la necesidad de que el derechopenal del orden internacional sea imple-mentado por los Estados para salvaguardarlos derechos humanos.

Palabras clave: Derecho penal internacional,delincuencia organizada, terrorismo, terro-rismo de Estado, derechos humanos.

ABSTRACT

This paper proposes a vision of internationalcriminal law in regard to the pursuit toterrorism and also as in those events thereis a constant violation to human rights. Ithereby emphasizes the analysis of feloniessuch as terrorism and state terrorism. Fur-thermore, it has been made an explorationof the fight against this type of crime andhow in such pursuit human rights are notrespected, shattering the Principle of Lega-lity. It is emphasized through a widely doc-trinal analysis how democracies cannot fallinto the contours where the restriction ofliberties is placed first, due to the subordi-nation in security´s state undermining theliberties of citizens. Finally, the articlereaches the conclusion that there is a needof International Criminal Law to be imple-mented by States so as to preserve humanrights.

Key words: International criminal law,delinquency organized, terrorism, terrorismof State, human rights.

Fecha de recepción: 5 de agosto de 2010. Fecha de aceptación: 7 de octubre de 2010.

* Artículo que corresponde al proyecto de investigación terminada: Terrorismo y seguridad, sus conse-cuencias sobre los derechos humanos en Colombia, Dirigida por el autor y que pertenece a la Línea deinvestigación: Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dentro del Grupo de Inves-tigación: Derechos Humanos y Garantías Procesales, categorizado C en Colciencias. UniversidadLibre, Bogotá, 2010.

** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Empresa y Sistema Penal por laUniversitat Jaume I de Castelló España. Docente investigador de jornada completa de la Universi-dad Libre, sede principal. Correo electrónico:[email protected]

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La persecución al terrorismo frente a los derechoshumanos. Una mirada desde el derecho penal internacional

PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

El problema de la investigación se puederesumir en una sola pregunta: ¿En qué me-dida la persecución al terrorismo, desde laperspectiva del derecho penal internacional,afecta o vulnera los derechos humanos?

METODOLOGÍA

Esta es una investigación básica jurídica, enla que se analizan especialmente las normaspenales, se estudia la jurisprudencia ydoctrina nacional y extranjera. El análisis fun-cional, dentro de la investigación socio-jurí-dica, está presente en la medida en que lapersecución al terrorismo produce efectos enla sociedad.

INTRODUCCIÓN

Hasta hace poco tiempo se entendía que lapersecución a delitos debía ser un asuntolocal, su entendimiento internacional única-mente estaba presente ante situaciones jurí-dicas muy puntuales; como, por ejemplo, encuestiones referidas al tráfico de drogas, alterrorismo o incluso al lavado de activos. Dela misma manera, se consideraba que ciertoo no, en la persecución a estos delitos el prin-cipio de legalidad en materia penal impera-ba de manera categórica.

Ante las nuevas maneras de delinquir y losmodernos métodos supranacionales de unacreciente delincuencia organizada se han te-

nido que implementar formas que elimineno por lo menos sean una talanquera a esecreciente embate criminal de caráctertransnacional. Sin embargo, el apoyo políti-co gubernamental junto al aumento de re-cursos destinados para las acciones jurídicasy el apoyo policial no parecen ser suficientesal hacer frente, de manera más o menos efec-tiva, a la complejidad de los delitos que hoyabarca la llamada criminalidad internacionalorganizada; estos se ven ampliados, hoy sonmás letales y, en consecuencia, con un ma-yor impacto social.

Aunque podría pensarse en que el sistemapenal y la política criminal de los Estados vandirigidos a contrarrestar ese tipo de delin-cuencia, esto no es siempre así. Los gobier-nos han optado por hacer una guerra contralas drogas, o contra el terrorismo, como lo haplanteado Glover en su libro La guerra con-tra______; en él, la autora argumenta que loúnico que hay que hacer es rellenar el espacioen blanco e independientemente de la pala-bra que introduzca, el público norteamerica-no1 lo va a comprender; esa misma manerade entender se universaliza y se conviertehoy por hoy en una máxima: hay que erradi-car el terrorismo, a través de una guerra con-tra el terrorismo. Es obligado manifestar quecada vez que se habla del concepto de terro-rismo, nos encontramos con su indefinición,no sólo en el ámbito local sino en el interna-cional2; es de tal magnitud la falta de concre-ción en el término “terrorismo”, que el mismo,sin mayores dificultades, se puede ceñir acualquier clase de violencia política3. En esadirección se coincide en implementar estrate-

1 Habría que agregar que la Organización de las Naciones Unidas, lo mismo que buena parte de lasociedad servil a los intereses de la política exterior de los EE.UU. no reprocha las actitudesimperialistas y sobre todo violentas de ese país. GLOVER Ross, “La guerra contra______”, en:Lenguaje colateral. Claves para justificar una guerra. Edit. Páginas de Espuma, Madrid 2003, pág. 153.

2 En esta dirección, la mayoría de la doctrina coincide en que la comunidad internacional ha fraca-sado en la definición de terrorismo: Díaz Barrado, Castor Miguel, “El marco jurídico-internacionalde la lucha contra el terrorismo”, en: “Dimensiones del terrorismo internacional” en: Lucha contra elterrorismo internacional. Ministerio de Defensa, Madrid, 2006, pág. 56.

3 Sobre la definición de terrorismo: Torres Vásquez, Henry, El concepto de terrorismo, su inexisten-cia o inoperancia: la apertura a la violación de derechos humanos, Revista Diálogos de Saberes núm.32, Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogotá 2010, pág. 277 y ss.

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Henry Torres VásquezColaborador Externo

gias de seguridad ciudadana, pública o inclu-so de seguridad nacional, en las que es co-mún que se retroceda en cuanto a todo aquelloa que hace referencia el principio de legali-dad. Todo ello en la tergiversada consecu-ción de un resultado, el que ciertamente escomún a la comunidad internacional como esla protección a bienes jurídicos que por su na-turaleza son dignos de protección en el ámbi-to internacional.

Por esas razones el principio de legalidad hasido desconocido, en la medida en que el con-tenido del principio (la garantía criminal,penal, de ejecución o jurisdiccional) ha sidofrecuentemente transgredido en una claraviolación a los derechos humanos. En ese as-pecto, se ve con preocupación cómo para in-tentar frenar el delito de terrorismo y conexosse tiene que efectuar un “derecho penal deenemigos”, lo cual no es fácil de entendercuando los gobiernos manifiestan, a su vez,que protegen los derechos humanos.

Toda esa perspectiva es más difícil de asimi-lar hoy, si se tiene en cuenta que los viejosparadigmas del derecho penal, o más bien,aquellos principios como la cosa juzgada, laprescripción, o el derecho territorial, hacenparte de los principios que se relativizan enparte por la internacionalización del derechopenal4 y en parte, también, por esta creciente

criminalidad transnacional5 de la que habla-mos y que naturalmente nos agobia; esto, porsupuesto, justifica en el plano gubernamentalde modo amplio y creciente, el establecimien-to de un derecho de tipo internacional quequizá no es muy respetuoso de la legalidad.

En esa medida estamos asistiendo a una ver-dadera paradoja en el devenir de la defensalegal de los derechos humanos y su vitalimportancia (en vista de los derechos quepretende proteger): para su cabal protecciónrequiere de una interpretación, modificacióno supresión de otros derechos. Esto no esóbice para pensar que se desconozcan odeslegitimen principios sobre los cuales seha asentado durante siglos el derecho pe-nal. Se sobreentiende que los probables ex-cesos del Ius puniendi tienen su límite graciasa los principios penales como el de legali-dad, intervención mínima o culpabilidad,entre otros, los cuales nos protegen –teóri-camente– de las arbitrariedades del Estado.

No obstante, tampoco se puede afirmar ale-gremente que hay “justicia en la tierra“ por-que dichos principios están particularmenteconsagrados respetando el principio de le-galidad6. Tratándose de delitos que violanlos derechos humanos, y si los victimariosson agentes estatales, paradójicamente, suaplicación se restringe; es más: se anula7. En

4 El Derecho Penal Internacional es el conjunto de normas penales que traspasan las fronteras nacio-nales y que sirven fundamentalmente para combatir delitos que por su naturaleza son de difícilpersecución en las jurisdicciones nacionales, y en los que se hace necesario la unión o más bien lacooperación entre los países a fin de lograr minimizar los riesgos de ese tipo de delincuencia.

5 Que tiene por característica que su origen es una red que va más allá de los propios Estados,aunque tenga el apoyo y la complicidad de algunos. Y que, además, representa la mayor amenazaa la seguridad internacional de conformidad con la Resolución del Consejo de Seguridad de laONU núm. 1566 de 2004.

6 Bajo la aplicación del principio de legalidad como columna vertebral del derecho, una “justiciapara todos”, no la puede alcanzar jamás el derecho positivo, ya que sobre lo que se asienta lalegalidad son aspectos “necesariamente generales y deben ser válidas para un incontable e impre-visible número de casos, de forma tal que cada caso individual concreto con su irrepetible grupo decircunstancias se escapa a esas normas de alguna manera”. Arendt, Hanna, Los orígenes del totali-tarismo, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pág. 597.

7 La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, expresóque los crímenes de lesa humanidad igual que los crímenes de guerra son imprescriptibles, aun-que, sólo se aplica a hechos posteriores a su entrada en vigencia.

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este caso, no se puede decir que se están vio-lando o restringiendo derechos individua-les que se hallan en el principio de legalidad,que como se sabe, tiene fundamento consti-tucional. No, lo que se está haciendo es quebajo el sofisma de “proteger a la humanidad”,derrumban los cimientos de los derechoshumanos.

EL DERECHO PENALINTERNACIONAL Y SUINTERVENCIÓN EN ELTERRORISMO

Es desde Nuremberg que el derecho penalinternacional toma un posicionamiento, noexento de críticas, debido a que estuvoalejado de la legalidad; sin embargo, fue ne-cesario. Quizá hoy no sería posible la per-secución a ciertos tipos de crímenes y decriminales de distintos países, si no hubie-se sido por los distintos procesos en contrade criminales nazis entre 1945 y 1946. Comodice Amati, con el derecho penal interna-cional se permite hacer referencia a unaconstelación de institutos que hacen rela-ción a un conjunto de normas estatales ysupraestatales que regulan los crímenes in-ternacionales8. En esta orientación, tipospenales que se instauran con el fin de pre-servar los derechos humanos o la seguri-

dad colectiva son de uso recurrente en elEstado moderno. Así, pues, la legislaciónpenal en cuanto a protección de la humani-dad viene a tener una gran importanciadespués de la segunda guerra mundial9.

Por derecho penal internacional (en adelan-te D.P.I.) entendemos el conjunto de normaspenales que regulan el ámbito de aplicaciónde la ley penal, precisamente por la presen-cia en ellas de elementos extranjeros osupranacionales, a los que se alude con eladjetivo internacional10.

En ese sentido el D.P.I. no sólo establececuáles son los crímenes internacionales y aquién se asigna la competencia, y el meca-nismo del proceso, sino que determina la cla-se de responsabilidad y la sanción penal quecorresponde. Como señala Ferré Olivé, elD.P.I., en sentido material, se caracteriza porla protección a bienes jurídicos consideradosmás relevantes para la sociedad internacio-nal11. En ese sentido adquieren importanciatipos penales transnacionales que abren laposibilidad de la competencia de tercerosEstados, o del Estatuto de la Corte PenalInternacional12, en virtud del principio dejusticia universal.

Modernamente, las acciones contra el terro-rismo político trascienden las jurisdicciones

8 AMATI, Enrico y otros, Introducción al derecho penal internacional, traducción de Yezid Viveros, Edit.Universidad Libre, Bogotá, 2009, pág. 26.

9 El más importante para nuestro estudio es la Declaración Universal de Derechos Humanos, resolu-ción que fuera adoptada por unanimidad en 1948 por la Asamblea General de la ONU. El objetivode esta declaración, compuesta por 30 artículos, es promover y potenciar el respeto por los dere-chos humanos y las libertades fundamentales. Junto a ellos se encuentran los cuatro convenios deGinebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977 que protegen el derecho humanitario.

10 DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José. (1999). El derecho penal internacional, Madrid: edit. Colex. pág. 18-19.Por su parte Kai Ambos, dice que el derecho penal internacional es “el conjunto de todas las normas

de derecho internacional que establecen consecuencias jurídico-penales” Ambos, Kai, Malarino,Ezequiel y Woyschnik, Jan (2005). Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones deAmérica Latina, Alemania y España. Montevideo, Uruguay: edit, Konrad. pág.13.

11 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, y otros. (2010). Derecho penal colombiano, parte general. Bogotá: edit.Ibáñez, pág. 810-811.

12 Que tiene una competencia sobre delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra ycrímenes de agresión, al respecto en extenso léase: Op. cit. Amati, Enrico y otros. (2010). Introducciónal Derecho Penal Internacional, traducción de Yezid Viveros. Bogotá: Ediciones Universidad Libre.

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nacionales; por lo tanto, sobrepasan los me-canismos nacionales de utilización de la leypenal. El terrorismo, y todo lo que compren-de, ha llevado a los Estados de forma indis-pensable a fomentar la integración delderecho implementado por terceros paísespara combatir las formas de criminalidad queatentan contra el Derecho Internacional. Seprocura, en especial, defender a la ciudada-nía de aquellas conductas lesivas de los de-rechos humanos y en general de losllamados delitos de lesa humanidad. Es, cla-ro que de no existir esa normativa interna-cional que se tipifica de manera especial enpaíses violadores de los derechos humanos,la impunidad estaría por encima de la justi-cia y del derecho. Quizás, esto es lo másdestacable de la “globalización” del dere-cho internacional.

Ante tal panorama, es indispensable queen aquellos Estados donde es latente el te-rrorismo de Estado13 se empiece, o bien sefacilite, la aplicación de la justicia univer-sal. Aún en aquellos casos en que los he-chos hayan sido investigados y juzgadosen el interior de un país, es posible reabrirel caso, enjuiciarlo de nuevo, ya que el prin-cipio de la cosa juzgada es un principio quese puede limitar. En Colombia, existe el pre-cedente de la masacre de Mapiripán, endonde pese a que la justicia colombiana con-denó a los autores a 36 meses de prisión, laComisión Interamericana de Derechos Hu-manos (CIDH) se declaró competente para

estudiar el caso14; aunque es cierto que noes un tribunal de derecho penal, este con-sideró que el Estado colombiano no habíahecho realmente justicia. En consecuencia,el derecho internacional reconoce la posi-bilidad de limitar el principio de la cosajuzgada cuando las exigencias de justicialo exigen. Atendiendo a estos nuevos de-sarrollos del D.P.I. se justifica la inclusiónen el propio ordenamiento jurídico de laposibilidad de excepciones a la cosa juzga-da, con el objetivo pleno de lograr la reali-zación de la justicia.

El derecho penal se hace más importante delo que es, en aquellas situaciones de con-flictos armados internos: es ahí dónde seviolan muchos derechos, ya que hay unareiteración de ataques violentos, incluso te-rroristas. Es muy importante el poder coer-citivo del D.P.I. en cuanto a la masificaciónde la percepción del terrorismo, específica-mente en el intento de erradicación delmismo. No obstante, la persecución y erra-dicación del terrorismo debe incluir el terro-rismo del Estado. Sobre todo puesto que, seao no indiscriminado el terrorismo, las vícti-mas en gran cantidad de ataques terroris-tas, son civiles; además, siempre, de una uotra manera, se afectan por igual bienes ypersonas15.

El profesor argentino Zaffaroni, observan-do el terrorismo de Estado en la Argenti-na, decía: “fueron otras agencias del poder

13 Recordemos que por el terrorismo de Estado se entiende como “una forma del ejercicio del poderestatal cuya regla de conocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado,la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes,de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculiza o anulala actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder”. GarzónValdés, Ernesto. (2001). Filosofía Política. Derecho, Colección Honoris Causa, Universidad deValencia. pág. 147.

14 Al respecto véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26de abril de 2007, radicación 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01. Magistradoponente Eduardo Montealegre Lynett.

15 WALZER, Michael. (2004). Reflexiones sobre la Guerra, Barcelona: edit. Paidós: “El terrorismo es laobra de manos visibles; es un proyecto organizativo, una elección estratégica, una conspiraciónpara matarnos e intimidarnos (...), a usted y a mí”, es pues, muy distinto al terrorismo de Estado enel que las manos son visibles, pág. 71.

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ejecutivo –las policiales– las que se toma-ron a su cargo el poder disciplinador delsistema penal al producirse la concentraciónurbana16”. Esta apreciación se refiere a to-das aquellas ciudades en las que se ha exten-dido una migración del campo a la ciudad, yen las que el Estado considera la exagera-ción del poder como elemento disciplinadory muy importante en el marco del terroris-mo de Estado.

Como corolario podemos afirmar que mien-tras siga siendo la preocupación principalde los países desarrollados la cuestión dela seguridad, todas aquellas leyes o direc-trices que se enmarquen en esa direccióntendrán que obedecerse. De lo contrario,se expone el Estado renuente a fuertes san-ciones de tipo económico o incluso a repre-salias violentas. Es decir, se tendrán queacatar por todo el planeta, aún siendo lasnormas que se implanten totalmenteabusivas de derechos fundamentales, en elque las respuestas a los actos terroristas sondisímiles. Por su parte, la defensa de la se-guridad ciudadana viene a tener una ma-yor jerarquía a partir del 11-S en losEE.UU.17, pero es de recordar, lo que pare-ce una contradicción, que esta nación “es el

único Estado del mundo que el tribunal in-ternacional ha condenado por terrorismo in-ternacional18”. Siendo como es elabanderado en la supuesta lucha contra elterrorismo, y estando como está ese país ala vanguardia en materia de seguridad.

En la llamada “guerra contra el terrorismo”,para combatir cualquier tipo de acción queemprendan los terroristas, todo vale, la gue-rra en cualquiera de sus formas19, incluso elterrorismo de Estado; aquí la teoría deMaquiavelo de que el fin justifica los medios,es real.

EL D.P.I. Y EL COMBATE A LAFINANCIACIÓN DELTERRORISMO

La delincuencia transnacional, y como par-te de ella, por supuesto, el terrorismo enprimer lugar, posee enormes recursos eco-nómicos. Por ello, una de las medidas másutilizadas por los gobiernos para combatirloses la de colocar un dique a las fuentes definanciación20. Seguidamente, se emprendencampañas en las que todo el sistemafinanciero tiene que participar en la acción

16 ZAFFARONI, Raúl Eugenio. (1991). “Sistemas penales latinoamericanos y derechos humanos” en:Justicia, derechos humanos e impunidad. Consejería Presidencial para la Defensa, Protección y Promo-ción de los Derechos Humanos, Fundación para la educación y la cultura, FICA. Bogotá, pág. 29.

17 En ese país, la ley patriótica viene a ser un referente universal en torno al cual gira la políticanorteamericana tanto interna como externa. Una visión muy amplia en: Salas Calero, Luis, “La leypatriótica USA”, en Terrorismo y Proceso penal Acusatorio, (2006). Coordinadores Juan Luis GómezColomer y José Luis González Cussac, Valencia. edit. Tirant Lo Blanc. págs. 255 y ss.

18 En el caso de Nicaragua, al cual aludiremos más adelante. Chomsky, Noam. (2003). Poder y terror.Barcelona: RBA libros, S.A., pág. 50.

19 Hay cuatro modos de considerar la guerra: “La guerra en relación con el derecho guerra-antítesis,guerra-medio, guerra-objeto, guerra-fuente”; luego, no hay una sola consideración de la guerra enrelación con el derecho. Bobbio, Norberto. (1992). El problema de la guerra y las vías de la paz,Barcelona: edit. Gedisa, pág. 96.

20 Las entidades que tienen en sus manos el manejo de dinero, tal como los bancos, están en laobligación de adoptar los mecanismos de control sobre el flujo de dinero en sus entidades; porconsiguiente, esos mecanismos hoy son apropiados y suficientes, y su orientación es con el fin deevitar que sus establecimientos y las operaciones económicas que manejan sean utilizados comoinstrumento para el ocultamiento, el manejo, la inversión o el aprovechamiento en cualquier formade dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidada las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. Es, pues,

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universal legal contra del terrorismo21. Parael efecto en las Cuarenta Recomendacionesrevisadas del Grupo de Acción FinancieraInternacional (GAFI), sobre el blanqueo decapitales se ha extendido la financiación delterrorismo en la definición de blanqueo decapitales22. Los nuevos tipos de delincuen-cia que incluyen entre otros delitos los deterrorismo, hoy en pleno auge, dan lugar aque se tenga la necesidad de combatirlo endos vertientes fundamentales: de un ladoen su componente económico, es decir ensus fuentes de financiación y de otro lado,en desmantelar sus células, en últimas enprevenir futuros ataques terroristas. Si bienel terrorismo no es el único delito, sí es elmás importante en la actualidad; por tanto,el D.P.I. debe entrar a solventar el proble-ma que plantean los grupos o personas te-rroristas. Del mismo modo, tiene el reto,desde la legalidad, de juzgar los actos te-rroristas o a países considerados terroristas

de Estado23. En ese sentido, su utilizaciónes muy necesaria e indispensable, dados losconstantes ataques a personas, grupos o paí-ses que en razón de ser considerados te-rroristas son o han sido objeto de ataquesmilitares, irrespetando, en consecuencia, losderechos humanos.

En estos momentos es de advertir la poca onula aplicabilidad del derecho internacionalmás tradicional. Hasta ahora había sido muyrecurrente su utilización y, además, muy efec-tiva; pero que en vista de los avances delterrorismo en todas sus facetas (y en estome refiero a un amplio apoyo económico ala vez que a un gran desarrollo tecnológico,y fundamentalmente a la actitud suicida dealgunos terroristas), ha declinado.

Todo esto ha hecho que la persecución delterrorismo se vea comprometida con unoscambios que pasan por restringir al menos

bastante claro que se busca evitar que una actividad delictiva como es el terrorismo vuelva a tener,como hasta hace poco tenía, un aliado muy importante en la banca internacional y su escasapreocupación sobre la proveniencia de los dineros que por ellos circulaban.

21 Sobre financiación del terrorismo y la normativa de la comunidad europea en esas cuestiones.Larriba Hinojar, Beatriz, “La lucha contra la financiación del terrorismo en el marco de laUnión Europea: Cuestiones y perspectiva”, en: González, José Luis, Director, “Terrorismo ymecanismos para el fin de la violencia”, en: González Cussac, José Luis. (Director) (2007)Fuerzas Armadas y seguridad pública: consideraciones en torno al terrorismo y la inmigración, edit.Publicaciones de la Universidad Jaime I de Castellón. Castellón de la Plana: págs. 82 y ss. Paraun mejor entendimiento de la legislación al respecto de la lucha contra la financiación delterrorismo en: garciá sampedro, José. (2006). “Respuestas jurídicas frente al terrorismo: ámbi-tos internacional, europeo y nacional”, en: Bueno Arus, Francisco y otros (directores), Derechopenal y criminología como fundamento de la política criminal, Estudios en homenaje al profesor Alfon-so Serrano Gómez. Madrid: edit. Dikynson. pág. 1234. En el mismo sentido, Albrecht, Hans-Jorg.(2006). “Respuestas legislativas al 11 de septiembre. Un análisis comparado de la legislaciónantiterrorista, en: Bueno Arus, Francisco y otros (directores), Derecho penal y criminología comofundamento de la política criminal, Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. Madrid:edit. Dikynson. pág. 1148.

22 Un amplio compendió del tema de las medidas bancarias para combatir el terrorismo en: QuinteroOlivares, Gonzalo. (2000). La asistencia judicial en materia penal y el secreto bancario. Publicaciones delPortal Iberoamericano de las Ciencias Penales. La Mancha: Universidad de Castilla, Instituto deDerecho Penal Europeo e Internacional.

23 “Así mismo y sin pretender encasillar a ningún país, sí se sabe que hay países que son modelos encuanto al terrorismo de Estado; como se ha demostrado en los tribunales nacionales e internacio-nales en los casos sucedidos en décadas pasadas en Estados como Argentina, Perú, Chile”. Enextenso sobre el terrorismo de Estado: Torres Vásquez, Henry. (2010). “El concepto de terrorismo deEstado. Una propuesta de Lege Ferenda”. Revista Diálogos de Saberes, núm. 33, Facultad de Derecho,Universidad Libre, Bogotá. págs. 129 y ss.

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temporalmente principios del derecho penalque parecían inalterables24. Entonces, parasuperar a la delincuencia terrorista, el dere-cho penal se hizo presente desde hace va-rios años en otros campos. Por ejemplo, enlas entidades que tienen en sus manos el ma-nejo de dinero, tal como los bancos, actual-mente están en la obligación de adoptar losmecanismos de control relativo al flujo dedinero en sus entidades; de lo contrario, ha-brá sanciones penales.

Luego, esos mecanismos hoy son apropiadosy parecen suficientes, y su orientación es conel fin de evitar que esos establecimientos ylas operaciones económicas que estos mane-jan sean utilizados como instrumento para elocultamiento, manejo, inversión o aprovecha-miento en cualquier forma de dinero u otrosbienes provenientes de actividades delictivas,o para dar apariencia de legalidad a las acti-vidades delictivas o a las transacciones y fon-dos vinculados con las mismas.

Es, pues, bastante claro que se busca evitar queuna actividad delictiva como es el terrorismotenga, como hasta hace poco tenía, un aliadomuy importante: la banca internacional y suescasa preocupación concerniente a la proce-dencia de los dineros que por ellos circulaban.

EL D.P.I. Y LA PERSECUCIÓN DELOS CRÍMENES DE ESTADO

El derecho penal se utiliza a manera deelemento más importante, obligatorio e

imprescindible para resolver una serie de di-ficultades del Estado. Haciendo uso del“alarmismo”25, el derecho penal “resuelve”el problema del terrorismo convencional,pero no busca soluciones para el terror o te-rrorismo estatal. En ese sentido el gobiernodel Estado, no busca ninguna otra alternati-va, o si la busca, el primer lugar en la escalade medidas contra el terrorismo político esel derecho penal y por supuesto, no comba-te su propio terror. Lo único que se le pideal Estado es que cumpla su función de sergarante de los derechos de los ciudadanos,en consecuencia, evitando la violación de de-rechos o la suspensión de los mismos de ma-nera que puede llegar a ser definitiva. Se lepide que tenga que respetar los derechos fun-damentales y, de todas formas, los derechoshumanos. Es decir, se tiene que compatibili-zar la persecución del terrorismo y la utili-zación del D.P.I., pero dentro del marco legaly obviamente dentro del respeto a los dere-chos humanos26. Es de observar, la poca onula utilidad de los derechos humanos cuan-do está primero la sujeción al derecho inter-nacional tradicional. De cualquier modo, nose respetan las pocas decisiones al respecto.

La Asamblea General de las Naciones Uni-das, “consciente de la necesidad de prote-ger los derechos humanos y de ofrecergarantías para los individuos de acuerdo conlos principios internacionales de los derechoshumanos, particularmente el derecho a lavida”, llama a los Estados a que “tomen to-das las medidas necesarias en concordanciacon las normas internacionales de derechos

24 Sobre los distintos instrumentos internacionales para combatir el terrorismo, léase: “Respuestasjurídicas frente al terrorismo: ámbitos internacional, europeo y nacional”, en: Bueno Arus, Francis-co y otros (directores). (2006). Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal,Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. Madrid: edit. Dikynson, pág. 1220.

25 “En ocasiones la intervención penal se decide desde aspectos puramente alarmistas e irreflexivos,y no desde los principios rectores del Derecho penal”. García Alfaráz, Ana Isabel. (2006). “Acercadel terrorismo internacional”, en: Sanz Mulas, Nieves, “Violencia juvenil y tribus urbanas”, en: Eldesafío de la criminalidad organizada,Granada: edit. Comares. pág. 275.

26 No sobra advertir que el hecho de estar el Estado, aferrado al derecho no implica que la norma notenga prevista la violación de los derechos humanos. Sólo hay que recordar que la ley patrióticapropugna por la violación de numerosos derechos de los detenidos. Del mismo modo no sobrarecordar que esas acciones son en su mayoría violaciones a los derechos humanos.

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humanos para prevenir, combatir y eliminartodos los actos de terrorismo donde quieray por quien quiera los haya cometido”27.Como se ve, la utilización del D.P.I., quehasta ahora había sido muy recurrente (ade-más muy efectivo), ha ocasionado auténti-cos debates de todo tipo por ser violatoriode los derechos humanos. Claro es que losavances del terrorismo en todas sus facetas(además de un fuerte apoyo económico, ungran desarrollo tecnológico y, fundamental-mente, la actitud suicida de algunos terro-ristas) han hecho que el D.P.I. tenga que serutilizado sin el “guante blanco”28 que debie-ra tener. Desde luego, esto no significa quese quiere propiciar o fomentar un enfrenta-miento entre los Estados y los terroristas,por fuera del principio legalidad; pero sí esposible que en una visión suprapositiva, ne-cesaria en los tiempos que corren, se puedederrotar el terrorismo sin eliminar los dere-chos humanos.

Es natural esta preocupación, pues las de-nuncias por violación a los derechos huma-nos son constantes. Respetar los derechoshumanos es la mejor manera de promover laseguridad, y con ello poder garantizar que

sean unos derechos efectivos para todos, sindistinción de raza, país o religión; derechosque, aunque cuestionados siempre por dis-tintos intérpretes, los EE.UU. sistemática-mente han violado. Este país es violador delos derechos humanos y, además, ha sido elúnico acusado ante el Tribunal Internacionalde Justicia por su “uso ilegítimo de la fuer-za”29 en su guerra terrorista contra Nicara-gua. El caso se resolvió sin que se ejecutarala sentencia y tuvo un manejo distinto aotros; lo que hay que criticar abiertamentees el trato que se le da a los EE.UU. y el quese da a otros países por desconocer las Re-soluciones de la ONU30, como el caso deCuba y los “embargos económicos” a los queha estado sometida. Las sanciones de lascuales ha sido objeto ese país lo han sumidoen la miseria, es una decisión que “fue ilegalporque el principio de la autodeterminación,en el plano interno, significa la facultad quetiene cada Estado de dotarse del sistemapolítico, y Cuba, en su soberanía, había de-cidido que era socialista. El bloqueo ya nose justifica”31. Aún con esas sanciones el De-recho Internacional pasa a un segundo pla-no, dada la transmutación de normas de losEE. UU. a otros países. Estamos frente a una

27 Naciones Unidas. Doc. A/50/186, adoptado por la Asamblea General, el 22 de diciembre de 1995.28 Con esta acepción quiero significar que no hay elegancia en su uso, del mismo modo que quiero

resaltar la poca claridad con que se aplica el D.P.I. Por tanto, su no utilización puede llevar (comoen efecto sucede) a una escasa protección del mismo frente a posibles abusos en los derechoshumanos.

29 La Corte Internacional de Justicia en 1986 condenó a EE.UU. por el uso ilegal de la fuerza contraNicaragua y exigió el pago de una indemnización. Allí, además, se declaraba que toda la ayudaestadounidense a los nicaragüenses no era humanitaria. Sin embargo, a pesar de tal condena aquelpaís, muy por el contrario de lo establecido en la condena, no sólo aumentó la ayuda militar, sinoque no indemnizó al Estado nicaragüense. Op. cit., Chomsky, Poder y terror, pág. 50.

30 CHOMSKY, Noam, Estados Canallas, El imperio de la fuerza en los asuntos mundiales. (2002). Barce-lona: edit. Paidós. págs. 167-168, además el autor reflexiona de forma muy extensa sobre sí “¿seaplican esos duros juicios al país que inició la era de la posguerra fría invadiendo Panamá,donde, cuatro años después, la comisión de derechos humanos del gobierno cliente declarabaque el derecho a la autodeterminación y a la soberanía seguía siendo violada por él ‘estado deocupación por parte de un ejército extranjero’ y condenaba sus continuadas violaciones a losderechos humanos? Omito aquí ejemplos más dramáticos, como el ataque estadounidense con-tra Vietnam del Sur de 1961-1962, cuando la administración Kennedy pasó del apoyo a unEstado terrorista estilo latinoamericano a la agresión rotunda, hechos que aún ‘no sería adecua-do’ “admitir en la historia”.

31 HOYOS LEMÚS, Félix. (1993). El principio de Autodeterminación de los pueblos. Bogotá: edit. Univer-sidad Nacional de Colombia. pág. 39.

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oleada internacional de violación flagrantede garantías mínimas reconocidas interna-cionalmente para todos los individuos, am-parados en la socorrida, por estos tiemposalusión a la paz, la seguridad nacional, laconvivencia pacífica o cualquier otro fin enapariencia altruista. Aclarando que el pro-pio uso del derecho, es decir, la puesta enmarcha de los mecanismos legales para laprevención y sanción de hechos lesivos deintereses dignos de protección debe estaracorde con el derecho internacional, con lostratados y convenciones sobre derechos hu-manos y los mismos que hagan reseña alderecho internacional humanitario, que apesar de ser el convenio que regula los con-flictos armados, aun en esas circunstanciasestá prohibido el terrorismo32.

EL IRRESPETO A LOS DERECHOSHUMANOS EN EL TERRORISMODE ESTADO

En el terrorismo de Estado los derechos hu-manos no se respetan, a pesar de existir enel D.P.I. límites a las acciones de los gobier-nos, principalmente en cuanto al entendi-miento del respeto por la legalidad y losderechos humanos. No obstante, en algunoscasos no existen garantías y controles lega-les y judiciales que sean auténticos y respe-tados límites a la actividad del gobierno, afin de lograr la vigencia de los derechoshumanos. En gran parte de los casos, igual

que se hace con el derecho penal interno, seinstrumentaliza el D.P.I., en ambos casos ta-les derechos sirven de control social. De esemodo, se generaliza como valor fundamen-tal de toda la sociedad, valores que el legis-lador cuando legisla o el ejecutivo33 cuandotambién lo hace, deben ser protegidos enrazón de la colectividad.

En cuanto al terrorismo de Estado, hay queafirmar que aquí la cuestión adquiere otradimensión, quizás más lamentable. De unlado, el D.P.I. es ajustado a sus intereses porlos gobiernos que efectúan terrorismo de Es-tado, pero no emplean sino aquella normati-va o parte de la misma que sirve a susintereses. Es decir, la normativa internacio-nal que hace advertencia a la defensa de losderechos humanos, no es de utilización o silo es, lo será de aplicación muy restrictiva.Es, entonces, donde el D.P.I. debiera ser in-terpretado a manera de “maná” para la so-ciedad aterrorizada permanentemente por elterrorismo que proviene directamente delEstado. Hay ocasión para añadir que aquí setrata de disuadir al Estado para que no efec-túe actos indiscriminados de terror, para queno convulsione y empobrezca más a supropio pueblo, para que respete los derechoshumanos.

Cuando la comunidad internacional se entere,o bien, la local, así lo requiera, debido a queen un determinado país existe terrorismo deEstado, la acción de la justicia universal debe

32 Jean Pictet define el Derecho Internacional Humanitario (DIH) como “esa parte considerable delDerecho Internacional Público que se inspira en el sentimiento de humanidad y que se centra en laprotección de la persona en caso de guerra”. Así mismo, puede decirse que el DIH es el conjunto deprincipios, leyes, usos, costumbres, prácticas y tratados internacionales que tienen por finalidadregular las hostilidades militares, imponiéndole a los actores armados límites en los métodos y enlos medios de combate, y adicionalmente tiene como finalidad la protección de las víctimas de losconflictos armados, en particular, la protección de las personas que no participan en las hostilida-des militares, como la población civil, el personal sanitario y el personal religioso adscritos a lasfuerzas en campaña. Así mismo, protege al combatiente que por herida, enfermedad u otra causaha dejado de combatir. Pictet, Jean. (1990). “El Derecho Internacional Humanitario: Definición”,en: Las dimensiones internacionales del Derecho Humanitario, Madrid: Editorial Tecnos.

33 No hay que olvidar que cuando hay situaciones de emergencia en las que se aplique el llamado“Estado de emergencia” o “Estado de sitio”, entre otros, se brinda la posibilidad de que el ejecutivolegisle durante el tiempo que dure la crisis.

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actuar en la persecución de este tipo de críme-nes. Para lo cual, según nuestro criterio, debe-rá, cumplir con estos tres requisitos:

Primero: se tiene que perseguir por cualquierEstado que posea los medios necesarios parainvestigar y juzgar tales crímenes, como re-sultado de la competencia que le brinda laaplicación del principio de justicia penal uni-versal34. La acción de la justicia se puede ini-ciar entonces en cualquier momento o lugar,aún sin ser el mismo territorio donde acae-cieron los hechos. Con ello se logra erradi-car en parte la impunidad de estos delitos,ya que la posición de privilegio que tienenen los casos de terrorismo de Estado losgobernantes es absoluta.

Segundo: por ser catalogados de crímenescontra la humanidad, ya sean estos come-tidos por acción u omisión por parte delEstado en contra de sus súbditos, están esti-pulados y sancionados en normas interna-cionales que actúan como derecho preferente(o complementario en algunos casos de com-petencia de la Corte Penal Internacional),respecto de las propias de cada país.

Tercero: el castigo que se imponga se debecumplir, aún cuando haya sido para una po-tencia como es los EE.UU., y especialmentese debe castigar a los patrocinadores del te-rrorismo; es ahí en donde el asunto adquie-re una mayor importancia, cuando quiencomete esas acciones de terrorismo de Esta-

do es un Estado como los EE.UU., o cual-quier otro. Esos Estados se inmiscuyen tan-to en los asuntos de otro, que financian ocolaboran directamente con las acciones te-rroristas del Estado subyacente; es claro queel terrorismo ha sido financiado por otrospaíses35, pero el terrorismo de Estado es enel que más se han involucrado todos los paí-ses imperialistas36, por ser donde más inte-reses económicos hay en juego.

CONCLUSIONES

En el D.P.I. se encuentra la aplicación de jus-ticia por parte de Tribunales Internacionalesdistintos a la C.P.I, por ejemplo el caso de laAudiencia Nacional española. Éste es un bueninstrumento para la persecución de aquellosdelitos estimados graves para la comunidadinternacional en los que caben los cometidospor la delincuencia transnacional, como pue-den ser el terrorismo, el lavado de activos,el secuestro, etc. De la misma manera estostribunales asumen su competencia respectode los clásicos delitos que provienen del pro-gresivo desarrollo del derecho internacio-nal penal, que tuvo su punto de partida en elproceso de Nuremberg.

La criminalidad organizada ha estado la-tente en los últimos años; casos como el deColombia o el de México son paradigmáticosen lo que hace referencia a las drogas y alterrorismo. En esa “guerra contra el terro-

34 No obstante, que existen críticas respecto a que estos organismos son creados por las potenciaspara los países emergentes, así los causantes del terrorismo se lavan las manos, “Esto originareservas éticas y políticas frente al sistema penal internacional del E.C.P. I., tanto frente a la compe-tencia subsidiaria de la Corte como frente a la de tribunales distintos del país realmente involucra-do en los delitos internacionales de los que se trate (principio de ‘justicia universal’)”. Pastor,Daniel R. (2006). El poder penal internacional, una aproximación jurídica crítica a los fundamentos delEstatuto de Roma, Barcelona: edit. Atelier. págs. 87 y ss.

35 Para dar claridad al apunte hay que señalar: “Tras la primera guerra mundial, se puso de modaque algunos gobiernos financiaran a los grupos terroristas (...). El IRA ha seguido recibiendo con-tribuciones de Estados Unidos, y los grupos terroristas árabes palestinos han recibido cientos demillones de dólares de los países productores de petróleo”. Laqueur, Walter. (2004). Una historia delterrorismo. Barcelona: edit. Paidós Ibérica. pág. 135.

36 Baste decir, por ahora, que en Turquía, EE.UU. lo hizo y que como se verá más adelante, lo hace enColombia, a través del llamado Plan Colombia, justificado ante todo como guerra contra las drogas.

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rismo” o “contra las drogas” se ha creado yconsolidado una idea tergiversada en el ima-ginario colectivo de la necesidad de seguri-dad en detrimento de las libertades máselementales; aún así la sociedad permite otolera hasta violaciones a los derechos hu-manos debido a la gran campaña mediática.En ese aspecto es común encontrar momen-tos en los que se está en medio del terroris-mo de Estado, principalmente cuando deperseguir al terrorismo se trata, y la socie-dad es más permisiva con las acciones cri-minales que provienen de agentes delEstado cuando se trata de perseguir dos ti-pos de criminalidad bien distinta: las dro-gas y el terrorismo.

En este nuevo siglo la criminalidad que estáconfrontando a los países y al sistema penalen su totalidad es la criminalidad organiza-da, empresarial, transnacional, que utiliza ins-trumentos sofisticados como los medios decomunicación modernos y las redes comer-ciales internacionales para obtener sus fines.El terrorismo, por ende, no escapa a esta nue-va modalidad del crimen, y ante tal situaciónse hizo necesaria, de un lado, la creación ypuesta en marcha de un derecho internacio-nal mucho más efectivo. Ese derecho interna-cional se cristaliza después de parecerineficaces y poco eficientes las políticas crimi-nales para hacer frente a nuevos retos, a nue-vas formas de criminalidad, a nuevas manerasde volver el crimen un asunto mundial. Porotro lado, se hizo necesaria la internaciona-lización del derecho, de un derecho penal que,según el maestro Quintero Olivares, “es ladefensa de los principios jurídicos-internacio-nales de coexistencia pacífica y contenido hu-manitario frente a la simple autodefensa delEstado”37. Es urgente su funcionamiento, ysobre todo que bajo el prisma de la justicia

universal se procese a aquellos Estados sub-yacentes, en los que se sigue exprimiendo almáximo el derecho, se sigue transgrediendola ley penal, gobiernos que siguen cometien-do lo que se ha dado en llamar terrorismo deEstado. Tampoco se puede permitir que exis-tan delitos que no merezcan todo el reprochepunitivo universal; al contrario, la comunidadinternacional tiene que perseguir a esos cri-minales; la garantía de imprescriptibilidad esbien acogida para la persecución del hechoilícito y no viola el principio de legalidad, quetiene raigambre constitucional. Se hace nece-sario entonces crear un D.P.I. que sea el con-junto de normas penales que traspasan lasfronteras nacionales y que sirvan fundamen-talmente para combatir delitos que por sunaturaleza son de difícil persecución en lasjurisdicciones nacionales, en los que se hacenecesaria la unión o, más bien, la cooperaciónentre los países a fin de lograr minimizar losriesgos de ese tipo de delincuencia. En ellos,hoy se recurre a los llamados “modelos deurgencia” que van en detrimento de los de-rechos de los ciudadanos, “modelo de urgen-cia con pretensiones de eficacia intimidatoria,no individual, sino colectiva, un modelo quefavorece la práctica de la tortura”38.

Finalmente, sólo resta esperar que el dere-cho penal sea aplicado por instancias inter-nacionales como la Corte Penal Internacionalo cualquier otro país que se abrogue el dere-cho a perseguir a este tipo de criminales envirtud del principio de justicia universal.

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37 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Director. (2004). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal.Navarra, España: edit. Aranzadi. 4.ª edición. pág. 2140.

38 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Terrorismo de Estado: “Los Grupos Antiterroristas de Libe-ración Nacional (G.A.L.)”, en el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memorian, Volumen II,dirigido por Luis A. Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, edit. Universidad deCastilla La Mancha, y de la Universidad de Salamanca, Salamanca 2001, pág. 503.

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Fernando García,Diana Bernal, Anyela Moreno

Grupo de Investigación en Estudios InternacionalesLínea de investigación institucional “Pedagogía,medios y mediaciones”

REPRESENTACIONES SOCIALES DE LOSDERECHOS HUMANOS PROTEGIDOS POR ELDIH: CONCEPTUALIZACIONES PRELIMINARESA UN ESTUDIO ANALÍTICO*

Fernando García**Diana Bernal***Anyela Moreno****

RESUMEN

El artículo describe el contexto en el quesurge la pregunta por las representacionessociales del Derecho Internacional Huma-nitario: una situación de conflicto armado,reflejada en un mundo simbólico en el quenociones normativas, que tienen una acep-tación más o menos generalizada, convi-ven con valoraciones y prácticascontradictorias. Se presentan a continua-ción los principios del DIH, los fundamen-tos de la teoría de las representaciones


sociales y se enfoca la aplicación de la téc-nica particular del diferencial semánticopara abordarlas. Finalmente, se reseñanalgunas investigaciones sobre DerechosHumanos realizadas desde la perspectivade las representaciones sociales, lo quepermite apreciar el alcance de la teoría parauna investigación propuesta específica-mente en el campo del DIH.

Palabras clave: Derecho Internacional Hu-manitario, Derechos Humanos, representa-ciones sociales, conflicto armado.

Fecha de recepción 16 de septiembre de 2010. Fecha de aceptación: 6 de noviembre de 2010.

* Artículo de revisión bibliográfica dentro del proyecto de investigación “Representaciones socialesde los Derechos Humanos protegidos por el Derecho Internacional Humanitario en estudiantes dela Fundación Universitaria Los Libertadores” inscrito en la línea de investigación institucional“Pedagogía, Medios y Mediaciones”, vinculado al “Grupo de Investigación en Estudios Interna-cionales” de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la FundaciónUniversitaria Los Libertadores.

** Profesional en Filosofía de la Universidad Nacional de Colombia, máster en Pedagogía de Mediosde la Universidad de Friburgo (Alemania) y candidato a doctor en filosofía en la Universidad Librede Berlín. investigador del programa de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales dela Fundación Universitaria Los Libertadores. E – mail: [email protected]

*** Profesional en Derecho y Ciencias Políticas con especializaciones en Derecho y nuevas tecnologíassobre la vida y en Derechos Humanos. Candidata a doctora en Bioética y Bíojurídica, docentecatedrática del programa de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Funda-ción Universitaria Los Libertadores. E – mail: [email protected]

****Profesional en psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Psicología Jurídi-ca de la Universidad Santo Tomás y Magister en curso en Investigación en problemas socialescontemporáneos de la Universidad Central de Colombia. Investigadora del programa de Derecho,Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores. E –mail: [email protected]

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Representaciones sociales de los derechos humanosprotegidos por el DIH: conceptualizaciones

preliminares a un estudio analítico

ABSTRACT

The article describes the context in which thequestion arises about the social represen-tations of the International HumanitarianLaw: a situation of armed conflict, reflectedin a symbolic world in which normativenotions, which have a more or less wides-pread acceptance, coexist with contradictoryevaluations and practices. There appear nextthe basic principles IHL, the essentials of thetheory of the social representations and thereis focused the application of the semanticdifferential technique to tackle these repre-sentations. Finally, some investigations arereviewed on Human Rights carried out fromthe perspective of the social representations;this allows to assess the scope of this theoryfor an investigation that is proposedspecifically in the field of the IHL.

Key words: International Humanitarian Law,Human Rights, social representations, armedconflict.

INTRODUCCIÓN

Un estudio del Comité Internacional de laCruz Roja, titulado El origen del comportamien-to en la guerra1, concluye que el Derecho Inter-nacional Humanitario (DIH) posee un“carácter universal”, puesto que, por encimade diferencias culturales, tanto civiles comocombatientes reconocen sus principios, almenos de manera intuitiva, y se adhieren aellos, ya sea sobre la base de una invocacióna principios religiosos o por recurso a tradi-ciones seculares. Expuesta así, la conclusiónno deja de despertar cierta extrañeza, ya quese suele creer que una de las causas –quizá laprincipal– de la frecuente violación de esosDerechos Humanos, que reclaman validez aúnen situación de conflicto, es precisamente la

falta de un conocimiento de las normas delDIH o, al menos, de un consenso en torno alespíritu que las orienta. El estudio menciona-do precisa, sin embargo, que el indiscutiblereconocimiento de normas generales orien-tadas a prohibir ciertos comportamientos entiempos de guerra y a proteger a la poblacióncivil, no implica necesariamente un compro-miso concreto con su aplicación. Dicho de otraforma, existe una brecha entre el reconoci-miento del Derecho, entendido tanto comoidentificación y adherencia abstracta, y surealización en la acción.

Desde una perspectiva ética se puede afir-mar que esta idea no constituye en modoalguno una novedad pues, al menos desdeAristóteles, se sabe que el conocimiento delbien no es suficiente para practicarlo, ni elreconocimiento del mal basta para dejar dehacerlo, sino que el camino a la virtud supo-ne un arduo aprendizaje en el fortalecimien-to de la voluntad. Sin embargo, en el casoque ocupa, el asunto va más allá del cultivode determinadas disposiciones personales,puesto que la restricción del actuar en situa-ciones de conflicto armado no se basa encompromisos de tipo moral y/o religioso deuna conciencia individual –que serían sinduda deseables en cuanto garantizan un en-granaje normativo en estructuras más pro-fundas de la personalidad, pero que, almismo tiempo dejarían la interpretación delas normas a criterios particulares – sino ennormas que han adquirido un estatus jurídi-co de obligatoriedad universal.

Lo que llama la atención con respecto al DIHes que, a pesar del supuesto reconocimientocomún del que sus normas pueden gozar, endeterminadas circunstancias tanto actoresdirectos del conflicto como ciudadanos con-sienten una relativización en su aplicación eincluso justifican su violación. El estudio de

1 MUÑOZ – ROJAS, D. & Frésard, J. El origen del comportamiento en la guerra. Comprender y prevenir laviolación del DIH. Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 2004. [Consultado el 23 de deseptiembre de 2009] Disponible en línea: http://www.icrc.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/htmlall/p0853/$File/ICRC_003_085.3.PDF

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la Cruz Roja precisa algunas de estas circuns-tancias en el caso de los combatientes: lasdemandas de conformidad con el grupo –que conllevan una despersonalización y unalaxitud en la responsabilidad individual–; laobediencia a la autoridad –ya sea porque deella provengan órdenes explícitas o autori-zaciones implícitas para la violación–; y elhaber padecido directamente agresiones –loque alimenta la espiral de la violencia.

Se puede suponer que tales contradiccionesaparecen también en las representaciones dela sociedad civil, a juzgar, por ejemplo, porlas expresiones que se encuentran en los fo-ros virtuales de los diarios, en los que sedemanda el uso irrestricto de la fuerza mili-tar para eliminar a un adversario que no res-peta los Derechos Humanos, o se considerade poca gravedad el uso estratégico de sím-bolos de organismos humanitarios, si elloproduce a las fuerzas regulares ventajas enla guerra, desconociendo que en el marco delDIH se insta a su respeto absoluto y se san-ciona su violación, ya que estos emblemas,representan la confiabilidad en el ejercicioimparcial de la asistencia humanitaria y elalivio del sufrimiento de las víctimas2.

Junto a un ideal categórico de inviolabilidadde la dignidad humana, reconocido amplia-mente como referente compartido, se activanexcepciones y salvedades en su cumplimien-to, que usualmente se busca justificar a par-tir del “malicioso” comportamiento del“enemigo”, lo que, en el caso del DIH, im-plica ignorar el compromiso de unilaterali-dad que impone la adhesión de los Estadosa los protocolos que lo definen.

En la situación actual de Colombia, la pre-ocupación por el cabal reconocimiento de nor-mas que, aún en medio de las agresionesbélicas, garanticen el respeto de las partes porla dignidad humana, se convierte en algo ur-

gente. Aunque no todos los ciudadanos ten-gan una noción precisa de sus determinacio-nes formales, los contenidos del DIH,dinamizados comunicativamente a partir derepresentaciones compartidas de los DerechosHumanos (DDHH), penetran en el lenguajede los intercambios cotidianos, se van inte-grando a los objetos de una imaginación com-partida e instituyendo como referentesnormativos generales. Pero, como se dijo, estaintegración no ocurre de manera homogéneay libre de contradicciones, lo que dificulta laacción coherente y digna de credibilidad dequienes se levantan para exigir un respeto poresas normas. Aun así, es de considerar que,ante reiteradas violaciones del DIH por laspartes del conflicto y ante las ambiguas ac-ciones del Estado mismo para su protección,le corresponde a la sociedad civil un papellegítimo y decisivo en la exigencia de que di-chas normas sean respetadas.

A la universidad, como espacio de genera-ción de saberes para y sobre la sociedad, lecorresponde la tarea de arrojar luz sobre lascogniciones que del DIH construyen social-mente los ciudadanos. Lo que se propone conesta investigación es que la institución dirijala mirada a su interior, a los sujetos que lacomponen y la habitan. En este sentido, seformula la pregunta por las representacio-nes que estudiantes de la FUL tienen del DIHcomo forma de regulación del conflicto ar-mado. Se busca acceder al tejido de nocio-nes normativas, explicaciones, metáforas,justificaciones y jerarquizaciones que confor-man su comprensión, guía sus actitudes yvaloraciones y marca finalmente su compor-tamiento. Para tal fin, se considera que lateoría de las representaciones sociales ofre-ce un aparataje conceptual y metodológicoapropiado, en cuanto permite una aproxima-ción a la composición y estructuración delconocimiento común en el que habitan lasrepresentaciones que aquí interesan.

2 FRAIDENRAU, S. Relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional: el desafío de laimplementación En FRAIDENRAU, S. & MÉNDEZ, R. “Elementos del Derecho Internacional Huma-nitario”, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, pág. 161

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1. EL DERECHO INTERNACIONALHUMANITARIO

1.1. Definiciones propuestas

Los Derechos Humanos (DDHH) y el Dere-cho Internacional Humanitario (DIH) sonherramientas normativas para la protecciónde los derechos inalienables de la persona.Mientras que los primeros se encuentranamparados por la Declaración Universal de1948, y reclaman validez en todo tiempo ylugar, el DIH tiene fundamento en el Dere-cho de la Haya, de 1907, y los Convenios de Gi-nebra, de 1949, y tiene aplicación específicaen situación de conflictos armados internose internacionales.

Con respecto a los Derechos Humanos, unade las definiciones más aceptadas por la doc-trina es la propuesta por el profesor Pérez –Luño, quien precisa que se trata de “un con-junto de facultades e instituciones que, encada momento histórico, concretan lasexigencias de la dignidad, la libertad y laigualdad humanas, las cuales deben serreconocidas positivamente por los ordena-mientos jurídicos a nivel nacional e interna-cional”3. En el caso de los DDHH en elcontexto del conflicto armado se hace refe-rencia, específicamente, a los derechos fun-damentales. En la línea del garantismojurídico de Ferrajoli, se entiende por tales“todos aquellos derechos subjetivos que co-rresponden universalmente a todos los se-res humanos en cuanto dotados de status depersonas, de ciudadanos o de personas concapacidad de obrar; entendiendo por dere-cho subjetivo cualquier expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrirlesiones) adscrita a una norma jurídica; y porstatus la condición de un sujeto, prevista de

su idoneidad para ser titular de situacionesjurídicas y/o autor de los actos que son ejer-cicios de éstas”4.

De lo anterior se sigue que la noción deDDHH corresponde, en gran medida, aaquello que una norma fundamental defi-na como tales. Así, por ejemplo, en el casodel ordenamiento jurídico colombiano, através de la Constitución Política, en elCapítulo II del Título II, se enuncia elcatálogo de derechos reconocidos comofundamentales, señalando, entre otros, elderecho a la vida, a la integridad, a laigualdad, a la libertad, que correspondenal denominado núcleo duro de proteccióncomún del DIH y los DDHH en situacio-nes de conflicto.

Por su parte, en referencia al DIH, Christo-phe Swinarski propone que se entienda como“El conjunto de normas internacionales, deorigen convencional o consuetudinario,específicamente destinado a ser aplicado enlos conflictos armados internacionales o nointernacionales y que limita, por razoneshumanitarias, el derecho de las partes enconflicto a escoger libremente los métodosy los medios utilizados en la guerra (Dere-cho de la Haya), o que protege a las perso-nas y a los bienes afectados (Derecho deGinebra)”5.

El DIH busca disminuir las desgracias pro-ducidas por la guerra, estableciendo unosmínimos entre las partes en lo que tiene quever con los métodos empleados y la protec-ción de la población civil. Como señalaRodrigo Uprimny, este derecho es fruto de“prácticas consuetudinarias”, lo que signifi-ca que sus normas positivas “deben ser en-tendidas más como la simple codificación de

3 PÉREZ – LUÑO, A. E. Delimitación conceptual de los Derechos Humano, en PÉREZ- LUÑO, A. E. “LosDerechos Humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema”. Sevilla: Universidad de Sevilla,1979, pág. 43.

4 FERRAJOLI , L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2005, pág. 19.5 SWINARSKI, Ch. Direito Internacional Humánitari: principais noções e institutos. Sao Paulo: Revista

Dos Tribunais, Universidad de Sao Paulo, Núcleo de estudios da Violência, 1990, pág. 30-31.

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obligaciones existentes, que como la creaciónde principios y normas nuevas”6.

En el contexto del derecho internacional con-temporáneo el DIH, en aplicación del princi-pio de solidaridad entre los Estados, haadoptado nuevas finalidades, no solo paraefectos de la solución de los conflictos ar-mados, sino de manera particular para la lu-cha y erradicación del llamado terrorismointernacional, que como tendencia actual,implica la acción global de los Estados en susdistintos niveles7.

1.2. Sujetos del derecho internacionalhumanitario

La existencia de sujetos del DIH se funda-menta en el Principio de Distinción, que dis-pone un trato diferente atendiendo afactores objetivos y racionales, lo que con-lleva a determinar niveles de protección yobligaciones entre las categorías de sujetos,es decir que pretende proteger tanto a quie-nes no participan en el conflicto, como a loscombatientes8.

El DIH hace uso de la expresión “partes”,para referirse tanto a los combatientes, comoa las personas protegidas. Dentro de los pri-meros se incluyen los Estados (a través desus fuerzas armadas regulares, denominadas“altas partes”), los beligerantes e insurgen-tes y los grupos armados organizados. Den-tro de las personas protegidas se encuentranla población civil, el personal sanitario o re-ligioso, los periodistas en misión o corres-ponsales de guerra acreditados, los heridosy enfermos de los ejércitos, los náufragos ylos combatientes que hayan depuesto las ar-

mas por captura, rendición o cualquier otracausa análoga. Esta distinción concede alcombatiente el derecho de participar en for-ma directa y legitima dentro de las hostili-dades y gozar de las normas del derecho deguerra. Así mismo, obliga a respetar en todotiempo y lugar a la población civil y a obser-var las normas del derecho de guerra (Arti-culo 44 y 48, protocolo I).

1.3. Aplicación del DIH en los conflictosinternos

Las disposiciones consuetudinarias y conven-cionales del DIH (el artículo 3 común a losconvenios de Ginebra), tienen aplicación entodos los conflictos armados internos o in-ternacionales, pero no rigen en situacionesde violencia, disturbios o alteraciones delorden público, que no tienen el carácter deconflicto armado. Por conflicto internacio-nal se entiende aquel que se presenta entreentidades estatales y que, en consecuencia,tiene la connotación de guerra. El conflictointerno, por su parte, es aquel en el que sepresentan enfrentamientos entre las fuerzasarmadas de un Estado y fuerzas armadasdisidentes o rebeldes9.

1.4. Contenido del DIH

Los instrumentos jurídicos que sirven desoporte al DIH son:

a. la Convención de Viena sobre el dere-cho de los tratados del 23 de mayo de1969, que es la norma general de los tra-tados internacionales, ratificada por elEstado Colombiano mediante la Ley 32de 1981;

6 UPRIMNY, R. Sentido y aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario En: VILLARRAGA S., Á.“Derecho Internacional Humanitario en Colombia”. Bogotá: Ed. Temis, 1998, pág. 87-88.

7 DOMINGO, R. El Derecho Global. Génesis y evolución, Colección Internacional No. 3. Bogotá: PontificiaUniversidad Javeriana, Cátedra Garrigues-Universidad de Navarra, Biblioteca Jurídica Diké, 2009,pág. 191.

8 RAMELLI, A. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Bogotá: UniversidadExternado de Colombia , 2ª ed, 2003, pág. 163.

9 HERNÁNDEZ, D. Lecciones de Derecho Internacional Humanitario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica,2002, pág. 61

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b. los cuatro Convenios de Ginebra de1949, ratificados por Colombia median-te la Ley 5 de 1960;

c. los protocolos de 1977, adicionales a loscuatro Convenios de Ginebra, ratifica-dos por Colombia mediante la Ley 171de 1994;

d. la Convención de la Haya de 1954 parala protección de los bienes culturales encaso de conflicto armado y sus dos Pro-tocolos adicionales, ratificados por elEstado colombiano mediante las Leyes340 de 1996 y 899 del 2004;

e. la Convención de 1972 sobre armasbacteriológicas;

f. la Convención de 1980 y sus cinco pro-tocolos, sobre ciertas armas convencio-nales;

g. la Convención de 1993 sobre armasquímicas;

h. el Tratado de Ottawa, de 1997, sobreminas anti-persona;

i. el Protocolo facultativo de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, rela-tivo a la participación de niños en losconflictos armados10.

La aplicación del DIH en el conflicto arma-do interno colombiano involucra de maneraespecífica dos instrumentos: el artículo 3°común a los cuatro Convenios de Ginebra yel mencionado protocolo adicional II de 1977.El primero, conocido como el “mini-conve-nio”, es uno de los más importantes instru-mentos jurídicos con los que cuenta lapoblación civil para su protección en tiem-pos de conflicto armado interno cuando setrata de amenaza y violación de los dere-chos a la vida y la integridad personal, la

dignidad humana y las garantías judiciales.Si bien, en el caso de los conflictos armadosinternos aplica esta disposición, lo cierto esque el mismo artículo abre la posibilidad paraque las partes implicadas en el conflicto bus-quen la aplicación de las demás disposicio-nes previstas en cada uno de los CuatroConvenios de Ginebra, bajo el respeto de losprincipios fundamentales del DIH y de losDDHH.

Vale la pena señalar que con la aplicación delreferido Artículo 3° común a los Cuatro con-venios de Ginebra, en ningún momento seabre la puerta al reconocimiento del statusde beligerancia a los alzados en armas im-plicados en un conflicto armado interno, quees lo que se teme en muchos casos al preten-der aplicar las disposiciones del DIH en ma-teria de conflictos armados.

Por su parte, el Protocolo Adicional II a losConvenios de Ginebra desarrolla y comple-menta el artículo 3° común y busca, en loesencial, proteger la dignidad humana, lavida y la integridad de las personas que noparticipan directamente en el desarrollo deun conflicto armado interno. A diferencia delo que sucede con el artículo 3°, el protocoloII exige para su aplicación, “que los gruposirregulares tengan un mando responsable yun control territorial tal, que les permita rea-lizar operaciones militares concertadas y sos-tenidas”11.

1.5. Conflicto armado

El conflicto colombiano es percibido de di-ferentes maneras: algunos sostienen que setrata, efectivamente, de un conflicto arma-do; otros lo definen como una guerra civil;algunos hablan de violencia generalizada,mientras que otros lo consideran como ex-presión de una amenaza terrorista, toda vezque los grupos armados existentes hacen usode medios y métodos prohibidos expresa-

10 Ibídem, pág. 63.11 Ibídem, pág. 138.

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mente por el DIH12. En lo que sigue, se tra-tará de delimitar una noción de conflicto ar-mado aplicable al marco de este trabajo.

En primer lugar, se plantea una diferenciaentre conflicto político y conflicto armado. Deacuerdo con Barrero, el conflicto político tie-ne básicamente tres dimensiones: “1) tensio-nes permanentes por la defensa de ciertosintereses; 2) luchas por el poder; y 3) preten-siones de verdad frente a la forma en que sedebería organizar la sociedad. El problemaaparece cuando el Estado no brinda las con-diciones mínimas para el ejercicio de una ac-tividad política democrática e incluyente, enla que se reconozca y respete las diferenciasideológicas”13, caso en el que el conflicto po-lítico puede tornarse en conflicto armado.

El profesor William Ramírez Tobón –delInstituto de Estudios Políticos y RelacionesInternacionales de la Universidad Nacional-describe el conflicto armado como “una par-ticular guerra civil” que muestra ciertascaracterísticas típicas: “Se trata del enfren-tamiento entre dos fuerzas claramente de-finidas; el conflicto involucra grandessectores de la población; no es una violen-cia pasajera, sino una confrontación del Es-tado con organizaciones capacitadas paracoordinar una lucha permanente, con un en-trenamiento especializado, con un salariobásico para los combatientes y con opera-ciones bélicas regulares que obedecen a unaestrategia global”14.

Diego Otero Prada afirma que en el caso co-lombiano “se habla de conflicto interno por-que es una lucha entre las fuerzas armadas

del Estado colombiano y grupos armadosdisidentes. Hay un desacuerdo en aspectospolíticos, económicos sociales y culturalesque hizo transito a un conflicto armado, por-que un grupo de individuos esta consientede la injusticia y desigualdades provocadaspor el grupo dominante en el poder y consi-dera que es imposible resolverlos por me-dios pacíficos”15.

Esta situación permanente de conflicto ar-mado, en la que se han movilizado recursospara el dominio de territorios y poblacionesy se ha buscado imponer visiones y defini-ciones sobre lo correctamente aceptable enaspectos políticos, económicos y sociales, hapermeado el mundo simbólico de la pobla-ción. Como muestra la encuesta realizada porINDEPAZ en el 2006 sobre percepciones ciu-dadanas y negociaciones de Paz, se observa“un incremento leve en la percepción de queen Colombia hay “guerra” (del 65% de losencuestados en 2005 al 68% en 2006), y unpoco mayor en el porcentaje de encuestadosque califica a la situación colombiana comode “conflicto armado” (del 84% en 2005 al90% en 2006)”.

2. DERECHOS HUMANOS EN EL DIH

Aunque tanto los DDHH como el DIH bus-can, en esencia, dar efectividad al principiodel respeto por la dignidad humana, el sis-tema de DDHH lo hace en un sentido am-plio, universal e intemporal, mientras queDIH lo hace de manera particular, en circuns-tancias de conflicto armando, sea interno ointernacional16. Sin embargo hay que seña-

12 BOLAÑOS, T. El Derecho Internacional Humanitario ante los conflictos modernos ¿Amenaza terrorista?.San Juan de Pasto: ediciones Ednar, 2008, pág. 44.

13 BARRERO, E. De Macondo a mancuso: conflicto, violencia política y guerra psicológica en Colombia, 22.Bogotá: Ediciones Cátedra Libre y Fundación América Nuestra, 2008, pág. 22.

14 RAMÍREZ T., W. ¿Guerra civil en Colombia?, en: Revista Análisis Político No. 46., mayo-agosto de2002 (151-163). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Rela-ciones Internacionales, IEPRI, 2002, pág. 152.

15 OTERO P., D. Las cifras del conflicto armado. Bogotá: INDEPAZ, 2007, pág. 3516 ARZOLA, A. Derecho Supranacional Humanitario y Penal. La Nueva Corte Penal Internacional (Estatuto

de Roma). Caracas: Ed. Italgráfica, 2002, pág. 49.

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lar que el DIH puede considerarse como “unaparte específica más del ámbito de protec-ción internacional de los derechos humanoso del derecho internacional de los derechoshumanos”, más cuando el elemento de co-nexión directa es la protección del llamadonúcleo duro de los derechos humanos17.

Para explicar la relación entre los DDHH yel DIH, existen tres enfoques: el primera, esla tesis integracionista, que busca la fusiónde los dos sistemas; la segunda es la tesisseparatista, para entender que se deben ana-lizar como dos ramas independientes delderecho, y la tercera tesis, la complementa-rista, se refiere a la necesidad de analizarestos dos sistemas como distintos pero evi-dentemente complementarios18.

En una situación de conflicto armado –en laque el sometimiento por la fuerza no exclu-ya la eliminación física del combatiente ene-migo– parece a primera vista paradójicohablar de una forma de derecho que preten-da ser una salvaguarda frente a las violacio-nes de derechos humanos. El DIH no buscaeliminar la guerra, sino que, como ya se dijo,partiendo de su existencia, busca reducir susconsecuencias, limitando la arbitrariedad, loque se traduce en la aplicación de dos prin-cipios: distinción entre combatientes y per-sonas civiles y prohibición y limitaciones delempleo de ciertas armas en los conflictosarmados.

Por vía del artículo 93 de la ConstituciónPolítica Colombiana son aplicables las nor-mas de derecho internacional y, cuando setrata de estados de excepción a causa de si-tuaciones de conflicto armado, aplican lasnormas del DIH y DDHH por disposición

específica del artículo 214-2 y, en consecuen-cia, los diferentes Estados, que hacen partede los Convenios de Ginebra, están obliga-dos a respetar las normas en ellos conteni-das sin que se permita su suspensión19.

La protección de la persona, tanto en el sis-tema de Derechos Humanos como en elDerecho Internacional Humanitario, tienefundamento en el concepto y reconocimien-to de la dignidad humana. Esta se susten-ta en el concepto mismo de personahumana, de acuerdo con el cual “todo serhumano posee una dignidad que le es pro-pia. Por ello, merece un respeto como finen sí”20. En consecuencia, ni siquiera lossindicados, procesados o condenados pordelitos graves en un Estado, pueden sersometidos a tratamientos degradantes,como establecen los artículos 4 y 5 de laDeclaración Universal de Derechos Huma-nos de 1948.

A partir del concepto de dignidad humana seestablecen tres categorías de derechos prote-gidos por el DIH: derecho a la vida, derechoa la integridad y derecho a la libertad.

En relación con el primero de éstos, el artí-culo 11 de la Constitución Política, en con-sonancia con el artículo 3° de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, hace re-ferencia al reconocimiento y la obligaciónde respeto de la vida de toda persona. Porsu parte, el artículo 3° común a los conve-nios de Ginebra, en concordancia con losartículos 4.2 y 5.3. del Protocolo II adicio-nal a los Convenios, en referencia a la po-blación civil, a los no combatientes y aquienes han depuesto las armas, prohíbe ex-presamente cualquier atentado contra su

17 VILLAROEL, D. & GONZÁLEZ , J. El Derecho Internacional Humanitario Presente. Reflexiones y fórmu-las desde la perspectiva Europea, en: GONZÁLEZ, J. Derechos Humanos, Relaciones Internacionales yGlobalización. Bogotá: Universidad Alfonso X El Sabio, Grupo editorial Ibáñez, 2006, pág. 126.

18 ARZOLA, op. Cit., pág. 49.19 MELÉNDEZ, F. Los derechos fundamentales en los estados de excepción según el derecho internacional de

los derechos humanos. [Tesis doctoral] Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2005, pág. 31-35.20 ANDORNO, R. Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Ed. Tecnos, 1998, pág. 31-32.

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vida, y en relación con los combatientes,relativiza su protección.

La integridad física se encuentra protegidade manera implícita en el artículo 12 consti-tucional, en concordancia con el artículo 5°de la Declaración Universal de DerechosHumanos; igualmente en los Convenios deGinebra se hace referencia a este derechocuando se establecen los límites y prohibi-ciones expresas, tanto hacia las personas es-pecialmente protegidas por el DIH, comohacia los combatientes, prohibiéndose demanera particular conductas como la tortu-ra física o mental, castigos corporales, casti-gos colectivos, tratos crueles o degradantes,suplicios y mutilaciones entre otros.

Finalmente, el derecho a la libertad se en-tiende como la facultad para “hacer lo quese quiera, es decir, para poder actuar y deci-dir libremente el propio comportamiento entodos los casos, sin obstáculos, barreras ocoacciones de los poderes públicos, de otrosgrupos sociales y de los particulares”21. Enel caso de los conflictos regulados por elDIH, éste se manifiesta en la llamada liber-tad física y de circulación, la cual puede ver-se amenazada o vulnerada en el caso de latoma de rehenes, los secuestros y la desapa-rición forzosa.

3. REPRESENTACIONES SOCIALES

El conflicto armado y sus formas de regula-ción, hacen parte del mundo simbólico, en elque adquieren el carácter de representacio-nes sociales. Según las define Serge Mosco-

vici, las representaciones sociales (RS) cons-tituyen “un sistema de valores, ideas y prác-ticas con una doble función: primero, la deestablecer un orden que les permita a los in-dividuos orientarse en su mundo materialy social y dominarlo; y segundo, la de posi-bilitar la comunicación entre los miembrosde una comunidad, proporcionándoles uncódigo para el intercambio social y un códi-go cultural para nombrar y clasificar inequí-vocamente los diferentes aspectos de sumundo y de su historia individual y colecti-va”22. Las RS son “teorías o representan elpapel de tales”23, y en tal sentido describen,clasifican y explican; ellas constituyen el cor-pus de conocimiento del sentido común, esdecir, de aquello que “todo el mundo cono-ce”, un compendio de imágenes y relacionesmentales que los miembros de un grupo so-cial reconocen y emplean para resolver pro-blemas y hacer conjeturas y predicciones.

Sin embargo, el carácter consensual que seadscribe a las RS no significa, por supuesto,que ellas sean rígidas e inmutables pues sonmás bien, en palabras de Moscovici, “una redde conceptos e imágenes interactuantes cu-yos contenidos evolucionan continuamentea través del tiempo y el espacio. Cómo evo-lucione la red depende de la complejidad yvelocidad de las comunicaciones, como dela comunicación mediática disponible”24. Deotra parte, tampoco significa que ellas seanhomogéneamente compartidas por todos, demanera que excluyan cualquier divergenciaen la postura frente a objetos comunes: “Larepresentación asume una configuración don-de conceptos e imágenes pueden coexistir sin

21 PECES-BARBA, G. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos IIIde Madrid - Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 221.

22 MOSCOVICI, S., Foreword, en H., Claudine. Health and illness: A social psychological analysis. NewYork (London): Academic Press, London, 1973, pág. 13.

23 MOSCOVICI, S. & HEWSTONE. De la ciencia al sentido común En: MOSCOVICI, S. Psicologíasocial II. Pensamiento y vida social. Psicología y problemas sociales. Barcelona, Ed. Paidos, 1986,pág. 699.

24 RODRÍGUEZ, T. Sobre el estudio cualitativo de la estructura de las representaciones sociales, enRODRÍGUEZ, T. Representaciones sociales, teoría e investigació. Guadalajara: Universidad deGuadalajara, 2007, pág. 162.

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ninguna pretensión de uniformidad, dondelas incertidumbres como los malentendidosson tolerados, para que la discusión puedaseguir y los pensamientos circular”25. Estaamplitud muestra ya la particular lógica delas RS, que permite la convivencia de lo ra-cional y lo irracional y acepta lo aparente-mente contradictorio; una lógica que podríacaracterizarse como “socio-cognitiva”26 encuanto pone de manifiesto el papel de lainteracción colectiva en la apropiación, rees-tructuración y validación de una realidadcomún.

De acuerdo con Moscovici, en el surgimien-to de una RS concurren dos procesos: en pri-mer lugar la objetivación, por medio de la cualalgo abstracto (una teoría, un discurso for-mal) se hace concreto. Esta tiene lugarcuando los individuos extraen elementosdiscursivos de su contexto originario paratrasplantarlos y combinarlos en un modelofigurativo de imágenes y metáforas. En se-gundo lugar el anclaje, esto es, la integraciónde nuevos fenómenos, objetos, aconteci-mientos, relaciones y experiencias en nocio-nes, categorías y visiones de mundofamiliares a un grupo social. Mientras laobjetivación hace que “lo invisible se torneperceptible”, el anclaje permite “convertir loextraño en algo familiar”27.

Más allá de lo específicamente cognitivo, sepueden identificar procesos socio-comunica-tivos en la génesis de las RS. En este sentidohablan Duveen y Lloyd28 de procesossociogenéticos, es decir, aquellos en los que

una RS aparece en un grupo social, procesosontogenéticos, referidos a su surgimiento enla conciencia individuo, lo que no ocurre soloen la infancia, sino también cuando los indi-viduos -niños o adultos- se comprometen conuna RS para participar en la vida de un gru-po y reafirman con ello su identidad (degénero, etnia, etc.); y de procesos microgené-ticos, es decir, aquellos que tienen lugar enlas interacciones sociales, en esos encuentroscotidianos espontáneos en los que se confir-man y problematizan sobreentendidos y senegocian identidades. De acuerdo conMoscovici, las RS surgen influidas por lascondiciones sociales en las que se piensan yconstituyen y, entre ellas, son especialmentedecisivos los momentos de crisis y conflicto.A partir de esto, ha propuesto Henri Tajfelque se les analice desde su condición de res-puesta a tres necesidades: “a) clasificar y com-prender acontecimientos complejos ydolorosos; b) justificar acciones planeadas ocometidas contra otros grupos; y c) dife-renciar un grupo respecto de los demásexistentes, en momentos en que parecieradesvanecerse esta distinción”29.

Las RS se pueden abordar desde diferentesaspectos30: las condiciones de su surgimien-to, su contenido (productos imaginarios, sím-bolos, etc.); su modalidad (individuales ocolectivas, discursivas, icónicas, etc.); su es-tructura (componentes centrales y perifé-ricos); su forma de circulación (conversación,medios, institución); su dinámica (existenciade un marco compartido común en la comu-nicación y diferencias a las que las RS, en

25 Ibídem, pág. 162.26 ABRIC, J.C., , Specific Processes of Social Representations, Papers on social Representations, vol. 5, núm. 1,

1996. Disponible en línea: http://www.psr.jku.at/PSR1996/5_1996Abric.pdf [Consultado el 15de agosto de 2009].

27 Ibídem.28 DUVEEN, G. & LLOYD, B. Social representations and the development of knowledge. New York:

Cambridge UP, 1990, pág. 1-10.29 MORA, M. La teoría de las representaciones sociales de Serge Moscovici, Athenea Digital, núm. 2., 2002.

Disponible en línea: http://psicologiasocial.uab.es/athenea/ index.php/atheneaDigital/article/view/55/55[Consultado el 17 de septiembre de 2009].

30 Cfr. Op. Cit. T., Rodríguez (2007), D., Jodelet, Representations sociales, en Le Dictionnaire des SciencesHumaines (PUF, Paris, 2006) y Op. Cit. M., Mora (2002).

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cuanto “principios reguladores”, dan lugaren las actitudes individuales).

Para este estudio se adoptó la propuestametodológica de Osgood31 de un acerca-miento a la percepción desde las categoríasde fuerza o importancia dada a un objeto onoción, a la significación o definición cons-truida y a la forma de verlo en la práctica o elaccionar del objeto o noción en la realidadcotidiana. Las nociones se construyen social-mente a través de diversas interacciones,experiencias y definiciones cotidianas y estaconstrucción se va anclando en las construc-ciones previas a nivel cognitivo, producien-do el significado o definición de esa noción;al mismo tiempo, a nivel afectivo, se le otor-ga a esta definición construida socialmenteun valor o importancia, que se sitúa en laescala personal de valoraciones; simultánea-mente, esta noción se pone en práctica en loreal y cotidiano.

De Osgood32 se adoptó la técnica del diferen-cial semántico, un proceso que permite acer-

carse a las significaciones que las personasasocian con determinados objetos, estados decosas y conceptos, a través de preguntas in-directas en las que se les da la posibilidad deque ubiquen entre polos semánticos la con-notación que tienen para ellos33.

Sin embargo, estos tres registros no son sufi-cientes para asir la representación social, yaque los contextos que la soportan son los quele otorgan el sentido que ella contiene. Es poreso que, adicionalmente a la aproximación pormedio del diferencial semántico, se recurre atécnicas como los grupos focales, que permi-ten, a través de otros cuestionamientos, re-construir los contextos en que se ha gestadoy enriquecido la representación social.

4. EXPERIENCIAS EN EL ESTUDIODE REPRESENTACIONESSOCIALES DE LOS DDHH

Finalmente se hace referencia a algunas in-vestigaciones sobre DDHH realizadas desde

31 OSGOOD, Ch. La medida del significado. Madrid: Gredos, 1976, pág. 325 y ss.32 Ibídem, pág. 325 y ss.33 El diferencial semántico como técnica de recolección de información sobre la percepción de dere-

chos se adoptó en el Proyecto investigativo Diagnóstico sobre la vulneración de los Derechos Humanosen la localidad de Fontibón, realizada por la Alcaldía Local de Fontibón y el Consorcio Mapinfos, en2006. Este proyecto, cuya dirección metodológica estuvo a cargo por una de las integrantes delpresente equipo, la sicóloga. Anyela Moreno, tenía por objetivo explorar la percepción que tienenlos habitantes de la localidad de Fontibón sobre la vulneración o protección de los Derechos Hu-manos. La técnica se ha mostrado también fructífera en investigaciones como la de Hilda Saleme yEstela Rosing (2000) sobre la representación social de universidad; en la de Cárdenas, M. y otros(2007) sobre las representaciones sociales de la política y la democracia en jóvenes entre los 18 y 29años; y en la de Cárdenas, M. y Blanco, A. (2004) de representaciones sociales sobre el movimientoantiglobalización. En el contexto del trabajo sobre la universidad escriben Saleme y Rosing: “¿Esposible establecer la representación social de universidad a partir de los significados asociados alconcepto universidad en un diferencial semántico? […] Se define la representación social como unconstructo determinado operacionalmente por los significados asociados por los sujetos a lasescalas bipolares de un diferencial semántico sobre el concepto de Universidad. […] La significa-ción puede llamarse actitud, valor, o de cualquier otra manera. [Osgood] se interroga por la posibi-lidad de la medición del significado. Para ello, dice que el significado se determina gracias a unproceso de mediación representacional y expresa: “Las palabras representan cosas porque produ-cen alguna replica de la conducta real hacia estas cosas en los organismos humanos como en unproceso de mediación”. El significado es connotativo, metafórico, emocional, y propone medirlomediante un diferencial semántico. Sostiene que en este instrumento (D. S.) “existe una interacciónentre los conceptos –palabras estímulos, objetos significados– y las escalas en el proceso semántico”(Saleme y Rosing, 2000, pág. 3).

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el enfoque de la teoría de las representacio-nes sociales, que permitirán evaluar más decerca la posibilidad de adoptar esta perspec-tiva en un estudio específico sobre DIH.

En el estudio de las representaciones socia-les de Derechos Humanos sobresalen losaportes del psicólogo belga Willem Doise.Al abordar los DDHH como RS, Doise losdefine como “creencias acerca de las normasque deben regular el comportamiento de lasautoridades públicas para con los indivi-duos”34, señalando que éstos, en general, noinvolucran tan solo reflexiones desde la teo-ría jurídica o la filosofía en cuanto a sufundamentación, sino que implican una com-prensión acerca de cómo estos contenidosjurídicos se insertan en la realidad social delos Estados, cómo la sociedad los percibe,entiende y aplica.

Doise afirma que los DDHH son el términoque institucionaliza las representaciones so-ciales normativas respecto de esos derechosque son comunes a la humanidad. Para suestudio parte de tres supuestos: el primeroconsidera que los miembros de una poblacióncomparten creencias comunes respecto decampos de la vida social, las cuales se cons-truyen en el marco de las relaciones entre es-tos miembros; el segundo, hace referencia alas diferencias individuales existentes respectode las representaciones sociales construidas,lo que no excluye necesariamente un gradode adherencia más o menos generalizado alas mismas; el tercer supuesto señala que és-tas se encuentran relacionadas con otras rea-lidades simbólicas de naturaleza social35.

En las investigaciones de Doise el contenidode la Declaración Universal de los DerechosHumanos aparece como un punto de refe-rencia generalizado, independientemente desu aplicación y eficacia real, a pesar de quese constatan diferencias en su percepciónrelacionadas con pertenencias sociales y pro-fesionales. Investigaciones con estudiantesde treinta y cinco países del mundo sobre lapercepción que estos tienen acerca de losdiferentes artículos de este instrumento in-ternacional, muestran un reconocimiento másgeneralizado de los derechos fundamenta-les que de los derechos económicos, socialeso culturales36. Otro estudio pone además enevidencia diferencias culturales respecto a lavaloración de los DDHH y la importanciaque se asigna a sus violaciones37.

Los estudios de Doise han servido de orien-tación a otras investigaciones sobre repre-sentaciones sociales de los DDHH. CiceroPereira y Leoncio Camino38, por ejemplo,examinaron la relación entre representacio-nes sociales de los DDHH y la posición polí-tica de estudiantes universitarios de JoãoPessoa, señalando que el compromiso de losestudiantes hacia estos derechos se puedeanalizar en cuatro niveles: personal concre-to, personal abstracto, gubernamentalconcreto y gubernamental abstracto, relacio-nados con lo que se percibe como el lugar deresponsabilidad de esos derechos (personalo gubernamental) y el carácter del compro-miso que demandan (si involucra accionesconcretas o se limita a señalar lo que ideal-mente debería ser). Estos niveles están, a suvez, relacionados con posiciones y activismo

34 DOISE, W. Human Rights as social representation. New York: Routledge, 2002, pág. 57.35 Ibídem, 58.36 DOISE, W.; SPINI , D. & CLÉMENCE, A. Human rights studied as social representations in a cross-

national context En European Journal of Social Psychology, No. 29, 1999, pág. 1-29.37 DOISE, W. Human rights: common meaning and differences in positioning, Psicologia: teoria e pesquisa,

No. 19, año 3, 2003, pág. 201-210.38 PEREIRA, C. & LEONCIO , C. Representações sociais, envolvimento nos Direitos Humanos e ideo-

logía política em estudantes universitários de João Pessoa, Psicologia: Reflexão e Crítica, vol. 16,núm. 3, 2003. Disponible en línea: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-79722003000300004 [Consultado el 12 de septiembre de 2009]

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políticos: quienes muestran un compromisopersonal concreto con la protección de losDH –la mayor parte de estudiantes en el es-tudio de Pereira y Camino– tiene una per-cepción de su compromiso concreto comomayor al del Estado, aunque creen que éstedebería responsabilizarse más (abstracto).Estos estudiantes muestran una mayor pre-ocupación por los derechos sociales, econó-micos y colectivos y tienen simpatía porpartidos de izquierda. En el otro lado, quie-nes piensan que el Estado cumple una buenalabor en dicha protección (nivel concreto)dan prioridad a los derechos políticos indi-viduales, se involucran poco a nivel perso-nal y muestran simpatía por partidosliberales. La priorización de uno u otro gru-po de derechos, apuntan los autores, reflejauna diferenciación ideológica que transpor-ta desde su formulación misma la Declara-ción Universal de Derechos Humanos: “lasrepresentaciones de los DDHH se relacio-nan con la inserción concreta de los indivi-duos en diversos grupos sociales y con susposiciones ideológicas”39. Los autores com-paran los resultados de su estudio con losarrojados por una investigación similar rea-lizada por Doise con estudiantes universita-rios suizos, quienes muestran una percepciónpositiva respecto a las acciones de protec-ción emprendidas por el Estado. Esto de-muestra un grado diferente de credibilidadfrente a los gobiernos, lo que suele conducira la creencia –con un fundamento más ideo-lógico que real– acerca de las diferencias delos gobiernos del primer y tercer mundo encuanto a aplicación de los DDHH.

Una investigación dirigida por Lidio deSouza sobre DDHH y representaciones dejusticia40, parte de la existencia de prácticasde justicia paralelas al sistema judicial, que

estarían inspiradas en representaciones so-ciales de una justicia retributiva (“ojo por ojoy diente por diente”), y de que existe entrelos ciudadanos una percepción de los DDHHcomo “privilegio” y una actitud de subvalo-ración de los derechos individuales, comolo indicó T.P.R. Calderia, al señalar que“Mientras que la mayor parte de la pobla-ción considera esenciales los derechos a lasalud, la educación, la provisión social, etc.,tiende a ver como un lujo los derechos deexpresión, de participación en asociaciones,de libertad individual”41.

Estas interpretaciones de los derechos, sos-tiene de Souza, no tienen lugar únicamenteen el terreno del sentido común. Las verda-des jurídicas y las realizaciones de quienesejercen justicia no derivan de la pureza delos formalismos de los códigos, sino queinvolucran relaciones informales permeadaspor preconceptos particulares. De aquí laimportancia, sostiene de Souza, de compren-der las representaciones que tienen los estu-diantes universitarios respecto a objetossociales implicados en la aplicación de justi-cia que pueden inferir en comportamientosrelacionados con la ejecución de lo que seconsidera justo. De Souza emprende un es-tudio en el que busca establecer representa-ciones sociales sobre la aplicación de justiciaque tienen estudiantes de primer y últimosemestre de derecho de la Universidade Fe-deral do Espírito Santo, en la ciudad deVitoria, y compararlas a su vez con las quetienen estudiantes de otras facultades. Setrata de establecer la presencia de repre-sentaciones progresistas, ambivalentes yconservadoras en torno a cinco objetos: elcrimen (rechazo de prácticas arbitrarias porparte de las autoridades: detenciones,allanamientos, corrupción, etc.); el criminal

39 Ibídem, pág. 450.40 DE SOUZA, L., INFANTINI DA ROSA, L.; KOEHLER, H.K.; VILELA, A.; TONIATO, M., &

FERREIRA, S. Direitos humanos e representação de justiça, Psicologia: Reflexão e Crítica, vol. 11, núm. 3.1998. Disponible en línea: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-79721998000300009 [Consultado el 17 de septiembre de 2009]

41 Ibídem, pág. 3.

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(consideración de determinantes sociales enlas actividades criminales en contraposicióna ideas nativistas y psicopatológicas respec-to a sus agentes); el derecho (la extensiónde derechos a todas las personas, indepen-dientemente del cumplimiento de sus debe-res y su comportamiento frente a la ley);justicia (percepción de la actuación discrimi-natoria del aparato jurídico y violación delprincipio de imparcialidad); y el castigo (con-sideración de penas diferentes a la capital –aun en el caso de delitos graves–, reacciónante expresiones como la de que “el bandi-do tiene que morir”, “los crímenes cometi-dos por autoridades deben castigarse con elmismo rigor” y el rechazo a formas priva-das de justicia). La investigación arroja comoresultado un predominio de representacio-nes progresistas en lo referente a criminali-dad, castigo y derechos, de representacionesambivalentes en el caso de la evaluación delcrimen, de representaciones progresistasentre los estudiantes de derecho respecto ala justicia frente a representacionesambivalentes en este caso en estudiantes deotras facultades. El estudio dirige su aten-ción hacia representaciones sociales que per-miten o limitan la posibilidad de unaampliación de la noción de derechos funda-mentales para que incluyan al “otro”, iden-tificado no sólo como diferente, sino inclusocomo “bandido”. En ese sentido, brinda unpunto de referencia importante para la in-vestigación, que inquiere por representacio-nes similares relacionadas con la construccióndel “otro” –del antagonista– en el contextode un conflicto armado.

Estudios de este tipo han logrado iluminaraspectos sensibles en la construcción socialrepresentacional de los DDHH. La aplicaciónde la teoría de las representaciones socialespara un acercamiento a las significacionesespecíficas que los sujetos construyen sobreDIH, promete enriquecer la comprensión delos elementos que obstaculizan o favorecenla consolidación de un lenguaje común parala exigencia del respeto a estos derechos fun-damentales, en las circunstancias particula-res del conflicto.

CONCLUSIONES

A partir de la literatura revisada y analizadaen relación con los tres ejes temáticos de esteartículo, es decir del derecho internacionalhumanitario, los derechos humanos y las re-presentaciones sociales, es posible determi-nar que pese a los debates doctrinales que sehan generado respecto de cada uno de estos,es importante mencionar que desde el puntode vista teórico se encuentran algunos ele-mentos que permiten caracterizar e inclusoconceptualizar estas tres categorías.

En segundo lugar se determinó que es posiblerevisar y analizar conceptos de derechos hu-manos o relacionados a éstos, a través de lasrepresentaciones sociales, como se evidencióen los resultados de las investigacionesreferenciadas en el acápite final de este artículo.

Finalmente, teniendo en cuenta los hallaz-gos encontrados en relación con las técnicaspara las representaciones sociales, se recu-rrirá tanto a los grupos focales como al dife-rencial semántico como herramientas no solopara determinar cuál es la representación,sino también el contexto en que se hagestado y enriquecido, y así analizar su co-incidencia o no con las definiciones teóricasreportadas en este artículo.

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Rosalvina Otálora CortésColaborador Externo

THE DANGER OF POPULISMMACROECONOMIC POPULISM IN LATINAMERICA. IS COLOMBIA THE EXCEPTION?*

Rosalvina Otálora Cortés**

ABSTRACT

In recent decades, populism has regainedprominence in Latin America. It is expressedin forms of government from left or right asit happens in Venezuela with Hugo Chavezand Alvaro Uribe in Colombia, as well as inmobilization of some sectors of thepopulation.

This ambiguous concept takes on differentmeanings. From the economic point of view,macroeconomic populism emphasizes growththrough redistributive policies in the shortterm to increase consumption, neglectingmacroeconomic balance, especially withregard to inflation and fiscal deficit.

This paper argues that macroeconomicpopulism is not new and has been applied inLatin America repeatedly. With somedifferences and at different times ofeconomic history, the governments of Ar-gentina, Chile, Peru and Venezuela, haveresorted to the use of fiscal, monetary andcredit expansive policies and overvaluationof the currency to accelerate growth andredistribute income. When applied there areconcerns about fiscal and exchangerestrictions.


The result is an uncontrollable inflation andan economic crisis, which may explain theinstability and hyperinflation that LatinAmerica has experienced. Colombia,curiously, throughout its history, is anexception to this rule, due to the indepen-dence of the institutions that managemonetary policy and the barriers that impliesfor the executive.

Key words: populism, populist macro-economic, fiscal policy, monetary policy,economic policy, hyperinflation, classichyperinflation, inflation, macroeconomicpopulism phases, stability, Latin America,Argentina, Chile, Peru, Venezuela, Colombia.

INTRODUCTION

During the last decade populism has onceagain come to the center of the political scenein Latin America. It is expressed in twodifferent ways. The first is the traditionalstyle expressed by the government, as inVenezuela with President Hugo Chávez. Thesecond way has origin in mobilization of thepopulation where might be a “latent popu-lism” which could become evident when thispopulation reach power. Two examples of

Fecha de recepción 16 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 26 de noviembre de 2010.

* This topic has been reflected on line Economy and Conflict and in the Social Protection and Conflictresearching Group in Libre University.

** The author is Magíster in Political Studies of the Universidad Nacional of Colombia. She is Economistand Lawyer. She is currently the Director of Economy and Conflict and Researcher of LibreUniversity. The author is grateful for the contributions realized by Claudia Yineth HernándezBocanegra, student of Santo Tomás University.

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Revista Republicana

The danger of populism macroeconomic populismin Latin America. Is Colombia the exception?

this type of populism are the cases of“Piqueteros” in Argentina and “Cocaleros”in Bolivia (Pinto, 2004).

We are faced with a very “ambiguousconcept”, when we talk about populism,which can be wide and inclusive. (Panizza,2009). It depends on what we want toemphasise. Then, from the point of view ofthe economy of a country- which is the subjectof this article- populism males emphasis onthe growth by short term public policies ofredistribution in order to growth theconsumption. These impact the macroeco-nomics equilibrium, especially inflation andfiscal deficit. In this case we talk aboutmacroeconomic populism. (Dornbusch, 1997).

There are some cases where the classicpopulism regime can apply economic decisionswhich benefit some people. There is a kind of“distributive microeconomic” which can becompatible with a “stable macroeconomic”.It could be the case of Menem in Argentinaor Fujimori in Peru. (Degregori, 2001). Butmacroeconomic populism is not a newsituation; it has been applied in Latin Americain different periods (Edwards, 2009, 33 y ss).Macroeconomic populism uses fiscal,monetary and credit expansive policies andstrong valuation of the currency in order toaccelerate the growth of the economic andredistribute the income. These policiesapplied without fiscal and monetaryrestrictions and the result is high inflation andeconomic crises as has occurred in the next ca-ses we are going to analyze in this article (Ar-gentina, Chile and Peru). These cases provethat the populism is the cause of thehyperinflation rule and it can be seen as a causeof the hyperinflation and the macroeconomicinstability in Latin America (Edwards, 2009).Colombia, curiosly was the exception to therule some years ago.

THE RESEARCH PROBLEM

The term populism was originally used inthe United States in the mid-1890s, referring

to the People’s Party, but since almost nomovement or leader has acknowledgedbeing “populist.” In current politicallanguage, the term has a negative connota-tion, being closely associated with terms like“demagogia”, economic bounty, whichindicate economic or political irresponsi-bility. (Panizza, 2009, 9).

Populism is a controversial concept, andagreements about what it means and whoqualifies as a populist is difficult becausepoliticians don’t want to identify with thisanalytical category (Panizza, 2009, 9). Withthe economic crisis of the late twentiethcentury, characterized by external shocks,among which are included the effects of theAsian crisis and the Swiss bankruptcy(Paramio, 65), the dynamism that charac-terized the economies of Latin America inthe early years of the nineties (except forMexico, Argentina and Uruguay in 1995) ledto a stalemate. This period was called the“five years lost” by ECLAC (Ocampo, 2000).

Therefore, it rediscovered the importance ofinstitutions as a essential framework for theproper functioning of markets (Paramio, 66).Above, it said to be the reason for the failureof the Washington consensus led todiscussion on the idea of a shift to the left inLatin America.

However, there was a divergence betweenpolitical discourse, the position onglobalization and the interpretation ofdemocratic reforms and the role ofinstitutions (Paramio, 66). The only coinci-dence is the emphasis on social policy andthe pursuit of a focused economic model, notonly in growth, but social outcomes, whichhas slowly degenerated into populism.

METHODOLOGY

For this article, there will be a comparativeexercise of economic policy management, fis-cal and monetary policy by the variousgovernments in Latin America in order to

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identify the use of economic tools for populistpurposes. The selection of countries is donearbitrarily and corresponds to the accessi-bility of information on economic variableson the behavior of fiscal and monetarypolicy. Similarly, we use simple graphic va-riables such as inflation, unemployment,gross domestic product, credit, etc, whenavailable and at different times dependingon the country for analysis.

The idea is to study at the end the Colombiancase and draw lessons that allow us toexplain, first, the dangers of macroeconomicpopulism; second, the relative economicstability experienced by Colombia in recentdecades, in relation to neighboring countries.

THEORETICAL APPROXIMATIONTO MACROECONOMIC POPULISM

1. Traditional European Hyperinflationand Populism Hyperinflations in LatinAmerica

1.1 Traditional European Hyperinflation

The European economies had a hyperin-flation process during the twenties in diffe-rent countries (Austria, Germany, Hungary,Poland and Russia). The causes and conse-quences of this phenomenon receive thename of “traditional hyperinflation”.(Dornbusch, 1997). The same phenomenonoccurred in Latin America during theeighties in countries such as Bolivia, Argen-tina, Brazil and Peru; but exempting Boliviain these countries the causes had a differentnature to traditional hyperinflation.(Dornbusch, 1997).

After the experience of the Europeancountries, economists discussed differenttheories about the characteristics and effectsof traditional hyperinflation and theeffective policies which where applied butresulted in being very expensive for thesociety. Some years later some Latin –America countries were in the same situation

as Europe had been, but the same policiesdid not function because they were appliedin a very different context. (Krugman, 1997).

The origin of traditional European hyperin-flation obeyed to external factors. After theFirst World War, the European economiespresented high budgets deficits which wherefinanced by means of the creation ofcurrency. In order to stop the hyperinflation,there was realized an orthodox program orglobal plan of stabilisation, which generatedcredibility with the public and certainty thatthe Central Bank would not finance thebudget deficit by issuing currency.

The European countries that faced hyperin-flation, the incomes only covered a smallfraction of the total expenses of the countryand the collapse in the public incomescoincided with the increase of inflation(Olivera Tanzi Effect). (Krugman, 1997). Inaddition, the hyperinflation phenomenonwas preceded by an excessive level inflationtax (seigniorage). Undoubtedly, the keycomponents of the integral programs oforthodox policies were:

- The policies of stabilisation that wereadopted.

- The exchange rate which restored theconvertibility of the domestic currencyin terms of the dollar or of the gold andthe reduction of the budget deficit.

3.1.2 Classical Populism as a Cause ofHyperinflation and MacroeconomicInstability in Latin America.

Hyperinflation in Latin America, with theexception of the Bolivian hyperinflation, -which presented traditional characteristics-,occurred in a very particular context. Thecharacteristics of the economies of countrieslike Peru, Brazil and Argentina were econo-mies following a tradition of high inflation asa result of macroeconomic populism.(Edwards, 2010). The application of populismpolicies creates high budget deficits due to

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Revista Republicana


increase in public spending (by the expansionof government and state enterprises), asdiscussed below. It has been demonstratedthat Latin America generally uses thesepolicies: expansionary fiscal and expansionarycredit policies and overvaluation of thecurrency, in order to accelerate growth andredistribute income (macroeconomic popu-lism). When the government applies them,there is concern about fiscal and exchangerestrictions. After a while, decreasing realwages and an imbalance in the balance ofpayments, lead to hyperinflation. (Dornbusch,1997).

Moreover, in each country the new anti-inflationary programs coincided with theend of a government and the beginning ofanother. For this reason it is a new opportu-nity for macroeconomic populism to promiseat the same time to reduce unemploymentand to control inflation. As we know –”Phillips’s Curve”– teaches that it is notpossible to achieve both targets in a shortterm. (Mankiw, 2003: 474).

This is an example of application of theTheory of the “Economic - Political Cycle”which shows how the government doeseverything necessary to grow and toincrease employment and the production ofthe country in the short term by means ofincreasing public spending, the externaldebt and the fiscal deficit. (Mankiw, 2003,493). These policies cause hyperinflationswhich could be handled by orthodox orheterodox policies which it will apply, onhaving finished its electoral period, or willremained a problem to resolve for thefollowing government. This is an exampleof the macroeconomic populism as animportant cause for the big hyperinflationsand of the macroeconomic instability inLatin America.

1.3 Phases of Macroeconomic Populism

Rudiger Dornbusch says a populism policyprogresses through these phases:

Phase I Phase II Phase III Phase IV Gross domestic product increased

Real wage growth Employment growth Inflation rate controlled Import relieves the scarcity

Bottlenecks by: - Strong demand

growth - Little foreign

exchange (To pay for imports)

- Inflation Increases - Wages unchanged - Increased subsidies - Increased deficit

Causes: - Capital flight - Demonetization

economic (barter) - Fiscal deficit

increase - Subsidies decrease - Inflation increase - Real wages fall

drastically

Government starts stabilization IMF Aid and BM declining real wages Control of inflation rate Break companies The capital flight following the violent overthrow of the government

Chart N. 1. Phases of PopulismSource: Dornbusch, Rudiger. La macroeconomía del populismo. Fondo de Cultura Económica,1997.

Then we are going to study each of the proposed cases.

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RESULTS

1. Cases of Macroeconomic Populism In Latin America

Country Model

Argentina Chile Perú Venezuela

Liberal Primary Exporter

19 th – 1929 Constitutional governments

19 th – 1929 Constitutional governments

19 th – 1962 Militar

governments

19 th – 1958 Autoritarian Governments

Industrialization for

Substitution of Imports ISI

1930-1990 José Félix Uriburu

(1932)

1930-1970 Arturo Alessandri

(1932)

1963-1985 Fernando Belaunde Gral. Juan

Velasco Gral. Francisco

Morales

1958-1974 Rómulo

Betancourt Raúl Leoni

Luis Herrera Campins

Macroeconomic Populism

Perón (1946-1955) Perón II (1973-

1976) Military

government (until 1983)

Raúl Alfonsin (Austral Plan)

Eduardo Frei Montalvo (194-

1970) Salvador

Allende(1970-73)

Belaunde II Alan García

(1985-90)

Jaime Lusinchi

(1984-1989) Hugo Chávez

Frías (1999-present)

Orthodoxy and

Market economy

1991-2010 Carlos Menem Fernando de la

Rúa Eduardo Duhalde Nestor Kirchner

Cristina Kirchner

1973-2004 Pinochet

Patricio Aylwin Eduardo Frei Ruiz

Ricardo lagos Michelle Bachelet

1990-2004 Fujimori

Valentín (interim) Alejandro Toledo

Alan García

1974-1979 Carlos Andrés

Pérez 1994-1999

Rafael Caldera

Chart N. 2. Cases of Macroeconomic Populism In Latin America.Source: Marchesi, Giancarlo. The Evolution of Economic and Social Policy in Latin America: A ComparativeView. The University of Texas at Austin, Institute of Latin American Studies, Center for Latin AmericanSocial Policy (CLASPO). Researcher Visiting. Perú, February, 2004, p. 12.*This chart has been completed by the author of this article.

1.1. Argentina

In the early twentieth century, Argentinawas considered one of the world’s mostdeveloped countries. In 1890 its income percapita was the sixth highest in the world andcontinued among the top ten until 1920. From1870-1930 it experienced an average growthrate above 5%, higher than almost all nationsof the world. During this period the countryreceived several waves of Europeanimmigration, mainly from Italy, attracted by

the good living conditions. (Mora andAraujo, 1995) This period was characterisedby free trade, openness of the economy toforeign, monetary and fiscal managementwell ordered and orderly succession ofconstitutional government until the Coupd’etat of September 6, 1930 by José FélixUriburu.

The effects of the First World War and theGreat Depression of 1929 led to a shift indevelopment strategy. It began the era of

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Revista Republicana


import substitution industrialisation (ISI),which was applied during the twentiethcentury. In 1943, deposed President RamónCastillo, began a turbulent period in thepolitical history of Argentina. Since then, thecountry has had over 28 presidents. Theelection of Coronel Juan Domingo Peron in1946 consolidated the model of stateintervention in the economy, ushering in aperiod of macroeconomic populism. Perontried to solve the problems of incomeinequality, through price controls andexpansionary policies in state spending.These were financed through the inorganicissuance, which generated a problem ofinflation that would remain in Argentina forover thirty years

Also Perón nationalized many businesses,passed legislation that favored labor unionsand used public funds for the workbenefactors of the Foundation Eva Peron, ledby his wife. Peron was deposed in 1955 andexiled during 18 years until 1973, and hisparty, the Justicialista Party, was forbiddento participate in the electoral process. (Moraand Araujo, 1995).

After a tumultuous period in whichdemocratic governments alternated, Peronwas re-elected and he took power in October1973. He died in July of the following year.His second wife while vice president, MariaEstela “Isabel” Martinez de Peron, succeededhim. Perón’s second government again usedprice controls and increased governmentspending as their tools of social policy, ashad happened almost twenty years beforeas a result of unbalanced economy.

In 1976 the Chief of the Army Commander,Jorge Rafael Videla led a new coup d´état.The military government remained in poweruntil 1983 and opted for a policy opposed toPerón´s policy. They developed a more libe-ral economic policy, opting for the openingof the economy to foreign trade, priceliberalization and fiscal austerity in socialspending. After the populist government ofJuan and Isabel Peron, inflation edged 350%

annually. The military government didnothing about it and contributed to theprocess with excessive spending during theMalvinas War. (Marchesi, 2004).

In 1983, inflation edged the 430% andassumed power after free elections, RaulAlfonsin, he belonged to Radical Civic Union(UCR), the Peronist opposition party. Themain problem for the government was tofight inflation and ran the Austral Plan,which required an austere fiscal andmonetary performance, plus a tax reform toimprove the financing of expenditure. Theplan ordered the freezing of prices andutility rates and the regulation of interestrates and the exchange rates. After a year ofimplementation, the monetary policy andprice controls were relaxed. The latterattempt to control inflation was the SpringPlan, which was also unsuccessful: inflationmarked a record 4923% in 1989. (Mora andAraujo, 1995).

In this situation of economic chaos, CarlosSaúl Menem, took over the government in1989. He was the Peronist and formergovernor of La Rioja. His Peronist traditionwas not in favor of a heterodox shock policiesneeded to combat inflation and he spent ayear without a fixed course. In 1990 inflationreached 1343% and the economy had remainstagnant from two decades ago, as the ave-rage annual growth during that period wasless than 1%. (Mora and Araujo, 1995).

These facts forced the Argentine governmentto take drastic measures: after nearly twentyyears of inflation, it was thought that the onlyway to give confidence to staff was throughthe “Austral Convertibility”, in relation to1-1 of Argentina currency against the U.S.dollar. The only inflation in the economywould be imported from the United States.

The plan achieved the goal of endinginflation. In 1992, it was only 17% in 1993was 7.4%, after 3.9% in 1994, and every yearafter that was below 2% until 2002.(Edwards, 2009). However, a system of fixed

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exchange rate brought some economicchallenges for Argentina. To maintainequivalence, its competitiveness should haveevolved like the U.S., but this did nothappen: the dollar rose against other leadingcurrencies in the world and the peso cameup, making the costs of production in Ar-gentina higher than in other countries, sothat the country lost competitiveness.(Edwards, 2009).

Additionally, since amount of resourcesissued depended only on the flow of dollars,the country’s capital outflow caused interestrates to rise. This mechanism should againattract capital, but in the contexts of Tequilaand the Russian crisis (Paramio), they turnedaway from emerging markets fearing arepetition of similar scenarios in othercountries. These last two required immediatetreatment, but the government soughtreelection and did not allow it. Once againthe populist strategies of the leaders are usedto keep them in power.

Added to this was the lack of flexibility indomestic prices. The syndicalist traditionand a much regulated labor markethampered the flexibility of wages to adjustthe delay in competitiveness (real wagesincreased by 42% between 1990 and 1998).

But the biggest problem for the economy wasArgentina’s external debt, correlated withthe maintenance of a high fiscal deficitthroughout the nineties and the early yearsof the new millennium. In 2001 the debtapproached 150 billion U.S. $. This figurecorresponded to nearly 50% of its GDP.(Edwards, 2009).

In 1999 the problem of convertibility neededto be resolved. The Washington Consensusreforms suggested maintaining a competitiveexchange rate and trade liberalization. Ar-gentina was in an impasse. If devalued,would bankrupt many companies and wouldprobably have to declare a moratorium onits debt. If Argentina did not devaluate, Itsdebt would become more expensive.

President Menem chose not to devalue,perhaps with the illusory hope of getting re-elected a second time.

In late 1999, the government of Fernando dela Rúa (UCR-Alliance Frepaso) started. Thisgovernment opted to keep the convertiblemodel, adjusting the fiscal situation andavoid new borrowing. It tried to give thenecessary credibility to the government toencourage foreign capital in Argentina. Theidea was to return this country by the pathof growth.

After months of marches and counter mar-ches, street protests, strikes, several lettersof intent signed with the InternationalMonetary Fund (IMF) and finally the strawthat broke the camel´s back was theannouncement of the withdrawal limit forbank deposits to $ 250 per week (corralito).Fernando de la Rua was forced to resign.(Edwards, 2010). After three interimpresidents that lasted just a few days in togovernment comes, allowing it to EduardoDuhalde, who finally devalues the peso floatfreely against the dollar, plunging thecountry into a serious crisis, but necessarymeasure to stabilize at levels close to 3 pe-sos dollar in late 2003.

In 1999 De la Rua inherited a country with adelicate economic situation, a combinationof high and rising public debt, a persistentfiscal deficit, high unemployment andrigidity in the exchange rate and monetarypolicy (Gervassonni, 2010).

Between 1999 and 2001, the crisis in Argen-tina was unsustainable. This triggered thelargest financial collapse in recent history inArgentina, which led, inter alia, to the pesodevaluation and a deflation (Gervasonni,2010). To counter the crisis, President Fer-nando de la Rua, asked the InternationalMonetary Fund resources and increased itsdomestic debt. The result of this policy wasfatal for Argentinean debt, ie bankruptcycaused the state at the end of 2001, to decla-re the public debt default.

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The political and economic crisis of Argenti-na during the period 1999-2001, did not givethe possibility to President Fernando de laRua to implement economic policies thatwould allow him to improve his image,making it clear that macroeconomic populismwas not present in this government.

De la Rua resigned on 20 December. Therewere three interim presidents Ramón Puer-ta, Adolfo Rodriguez Saa and EduardoCamano between 20 December to 1 January.A moratorium on payment of external debtwas declared on December 23, in anenvironment that was viewed internally andexternally as a strong motivating populism.

On January 1, Congress elected EduardoDuhalde, to complete the term of de la Rua.The first days of January 2002, the systemfinished collapsing with the Emergency Lawand leaving the Convertibility law,establishing new restrictions on the removalof deposits and the pesification of dollarbank deposits. (Gutierrez, 2003)

From 2003 to 2007, Argentina experienced aphase of economic growth with rates rangingaround 9% in part due to a high dollareconomic policy designed to encourageimport substitution, which increased thecompetitiveness of industry in Argentina,This ended the crisis. Some economists arguethat argentine inflation presented during thegovernment of Nestor Kirchner and Cristi-na Kirchner, is due to several factors,including growth in public spending, lowerinvestment, expansion of the monetary baseby issuing pesos to finance public expendi-ture increases, among others. (Jueguen,2010).

In the government of Cristina Kirchner theglobal crisis affected the local economy. Thecosts could be contained by timely monetaryexpansion policy and public spending. Lessincome and more spending, a strategy toavoid higher social costs, resulted in a lossof fiscal surplus. That surplus, which reachednearly 3.0 points of GDP in 2008, fell to a

deficit of 0.4 in 2009, according to privateestimates. (Edwards, 2009).

Again, during the governments of NestorKirchner and Cristina de Kirchner macroeco-nomic populism was evident, as it used toappear. Expansive growth policies endangeredeconomic stability, to the point of hiding theireffects through the manipulation of inflation.

1.2 Chile

Historically, Chile has been characterized asone of the countries of greater politicalstability and democratic development inLatin America. During the twentieth century,in contrast with Peru and Argentina, Chileonly suffered two military coups. The firstwas in 1932, but did not establish a militarygovernment and elections were held. Thewinner was Victor Arturo Alessandri Palma.The second coup d´état was by AugustoPinochet in 1973, deposing the thenconstitutional president Salvador Allende.(Marchesi, 2004).

Chile was in a good economic situation afterthe First World War. Developing a liberalmodel exporting mainly primary productsgenerating the effect of linkage with othersectors of the economy. However, The GreatDepression hit Chile hardly. The export sec-tor collapsed with a crash and the Chileaneconomy was one of the hardest hit in theworld. After this experience, Chile’sdevelopment policy was oriented towardsindustrialization, the ISI and increased stateintervention. By the forties, both the Stateand the private sector played a business role.

However, in the fifties economists began tonotice some of the shortcomings in the importsubstitution model (ISI). Non-industrialsectors such as agriculture stagnated. Itdiscourages the development of new exportproducts. The populist guidance of somegovernments during this period fosteredmacroeconomic imbalances and started forthe first time an inflationary process in 1955.(Marchesi, 2004).

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In 1964 the government of Eduardo FreiMontalvo of the Christian Democrats began.This government sought to stabilizeinflation, industrial modernization with thestate as a source of investment and establishsocial structural reforms such as land reform,nationalization of the copper and thedevelopment of grassroots organizations topromote citizen participation.

Nonetheless, the antagonism of the politicalparties prevented the formation of a stronggovernment and after six years ofgovernment failed to meet the expectations,of political and economic transformationgenerated in the population.

Therefore, in 1970, the Chilean people optedfor the socialist candidate of Popular Unity(UP), Salvador Allende. This governmentwas proclaimed anti-imperialist, anti-oligarchic and antitrust. Its main objectivewas to strengthen the structural changes inthe distribution of property. Chile shouldnationalize the means of production andencourage greater participation in order toachieve this. (Edwards, 2009, 124). Theirmain reforms were the nationalization of thecountry’s mineral resources, the nationaliza-tion of large industrial enterprises, nationa-lization of banks and the deepening of landreform.

From the macroeconomic point of view, thisgovernment applied an expansionary fiscalpolicy by raising the salaries of state emplo-yees, increasing the state apparatus andover-spending, and price controls. Thispolicy can be categorized as populist and assuch had no regard for macroeconomic ba-lances.

This experiment ended as the other populistexperiences in Latin America: fiscal deficitfinanced by Central Bank issues, hyperinfla-tion and falling real wages, hurting the verypeople it tried to help. By 1972, inflation wasalready out of control, reaching 206.5%,while for 1973 reached 605.1%. Successivestrikes destabilized the government and the

general chaos culminated in the coup led byGeneral Augusto Pinochet. (Edwards, 2009,125).

The first two years of the Pinochet govern-ment turned to control the macroeconomicimbalances left by Allende. In parallel, it wasestablished a market economic policy, a fairlypure neoliberal model, with a sui generisproperty in Latin America: total autonomyto implement the policies it wishes. Iteliminated price controls, tariffs werelowered dramatically to encourage imports,financial markets were liberalized andinternational capital flows were restructuredand reduced public sector spending. Landreform was reversed and they began anaggressive privatization process of publicenterprises.

Chile suffered terribly both economically andsocially after the debt crisis of 1982. However,in 1984 Chile began a phase of high economicgrowth which would largely reverse theravages of the crisis of the early decade. In1989, after losing the referendum to stay inpower, Pinochet calls for free elections inMarch 1990 the “Government of the Coalitionof Parties for Democracy” begins chaired byPatricio Aylwin of the Christian Democrats,who took the decision not to change thehistorical direction of economic policy andgave priority to reducing poverty andimproving income distribution through ac-tive social policies. (Edwards, 2009, 124).

This strategy was consolidating long-termdevelopment and supported by the growthand diversification of exports, whilereaffirming the importance of maintainingmacroeconomic balance through fiscalausterity.

This approach was vital for generating aclimate of institutional stability needed togenerate private investment. This policy wasfollowed by the governments of EduardoFrei Ruiz-Tegla (1994-1999) and Ricardo La-gos (2000 - 2006). During the nineties, Chilegrew at an average rate of 7% annually. This

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prosperity was reflected in the improvementin real wages, increased employment levelsand falling poverty and destitution.

The government of Michelle Bachelet wascharacterized by the high value of copperresources. Chile decided to save theseresources and was able to successfullyaddress the systemic crisis that hit creditmarkets in developed countries. (Cepal,2009).

For this reason, Chile was less affected, inconjunction with other Latin Americancountries. Generating a fiscal surplus in 2008,allowed the State succeeds in accumulatingfinancial resources which prevented theinternal or external borrowing (Garretón,2010).

The economic measures taken in the handlingof the crisis for the government of MichelleBachelet, consisted of adjustments tomonetary and financial, fiscal and exchangerate policies and foreign trade (Garretón,2010).

In relation to monetary and financial policiesthere were more facilities for the area offoreign investment and the business sector,among other measures. Fiscal policypromoted measures investment andconsumption. Exchange rate policy, foreigntrade and foreign currency liquidityprovided and improve coverage program ofbank loans to exporters. (Cepal, 2009).

In 2009, Chile’s risk rating by a rating agencychanged from A2 to A1, placing it in the mostfavorable in the region. (Garretón, 2010).

As a result of good macroeconomic perfor-mance, assessment and policy, in January2010, Chile became a member state of theOrganization for Economic Cooperation andDevelopment (OECD).

The economic policies implemented in theBachelet government have been commen-surate to the situation and have sought to

generate sustainable economic stability, sothere is no evidence of macroeconomicpopulism in this government.

1.3 Perú

Peru has been characterized by politicalinstability. During the twentieth centuryoccurred 8 coup d´etat and ran 15 differentmilitary presidencies. The transition ofdemocratic government in Peru is more theexception than the rule. The prevailing modelof economic development until 1962 was aliberal and export model with mainlyagricultural products (rice, sugar and cotton)and agribusiness. (Marchesi, 2004).

However, the export sector is not articulatedwith the national industry to produce value-added products, making the economy vul-nerable to price changes. The highprofitability in the export of primaryproducts was discouraged in order to investin the industrial sector, while maintaininglow tariffs and competitive prices forimported goods. Under this system, theinputs of capital and profit repatriation werevirtually unrestricted and state involvementand participation were minimal.

Between 1950 and 1962 the annual averagefiscal deficit was -0.2% of GDP, inflation was7.0% per year, GDP grew annually at a rateof 5.3% and foreign debt amounted to U.S.$ 158 million. However, the social situationwas bad and was characterized by highconcentration of income.

In 1962, more than 30 years after the start ofthe ISI in Argentina and Chile, the electedPresident Fernando Belaunde’s PopularAction party, began to implement thismodel. In this period were applied policiessuch as tariff increase for finished goods,fixed exchange rate, price controls, increasedgovernment investment in infrastructure,increased public spending, increasing foreigndebt (which is necessary because of a lack offoreign exchange generated by the exchangerate appreciation) and the process began with

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land reform. However, these reforms didnot have political consensus, especially fromexport sector which was directly affected.

The reforms were not considered radical. InOctober 1968, General Juan Velasco led acoup d´état. His model was an extremeversion of the ISI and state intervention. Henationalized most international companies,maintained high tariffs on finish goodscontinued to increase fiscal expendituresthrough investment in infrastructure.(Edwards, 2009).

As a result, the fiscal deficit continued toincrease, which was covered by foreign debt,also intensified the process of agriculturalreform, as farm ownership was highlyconcentrated. It is important to point outhow. It was wrong for Peru land reform tobe combined with the ISI, when much tothese two incompatible policies dismantledthe national productive apparatus.Agriculture went from 23% of GDP in 1950to only 15% in 1968. Paradoxically, Perubegan to import food. (Marchessi, 2004).

Velasco was in a precarious state of health,while the nationalist model went into crisis.Popular discontent, manifested throughseveral strikes and riots, were evident. Thus,in August 1975, General Francisco MoralesBermudez was proclaimed President of theRepublic.

During the period 1975-1980 he attemptedto reverse some of the measures of Velasco,but not the reform or nationalization privateenterprises. On the one hand, the govern-ment encouraged non-traditional exportsthrough successive devaluations of thecurrency (that generated inflation). Thegovernment tried, without success, repeatedadjustments of the fiscal and external debt,but they continued to increase. This periodbenefited from a rise in export prices ofmetals.

In 1980, democracy returned to Peru andFernando Belaunde, leader of Popular Action,

was elected. He organized a co-governmentwith the Popular Party’s center-right Chris-tian. The government applied a weirdcombination of liberal politics to commercepopulist in the macroeconomic. He continuedexternal borrowing, which conditioned therhetoric of economic policy.

To get the credits of International MonetaryFund (IMF) and the World Bank (WB), thegovernment spoke of reducing inflation andopening the economy, but in practiceimplemented an expansionary fiscal policy,increasing public investment beyond itsmeans. This measure, coupled with smalldevaluations of the exchange rate, meant thatinflation remained above 70% during thoseyears, reaching 158% in 1985. (AmericanBureau, 1985).

Income inequality, inherent since theinception of the republic, had not been re-solved. Thus, in the early eighties, subver-sive movements Sendero Luminoso andTupac Amaru Revolutionary Movement(MRTA) were born and the governmentfailed to articulate a coherent strategy toovercome in its infancy.

In 1985, Alan Garcia was elected. Herepresented APRA, the oldest party in Peru.APRA was a socialist, anti-imperialist andrevolutionary. This party decides tounilaterally declare a moratorium on foreigndebt, a move that immediately isolated Perufrom the international financial community.

Garcia returned to the ISI and stateintervention through expansionary fiscal andmonetary policies. Again applied pricecontrols, increased tariffs on imports,prohibited a large number of commoditiesthat could be manufactured in Peru. AlanGarcia tried to control inflation by fixing thebasic price of the economy (such as gasolineand light), as the state owned productioncompanies).

During the implementation of populist modelof Alan Garcia, the economy grew by 12.1%

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in 1986 (due to expansionary fiscal andmonetary policies). The next year theeconomy heated up leading to the attemptednationalization of banking, in whichentrepreneurs and investors lost confidencein the country. (Marchessi, 2004).

By 1988, the fiscal deficit had reached 9.7%of GDP, while the product shrank by 9.4%.Alan Garcia never considered the possibilityof pursuing a policy shock like orthodoxprices. If the government had takencorrective measures in 1987, when inflationwas only 1145%, it could have avoided threeyears of additional suffering for the peopleof Peru. By 1988, inflation had climbed to1722% and for 1989 was 2775%. (Edwards,2009).

Phenomenon of terrorism continued to rise,transforming a rural phenomenon to becomeurban. The long queues for food, strikes, andterrorist violence led to the Peruvian peopleto seek an alternative to the traditionalparties.

At first, that alternative Mario Vargas Llosarepresented the Libertad Movement, whichis allied with the Popular Cristian Party Ac-ción Popular, two traditional parties whichjoin to form the Frente Democrático(FREDEMO). Vargas Llosa governmentpursued a policy of “redistribution freezing”by decree the prices of essential nutrients.When prices were devalued traders kept thefood and black markets emerged.

In 1990, the country welcomes AlbertoFujimori as a new President of the Republic.He decided to pursue a policy of shock, asthe only sensible measure. First, the pricesrose dramatically to their estimated real leveland were then released from governmentcontrol.

At the same time, Fujimory applied a tightmonetary policy, issuing only the essentials.The policy worked, as inflation went from adisastrous 7649% in 1990 to 139% in 1991. In1994, inflation was only 15%, and since 1997,

Peru has had single digit inflation. (Edwards,2009).

During the period 1990-1995, the govern-ment initiated a series of reforms totransform the Peruvian economy into amarket economy. It began an intensiveprocess of privatization, which favored anaccumulated economic growth of 43% in thefirst seven years, the government liberalizedtrade and foreign capital investment andmore flexible industrial relations.

After the coup d’état of 1992, AbimaelGuzman, Shining Path leader was captured,and in 1993 Peru promulgated a newConstitution which allowed presidentialreelection. Fujimori was re-elected, was tobecome a progressively authoritarian andcorrupt leader. His third term lasted onlythree months because he had to flee to Japan,after the scandal of the first video ofMontesinos’s corruption network.

There followed a transitional governmentled by Valentin Paniagua, interim Presidentelected by the Congress, who calledelections, but the winner was AlejandroToledo. Toledo assumes power in July 2001and he continued the focus of economy policyon the free market.

The macroeconomic policy regime changedduring the years 2000-2006. Adopting amonetary policy framework based oninflation targeting reduced the cost of moneyand improving the international competiti-veness of Peruvian products (Jiménez, 2007).

The main problem faced by the Governmentof Toledo was an excessively low inflation.In late 2001, core inflation was below 1.5%,while in the first quarter of 2002, inflationreached a record negative rate (Cuba, 2010).

In the last of the Fujimori administration, thefiscal deficit was above the 3% of GDP. Theeconomic administration of President Toledostrengthened the control over publicfinances, thus reducing the fiscal deficit to

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2.5% of GDP in 2001, for which it includinglaunched a package of tax policies andadministration, increasing the rate of gene-ral sales tax. In the same period the publicdebt as a percentage of GDP fell from 46.1%to 38.0%. (CIES, 2010).

The government of Alan Garcia implemen-ted expansionary fiscal and monetary policiesthat explain the strong growth of domesticdemand in 2007. Increased demand led toan economic expansion and rice in imports.This generated a trade deficit and anincrease in inflation and financialvulnerability of the economy and loss ofcredibility for the Central Bank. Garcia usedpolicies that show an apparent expansionaryeconomic growth which was not sustainable,and ended up weakening and loosening thePeruvian economy. (CIES, 2010).

1.4 Venezuela

In 1998, six years after realizing anunsuccessful rebellious attempt against Car-los Andrés Perez, the colonel Hugo ChávezFrías was elected as President of Venezuela.Since then his presidency has been definedas populist due to the different measuresthat including the following: very strongcritic of the government of United States, ofglobalization and the market economy.During these years, the president hasnationalized foreign companies, he hasnamed his supporters in the Supreme Court,and he has implemented several programsdirected to attending to the health ofpopulation while attacking the illiteracy ofthe poorest population of the country.(Edwards, 2009).

Equally, he has changed the constitution toallow his perpetual reelection. Chávez defi-nes himself as the standard-bearer of the“Bolivariana Revolution”. (Rodriguez, 2008).Nevertheless, before Chávez, Venezuela hadexperienced already the characteristics ofpopulism. The populist history of Venezue-la, began in the middle of the eighties, inJaime Lusinchi’s Presidency, when the fiscal

deficit, the foreign debt, and the inflationincreased in a substantial way.

Between 1989 and 1993, the president Car-los Andrés Perez tried to restore theeconomic order, to reduce the inflation, andto adopt modern measures but they wereweak. When Perez assumed power, theforeign debt was enormous and out of con-trol, there was a shortage of food and credithad disappeared (Haussman, 1995, p. 261).One of the measures of stronger shockimplemented by Perez was a strongdevaluation, which reduced the value of thebolivar by two thirds (Haussman, 1995). Inthree months, the price of the publictransport increased thirty per cent.

As consequence of the multiple disturbancescaused by the dissatisfaction of the popula-tion, this sad episode of the Venezuelanhistory was known as the caracazo (Lopez,2003) and resulted in the deaths of more than300 people in less than 5 days (Lopez, 2003).

One of the major consequences of theCaracazo, is the failed coup by Hugo Chavezin February 1992 against the government ofCarlos Andrés Pérez, Though unsuccessful,Chavez was popular among the population,which then lead to the power. The Vene-zuelan people were convinced that corruptionwas the most serious problem facing thecountry and Chavez was seen at the time asa hero.

In 1993, Perez was accused of corruption andremoved from his post by the Congress. In1994, Rafael Caldera, who had beenPresident between 1969 and 1974 came topower thanks to a populist platform that wasopposed to the reforms and to theglobalization.

His administration undid most of the shyreforms implemented during the secondperiod of Carlos Andrés Perez, realized inthe frame of the consensus of Washington.In the first two years of Caldera´s presiden-cy, his administration was characterized by

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rapid inflation, control of prices, fall of thebolivar, bank crises and economic stagnation.

In 1994 the government liberated ColonelHugo Chávez from prison and signed anagreement with the International MonetaryFund (IMF). In exchange for 1600 milliondollars the government promised to reduceinflation and to reactivate growth, by aprogram of the modernization of the stateand liberalization of the economy (Naím,2006).

When Chávez assumed the power in 1998,Venezuela was the country of Latin America,which had implemented the least neoliberalreforms. For this reason is possible to affirmthat Chávez is not a product of the Consensusof Washington. Chávez is a product of thecorruption, the economic stagnation and thecomplacency of the Venezuelan elite(Edwards, 2009, 261).

During the first months of his presidency,Hugo Chavez had taken important decisionsto change the political and economic systemin Venezuela. In July 1999 he had establisheda Constituent Assembly. This Assemblyapproved a new constitution in December1999. The new constitution made importantchanges: It changed the official name of thecountry to the Bolivarian Republic of Vene-zuela, replaced the bicameral Congress by asingle chamber, which increased the powerof the executive. Chavez also introducedchanges in the system of electing judges andpromised free education and health andquality for Venezuelans. (Corrales, 2006).

Chávez’s economic policy had threeobjectives from the beginning: accelerate therate of economic growth, provide socialservices and nationalize strategic companies(Edwards, 2009, p. 262.) Chavez removed thecentralized Ministry of family and socialassistance in the Single Social Fund (FUS),administered by the military forces. AlsoChavez´s government created various socialprograms called “missions” aimed atproviding medical services to the poorest

Venezuelans. The government also imple-mented literacy campaigns and changes toimprove the coverage and quality of educa-tion (Corrales, 2006).

The use of these social programs for politicalpurposes, “that since the political theorycalled the patronage” (Walker, 2008), havebeen considered a favorite tools of populistpoliticians (Edwards, 2009).

From 2002, public spending rose sharply andthe central bank issued currency more easily.Accordingly, the official inflation rate wasover 30%, there was a price control andcommodities became scarce. (Edwards,2009).

Despite these social policies, growth in Ve-nezuela has not been particularly significantin relation to the rest of Latin Americancountries (3.5% on average between 1999 and2007). In fact, some analysts attribute theentire Venezuelan economic growth in thisperiod to the increase in oil prices and thecontrol exerted on the government oil sec-tor by the government (Rodriguez, 2008) butnot to the success of the social policies of theChavez government.

2. Colombia: why there has not beenmacroeconomic populism in ourcountry?

As we have seen the countries of LatinAmerica went through this phase ofpopulism, with disastrous effects for theeconomy and welfare of its inhabitants. Wenote how the countries have some economicand political memory, enabling them to learnfrom their mistakes. We should ask ourselvesif the populist political knowledge isabsolutely untenable, or whether it cansucceed. Colombia has not had absence apopulist policy in the last four decades.

Colombia has been perhaps the exception tothe rule of Latin American hyperinflation.In the last decades and until early 1990, Co-lombia has been characterized by

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macroeconomic stability, in contrast to theenormous volatility that other countries hadin Latin America.

This stability without doubt is given byeconomic and political factors. On the onehand, economic stability generated by thecoffee chains, led to unfavorable conditionsfor the emergence of populist movements.

Furthermore, the existence of a consolidatedsystem of two political parties, contributedto an ideological convergence that hasenabled the design and discussion ofeconomic policies in a non-ideologicallypolarized. This situation has hampered theintroduction of macroeconomic populism.This led during the twentieth century theColombian economy was one of the feweconomies in Latin America who never hadhyperinflation.

The Evolution of the Central Bank in Colom-bia has also been identified as one of the keyelements of macroeconomic stability. (Ban-co de la República, 1998)

In 1923 Colombian created the Bank of theRepublic, because the country needed aninstitution to put order to the issuanceprocess, following the crisis of 1922. Withthe help of the Kemmerer mission wasestablished by Act 25 of 1923, the OrganicStatute of the Bank of the Republic, whichgave exclusive authority to issue legal ten-der, managing foreign reserves and actingas lender to the government, but only whennecessary. In 1951 Kemmerer missiondesigned the monetary, credit and exchangepolicies. (Banco de la República, 1998, 164).

1963 marked another important point in theevolution of the Colombian Central Bank,because government created the MonetaryBoard, which became independent come theconduct of monetary policy, credit andexchange policies of private actors (whichpreviously were part of the Board Directorsof the Bank of the Republic). It alsoconsolidated the Banking Superintendency

how the financial system watchdog. (Bancode la República, 1998, 171).

In 1973, the Bank of the Republic became afinancial public entity and in 1982 became aneconomic public entity, unique in nature, withspecial administrative arrangements, legaland independent assets. With the Issue ofthe Constitution of 1991, the Bank of theRepublic rose to constitutional status and alsoto over the management of monetary policyand the inflation control. (Gomez Arrubla,1983).

This independence of the Central Bank hasencouraged the control of inflation, even atthe expense of jobs and demand, andaccording to some of democracy itself.

Regarding the latter argument, it should benoted that the independence of centralbanks, driving away the temptation ofpopulist as a tool as powerful as monetarypolicy, as submitted to the control of theCongress, academia, local financial marketsand international public opinion.

In Colombia, during the government of Al-varo Uribe Vélez, the Democratic Securitypolicy proposed by his government, resultedin feelings of security and confidence for themajority of Colombians, increasing thepresident’s popularity ratings.

However, in his management of economicpolicy, it is possible to observe some featuresof populism. With the aim of increasing thefighting forces, the Democratic Security Taxwas established in 2001, which raised 2.5billion pesos in order to close the budget gapfor 2002 law enforcement and fund the so-called “Emergency Plan” in 2003 (Vargas yGarcía, 2008), which consisted in increasingthe forces manpower both rural and urban.

Some of the fiscal policy measures imple-mented during the government of PresidentUribe were: in 2002 he established thetransitional tax assets through the law ofinternal disturbance. The government propo-

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sed a process of adjustment and austerity byannouncing cut public spending by 1.5 billionpesos, as a result of the fiscal deficit of 3.3percent of GDP in 2008.

Similarly, and in order to obtain moreresources major state enterprises wereprivatized. (Vargas y García, 2008). Despitethe announced austerity, the governmentincreased its social spending programs suchas investing in Familias en Acción, theexpansion of subsidized health system, thenew target population of the ICBF, breakfastsfor children, protection for the elderly,increased training of the Sena, reducingunemployment, promoting micro-credit, theimpetus to housing for the poor andincreasing social investment (WebsitePresidency of the Republic, 2005), indicatingthat despite the high fiscal deficit, governmentspending continued to increase in militarymanpower and welfare policies without muchimpact on the welfare of society.

Unemployment had a small reduction from2002 to 2007. However it increased from 2008(see Chart 6). This increase may be associatedwith the effect of the global crisis on ourcountry, taking into account the high degreeof dependence of the Colombian economyon the U.S. economy.

During his first term of office, the Uribegovernment managed to maintain a certaineconomic stability to get through a fiscalpolicy strategy, which meant significantincreases in public spending. However,during his second administration, thiseconomic growth was affected by therevaluation and low employment generation.It is necessary to note that the early yearscoincided with the expansion of the globaleconomy. However, in the efforts to achievere-election and other political factors led theUribe government to “leave aside” theeconomic issue. This led him to be lesscompetitive in the second period.

Monetary policy during the government ofPresident Uribe led by the Bank of the

Republic, was focused on continuing thesystem of inflation targeting. To this end,the Bank of the Republic used measures suchas increasing the base rate and increases inbank reserves, among others. The reductionof inflation has significantly increased trustin the Colombian economy. (See Chart 7).

It is possible to conclude that some featuresof the phenomenon called macroeconomicpopulism were present during the adminis-tration of President Uribe. He made use ofeconomic policy to develop programs thatallowed him to have a good national image,especially with the most vulnerable popula-tion, thus hiding the poor economic perfor-mance and serious problems of corruptionwithin their government.

However, Colombia did not experience, likeother Latin American countries at the time,the terrible consequences of macroeconomicpopulism. The strength of the institutions towhich the Constitution had assigned themanagement of economic and fiscal policyand the control to prevent to use these toolsin an irresponsible way by the executive,coupled with the traditional central bankindependence, explains this situation.

Of course, many other factors contributedto the economic stability of Colombia in theLatin American context. Among these factorsare the coffee boom and the boom of drugtrafficking. All of these factors led theColombian economy to be of populist mana-gement. It never had hyperinflation, and thecountry experienced the greatest macroeco-nomic stability in Latin America in the lastsixty years.

CONCLUSIONS

Four of the five economies studied: Argen-tina, Chile, Peru and Venezuela havesuffered the delay of the import substitutionmodel and the inflationary problems ofpopulist policies. The exception is thatBelaunde and Velasco did twenty years after

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knowing that it had not worked in Peron’sArgentina.

Velasquismo inspired socialist Allende andAllende inspired Garcia, 12 years afterlearning that this model had failed in Chile.It is hard to understand the logic of repeatingfailed experiences in dogmatic convictions.

We should, in light of what has been studiedin the five cases presented, reflect on somelessons that I think are important: The firstlesson is the importance of having a goodeconomy policy to allow a strong socialpolicy. Improving the quality of life ofpeople, it is almost impossible in a contextof recession or negative growth.

The time needed to generate revenue andquality jobs in an economy is more than thespeed with which these jobs are lost in timesof crisis. That is, the impact of the crisis isalways greater than the impact of theexpansions. Therefore, generating a long-term sustained growth is a necessary but notenough to improve the quality of life of thepopulation.

The second lesson is that one should notavoid a necessary and inevitable adjustmentfor political reasons, because if the adjust-ment is postponed, the treatment will endup being worse than the disease. Postponingthe devaluation caused three years ofadditional suffering to the people of Argen-tina, and likewise for the Peruvians, whowatched as little by little the quality of lifewas deteriorating.

Colombia is the exception to the rule ofmacroeconomic populism in Latin America.Different factors set out below (coffeestability, bipartisan consensus, macroeco-nomic policies, central bank independence,etc.) have never contributed to hyperinfla-tion, and to maintained macroeconomicstability.

However, the absence of populism doesnot imply that there were always chosen

to sound policies, at least on social issueson the poverty levels. In conclusion,macroeconomic populism was extremelyharmful to the welfare of the countriesstudied and Colombia was the exceptionto the rule.

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Total Foreign Debt

(Millons of dollars adjusted to current values at the end of the period)

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Social Policies - Public spending

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Graph N. 1. Total foreign debtSource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

Graph N. 2. Social policies - public spendingSource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

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Inflation

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Gross Domestic Product in dollars at constant price 2000

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Argentina Chile Colombia ��

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Graph N. 3. Inflationource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

Graph N. 4. Gross domestic productSource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

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Gross Domestic Product in dollars at constant price 2000

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Graph N. 5. Variation gross domestic productSource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

Graph N. 6. Unemployment rate of Colombiaource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Own withdatabase available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

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Annual inflation in Colombia (2002-2009)

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Graph N. 7. Annual inflation in ColombiaSource: CEPAL: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Development Ownwith database available at: http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas

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ARGENTINA ARGENTINA CHILE COLOMBIA PERU VENEZUELA

1946 - 1951 Perón, Juan Domingo

1976 - 1981 Videla, Jorge Rafael

1946 - 1952 Gabriel González Videla

1950-1951 Laureano Gómez Castro

1948-1950 General Manuel A. Odria Amoretti

1950-1952. Germán Suárez Flamerich


1981 - 1981 Viola, Roberto Eduardo

1952 - 1958 Carlos Ibáñez del Campo

1951-1953 Roberto Urdaneta Arbeláez

1950 General Zenón Noriega

1952-1958 Marcos Pérez Jiménez

1955 - 1955 Lonardi, Eduardo

1981 - 1982 Galtieri, Leopoldo Fortunato

1958 - 1964 Jorge Alessandri Rodríguez

1953-1957 Teniente general Gustavo Rojas Pinilla

1950-1956 General Manuel A. Odria Amoretti

1958-1959 Wolfgang Larrazábal

1955 - 1958 Aramburu, Pedro Eugenio

1982 - 1983 Bignone, Reynaldo Benito

1964 - 1970 Eduardo Frei Montalva

1957-1958 Junta militar de gobierno

1956-1962 Manuel Prado Ugarteche

1959-1959 Edgar Sanabria

1958 - 1962 Frondizi, Arturo

1983 - 1989 Alfonsín, Raúl Ricardo

1970 - 1973 Salvador Allende Gossens

1962-1966 Guillermo León Valencia

1962-1963 General Ricardo Pérez Godoy y General Nicolás Lindley

1959-1964 Rómulo Betancourt

1962 - 1963 Guido, José María

1989 - 1995 Menem, Carlos Saúl

1973 - 1990 Augusto Pinochet Ugarte

1966-1970 Carlos Lleras Restrepo

1964-1968 Fernando Belaunde Terry

1964-1969 Raúl Leoni

1963 - 1966 Illia, Arturo Humberto

1995 - 1999 Menem, Carlos Saúl

1990 - 1994 Patricio Aylwin Azócar

1970-1974 Misael Pastrana Borrero

1968-1975 General Juan Velasco Alvarado

1969-1974 Rafael Caldera

1966 - 1970 Onganía, Juan Carlos

1999 - 2001 De la Rúa, Fernando

1994 - 2000 Eduardo Frei Ruiz-Tagle

1974-1978 Alfonso López Michelsen

1975-1980 General Francisco Morales Bermúdez Cerruti

1974-1979 Carlos Andrés Pérez

1970 - 1971 Levingston, Roberto Marcelo

2001 - 2001 Puerta, Ramón

2000 - 2006 Ricardo Lagos

1978-1982 Julio César Turbay Ayala

1980-1985 Fernando Belaunde Terry

1979-1984 Luis Herrera Campins

1971 - 1973 Lanusse, Alejandro Agustín

2001 - 2001 Rodríguez Saá, Adolfo

2006 - present Michelle Bachelet Jeria

1982-1986 Belisario Betancur Cuartas

1985-1990 Alan Gabriel Ludwig García Pérez

1984-1989 Jaime Lusinchi

1973 - 1973 Cámpora, Héctor José

2001 - 2002 Camaño, Eduardo

1986-1990 Virgilio Barco Vargas

1990-1995 Alberto Kenya Fujimori Fujimori

1989-1993 Carlos A. Pérez

1973 - 1973 Lastiri, Raúl Alberto

2002 - 2003 Duhalde, Eduardo Alberto

1990-1994 César Gaviria Trujillo

1995-2000 Alberto Kenya Fujimori Fujimori

1993-1994 R.J. Velásquez


2003 - 2007 Kirchner, Néstor Carlos

1994-1998 Ernesto Samper Pizano

2000 Alberto Kenya Fujimori Fujimori

1994-1999 Rafael Caldera

1974 - 1976 Martínez de Perón, María E

Kirchner, Cristina 2007- present

1998-2002 Andrés Pastrana Arango

2000-2001 Valentín Paniagua Corazao

1999-2001 Hugo Chávez

Sebastian Piñera 2010-

2002-2006 Álvaro Uribe Vélez

2001-2006 Alejandro Toledo Manrique

2001-2007 Hugo Chávez

2006-2010 Alvaro Uribe

2006- present Alan Gabriel Ludwig García Pérez

2007- present Hugo Chávez

2010- present Juan Manuel Santos

Chart N. 3. Presidents and presidential terms since 1950

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Ferney Rodríguez SerpaPilar Ruiz Zapata

Colaborador Externo

DE LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICOAL IMPERIO DE LOS PRINCIPIOS EN EL NUEVODERECHO*

Ferney Rodríguez Serpa**Pilar Ruiz Zapata***

“Una interpretación jurídica que pretenda contentarsecon la sola ley escrita, o bien se engaña manifiestamente

a sí misma, o permanece impotente parasatisfacer las necesidades legítimas de la vida”

François Gény

“Principio tienen todas las cosas”. “Al principio erael principio”. “Todo comienza con el principio”.

Del refranero popular

RESUMEN

El presente artículo de investigación tie-ne como objetivo central, analizar la tran-sición de la crisis de un positivismojurídico al imperio de los principios en elescenario del nuevo derecho; para ello,afirmamos –hipotéticamente- que desde laperspectiva del iusnaturalismo, se handefinido razones suficientes para compren-der que los principios son el imperio delNuevo Derecho. Para validar este juicio,


el presente trabajo se basa en un diseñobibliográfico, que se fundamenta epistemo-lógicamente en un estudio histórico her-menéutico, puesto que no es posible lacomprensión de la crisis del positivismo ju-rídico al imperio de los principios en el nue-vo derecho, sin una interpretación a fondode las características, elementos y criteriosque ellos encierran.

Palabras clave: positivismo jurídico, crisis,principios, Nuevo Derecho.

Fecha de recepción: 3 de obtubre de 2010. Fecha de aceptación: 2 de diciembre de 2010.

* Este artículo científico es producto de la investigación terminada “La racionalidad, la interpreta-ción y la argumentación como Imperativos hipotéticos de la correcta decisión judicial”, adelantadodentro del Grupo de Investigación en Derecho Procesal de la Universidad Simón Bolívar,escalafonado en Categoría “B” de Colciencias.

** Abogado de la Universidad Simón Bolívar. Sociólogo de la Universidad del Atlántico. Joven Investiga-dor de Colciencias 2007. Maestrante en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Inves-tigador del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad Simón Bolívar,escalafonado en la categoría B de Colciencias. Docente-investigador, en las áreas de HermenéuticaJurídica, lógica y argumentación jurídica y Proyecto de Investigación. Correo electrónico:[email protected]

*** Abogada de la Universidad Autónoma del Caribe. Diseñadora de moda de la misma Universidad.Especialista en derecho ambiental y Maestrante en Derecho de la Universidad del Norte.

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Revista Republicana

De la crisis del positivismo jurídico al imperio de losprincipios en el nuevo derecho

ABSTRACT

This research paper has as main objective toanalyze the transition from a crisis of legalpositivism to the rule of the principles in thestage at the new law. In order to do so, westate -hypothetically- that from the perspec-tive of natural law enough reasons has beendefined to understand that the principles arethe rule of the new law. In regard to validatethis view, the present paper is based upon abibliographic design, which is also epistemo-logically supported in a hermeneutichistorical study, since it is not possible tounderstand the crisis of legal positivism tothe rule of the principles in the new law,without any profound interpretation ofcharacteristics, elements and criteria theycontain.

Key words: Legal positivism, crisis, rule oflaw, principles, new right.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo a pesar de tener una es-tructura discursiva en el seno de la historiay la filosofía del Derecho, se plantea solopara dar cuenta de un contexto de desarro-llo del derecho sustancial y procesal. Noobstante, la intención de fondo no es des-cribir y explicar la relación del entornoiusfilosófico con el Derecho, sino centrar-nos en la movilidad del positivismo jurídi-co y la crisis de este, como paradigmaimperante hasta el fin de la segunda guerramundial. En esa misma centralidad, se abor-darán los principios en el Nuevo Derecho,partiendo, como es lógico, de la crisis delpositivismo al escenario de los principios enla razón práctica del derecho dúctil descri-to por Zagrebelsky. Con esto se advierteque, a pesar de que el artículo se deriva delos capítulos II, III y IV de un proyecto ter-minado1 en Derecho procesal, el lector no

encontrará en este artículo esa simetría en-tre el Derecho adjetivo, historia y Filosofíadel Derecho.


Para iniciar se parte de una afirmación –sim-ple– que se bifurca en dos ideas, en la cualse señala que en algún momento de nuestravida como jurista hemos sido positivistasdecimonónicos. Las razones de esto, quizás,radican: 1) en que el positivismo jurídico do-minante del siglo XIX y la mitad del siglo XXno ha sido superado por completo; y 2) granparte de los juristas y formadores del dere-cho contemporáneo aun tiene una perspecti-va estrictamente iuspositivista.

Tal vez, estas dos ideas nos llevarían a undebate mucho más profundo, en la medi-da en que a pesar de las nuevas tendenciasdel derecho desde el fin de la segundaguerra mundial, aun persiste arraigada confuerza esta visión en la cultura jurídica oc-cidental; sin embargo, hay una tercera ra-zón que ineludiblemente nos llevará arepensar las dos primeras ideas. Esta ter-cera razón que fundamenta lo anterior, ysobre la cual se ubica el problema de esteartículo de investigación, es precisamentela crisis del positivismo jurídico y el posi-cionamiento de un Nuevo Derecho funda-do en principios, es decir, sobre la crisisdel positivismo jurídico que fue la teoríadominante durante más de dieciséis déca-das y sobre los principios que en un mo-mento fueron excluidos del conjunto denormas básicas y de los sistemas dominan-tes en el derecho y hoy se alzan con unafuerza extraordinaria que ha generado uncambio de paradigma del derecho, es de-cir, una cambio que demanda una nuevareinterpretación de los sistemas jurídicos,nuevas lecturas del hacer y pensar el dere-cho. Cuestión esta, que no es nada fácil,

1 La racionalidad, la interpretación y la argumentación como imperativos hipotéticos para la correc-ta decisión judicial. Proyecto anteriormente referenciado.

201


Colaborador Externo

pues la multiplicidad de fuentes jurídicasse han acrecentado y los principios son unaparte transcendental de esas fuentes, quepor su textura abierta ameritan un cuida-doso y razonable tratamiento.

HIPÓTESIS

Desde los procesos rigurosos del positivis-mo jurídico que se inauguraron con la Revo-lución Francesa y la Escuela Exegética delsiglo XIX, el Derecho estuvo anclado en laobediencia ciega de la Ley y al estricto cultodel principio de legalidad. No obstante antela dinámica de los tiempos modernos, quedesvanecen en el aire todo lo sólido2, el po-sitivismo jurídico como paradigma vigentepor décadas entró en crisis, en la cual –paralos efectos de la hipótesis, el iusnaturalismo,definió razones suficientes para señalar quenos hayamos frente al imperio de los princi-pios en un Nuevo Derecho.

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

El presente artículo de investigación, se fun-damenta epistemológicamente en un estudioteórico. El carácter bibliográfico del estudioestá dado por las distintas escuelas y corrien-tes teóricas que asumen el debate de la cri-sis del positivismo jurídico al imperio de losprincipios en el Nuevo Derecho. En otraspalabras, la investigación responde a carac-terísticas de un estudio teórico-analítico enrazón de su “orden explicativo e ‘inter-

pretativo’ orientado a estructuras teóricas,”3

pues la pretensión final del proyecto seenmarca dentro de un diseño de investiga-ción bibliográfica.

El paradigma que reviste la investigación eseminentemente hermenéutico, puesto que noes posible la comprensión de la crisis delpositivismo jurídico al imperio de los princi-pios en el nuevo derecho –aquí señalados–,sin una interpretación a fondo de las carac-terísticas, elementos y criterios que ellosencierran. Esto último demandaría unmétodo de investigación deductiva, pues lafinalidad teórica del proyecto exige la uni-versalidad de los resultados y en este casode los resultados finales de la investigación.

RESULTADOS

En términos popperianos, para falsear estahipótesis4, se tratará de describir en resu-men el contexto del positivismo jurídico comoproducto de la modernidad, con el objetode comprender por qué el positivismo jurí-dico es hijo de la razón ilustrada y las teo-rías racionalistas; también se analizará lacrisis de un positivismo jurídico y los inten-tos tardíos de respuestas a la crisis; para esteparticular punto se tomará como referente aKelsen y Hart y finalmente se expondrán lasrazones de por qué los Principios se consti-tuyen en el imperio del nuevo Derecho, deun derecho dúctil,5 que tiene respaldo enplanteamientos de teóricos tales comoDworkin, Alexy, Guastiní y Zagrebelsky,entre otros.

2 BERMAN, Marshall. Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad. EditorialSiglo XXI. México. 1989, p. 14.

3 TAMAYO Y TAMAYO, Mario. Serie aprender a investigar. Módulo 2 de investigación. Edición InstitutoColombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES. Bogotá D. C. 1999. Pág. 54.

4 ADORNO, Theodor. La disputa del positivismo en la sociología alemana. Colección Teoría y Realidad.Estudios críticos de filosofía y ciencias sociales. Traducción de Jacoho Míifíoz. Ediciones Grijalbo,S. A. Barcelona. 1973, p. 112.

5 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia. 8.a Edición. Madrid. EditorialTrotta. 2008, p. 149.

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MODERNIDAD Y POSITIVISMOJURÍDICO

Uno de los más ilustres sociólogos america-nos, Marshall Berman, señaló que “todos loshombres y mujeres del mundo compartenuna forma de experiencia vital – experienciadel espacio y el tiempo, del ser y de los otros,de las posibilidades y de los peligros de lavida – a la que llamó modernidad”6.

La modernidad ha sido el motor de la histo-ria, la negación de la tradición y del antiguorégimen feudal. Así mismo, ha sido –en pa-labras de Lipovetsky– “el culto a la nove-dad y al cambio […] sin límites y por ende,ante tal hecho, no se salva ni el mismo”7.

Esta característica que describe Lipovet-sky de la modernidad, ineludiblementeabriga al positivismo jurídico, y tiene comosignificado interpretativo comprender siel positivismo jurídico es producto de lamodernidad, donde paradójicamente enla dinámica de ella, el positivismo jurídi-co nació con la condena a entrar en crisis.

Sin embargo, a pesar de esa predicción a lacrisis del positivismo jurídico, casi la totali-dad de las tesis del derecho positivo clásicodependían del nacimiento del Estado deDerecho Liberal francés, que estableció porprimera vez la genial idea de la división depoderes, y en efecto, los límites a la arbitra-riedad del poder, en especial del poderjudicial.

Seguidamente a la revolución francesa, segenera una nueva concepción jurídica llama-da corriente codificadora que venía funda-mentada con teorías racionalistas, que creíanque era factible reducir el derecho a la uni-dad de una ley contemplada a través de có-digos. Esta corriente ha sido el movimiento“más importante del siglo XIX, ha sido eldesarrollo extraordinario alcanzado por lacodificación en la mayoría de las naciones”.8

Su triunfo más amplio, ocurrió en Francia,España y en los países hispanoamericanos.9Sin embargo, la historia de este procesocodificador se remonta a la Francia demediados del siglo XVIII, de Luis XIV, don-de éste –asesorado por jurisconsultos de laépoca–, proclamó las grandes ordenanzascodificadoras sobre los procedimientos ci-viles y criminales. Así mismo, las ordenan-zas relacionadas con el comercio, las aguasy bosques, la marina, el código negro queversaba sobre el tratamiento de los escla-vos de las colonias10.

Tal como se advirtió, la revolución francesafue clave en este proceso. Ella aceleraría lacodificación. La más famosa de esas codifi-caciones, sin duda lo fue el código civil deNapoleón de 1804, el cual es un claro ejem-plo de la presencia de grandes jurisconsul-tos como Cujas, Domat y Pothier.11

Después de la sanción de los distintos códi-gos de Napoleón, surgió la escuela de la exé-gesis, la cual “concebía el estudio del

6 BERMAN, Marshall. “Brindis por la modernidad”. En: Colombia el despertar de la modernidad. Comp.Fernando Viviesca & Fabio Giraldo Editores, Foro Nacional por Colombia. Bogotá. 1991, p. 44.

7 LIPOVESTSKY, Gilles. “Modernidad y postmodernidad”. En: Colombia el despertar de la modernidad.Comp. Fernando Viviesca & Fabio Giraldo Editores Foro Nacional por Colombia. Bogotá. 1991, p.140.

8 MOUCHET, Carlos & ZORRAQUÍN, Ricardo. Introducción al derecho. Edición Duodécima actuali-zada reimpresa. Editorial Abeledo-Perro. Buenos Aires. [s.f.], p. 212.

9 ORREGO, Cristóbal. Analítica del derecho justo: La crisis del positivismo jurídico y la crisis del derechonatural. Edición: Karla B Templos Núñez. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie EstudiosJurídicos núm. 86. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2005, p. 84.

10 MOUCHET, Carlos & ZORRAQUIN, Ricardo. op. cit., p. 213.11 Ibíd, p. 214.

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Derecho como un estricto comentario delcódigo, interpretado literalmente y siguien-do las sistemáticas y los conceptos elabora-dos por el legislador”12. En términos másamplios, Carlos Fuentes13 señala que estaescuela tenía como característica: 1) reducirel Derecho a los códigos, 2) considerar loscódigos como un sistema de pretensionesuniversales donde no existen lagunas, 3) estacorriente responde a una perspectiva prag-mática y estática del derecho que sacrificacualquier intento evolutivo por la estrictacerteza jurídica, 4) la escuela exegética en símisma llegó a considerarse en el principiode la plenitud hermética, es decir bajo lamirada de un ordenamiento jurídico cerra-do, donde la función del juez se limitabaestrictamente a la aplicación de las disposi-ciones jurídicas contempladas en los códigos.Así las cosas, esta escuela termina convirtién-dose en una postura dogmática, o sea acríticaen el sentido que sus principios serían incon-trovertibles.

Este último punto se constituiría en un ante-cedente de lo que sería posteriormente unade las críticas al movimiento que se encubóen el seno del positivismo jurídico y que da-ría al traste con los sueños de los hombresde la revolución francesa, que habían pensa-do en un código que pudiera extenderse atodas las naciones y resistir el paso deltiempo14.

De conformidad, entonces, con la moderni-dad, la revolución francesa y la escuela de laexégesis, el derecho positivo por décadas lerindió culto a la ley enmarcada en el para-digma jurídico del Estado de Derecho, bajoel “arbitrario” axiomático que afirmaba

“dura es la ley, pero es la ley”, el cual, nocabe duda en la práctica jurídica, limitó elejercicio del buen proveer de todos losintervinientes en el derecho, desde el Juezhasta el más iniciado del derecho. En el casode los jueces, tal limitación llegó hasta elpunto de reducir las funciones de estos ameros espectadores y pasivos frente alproceso jurisdiccional. En este sentido, tal pa-sividad y rol de espectador del juez juris-diccional y de los demás juristas del derecho,estuvo anclado por décadas, a las condicio-nes estructurales del régimen político-jurí-dico en el cual se circunscribieron susfunciones regladas.

La juridicidad, en el Estado de Derecho, fueel “Estado bajo el régimen de derecho,”15 esdecir, el Estado jurídico de estricto apego ala legalidad de las normas preexistentes o ala regla jurídica del momento. Zagrebelsky16

afirma que el Estado de Derecho, como Esta-do, actúa bajo el principio de legalidad y laley positiva para imponer con eficacia el de-recho en todas las relaciones sociales y evitara toda costa la fragmentación y la anarquíasocial. El Estado de Derecho y el principio delegalidad suponían la reducción del derechoa la ley y la sumisión a ella y de todas lasfuentes de derecho, de manera que para lossujetos procesales y en especial en los jueces,el poder de dirección del proceso se limitabaa la exégesis de la ley, desconociendo comoes natural en su momento histórico, el siste-ma de fuentes del derecho del que se goza ennuestros tiempos (basado especialmente enla constitución, subreglas, principios y valo-res). No obstante, esta última idea para losjueces y sobre todo para el legisladordecimonónico, no representó un “gran peli-

12 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 84.13 FUENTES, Carlos. El realismo Jurídico. Edición Miguel López Ruiz. Instituto de Investigaciones

jurídicas. Serie Doctrina jurídicos núm. 141. Universidad Nacional Autónoma de México. México.2003, p. 251, 252.

14 HUSSON, León. Análisis crítico del método de la exégesis. Universidad de Lyon Francia. [s.e], [s.f],p. 12.

15 ZAGREBELSKY, Gustavo. op. cit., p. 21.16 Ibíd, p. 24.

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gro”. Recuérdese, por ejemplo, la obra De losdelitos y las penas de Cesar Beccaria. En estetexto, el autor italiano, señala que la autori-dad de interpretar las leyes penales puederesidir en los jueces criminales por la mismarazón que no son legisladores. Los jueces nohan recibido de nuestros antiguos padres lasleyes como una tradición y un testamento quedejase a los herederos sólo el cuidado de obe-decerlo; y recibirlas de la sociedad viviente,o del soberano su representador, como legí-timo depositario en quien se hallan las actua-les resultas de la voluntad de todos. Asímismo, señala Beccaria que en todo delitodebe hacerse por el juez un silogismo perfec-to. La premisa mayor será la ley general; lamenor la acción conforme o no con la ley, dedonde inferirá por consecuencia la libertad ola pena. Cuando el juez por fuerza o volun-tad quiere hacer más de un silogismo, se abrela puerta a la incertidumbre17.

Otra erudición de este tipo nos la brinda laclásica obra. El espíritu de las leyes deMontesquieu. Cuando este ilustrado francésse refirió al juez de la época como a aquel serinanimado que no puede mitigar ni la fuerzay el rigor de la ley misma. De igual forma,redujo este a ni más ni menos que a la bocadel legislador18. De ahí que la famosa teoríade la división del poder en tres ramas en lapráctica, no era tan cierta, ya que la supuestoautonomía del poder del juez dependía de laconstrucción de las reglas jurídicas que crea-ba el legislador y, peor aun, de la imposibili-dad de apartarse del tenor literal del textoemanado cuerpo legislativo. Ahora bien, si lamotivación de las sentencias por parte de losjueces fue una consecuencia y no un presu-puesto de la organización del aparato de

justicia, de manera que esta –la justicia– ha deser entendida como la aplicación de la reglajurídica, pues la ley aparece como la expre-sión de la voluntad popular a la que el juezdebe sometimiento, según Eduardo García deEnterría en su obra El derecho, la ley y el juez19.

Tal sometimiento a la regla jurídica seentiende también como el sacramental some-timiento a los códigos. François Ost20 deno-mina este modelo como el derecho Jupiterinoy explica que es aquel derecho que adopta laforma de ley y se expresa en imperativos yda preferencia a la naturaleza de lo prohibi-do. Es un modelo jurídico clásico, que a pe-sar de los progresos hacia los principios ylos valores jurídicos, todavía continúa sien-do enseñado en las facultades de derecho y,en consecuencia, practicado en los tribunalesjudiciales, puesto que parecen más profundoslos vestigios o legado de la racionalidad delEstado de Derecho, basado en la separaciónestricta entre lo público y lo privado,instrumentalizada por el principio de legali-dad, la defensa de la propiedad y la libertadpersonal, y en fin de la “odiosa e injusta”seguridad jurídica concebida como manifes-taciones de la razón, y razón como ley mis-ma, ley y razón son lo mismo21, de ha aquíel gran mito liberal, que engendró el aforis-mo “dura es la ley, pero es la ley”.

LA CRISIS DE UN POSITIVISMOJURÍDICO Y LOS TARDÍOSINTENTOS DE RESPUESTAS ALA CRISIS

Ahora, la idea de que la ley era la fuente delDerecho por antonomasia fortalecía el culto

17 BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. 3.ª Edición Latinoamericana Estudio. Preliminar deNódier Agudelo Betancur. Editorial Textos fundamentales de derecho núm. 2 Universidad Externadode Colombia. Bogotá. 1994.

18 MONTESQUIEU, Charles. El espíritu de las leyes. Editorial Heliasta. Madrid. 2005. pág. 187.19 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. El derecho, la ley y el juez: dos estudios. Civitas Ediciones. Madrid

(España). 1997.20 OST. “Francisco. Júpiter, Hércules y Hermes tres modelos de jueces. Tres modelos de juez”. Trad. de

Isabel Lifante Vidal Rev. Cuadernos de filosofía DOXA. núm. 14. España. 1993, p. 173.21 GÓMEZ ISAZA, María Cristina. El mito del Estado Social de Derecho. [s.e], [s.f].

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sacramental hacia el poder Legislativo22 quepor décadas determinó en rigor lo que signi-ficaba el Estado reglado de Derecho. No obs-tante, este modelo paradigmático y sólido pordécadas entraría en crisis, para dar paso a loque sería un Nuevo Derecho basado en prin-cipios y por supuesto en reglas, pero ya node estricto absolutismo a la legalidad que es-tableció el legislador decimonónico, sino a lacorrección permanente del carácter de su con-tenido sustancial y procesal.

Con esto, se considera fundamental enun-ciar a groso modo, la facticidad de la crisisde las reglas jurídicas del Estado Liberal. Enefecto, un primer acercamiento a esa crisisestribaría en torno a la legitimidad demo-crática de la ley, y la imposibilidad de estapara resolver todas las demandas de los di-ferentes grupos sociales, la crisis de la re-presentación política, las tensiones dederecho, las antinomias, las colisiones jurí-dicas y por supuesto los casos difíciles y trá-gicos que son cada vez más recurrentes en elderecho contemporáneo.

Otra de tales manifestaciones a la crisis seinscribe –como se ha señalado– bajo el mé-todo exegético del derecho, el cual por va-rios siglos ha sido el método ideal para quese consolidara el estricto apego a las reglasjurídicas y la reproducción de la boca del le-gislador. Sin embargo, es de reiterar que estaescuela, legado de los grandes juristas delpasado –glosadores y posglosadores–, seconstituye finalmente con la generación na-cida bajo el proceso de codificación23. Ahora,el positivismo en sí no es crisis.

“La crisis reside en la falta de elasticidad,el abuso de los procedimientos lógicos, el

exceso de intelectualismo que se ponía enjuego y destruían la necesaria relación quedebe existir entre el Derecho y la dinámi-ca social (…), se suma esto a la pretensiónde construcciones de orden lógico que hizoolvidar a veces las exigencias más eleva-das de la justicia, y la conveniencia de ade-cuar el Derecho a la evolución de lasociedad”24.

Un hecho más que se suma a esta crisis seefectúa en el interior de los sistemas proce-sales, los cuales, según el procesalista italianoMichele Taruffo25, gravitan en la racionali-dad como coherencia de la ley procesal y porotra parte, la funcionalidad instrumental deesta. En la primera, la crisis se ubica en laescasa posibilidad de asegurar un orden yla unidad de la ley procesal pues prevalece latendencia hacia la fragmentación; y en cuan-to a la segunda, la crisis se profundiza, en lafalta de una tutela jurisdiccional efectiva, quese desprende de los desencantos que generauna lenta y soñolienta justicia material, fren-te a las crecientes demandas de solucionesrápidas y eficaces26.

De otra parte, el Estado de Derecho reduci-do a regla jurídica, al principio de legalidad,al derecho estrictamente legislado e inter-pretado exegéticamente, entraría finalmen-te en crisis, no por su genuina estructura, sinopor su carácter deformador al servicio deltotalitarismo; del führer, el Duce o de unSoviet.

A pesar de que la ley o la regla jurídica hasido fruto de la razón y las voluntades polí-ticas del Estado moderno, esta con el trans-currir del tiempo no se fue acomodando alas nuevas realidades sociales, de manera que

22 GUASTINI, Ricardo. Ley. En: Elementos de Técnica Legislativa. Comp. de Miguel Carbonelle. EdiciónInstituto de Investigaciones Jurídico. Serie Doctrina Jurídicos núm. 141. Universidad NacionalAutónoma de México. México. 2003, p. 14.

23 HUSSON, León. op. cit., p. 5.24 MOUCHET Carlos & ZORRAQUIN, Ricardo. op. cit., p. 255.25 TARUFO Michele. “Racionalidad y Crisis de la ley procesal”. En Revista DOXA Cuadernos de filoso-

fía. núm. 24. España. [s.f.], p. 313.26 Ibíd, p. 315.

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era obvia la inseguridad jurídica27 y la ca-rencia progresiva de legitimidad y eficaciade la ley. A este análisis, Miguel ÁngelGarcía agrega que en la crisis de la legali-dad positivista, existe una “contradicciónentre el Estado de Derecho, los límites nor-mativos y las prohibiciones impuestas a lospoderes públicos de forma cierta abstracta ygeneral,28 pues como bien se sabe 1) en lasistemática del derecho tradiciones del CivilLaw en ocasiones producen una inflación le-gislativa que solo deja inseguridad jurídicaante la abundancia normativa y 2) si los po-deres públicos estaban sometidos al imperiode la ley, entonces la obediencia de los jue-ces se vinculaba a la ley y no la constitucióndonde a futuro las corrientes iusnaturalistaspositivizarían los principios del nuevoderecho.

En resumen, la crisis del positivismo jurídi-co se acrecienta a finales del siglo XIX. “En-tre 1890 y 1945, cuando por una partetuvieron su apogeo las escuelas funcio-nalistas, teleológicas y sociológicas del de-recho”29, y por otra parte cuando “FrançoisGény denunció en su libro “Methode d’interpretation et sources en droit privé positif” elmétodo de la exégesis”30.

Todas estas “críticas metodológicas”31 al po-sitivismo jurídico, no impidieron que algu-nos miembros de esta corriente como Kelseny Hart intentaran dar respuesta a la crisis.

En ese orden de teóricos, Kelsen planteócomo tesis que “la validez del derecho posi-

tivo no puede depender de su relación conla justicia”,32 ya que lo que “constituye dere-cho como derecho es validez [...] pues losideales de justicia son [...] un problema éticomuy diferente del problema jurídico de lavalidez”.33 Estos argumentos de Kelsen sejustificaron en dos sentidos: 1) no existe so-bre la tierra un individuo que sea capaz decrear normas erga omne homogéneas y hetero-géneas para todos, a partir de su voluntad y2) no es posible, en efecto, encontrar un va-lor moral para todos.

Esto significó que Kelsen no negaba la exis-tencia de la justicia; no obstante, para suspretensiones de cientificidad del derechopositivo, era necesario según Kelsen “excluirtales juicios de valor de un estudio científi-co, objetivo y riguroso, del derecho comoorden normativo”34.

Según Orrego, Kelsen era consciente de lacrisis del positivismo desde la perspectivadel legalismo y el formalismo. De ahí quepara superar tal crisis, plantea una combina-ción entre actos cognoscitivos del derecho yactos volitivos de creación de derecho, queayudaran a suavizar el formalismo objeto decrítica, conservando de todas formas la nega-ción de valoración de las ciencias delderecho35.

Finalmente la respuesta de Kelsen sería in-suficiente ante hechos como el genocidionazi, pues negaba el carácter de materiali-dad de la norma básica, tan fundamental parapoder dar respuesta a estos lamentables he-

27 BENITEZ, Rafael. El papel del juez en la democracia: Un acercamiento teórico. Edición Embajada deEspaña y Consejo Nacional de la Judicatura del Salvador. Escuela de capacitación judicial. SanSalvador. 2006, p. 23.

28 Ibíd, p. 24.29 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 86.30 HUSSON, León. op. cit., p.1.31 SCHMITT, Carl. Los tres modos de pensar. [s. e.][s.c.][s.f.], p. 33.32 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 88.33 BOBBIO, Norberto. Teoría General del derecho. 3.ra Edición revisada y corregida. Editorial Temis S.A.

Bogotá. 2007, p. 31.34 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 88.35 Ibíd, p. 89.

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chos; dicho con otras palabras, para Kelsenla norma básica o constitución era una “nor-ma hipotética, no pensada, no fundamenta-da, que no es fruto de la voluntad y por tantono tiene contenido material”36.

Ahora, cuando se señala que la respuesta estardía porque Kelsen se retractaría, ya al fi-nal del auge de su teoría. Tal como lo ad-vierte el profesor Mejía Quintana, Kelsendecide abjurar de su doctrina y reconoce queno puede sostener más su teoría en el con-vencimiento de que una norma como funda-mental tiene que ser una norma concontenido material, no simplemente lógicaformal37.

Por su parte, el más notable filósofo del de-recho anglosajón, Herbert L. A. Hart, en suintento por superar la crisis del positivismocaracterizó las tesis más esenciales con el finde conservar la tradición a la que pertenece.En este sentido, para muchos autores comoCésar Rodríguez38, el propósito de Hart escontestar la pregunta ¿Qué es el derecho?Para otros doctrinantes como Pablo Bonorinoy Jairo Peña, “el propósito de Hart no es daruna definición del derecho [...] sino avanzaren la teoría jurídica proponiendo un análisismás elaborado [...] de las semejanzas y dis-tinciones entre el derecho, la coerción y lamoral como tipos de fenómenos sociales”39.

De cualquier forma, más allá de la precipita-da discusión, lo que interesa es estableceren síntesis las tesis –que según Orrego son

diez tesis– más importantes del profesor deOxford: “1) La teoría imperativa del derecho, comomandatos del soberano de los ciudadanos;2) El voluntarismo jurídico; 3) La tesis de lasfuentes sociales del derecho; 4) La tesis dela separación conceptual entre derecho ymoral; 5) La teoría positivista semántica; 6)La tesis del análisis conceptual no valorativo,del derecho; 7) El no cognitivismo ético; 8)La tesis logisista sobre la aplicación del de-recho 9) La tesis de la discrecionalidad judi-cial; y 10) La tesis del deber moral absolutode obedecer el derecho”40.

De estas diez tesis, Hart vendría a admitirlas tesis 3, 4, 5, 6 y 9; las otras las rechaza-rían. El trabajo del profesor Mejía Quintana,sin embargo, sintetiza en tres perplejidadesclaves las tesis de Hart.

La primera perplejidad tiene que ver con lareducción del derecho a órdenes respaldadaspor amenazas41, donde Hart distingue entrereglas primarias y reglas secundarias; las pri-meras son las que aseguran derechos e impo-nen obligaciones y las segundas son las queestipulan cómo y por obra de quién se puedeformar, reconocer, modificar o extinguir lasnormas primarias42. Hart concibe estas reglascomo razones para la acción de la conductade diferentes individuos distinguidos por surol en la sociedad. Así, por ejemplo, distin-gue principalmente entre jueces y ciudadanos:el primero de ellos, según el profesor deOxford, puede observar un aspecto interno,

36 MEJÍA QUINTANA, Oscar. “La norma básica como problema iusfilosófico. Tensiones y aporíasdel positivismo y las apuestas pospositivistas de superación”. En: Filosofía del derecho y filosofíasocial. (Memorias del Tercer Congreso Nacional). Comp. Numas Gil. Editorial Ibáñez. Bogotá.2006, p. 8.

37 Ibíd, p. 9.38 RODRÍGUEZ, Cesar. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. Editores Siglo del Hombre. Univer-

sidad de los Andes. Bogotá. 2002, p. 20.39 BONORINO, Pablo & PEÑA, Jairo. Filosofía del derecho. Edición Consejo Superior de la Judicatura.

Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho,Ciencias Políticas y Sociales. Bogotá. 2002, p. 52.

40 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 91.41 MEJÍA QUINTANA, Oscar. op. cit., p. 10.42 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel. Barcelona. 2002. Pág. 68

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también llamado normativo, donde se esta-blecen razones y justificaciones de la acción,de las sanciones, etc. Las segundas, en cam-bio, donde se ubican los ciudadanos y lasociedad en su conjunto, establecen reconoci-mientos, cambios y dedicación desde unaperspectiva externa que en resumen confierepotestades públicas y privadas43. Esta últimaes esencial para entender cómo en Hart sereconoce por vez primera el carácter exógenode una regla en el sistema jurídico.

La segunda perplejidad que enuncia MejíaQuintana tiene que ver con la clásica sepa-ración entre el derecho y la moral. AquíHart pretendió superar el conflicto entrederecho y moral en Kelsen desembocado enla negación de la moral y la prevalencia co-activa del derecho, lo que lo reduce a órde-nes respaldadas por amenazas44. Estereplanteamiento en la relación derecho ymoral lo rechaza Hart con el ánimo de pro-poner un derecho mínimo natural contra-rio que permita un reconocimiento entreambos enfoques del derecho.

La tercera perplejidad que enuncia MejíaQuintana se inscribe en la “consideraciónaxiomática del derecho”45 (esta última no esdescrita por el autor, que he venido citandoen este trabajo).

Ahora, tratando de sobreponerse a loslineamientos teóricos que le antecedieron, enparticular de su compatriota Austin, y delprofesor de Viena, Kelsen, quienes estable-cieron en la coacción la “esencia” del Dere-cho; el profesor Hart propuso la existencia

de la denominada regla de reconocimiento,–como ya se ha dicho–, con la cual se esta-blecería un estándar normativo que serviríapara definir qué es derecho válido46, y queademás se caracterizaría por no ser expresay tener naturaleza consuetudinaria. En pala-bras del profesor Hart: “En la vida cotidia-na de un sistema jurídico su regla dereconocimiento rara vez es formulada enforma expresa como regla; aunque ocasio-nalmente los tribunales de Inglaterra pue-dan enunciar en términos generales el lugarrelativo de un criterio de derecho respectode otro, como cuando afirman la suprema-cía de las Leyes del Parlamento sobre otrasfuentes, aceptadas o sugeridas”47.

En síntesis, “Kelsen y Hart y otros autoresde la época, concibieron exclusivamente alsistema jurídico como agregado de reglas,negando toda posibilidad de incorporaciónde principios”48 y valores al derecho.

EL IMPERIO DE LOS PRINCIPIOSEN EL NUEVO DERECHO

Con el final de la segunda guerra mundialse marcan dos acontecimientos jurídicostrascendentales en el derecho. El primerode ellos, como lo he advertido, es el hundi-miento del positivismo jurídico que se real-zó con fuerza en la revolución francesa y laescuela de la exégesis; el segundo, el naci-miento de un iusnaturalismo recargadoconstitucionalmente, donde la ley o la reglaya no debe su vigencia al legislador, sino alos contenidos derivados de la constitu-

43 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 92.44 MEJÍA QUINTANA, Oscar. op. cit., p. 11.45 Ibíd, p. 10.46 HART, H.L.A. El Concepto de Derecho. Traducción de Genaro Carrió. Argentina Abeledo Perrot.

1961. p. 137.47 HART, H.L.A. Ibíd, p. 127.48 CÁRDENAS, Jaime. La argumentación como derecho. Edición Raúl Márquez. Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídicos núm. 210. Universidad Nacional Autónoma de México.México. 2007, p. 56.

49 BENÍTEZ, Rafael. op. cit., p. 25.

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ción49, que son de carácter material y seexpresan como principios.

Estos principios jurídicos a partir de la se-gunda guerra mundial pretenden dar res-puesta al holocausto, a la bomba atómica,a la crueldad de extinción de un pueblocomo el judío; al dolor y sufrimiento in-tenso que se le causó a la dignidad de mi-llones de mujeres, niños, ancianos yhombres en el mundo.

La justificación ontológica de los principiosa raíz de la tragedia de la razón, se debe enbuena forma en la necesidad de realizar unacorrección a la validez del derecho positivo.Tal corrección se realizó a partir de la ideaiusnaturalista de positivizar los derechos queeran inherentes a la persona humana, puesesto permitía, en buena forma, someter lavalidez de la regla jurídica a los contenidosmateriales de la norma básica.

De esta forma, los principios son elevadosa la categoría de derechos fundamentales,ya no como declaraciones simplemente po-líticas, como ocurría en el clásico Estadode Derecho Liberal francés, sino como re-clamación jurídica ante los tribunales50

constitucionales.

Otra de las justificaciones de los principiosse halla en el iusnaturalismo silencioso de

Gustavo Radbruch. Se dice silenciosoporque estuvo marginado de los escenariospúblicos este hombre extraordinario, a raízdel padecimiento de una enfermedad dege-nerativa como el párkinson, adquirida mu-cho antes del fin de la segunda guerramundial. Si bien Radbruch comenzaba a sen-tir muy de cerca su muerte, esto no fue im-pidiendo para que planteara “cinco minutosde filosofía del derecho” (Fünf minutenRechtphilosophie),51 sus tesis más severas con-tra el positivismo. De estas se destaca la pri-mera donde lanza las armas de su críticacontra las frases “Befehl ist Befeht (una or-den es una orden) [...] y Gasetz ist Gasetz(la ley es la ley)”52, en la cual, se halla implí-cito el reclamo a la corrección de validezde la norma jurídica positivista.

En este sentido Radbruch señala que “el po-sitivismo cree haber podido fundamentar lavalidez de la ley por el mero hecho de po-seer la fuerza de imponerse, pero la ley ade-más de proporcionar seguridad, ha de serjusta y conveniente”53.

Para Manuel Atienza54, Radbruch buscaba larealización de los valores del derecho natu-ral en lo que posteriormente se llamaría elEstado Constitucional. Así mismo señala estefilósofo español que hay una clara continui-dad entre las tesis de Radbruch, Alexy55 yDworkin.

50 ORREGO, Cristóbal. op. cit., p. 3.51 MARTÍNEZ, Virginia. Gustavo Radbruch. Vida y obra. Edición Raúl Márquez. Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas. Serie E. Varios núm. 47. Universidad Nacional Autónoma de México. México.2003, p. 78.

52 Ibíd, p. 79.53 Ibíd, p. 81.54 ATIENZA, Manuel & FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de

Derecho. Edición Margarita García. Editorial Raúl Márquez. Instituto de Investigaciones jurídicas.Serie Estado de Derecho y función judicial. Universidad Nacional Autónoma de México. México.2005, p. 51.

55 No hay duda que uno de los autores más complejos dentro de un parcelación de la filosofía delderecho es el profesor Robert Alexy; por ello, en respuesta al par evaluador de este trabajo y loslectores del mismo, Alexy es considerado una mezcla entre el positivismo Kelseniano y elnaturalismo jurídico de Radbruch. De modo que Alexy no se conoce como positivo y sí, por elcontrario, cercano a una perspectiva iusnaturalista a partir de la teorización de los derechoshumanos.

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Ahora, antes de volver a Alexy y Dworkines necesario manifestar que en los argumen-tos del imperio de los principios en el nuevoderecho o derecho líquido,56 se irá realizan-do ciertas distinciones con respecto a las re-glas y principios. Así mismo, es esencialseñalar que la discusión de los principios noes estrictamente jurídica, sino metajurídica;por lo tanto, su discusión, en cierta forma,es riesgosa pues se balancea sobre las fron-teras de múltiples disciplinas.

Aclarado entonces que los principios no soloson un tema jurídico57, se dejan abiertas laspuertas para considerar no solo principiossistémicos en el sentido de Dworkin58, sinoextrasistémicos.

Precisamente Dworkin junto a Esser, han sidoconsiderados los pioneros en entablar el de-bate de los principios fuera del esquema for-malista59, con el objeto de poder diferenciarlosde la regla jurídica clásica, hallada bajo la tu-tela epistemológica del positivismo jurídico.En consecuencia, ha sido Ronald Dworkinquien como alternativa al debate iusnatu-ralista-positivista ha ofrecido un nuevo mo-delo60 en el cual parte de la revisión de laposición de Hart, manifestando que “el siste-ma jurídico no solo está formado por reglasjurídicas [...] sino que contiene otrosestándares normativos como los principios”61.

Estos principios, según Dworkin, hacencolapsar el esquema de validez y aceptaciónpropuesto por Hart; también señala que es-tos principios por el hecho de poseer unatextura abierta que los hace no conclusivosrequieren para su aplicación ser ponderadosen cuanto a su valor relativo impuesto porciertas circunstancias determinadas62. Laventaja, entonces, de los principios frente alas reglas se establece en dos: 1) “las reglasse aplican a todo o nada, mientras que losprincipios poseen un conjunto de excepcio-nes que no pueden ser listadas [...] 2) los prin-cipios tienen una dimensión de la que carecenlas reglas, el peso”63.

En Dworkin este peso se interpreta como lafuerza de los argumentos que respaldan losprincipios. Por su parte, Robert Alexy, pro-fesor de la Universidad de Kiel, estableceque la propiedad fundamental64 que hacesustancialmente diferentes los principios ylas reglas es que los primeros “son manda-tos de optimización que pueden ser cumpli-dos en diferentes grados y que la medidadebida de su cumplimiento no solo dependede las posibilidades reales, sino también ju-rídicas”.65 De igual forma, las reglas “sonnormas que solo pueden ser cumplidas o no.Si una regla es válida, entonces debe hacer-se exactamente lo que ella exige, ni más nimenos. Por lo tanto, las reglas contienen

56 VÁSQUEZ, Adolfo. “Zygmunt Bauman. Modernidad liquidada y fragilidad humana”. En: Nóma-das. núm. 19. Revista crítica de ciencias sociales y jurídicas. Edición Universidad Complutense. Ma-drid. 2008, p. 2.

57 BOTERO, Andrés. “La jerarquización de principios generales del derecho. La historia y laculturalidad del principio de judiciales”. En: Revista de derecho de la Universidad del Norte.Barranquilla. 2005 , p. 32.

58 MEJÍA QUINTANA, Oscar. op. cit., p. 15.59 CÁRDENAS, Jaime. Oscar. op. cit., p. 103.60 HIERRO, Libardo. “El imperio de la ley y crisis de la ley”. En: Revista DOXA Cuadernos de filosofía.

núm. 19. España. 1996, p. 300.61 UPRIMY, Rodrigo. Interpretación judicial. Módulo de autoformación. Edición Consejo Superior de la

Judicatura. Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla. Universidad Nacional de Colombia. Facultad deDerecho, Ciencias Políticas y Sociales. Bogotá. 2003, p. 110.

62 RODRÍGUEZ, César. op. cit., p. 48, 51, 52, 54.63 BONORINO, Pablo & PEÑA, Jairo. op. cit., p. 87.64 LOPERA, Gloria. “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”. En: Revista

DOXA Cuadernos de filosofía. núm. 27. España. 2004, p. 215.

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Colaborador Externo

determinaciones en el ámbito de lo fáctico yjurídicamente posible”66.

Este argumento de Alexy, a juicio de los filó-sofos españoles Atienza y Ruiz, no es nuevo,pues ya estaba presente en Dworkin, quienafirmaba que los “principios son normas queordenan que se realice algo en la mayor de-manda posible [...], en cambio las reglas sonnormas que exigen un cumplimientopleno”67, donde estas se deben cumplir o no.

Como no todo es perfecto en el mundo de lavida, agregan estos dos autores que la críti-ca a los principios se debe hacer en el planodel absolutismo de ellos, como mandatos deoptimización. Razón crítica que se funda enque no todos los principios tienen “la cali-dad de mandato de optimización, [...] ya quesolo es adecuada para dar cuenta de una cla-se de principios, los llamados directrices onormas programáticas”68.

De otra parte, para el tratadista italiano Ri-cardo Guastiní los principios “son normasincondicionadas, es decir, carentes de su-puestos de hechos, o en cualquier caso, su-puestos de hechos abiertos con un campode aplicación totalmente indeterminado”69.De igual manera, manifiesta el jurista ita-

liano Guastini que si bien los principios tie-nen un rango constitucional70, no siempreestos se hallan expresos en el texto consti-tucional. Un claro ejemplo de esto es el prin-cipio de conexidad que se deriva de lasfacultades hacia una hermenéutica consti-tucional plástica, contemplada en el artícu-lo 9471 de la Constitución Política deColombia y la sentencia T-406 de 1992 queprofirió la Corte Constitucional,72 en la cual,el máximo tribunal de la jurisdicción cons-titucional establece una clara distinción en-tre principios y valores, entendiendo porlos primeros, las disposiciones constitucio-nales establecidas en los artículos primeroy tercero donde se señala el catálogo de losprincipios constitucionales73.

Al igual que Dworkin y Alexy, RicardoGuastini efectúa una distinción entre reglasy principios. Para Guastini una regla com-porta un enunciado condicional que conce-de una determinada consecuencia jurídicaante la ocurrencia de lo factico. Esta conse-cuencia puede ser de múltiples formas, des-de el nacimiento de una obligación, hasta unasanción, pasando por la validez o estatus.

Otro de los filósofos más destacados en de-fensa de los principios es Zagrebelsky. Este

65 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos humanos. Edición Centro de estudios constitucionales. Ma-drid, 1993, p. 86.

66 Ibíd, p. 87.67 ATIENZA, Manuel & RUIZ, Juan. “Sobre principios y reglas”. En: DOXA Cuadernos de filosofía.

núm. 10. España. 1991, p. 108.68 LOPERA, Gloria. op. cit., p. 220.69 GUASTINI, Ricardo. Estudios de teoría constitucional. Instituto de investigaciones Jurídicas. Univer-

sidad Nacional Autónoma de México. Doctrina jurídica contemporánea. Colección dirigida porJosé Ramón Cossío y Rodolfo Vázquez. Edición Miguel Carbonell. México. 2001, p. 133.

70 GUASTINI, Ricardo. “Norma suprema”. En: Revista DOXA Cuadernos de filosofía. núm. 17- 18.España. 1995, p. 268.

71 Art. 94. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los conve-nios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes ala persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

72 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.73 MEJÍA QUINTANA, Oscar & GUZMÁN, Natalia. “La Corte Constitucional: Entre La Emancipa-

ción Social y la eficacia sistémica. Hacia un tercer modelo normativo de tribunal constitucional”.En: Pensamiento Jurídico. núm. 15. Edición Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Uni-versidad Nacional. Bogotá. Facultad, 2002, p. 14.

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autor, también de nacionalidad italiana,aporta al derecho contemporáneo la másnotable aproximación a la teoría de un nue-vo derecho al que él llama derecho dúctil.En esta obra Zagrebelsky explica que “losprincipios desempeñan un papel propiamen-te constitucional”74. Estos principios en elsentir de Zagrebelsky no establecen pautassobre el actuar humano, como ocurre conlas reglas, pues carecen de supuestos dehecho. Sin embargo, sí nos “proporcionancriterios para tomar posiciones ante situa-ciones concretas que a priori aparecenindeterminadas”75.

En suma, afirma Zagrebelsky que el iusna-turalismo actual que defiende la fuerza delos principios en sí mismo es un iusnatura-lismo más abierto y más genérico en cuantoderechos morales y principios, esta posición,que es un fin en sí misma, deriva su validezde calificación del estado, de tal forma quelos principios adquieren “una validez mate-rial jurídicamente relevante al margen de lanorma de identificación”76.

Para finalizar, qué mejor que citar a SergioEstrada, uno de los estudiosos en Colombiajunto a Hernán Valencia Restrepo77, de laprincipialística. Estrada, en su obra Los prin-cipios jurídicos y el bloque de constitucionalidad,nos describe siete características sustancia-les sobre los principios jurídicos: 1) los prin-cipios tienen un carácter fundante yfundamentador de derechos fundamentales,2) la compresión y explicación integral de losfenómenos jurídicos debe partir de la imbri-cación de los principios, 3) la noción mate-rial de las normas básicas constitucionalespertenecientes al sistema jurídico, 4) los prin-cipios jurídicos deben su mandato y

positivación al ejercicio soberano del poderconstituyente, la jurisprudencia y la doctri-na, 5) los principios jurídicos son la máximaexpresión racional de la justificación, 6) losprincipios comportan un contenido axiológicoque le otorga legitimidad material al poderdel Estado cuando este se somete a ellos y7) además de otorgar legitimación racionalal poder del Estado, los principios sirven decriterio de expresión de la soberaníajurídica78.

CONCLUSIÓN

A pesar de que las ideas de la modernidadtenían una pretensión filantrópica, que llevóa muchos hombres a caer heroicamente en larevolución francesa por un Estado de Dere-cho, este, con el paso del tiempo, se refun-dió en un positivismo jurídico excesivamenteformalista, normativista y reglado, que lerindió culto primero a los procedimientosexegéticos, antes que a los reclamos de con-tenido material de los hombres y mujeres delmundo, imposibilidad de la adjudicación dematerialidad a los derechos. Así las cosas, lacrisis del positivismo jurídico se gesta des-de el clásico Estado de Derecho, que pordécadas se sometió al imperio de la ley, y alos aforismos ciegos e irracionales denuncia-dos por Radbruch “Befehl ist Befehl (unaorden es orden), y gasetz ist gasetz (la leyes la ley)”. Dura es la ley pero es la ley.

Es diáfano resaltar que ante la dinámica delos tiempos, el derecho positivo se hizo cadavez más lento y, en consecuencia, dejó dedar respuestas razonables –quizás nunca lasdio, bajo el método de la subsunción– alas contingencias de la razón práctica, gene-

74 ZAGREBESKY, Gustavo. op. cit., p. 110.75 Ibíd, p. 110.76 ESTRADA VÉLEZ, Sergio. Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad. Edición Universi-

dad de Medellín. Editorial Sello editorial. Medellín. 2005, p. 38.77 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Monoárquica principialística jurídica o filosofía y ciencia de los prin-

cipios generales del derecho. 4.a Edición. Editorial Jurídicas comlibros. Medellín. 2007.78 ESTRADA VÉLEZ, Sergio. op. cit., p. 53 y 74.

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Colaborador Externo

rando con ello, una avalancha de críticas quevan desde la ausencia de justicia en la vali-dez del derecho reglado, hasta la aplicaciónde un derecho que se presumía en ocasionesinjusto y siendo así, era aplicado por los jue-ces inanimados que servían de boca allegislador.

Después de describir la postura de los prin-cipios jurídicos, con base en los grandes teó-ricos contemporáneos sobre el tema,incluyendo los nuestros, los colombianos(Hernán Valencia Restrepo y Sergio EstradaVélez) hemos de finiquitar que el poder delos principios es innegable en la medida enque cada día se suman más teóricos, comoDworkin, Alexy, Guastini, Zagrebelsky, en-tre otros, que otorgan justificaciones racio-nales, para argumentar la principialísticajurídica, a partir de la corrección de la vali-dez y el sometimiento razonable del siste-ma jurídico a los contenidos axiológicos delEstado Constitucional y Democrático deDerecho.

Otro de los mínimos fundamentales, en elcual concluimos, estriba en el poder deoptimización de los principios en el ordena-miento jurídico. De ahí que bien tiene razónAlexy, en cuanto considerar a los principioscomo derechos fundamentales y reconoceren ellos mandatos de optimización, lo cualexplica la pretensión de garantía de estosderechos de primera generación a través desu configuración como principios.

Por último, los principios son la ductibilidaddel nuevo orden jurídico, que los ha positi-vizado en las diferentes constituciones delmundo, que han reclamado un contenidoaxiológico por parte de los constituyentesoriginarios y derivados, después de laSegunda guerra mundial.

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Carlos Arturo Reina Rodríguez

Colaborador Externo

HISTORIA Y JÓVENES:APROXIMACIONES Y PERSPECTIVAS TEÓRICAS*

Carlos Arturo Reina Rodríguez**Universidad Distrital Francisco José de Caldas

RESUMEN

Los jóvenes han sido generalmente vistosdesde la óptica de campos disciplinares comola sociología y la antropología, y respondenal interés despertado por temáticas recientesdesde distintos sectores de la sociedad en tor-no a las manifestaciones culturales, como tam-bién a las problemáticas derivadas o paralelasa estas, e igualmente de sus formas de parti-cipación ciudadana, en particular durante losúltimos 20 años. No obstante, son escasos lostrabajos que desde la historia, se aproximanal análisis de los sectores más jóvenes de lasociedad, así como a las perspectivas teóricasy metodológicas que puedan dar cuenta delas distintas manifestaciones simbólicas, de lasrepresentaciones y de las emergencias políti-cas y culturales que en otros momentos de lahistoria, han protagonizado los jóvenes, de-jándolos de manera involuntaria, alejados delacontecer histórico. Este documento planteala necesidad de responder a una premisa quese centra sobre la ausencia de estudios histó-ricos relacionados con la historia de los jóve-nes en Colombia y sobre las dificultades parala definición de la categoría en el campo delos estudios históricos.

Palabras clave: historia, jóvenes, cultura,educación, política.


ABSTRACT

Young people have been generally viewedfrom the standpoint of disciplinary fieldssuch as sociology and anthropology, in theinterest aroused by recent topics fromdifferent sectors of society about the cultu-ral events, as well as the problems arisingfrom or parallel to these, and their forms ofcitizen participation, particularly during thelast 20 years. However, little work from thehistory, approach to the analysis of theyounger sectors of society, as well as theo-retical and methodological perspectives,which may account for the differentmanifestations of symbolic representationsand political and cultural emergencies atother times in history have starred theyoung, leaving them inadvertently, awayfrom the historical events. This paper raisesthe need to respond to a premise that focuseson the lack of historical studies concerningthe history of young people in Colombia andthe difficulties in defining the category in thefield of historical Studies

Key words: history, joungs, culture, edu-cation, politics.


* Artículo producto de la investigación Historia de los Jóvenes en Colombia en el siglo XX: Política,Ejércitos, Trabajo, Educación y cultura, sintetiza los desarrollos teóricos alcanzados en el marco de latesis de doctorado en Historia de la Universidad Nacional de Colombia.

** Docente Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”. Candidato a Doctor en Historia, Univer-sidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: [email protected]

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Revista Republicana

Historia y jóvenes:Aproximaciones y perspectivas teóricas


Existe una ausencia de trabajos historio-gráficos relacionados con la juventud a lo lar-go de la historia colombiana en particular delsiglo XX. Inicialmente se trata de indagar porel concepto así como por las formas de repre-sentación a tener en cuenta para leer a los jó-venes desde una perspectiva histórica, todavez que el concepto ha sido restringido sobretodo a la segunda mitad del siglo XX.

METODOLOGÍA

Desde una perspectiva que utilizó el métodoanalítico se avanzó en la estructuración de laparte teórica para dar forma al avance poste-rior de la investigación. Para el caso, se estu-dian algunos avances realizados en el campopropiamente de la historia, su relación conotros campos como la antropología, la socio-logía y la sicología, en perspectiva de identi-ficar y resolver las formas como se hanentendido los jóvenes en esos campos y susaportes al campo disciplinar de la historia.

PREÁMBULO: JÓVENES EN LAHISTORIA

Los estudios históricos en torno a los segmen-tos de las poblaciones más jóvenes de la so-ciedad colombiana, han sido escasos, siendoestudiados más como parte de análisis másamplios, como en el caso de los movimientosestudiantiles, sin definir en muchos casos,quienes eran los estudiantes, y cuántos deellos eran jóvenes. A finales de los años 80 ycomienzos de la década de los años 90 delsiglo XX, disciplinas como la sociología y laantropología en Colombia, centraron sus cam-pos de observación en ellos, motivados entreotros, por manifestaciones ligadas a expre-siones de la cultura urbana, de la violencia ode la prevención de comportamiento sexualy de consumo de sustancias alucinógenas.

Para la historia, temas como la cotidianidad,las mujeres, los imaginarios y las represen-

taciones sociales, han privilegiado los estu-dios históricos culturales en América Latinay España, sin que se dediquen en concreto aeste sector. Una de las razones está en la di-ficultad de definir el sector poblacional jo-ven de una sociedad, que para los estudiossociológicos urbanos por ejemplo, puedenresultar mucho más cercanos en la medidaen que el tiempo y el contexto se definen concierto grado de inmediatez. Para el historia-dor, no solo basta el tener elementos teóri-cos que provienen de otras disciplinas comola biología, la psicología, la sociología, laantropología, incluso la política y el derecho,sino que además debe indagar por la perti-nencia de la lectura de un concepto para ana-lizar el pasado de las poblaciones más jóvenesde una sociedad, o si existe la necesidad deutilizar otras categorías más adecuadas a suscontextos y tiempos.

Es relativamente más fácil hacer historia deun país o de una clase social, porque se tratade conceptos con límites definidos y con cier-ta homogeneidad, pero la historia de gruposque no se basa en territorio, lengua o posi-ción social sino en otros caracteres, resultamucho más compleja, y escribirla es comoavanzar por un terreno inestable. Por otrolado, la posibilidad de generar un proceso através del cual los nuevos campos investiga-tivos sean pensados en términos de su pasa-do, en perspectiva del desarrollo de suscondiciones temporales y de género, así comoa la misma redefinición de los conceptos apo-yados en marcos contextuales y temporales,contribuye a la redefinición de nuestra reali-dad, de entender que el problema de la ju-ventud no es nuevo y que en la comparacióncon otros momentos, es posible responder aproblemas actuales, además de enriquecer elcuerpo historiográfico en nuestro país.

RESULTADOS

Hacia una historia de los jóvenes

En 1996, dos historiadores, Giovanni Levi yJean Claude Schimtt, publicaron una serie de

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Colaborador Externo

trabajos en dos tomos titulado “Historia delos jóvenes”1, los cuales contienen ensayos deotros autores, que bajo su dirección, explo-raron a través de la historia, distintas for-mas de participación de los sectores másjóvenes de la sociedad occidental. 20 añosantes, en 1975, el español, Víctor Alba2, his-toriador marxista, y profesor de la Univer-sidad de Kent Ohio, había publicado un textotitulado “Historia Social de la Juventud” don-de elaboró una serie de fases ligadas a losproceso socio históricos de la humanidad,vinculando a través de una organizada cro-nología, las distintas formas de manifesta-ción de la juventud, vista como un procesoligado a las formas y las estructuras socialesy a sus transformaciones.

Alba se refiere a los jóvenes a partir de lareferencia generacional dada por la condi-ción de juventud. Así reconoce a través dela historia, desde la antigüedad hasta la dé-cada de los años 70 en el siglo XX, a variostipos de juventud caracterizados por enla-ces o espectros generacionales. Aparece porejemplo, la juventud sin revolución en larevolución industrial; la juventud idólatraen la primera mitad del siglo XIX, manifies-ta sobre todo, en las juventudes juvenilesalemanas y en la revolución de 1848; la ju-ventud ideologizada en la segunda mitaddel siglo XIX, relacionado con los movimien-tos obreros, los anarquistas, el socialismo,los sindicatos y las organizaciones cristia-nas; la juventud desesperada en vísperas dela primera guerra mundial, enfocada con losjóvenes alemanes, los nihilistas rusos; las ju-ventudes regeneradoras y la generación do-rada de los Estados Unidos; la juventudutilizada, en los periodos entre las dos gue-rras, enfocado en la revolución rusa, el mo-vimiento juvenil comunista internacional, elfascismo, el nazismo y la dictadura españo-la de 1923; la juventud desapartada, duran-te la segunda guerra mundial, manifiesta en

la juventud de resistencia; la juventud ate-rrada, durante la guerra fría, donde losexistencialistas y los beat nicks son puentepara la juventud frustrada, en el tercer mun-do, derivado del subdesarrollo colonial, lalucha por la independencia, sobre todo enÁfrica, los países árabes y Asia o la mani-festación de la juventud comunitaria de Ja-pón, Israel y China, o la juventud exasperada,en el caso de América Latina en donde lalucha contra la oligarquía, el imperialismo,se manifiesta a través de movimientos es-tudiantiles y revolucionarios; la juventudcontestataria, sobre todo en los EstadosUnidos y Francia y espesa en mayo de 1968y la juventud inédita, relacionada con losjóvenes obreros, también desde 1960, en unapostura muy cercana a la de Marcuse y lajuventud integrada o la subcultura juvenilexpresa en la literatura y la música sobretodo. Subraya la juventud independizada,relacionada con los modos de vida juveni-les leídos principalmente desde las encues-tas, las descripciones sociológicas y lageneralización.

Estas definiciones parten de afirmar que lajuventud no forma un grupo aislado sinoque existe dentro de sociedades específicas,determinados períodos. Se es joven siem-pre en un contexto concreto, no en abstrac-to. Esto no quiere decir, desde luego que loque cada edad y sociedad consideran comojoven, será, para esta historia, la juventud.“Pero significa más que esto, puesto que im-pone al historiador una manera de tratar eltema que resulta ineludible: no puede ha-cerse una historia de la juventud hablando,por ejemplo, de los personajes que desco-llaron antes de un determinado número deaños (fijado forzosamente de modo arbitra-rio). Del mismo modo que una serie de bio-grafías de mujeres célebres no sería unahistoria de la mujer, una lista de niños pre-coces no sería una historia de la juventud”3.

1 LEVI, Giovanni. Schmitt, Jean Claude. La Historia de los Jóvenes. Barcelona. Taurus 1996. 2 tomos.2 ALBA, Víctor. Historia social de los jóvenes. Plaza & Janes editores. Barcelona. 1975.3 Ibíd, pág. 7.

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Alba realiza un recorrido histórico que en-riquece el discurso y alimenta los referen-tes teóricos del tema en donde además ubicaa Latinoamérica.

Al ubicar a la juventud en coyunturas espe-cíficas, se ofrece posibilidades de lectura einterpretación mucho más amplias y de paso,se pueden establecer categorías definidas,donde la relación principalmente política dacuenta de la forma como se manifestaron lossectores de población más jóvenes. En Co-lombia, la historia da cuenta de la participa-ción de la juventud en espacios políticos,subrayando esa naturaleza desde los docu-mentos del siglo XIX.

A mitad de este siglo, asociaciones como laEscuela Republicana y la Sociedad Filoté-mica4, se apoyaron en la juventud para di-vulgar sus posiciones políticas, llegandoincluso a publicar un periódico que se llamóprecisamente “La Juventud”. Igualmente lospartidos políticos crearon sus “juventudes”tanto liberales como conservadoras. Lo mis-mo hicieron posteriormente tanto el Partidocomunista5 (1931) como la iglesia con sus “Ju-ventudes católicas”. En todas ellas, así comoen los recurrentes “llamados” a la juventudpara cerrar filas en torno a las instituciones,hechos por distintos medios y actores, des-de el siglo XIX hasta mediados del siglo XX,tuvieron el carácter político, sobre todo entiempos de crisis. Aspectos como el culturale incluso el económico, rara vez eran men-cionados, por lo que también al mismo tiem-po se configuró una idea primaria en torno aque la palabra “juventud”, tuvo un carácterpolítico que no involucraba a todos los jóve-nes, sino solo a aquellos que de una u otraforma pudieron participar en este campo.Muchos quedaron excluidos, de acuerdo a

las posibilidades de participación en cadamomento histórico.

Por su parte, aunque Levi y Schmitt no men-cionan el trabajo de Víctor Alba, su obramanifiesta en dos tomos, recoge 21 ensayosde igual número de autores. En la introduc-ción teórica, Levi y Schmitt establecen losproblemas de la definición de la categoríade joven para la historia. Se desprende desus afirmaciones que por ejemplo, cuando sehabla de mujeres en la historia, se tiene cla-ro de quiénes se está hablando pues inde-pendientemente de que hayan sido o novistas de tal o cual forma, siguieron siendomujeres jóvenes o viejas pero mujeres al finy al cabo. La juventud como condición, esuna construcción que se relaciona con el con-texto, que además lo reconoce como pasaje-ro, como un estado de habitar temporalmenteen una sociedad particular siendo hombre omujer, si bien “la diferencia entre muchachosy muchachas, ya bien acentuada en la socia-lización infantil, encuentra en la juventud lasformas de su institucionalización”6.

Otra elemento resulta de la prevención so-cial, política y cultural de los sectores másadultos. “No solo los límites de la juventudplantean problemas al historiador sino queotro tanto, puede decirse de los modelos pro-puestos a los jóvenes en cada época. Así comola publicidad exalta los valores de la juven-tud (belleza, fuerza, rapidez, energía, liber-tad, etc.), la vida social cotidiana siente másbien, cierto temor hacia los jóvenes debido alos disturbios que podrían causar en opiniónde los defensores de los convenciona-lismos”7. Esto llevó a que los referentes utili-zados en muchos casos, sean aquelloscondenatorios frente a un sector poblacionalcuestionado y tenido bajo sospecha de manera

4 Ver una descripción de la época en: La juventud: Su posición en la Nueva Granada. Bogotá. ElNeogranadino. Número 129. 15 de noviembre 1829.

5 MEDINA, Medófilo. Historia del partido comunista colombiano. Centro de Estudios e InvestigacionesSociales, 1980. 624 páginas.

6 LEVI, G. Schmitt, Jean Claude. Op. cit., pág. 14.7 Ibíd., pág. 9.

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constante en la historia de buena parte de lasociedad con influencia occidental8.

Raúl Olmedo9 separa la brecha conceptualentre lo joven y la juventud, pues desligateóricamente a la clase de la categoría, dife-renciándolas por sus intereses y necesidades:“juventud es una categoría política que de-signa un lugar dentro de la jerarquía de lasociedad... el joven es el soporte biológicode la categoría juventud, es un individuo queestá sometido, está sujeto a las determina-ciones que conforman la categoría de juven-tud. El joven es un sujeto social que esproducido como un sujeto jerárquico. La “cla-se” sintetiza el conjunto de determinacionesdenominadas económicas; la categoría sin-tetiza el conjunto de determinaciones deno-minadas políticas; la política es el conjuntode relaciones que organizan el propio siste-ma de jerarquía de la sociedad. En el Movi-miento juvenil, los intereses de clase de losindividuos participantes predominan sobresus intereses de clase”10.

Por demás, Levi y Schmitt señalan que es-cribir una historia de los jóvenes “implicapor consiguiente, una pluralidad de pers-pectivas: en la medida en que es el términode una fase de socialización previa a la edadadulta, la juventud reúne en sí, numerososaspectos del momento “liminal” de los ri-tos de paso…. Con toda lógica, en el senode cada sector de la vida social y cultural,los ritos de liminidad juvenil constituyen ensu desarrollo progresivo, un objeto privile-giado de estudio”11.

En este sentido, hacer referencia a los jóve-nes desde la historia, implica necesariamen-te aproximarse también a otros camposdisciplinares, como la antropología, la socio-logía y la psicología. El sociólogo mexicanoLorenzo Encinas12 expone estas tres tenden-cias y señala que por un lado, hay una pers-pectiva psicobiológica en donde se reconocela adolescencia como un momento en la his-toria del individuo en el que ocurren unaserie de cambios a nivel biológico, que a su

8 No era rara esta visión debido a que desde décadas anteriores ya se estigmatizaba al joven, enten-diéndose este como un sospechoso y reservándose su futuro para aquellos “bien educados”. Es laobservancia de la buena conducta de quienes resultaban “favorecidos”, por un sistema educativo,frente a quienes quedaban por fuera o relegados a niveles inferiores. Así por ejemplo, titulares comolos del diario El Tiempo en los tempranos años 60 no resultan sorpresivos: “Los bandidos mástemidos hoy en Colombia son Adolescentes: la adolescencia es un periodo sumamente turbador acausa del conflicto entre la personalidad básicamente egoísta del niño y las crecientes exigenciasque le merece la sociedad”. Agrega que: “para dar ejemplo de las terribles consecuencias que puedellegar a tener el odio en la adolescencia, Villareal se refirió a varios casos de delincuencia llevadaa cabo por adolescentes que habiendo llegado a la conclusión de que ser agresivos era el únicocamino que se abría ante ellos, decidieron dedicarse a actividades destructivas: un adolescente enestas condiciones ve ante sí como única solución el imponerse sobre el medio ambiente por mediodel odio, la destrucción, ya que siente que si se aparta de ellos sucumbirá”. El Tiempo sábado 2 dejulio de 1960, página 23. La referencia data de la realización de un ciclo de conferencias sobre odiodictada por el Doctor Jaime Villareal en el Museo Nacional, en donde titula. Allí se indica ademásque “varios de los bandoleros más temidos que azotan el país en la actualidad son adolescentescuya edad oscila entre 14 y 20”. De hecho, lo llevan a un lugar de carácter global: “Un problemamundial. La Delincuencia Juvenil”. También se señala a los jóvenes como “semipesados”, un“término familiar para los jóvenes que se rebelan contra las disciplinas sociales”. Un escritorHamburgués ha dicho de ellos ¿Por qué esos sinvergüenzas con tanta cosa buena que hacer hoydía, no piensan en lo mejor sino en lo peor, y han ido en su brutal desenfreno más allá de susantecesores”. El Tiempo. sábado 12 de marzo. 1960.

9 Profesor de la Facultad de Ciencias políticas y Sociales de la UNAM.10 OLMEDO, Raul. s/f. “Juventud y Política”. En: Revista de estudios sobre la Juventud, CREA año 2

número 3, págs. 1-6.11 LEVI, Schmitt. Op. cit., pág. 11.12 ENCINAS, José L. Bandas Juveniles. Perspectivas Teóricas. Editorial Trillas. México, 1993.

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vez producen diversos cambios sicológicosque constituyen la base de la personalidad.Por tanto, el desarrollo psicológico es unode los mecanismos activados en la madura-ción biológica durante la pubertad13. Sinembargo, esta posición es considerada comomuy general, desconociendo los contextos yculturas. El enfoque antropológico, critica ydebate esta posición desde los estudios deMargareth Mead14 quien desde sus estudiossobre adolescencia en la isla de Samoa des-cubre, que esta no estaba caracterizada porconflictos o tensiones; la etapa adolescenteera un estado de vida placentero, con pocarepresión sexual, lo cual la llevó a la conclu-sión de que los comportamientos humanosestán íntimamente relacionados con las exi-gencias de cada cultura, en particular y porextensión a los procesos históricos, que pue-den ser leídos en términos de corta, media ylarga duración.

De esta manera, buscar la rebeldía propiade la adolescencia en los jóvenes del sigloXIX, sería no solo difícil, sino que talvez esarebeldía se pudo haber expresado en for-mas más conservadora y no tan liberalcomo se observa hoy día. Por ejemplo, loque buscaron los jóvenes de la Escuela Re-publicana era transformar las institucionesbajo un interés conservador de clase, mani-festando un inconformismo político, quebien se hubiera podido dar en otros secto-res de la sociedad, pero no expresar unarebeldía que correspondiera necesariamen-te a su edad.

Es importante aclarar que la juventud es unconcepto íntimamente ligado a los tiemposmodernos y asociado a estos, pero no exclu-sivo de los mismos; si bien, ya no es la fase

intermedia entre el periodo adulto y la niñez,tampoco refiere al rango de edad conside-rado solamente en los censos poblacionalesy que, además de ocupar un espacio geográ-fico, habitualmente tenía como especial la-bor la de ser el eslabón natural de la especiehumana. La juventud se caracterizaba por seruna fase preparativa (aunque hoy todavía loes con otras motivaciones) y cuya prepara-ción dependía de unidades sociales peque-ñas como la familia o el clan. Dicha situaciónha cambiado pues la preparación se halla es-trechamente ligada a otra unidad social, es-tructural incierta, una realidad social en lacual los jóvenes se encuentran limitados porel no reconocimiento.

A su vez, también se puede hacer extensa larelación de una condición temporal de la vidadel ser humano, con una que transfiere cam-pos simbólicos y que se manifiesta en la “ju-ventud” de las naciones, de los partidos, delos movimientos. Expresa la historiadoraLaura Malvano, que por ejemplo, en el casodel fascismo italiano, “el discurso se forma-ba con especial ductibilidad y flexibilidad ala multiforme y toda comprensiva noción dejuventud, hasta el punto de convertirse enelemento constitutivo. Gracias a una hábilmanipulación de discurso se le privó al con-cepto de juventud de toda connotación his-tórica o sociológica para adquirir unadimensión exclusivamente simbólica, ejer-ciendo la fusión de distintos significadosimplícitos en la noción misma”15. De estaforma, el Estado fascista como otros, era vis-to como un Estado joven, vigoroso, innova-dor “en plena posesión de todas susenergías” según el Duce, las mismas que porlo que sabemos, él no tenía en el momentode su ascenso al poder.

13 Entendemos como pubertad el periodo en el que se manifiestan transformaciones de tipo biológicoen el que empieza a manifestarse la madurez sexual. La pubertad es un mecanismo que desembocaen los procesos sicológicos correspondientes a la edad adulta de la personalidad. El término ado-lescencia proviene del latin adolecere (crecer).

14 MEAD, Margareth. Adolescencia y cultura en Samoa, Paidós, Buenos Aires, 1980.15 MALVANO, Laura. El mito de la juventud a través de la imagen: el fascismo italiano. En: Historia de los

Jóvenes. J. C. Schmitt y G. Levi. Op. cit., pág. 314.

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Para la sociología, en particular, para losplanteamientos teóricos de la escuela estruc-tural funcionalista, expuesto por Fred Mhalerparte de la inmadurez del sector juvenil sedebe a la comparación con los adultos y con-fiere un estatus de marginación fundamen-tado en la edad para los jóvenes respecto alos adultos. Para este autor, la tarea de lajuventud es prepararse para participar acti-vamente en la vida y en el trabajo. Esta po-sición remite a los jóvenes como un resultadode la reproducción social de la fuerza de tra-bajo, así como una fuerza de cambio social.Otra característica para Mahler, es que lacategoría de joven puede ser consideradacomo un grupo social, cuya posición originauna colectividad inerme que, a causa de suscondiciones de vida, la sitúa por debajo deotros grupos en la sociedad. La Sociólogamexicana Citloai Rovirosa sostiene que lajuventud no puede “entenderse como unasimple categoría o fracción de las clases de-terminadas económicamente”, sino que debeubicarse como una fuerza política de proyec-ción histórica y considera que al reducir lacuestión juvenil a un simple conflictogeneracional, ésta no tendría importancia,igual que si se relacionara con un plantea-miento emparentado con la lucha de clases;Encinas señala que tales proposiciones nobastan para explicar la cuestión juvenil y ofre-cen para conceptualizar la acción juvenil so-lamente dos preceptos analíticos: el bloquegeneracional y la estructura generacional.

Rovirosa según Encinas, afirma que la rup-tura generacional es un conflicto manifesta-do primordialmente en el aspecto cultural, yque el enfoque clasista (luchas de clases) obe-dece a una manifestación esencialmente eco-nómica y social; así, señala que es precisoanalizar la cuestión juvenil sin separar la di-visión clasista de la división generacional.

Quizás convenga diferenciar la cuestión ju-venil de la cuestión generacional, en un in-tento por destacar el problema histórico delproblema social. Así, la cuestión juvenil sereferirá a la manifestación sociocultural delgrupo demográfico de los jóvenes, y la cues-tión generacional se referirá a la perspecti-va histórica de las generaciones”16. Deacuerdo a Rovirosa, el bloque generacionalpuede compararse con una fuerza política conposibilidades hegemónicas: “un conglome-rado juvenil es potencialmente movilizadoalrededor de una causa política. La masa ju-venil se adhiere a un proyecto específico yse despliega organizadamente: El bloquegeneracional es en sí mismo, un proyectohistórico”. “La juventud, como causa políti-ca, no es otra cosa que la condición de posi-bilidad de continuidad de la historia,entendida como continuidad de la especie”17.

Dada su condición, los jóvenes sienten la ne-cesidad de ser ellos mismos, no lo que otrosquieren que sean. Además, influye en ello, elcontexto, el espacio y la cultura misma. El otroconcepto que resulta importante es el de Gene-ración. El movimiento de las generaciones fueobjeto de estudio y análisis por parte de va-rios intelectuales motivados, en gran medida,por la existencia de diferentes grupos socialescon dos denominadores comunes: la edad yun determinado (específico) comportamientosocial. William Dilthey fue uno de los prime-ros en utilizar el término generación para re-ferirse a un número de individuos que formanuna unidad homogénea por haber experimen-tado los mismos hechos y cambios en el perio-do susceptible de sus vidas. De la mismamanera, August Comte inició los estudios sis-temáticos sobre las generaciones, y señalabaque la sociedad era un marco de generacionesexistentes. Julián Marías18, las describe como

16 ROVIROSA, Citlali. Bloque generacional: elementos para el análisis de la cuestión juvenil. En: Revista deestudios sobre la Juventud. CREA, Nueva época, núm 5, México,1985, págs. 51-64.

17 Ibíd., pág. 62.18 MARIAS, Julián: fue doctor en Filosofía y discípulo de Ortega y Gassete. Autor de Juventud en el

mundo antiguo. Crucero universitario por el Mediterráneo, Espasa Calpe, Madrid, 1934, 309 págs. y Elmétodo histórico de las generaciones, Revista de Occidente, Madrid, 1949, 192 págs.

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una larga serie de sucesiones y etapas acumu-ladas a lo largo de la historia human. NerinaJansen19, al estudiar las generaciones y su re-lación con el cambio social, enumeró tres as-pectos importantes para la existencia de unageneración: una dimensión temporal, un determi-nado contexto histórico y un estilo de vida.

Así los miembros de una generación vivenal mismo tiempo y se relacionan, distinguién-dose de otra por el rasgo específico de laedad; consecuentemente, jóvenes y viejos nocomparten la misma generación, e incluso porla edad, el concepto de generación ocupa elprimer lugar; en otras palabras, por el com-portamiento colectivo de las diferentes eda-des. La dimensión espacial de la generaciónesta determinada por el sitio y las circuns-tancias que le rodean. En cada época de lahistoria ocurren cambios; el cambio en sí, eshistoria no estática, toda vez que los indivi-duos tienen diferentes significaciones e in-terpretaciones del mundo, que lleva a cadageneración a replantearse y redefinir sumundo y su relación frente al mismo. “Estapugna generacional despierta la tendencianatural de los jóvenes a reunirse con sus con-géneres con el objeto de presentar frentescomunes y con mayor capacidad de enfren-tamiento contra las organizaciones represen-tativas de la generación adulta. Por lo tanto,la dinámica generacional, representa un fac-tor que estimula la organización juvenil”20.

El estilo de vida generacional engloba dosaspectos de su existencia: la idea de un des-tino común y un espacio vital, los que al unir-se ponen de manifiesto un estilo vital. Es laexpresión o encarnación de las perspectivascolectivas que los coetáneos han desarrolla-do sobre su mundo. Las relaciones entregeneraciones existentes habitualmente sehallan en estado de tensión, en vista de que

la naturaleza y relaciones entre generacio-nes se reflejan en el ejercicio autoritario: losadultos, al poseer el saber y detentar el po-der, controlan, y ejercen autoridad sobre lasgeneraciones jóvenes. Señala Fischer “Con elresquebrajamiento del sistema corporativomedieval comienza la lucha de generacionesy cuanto más rápido avanza la sociedad,merced a la técnica, la industria y el modode vida, tanto más manifiesta es la diferen-cia entre las generaciones. La Insurrecciónde los hijos contra las formas de vida, lospensamientos y los prejuicios anticuados seentretejen a tuertas y a derechas con la luchade clases”21.

No obstante, esta brecha no necesariamentees una constante. Hobsbawm, indica que exis-te un abismo histórico que separa a las gene-raciones, donde los jóvenes viven divorciadosde su pasado, “ya fuesen transformadas porla revolución, como China, Yugoslavia o Egip-to; por la conquista y la ocupación, como Ale-mania y Japón; o por la liberación delcolonialismo. No se acordaban de la épocade antes del diluvio, con la posible y únicaexcepción de la experiencia compartida de unagran guerra nacional, como la que unió du-rante algún tiempo a jóvenes y mayores enRusia y Gran Bretaña, no tenían forma algu-na de entender lo que sus mayores habíanexperimentado o sentido, ni siquiera cuandoestos estaban dispuestos a hablar del pasado,algo que no acostumbraba hacer la mayoríade alemanes, japoneses y franceses”22.

A partir de esta afirmación podemos pensarque esta brecha en Colombia ha sido conteni-da por los partidos políticos, la Iglesia y otrasinstituciones, haciendo uso de la violenciacomo constante que une a las generacionesque vivieron uno u otro evento, generandono solo percepciones de la misma, sino de la

19 JANSEN, Nerina. La teoría de las generaciones y el cambio social. Madrid Espasa Calpe, 1977.20 BRITO, Roberto. s/f. Las organizaciones y el movimiento estudiantil durante el cardenalismo, CREA

mimeo, México, pág 28. Citado por Encinas.21 FISCHER, Ernest. Problemas de la generación Joven. Ayuso, Madrid, 1975, pág. 15-16.22 HOBSBAWM, Eric. Historia del siglo XX. Ed. Crítica. Buenos Aires, 1998, pág. 330.

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sociedad así como de las formas de actuar enella, donde se incluye la agresividad y la ven-ganza. Esta a su vez se convierte en una nue-va hipótesis. La violencia ha impedido que labrecha generacional sea mayor que la expre-sada en otras latitudes, producto de lamemoria recogida en las experienciasgeneracionales vividas a través de los hechosligados a persecuciones, desapariciones, se-cuestros, venganzas, guerras internas y de-más, que han caracterizado la historiacolombiana del siglo XX. Por esto no sorpren-de que en los estudios sobre el tema, sea re-currente el tema de la violencia vivida,recordada o emulada a través de terceroscomo una constante de la historia colombia-na y de la memoria de los eventos vividos encada una de nuestras generaciones23.

En 1974, Abel Naranjo publicó en un peque-ño texto titulado Generaciones Colombianas24. Enél esgrimió una estructura de organizaciónapoyada en la perspectiva generacional don-de se construyen referentes de análisis apo-yados en el análisis del periodo de nacimientodel personaje político y el periodo de influen-cia en la vida política del país. Su tesis propo-ne unas generaciones históricas que actúan de1780 a 1830. Desde 1830 a 1860. Desde 1860hasta 1880. Desde 1880 a 1905. Desde 1905hasta 1920. Desde 1920 hasta 1980. En todasellas señala algunos aspectos importantes porejemplo, “La Generación clásica (1880-1905),impone una vigencia social de autoritarismo, unaideología dogmática, con una vuelta de aproxima-ción a España, intelectual y sentimental con senti-do individualista y el tema nacional que asumiófue el de la reforma política, traspaso de la educa-ción nacional a las comunidades religiosas. La Ge-

neración republicana, que le sucede y que actúa,más o menos hasta 1920, desde 1905, impone unavigencia social de esteticismo integral, un estilo vitalhedonístico, caracterizado, en cierto modo por unsentido individualista. Su tema nacional fue el dela incomunicación regional. Con ella empieza elpaís a integrarse en una red de vías. La de 1920 a1950 es la que impone vigencias sociales que he lla-mado modernista, empeñada en imponer el incon-formismo. Su estilo vital es una bohemia rebelde, elpreciosismo, la erudición. Desde 1950 y, sospechohasta 1980 prevalece la generación que he llamadosocializadora, consciente o inconscientemente, comoactitud profunda de todos los estratos sociales, cuyavigencia social es el anti-burguesismo. Su estilo vi-tal es el reformismo social, la secularización filosó-fica, la densidad intelectual y reacción contra laretórica. El problema nacional, que encaran es eldesequilibrio económico, la agitación de masas, ladesintegración de partidos, la planificación admi-nistrativa, la educación popular. Su sentido es elexistencial”25. La tesis de Naranjo, en la deli-mitación de las generaciones colombianas secompagina con otras realizadas anteriormen-te por Antonio García y Jorge Eliécer Gaitán26.

Cuadro 1.

Generación Características y vigencia social

1780-1830 Generación Heroica de losCaudillos

1830-1860 Generación Fundadora1860-1880 Generación Costumbrista1880-1905 Generación Clásica1905-1920 Generación Republicana1920-1950 Generación Modernista1950-1980 Generación Socializadora

Fuente: Abel Naranjo27.

23 REINA, Carlos Arturo. Generaciones, Memorias y Conflictos. Apuntes para la Historia. En: Memoria yConflicto. Adrián Serna. Compilador. Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”. Bogotá,2008. págs. 223-236.

24 NARANJO, Abel. Generaciones Colombianas. Brevarios Colombianos. Banco de la República. Bogotá,1974.

25 NARANJO, VILLEGAS, Abel. Generaciones Colombianas. Banco de la República. Medellín 1974.26 GARCÍA, Antonio. Gaitán y el problema de la revolución colombiana. Movimiento socialista co-

lombiano. Bogotá, 1955.27 Los rangos incluyen periodos de nacimiento y de vigencia social, aunque estos son demostrados de

manera más clara en el texto de Naranjo, con cuadros completos y descriptivos.

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En todo caso, referirse a las generaciones,no implica necesariamente referirse a los jó-venes como tal. De hecho, la llamada gene-ración del centenario, fue una de aquellasque celebró los primeros 100 años del Gritode Independencia, pero si bien en ella par-ticipó el grueso de la población, esta gene-ración tuvo como actores principales aquienes se encontraban en el poder. Algu-nos personajes de esta generación fueronquienes nacieron en el siglo XIX entre 1865y 1880 y que tuvieron influencia entre 1905y 1920 y en ella se encontraron los ex presi-dentes Carlos E. Restrepo, José VicenteConcha, Miguel Abadía Méndez, RafaelReyes, Aquilino Villegas. Naranjo denomi-nó a esta generación como Republicana ode Reconciliación. “Su Función fue de reajus-te institucional en lo político y de cierto escepti-cismo en lo filosófico y literario”. Estageneración actuó desde 1905 en adelante yse levantó y creció bajo instituciones inca-paces de liquidar el fenómeno recurrentede las guerras civiles.

Otra fue la que se dio entre quienes nacie-ron entre 1880 y 1910 y tuvieron influenciaentre 1920 y 1950. Esta generación tuvo comoobjetivo, superar los anacronismos del paísen todas sus manifestaciones, desmontandola maquinaria social e imprimiendo un estilonuevo de existencia en todos los órdenes,encontrando entre otros, a Enrique OlayaHerrera, Alfonso López Pumarejo, MarianoOspina Pérez, Darío Echandía.

Una más, quienes nacieron entre 1910 y 1940y tuvieron influencia entre 1950 y 1980. La

que Naranjo denominó Generación Sociali-zadora, y que se caracteriza de la siguienteforma “Cualquiera que sea su ubicación ideológi-ca aparece una rebelión en todos contra elesteticismo de la generación anterior en el que pre-tenden ver un disfrazado conformismo. El impac-to de la revolución rusa, gravita sobre estas dosgeneraciones y el éxito del sistema socialista paraalcanzar niveles técnicos y económicos, las im-pulsa a propagar una revisión de las estructurastradicionales y a buscar en las estructuras socia-listas una respuesta más conforme con las necesi-dades del país”28.

Teniendo en cuenta la clasificación de Na-ranjo, y sin dejar de lado otras posibles29,y en función de este trabajo, se identifica-ron cinco periodos generacionales en don-de se sobrepone a los aspectos anterioresenunciados por este autor, la edad de ran-go entre 15 y 20 años, correspondiente alos momentos en que se terminan los estu-dios secundarios y se inician los universi-tarios en términos generales. Así, el primermomento es el que subyace a las dos últi-mas décadas del siglo XIX y que se marcópor la constitución de 1886 y la guerra delos mil días, que los encuentra a una edadpromedio entre 15 a 20 años al despuntarel siglo. Es la generación de los mil días, laque se debate en los campos de batalla, enlos enfrentamientos entre liberales yconservadores30.

Una segunda generación que correspondióal centenario y que ubica a los nacidos en laúltima década del siglo XIX. Son los estu-diantes y jóvenes que participan de las cele-

28 NARANJO. Op. cit., pág. 77.29 La tesis de Doctorado de Maria Teresa Álvarez Hoyos titulada Elites intelectuales en el sur de Colom-

bia Pasto 1904-1930. Una generación Decisiva, da cuenta de las posibilidades teóricas del términogeneración, mientras explora el caso de la ciudad de Pasto. En: Colección de tesis Doctorales.Rudecolombia. Universidad de Nariño, 2007.

30 De acuerdo a los tipos de trabajo se pueden reclasificar los referentes generacionales. Por ejemploJavier Ocampo López, en El Imaginario en Boyacá, clasifica las generaciones para su departamentoen tres grupos: La generación de “Los Nuevos”, de “La violencia” y la generación del “medio sigloo social”. Ocampo Javier. El Imaginario en Boyacá. Volumen 2. Fondo de Publicaciones Universi-dad Distrital. Bogotá, 2001.

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braciones de los 100 años31, pero que ade-más viven la Unión Republicana y se resien-ten aún de la pérdida de Panamá.

La tercera, que es conocida como la de LosNuevos o de la Serpentina y que se manifiestaabiertamente durante la década de los años20. Son los encargados de recibir el poderen los años 30 y algunos de ellos, quienesasistirán a la agudización de la violencia has-ta el desenlace de 1948 en Bogotá. Allí sedestacaron importantes personajes con algu-nas diferencias de edades, Alberto y CarlosLleras, Gabriel Turbay, Jorge Eliécer Gaitán,Carlos y Juan Lozano, “los leopardos” SilvioVillegas, José Camacho Carreño, AugustoRamírez Moreno, Eliseo Arango, y GermánArciniegas, entre otros. Anota Arturo Abellaque: “sin embargo, entre Los Nuevos y La Ser-pentina cabría una distinción: los primeros ha-cían más literatura y política en el café –el Windsor,por ejemplo- y los segundos más vida de sociedad.Pero combatían en dos frentes. Como Carlos Al-berto Lleras y Germán Zea”32.

La generación política e intelectual de LosNuevos, o de la Serpentina, o de los penúlti-mos se reunía en determinados cafés con unviejo Sawindsky33 a aprender comunismo.Dice zea, que: “a mi me tocó hacer huelgas estu-diantiles contra los gobiernos conservadores, espe-cialmente contra el de Abadía. Estuve en el 8 dejunio con Gaitán y “Los Leopardos” y los que en-traron en el movimiento. Después formé parte devarios centros estudiantiles, al lado de GonzaloEsguerra, Abel Botero, Evaristo Sourdis, ArcadioDulcey, Ramón Atalaya, José Lacouture, LuísHerrán Vanegas, Hernando Matallana y tantosotros que han desaparecido de la escena, `por lamuerte o porque se pierden. Ese ambiente estu-diantil era de mi preferencia. Por ello no fui alWindsor como aprendiz de comunista. Iba más bienal café de la Paz, donde hacían mejor lasempandadas”34.

Incluso los consabidos carnavales, permitenreconocer la penetración de lo político en suorganización y desarrollo: “El primer carna-val se hizo, si mal no recuerdo en 1921. La reina

31 No obstante las celebraciones del centenario, cabe señalar que como también tuvo un carácterpolítico, el pueblo en cierta forma quedó excluido de ella, tal y como lo señala El Nuevo Tiempo: “LaComisión Organizadora de los festejos patrios ha olvidado muchas cosas. Se olvidaron de que eranecesario organizar números apropiados para el pueblo y especialmente para el pueblo forastero.Ya sabemos de la cantidad asombrosa de gentes que han concurrido al Centenario. Por todos loscaminos han afluido vecinos y no vecinos. De todas partes han llegado visitantes á la capital. Secalcula datos estadísticos, en 40.000 el número de personas que ha asistido a las fiestas. De esenúmero, la mayor parte la forman gentes del pueblo que buscaban espectáculos sencillos popula-res, al alcance de su bolsillo y de su entendimiento y no discursos académicos ni complicaciones dela laya. A esa personas, a los calentanos, bien poco les va que alguien divague sobre la importanciafilosófica de tal proceso histórico. El pueblo no ha visto nada que esté de acuerdo con su espíritu.Mejor dicho: sí ha visto lo que hemos visto todos: gente y banderas [...] Allá van. Dejaron suseconomías en hoteles, fondas, almacenes, cantinas. Y no vieron un espectáculo popular, ni oyeronuna música familiar, ni sintieron una emoción nueva al través de Bogotá. La Comisión los olvidó.Quizá en el próximo Centenario se acuerden de ellos... Tic Tac”. “Lo que se olvidó”, en El NuevoTiempo, Bogotá, 23 de julio de 1910.

32 ZEA HERNÁNDEZ, Germán. Selección de discursos y escritos varios. Escala Sociedad Fiduciaria.Bogotá, 1987, pág. 420.

33 Hacer referencia a un ciudadano ruso con este apellido. Señala Mauricio Archila que “enefecto, en 1925, el gobierno expulsó del país a un ruso llamado, Silvestre Sawindsky cuya“fechoría” fue ser simpatizante de la URSS”. ARCHILA, Mauricio. ¿De la revolución social a lareconciliación? Algunas hipótesis sobre la transformación obrera en Colombia. (1919-1935).En: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura. Universidad Nacional de Colombianúm. 12. Bogotá, 1984.

34 ZEA. Op. cit., pág. 422.

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inicial fue Maruja Vega Jaramillo, luego señorade Carlos Arango Vélez. En el segundo fue elegidami hermana Elvira. Ese reinado tuvo un carácternetamente político, porque los estudiantes libera-les apoyaban a Elvira y los conservadores a HelenaOspina, hija de Pedro Nel Ospina, entonces Pre-sidente de la República. Nuestra casa en esa épo-ca, quedaba en la esquina de la séptima con séptimaes decir, a pocos pasos de “palacio”. “Los marzos ylas manifestaciones de estudiantes en favor deElvira al pie de mi casa; y las de estudiantes con-servadores al pie de “palacio”. Helenita Ospina,entonces novia del doctor Mariano Ospina Pérez,salía al balcón a saludar a sus partidarios que eranademás sus copartidarios, pero Elvira la derrotó.Eran íntimas amigas. Al Año siguiente fue reinaHelena Ospina”35.

Agrega el Ex canciller que todos los minis-tros de las reinas de esa época fueron des-pués ministros de Estado, y que a ellos sedebe en buena parte, la transformación delpaís. Estos y otros elementos marcarongeneracionalmente a muchos, sobre todo enlas ciudades y sirve como ejemplo para vercomo múltiples aspectos se convierten enreferentes situacionales para la definición deun grupo social en el tiempo. Todos los an-teriores ubicados dentro del momento polí-tico de la República Conservadora. Erantambién los tiempos donde los jóvenes acos-tumbraban asistir a las barras del Congresode la República, afirma Medofilo Medina“para seguir con emoción los torneos de ora-toria encendida que allí se escenificaban. Esaes una modalidad de entretenimiento muygrato para los jóvenes con ambición políticaen un periodo que algunos quieren ver como“la edad de oro” del parlamento colombia-no. En todo caso la institución del Rede-Parlament estaba en todo su apogeo”36.

La cuarta generación tiene que ver con losaños 40, el periodo de la muerte de Gaitán yla violencia de los años 50. Allí están los na-

cidos en la década de los años 20 y 30. Asis-ten a la expresión de violencia manifiestaluego del Bogotazo. Algunos asisten a la pri-mera participación del país en una guerraextranjera como el caso de Corea, así como ala “reconciliación generacional partidista”que se conoce como Frente Nacional. En ésta,como en todas las generaciones, se apreciauna reivindicación particular de la propia,frente a la anterior. Gaitán lo expone demanera clara al señalar en una entrevista rea-lizada por B. Moreno Torralba y publicadaen el Siglo, julio de 1943: “El problema de lasgeneraciones, no es un fenómeno arbitrario sinoque constituye un producto lógico dentro de laevolución de toda entidad social. No se trata, enverdad, de una adjetiva cuestión de edades, quepor sí misma ninguna importancia tendría. Es quecada generación recoge en sí las características dela cultura y el progreso que le son coetáneas, yaque en la elaboración de estos, si bien el nombre esfactor decisivo, no lo es total. En todo fenómenosocial hay un no sé, que de síntesis, que no puedeconocerse con el simple criterio aritmético de agre-gar los sumandos integrantes, sino de mezcla quí-mica, cuyo resultado, si bien es cierto estáconstituido por los elementos que han entrado ensu composición, es sin embargo, diferente a ellosmismos, y adquiere propiedades que, pertenecien-do a todos, no es propio de ninguno de ellos. Poreso que no aparezca como singular el hecho de quelas generaciones colombianas hayan dejado para lahistoria las características que les son propias den-tro del relativismo, claro está, que todo fenómenosocial se adquiere en los países en formación comolos nuestros. Piénsese lo que se quería de la llama-da generación del centenario para citar la inme-diatamente anterior a la nuestra; ella tiene suslineamientos propios inconfundibles, aceptables odiscutibles, pero reales. La historia colombiana alreferirse a ella podrá localizarla y particularizarla.La generación a que pertenezco, y, a pesar de quedejo dicho, lleva ahora dolorosamente trazas de seruna excepción a esta el normal de desarrollo histó-rico. Posiblemente no haya una generación que le

35 Ibíd., pág. 424.36 MEDINA, Medófilo. Juegos de rebeldía. La trayectoria política de Saúl Charris de la Hoz . CINDEC

UN 1997, pág. 64.

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supere en calidad intelectual y, sin embargo, na-die podría señalar la unidad de su orientación so-bre el fenómeno nacional. Son hombres dispersos,y por dispersos, carentes de potencialidad, de uni-dad de perspectiva, característica de toda una ge-neración. Alguna causa debe tener este fenómeno.Hay un mucho temor a la lucha autónoma en frentea la vida, un pánico a caminar sin andaderas, quele ha robado su individualidad y personería, res-tándole al país un eslabón de su natural escalaevolutiva. Probablemente la llegada intempestivaal poder, cuando aún no estaban desarrollados to-dos los recursos de la voluntad, elevó una fronteraentre la brillante riqueza intelectual, precozmentela adolescencia. Es un caso paradójico. En los des-tinos del país, la generación a que pertenezco diri-ge, pero no orienta; conduce pero no dispone. Diriáseque como una generación, como las bridas de loscaballos, que sirven para dirigir, pero siempre queotros la manejen”37.

La quinta generación que se apreció entrelos años 60 y 70 y que correspondió a la ge-neración nacida entre los años 40 y 50 y quedio cuenta de la reforma constitucional de1957, el surgimiento de las guerrillas comu-nistas y los movimientos estudiantiles, asícomo las expresiones contraculturales comoel hipismo.

Por último, la generación nacida en los 60 y70 y que se manifestó en la promulgación dela séptima papeleta y el advenimiento de laconstitución de 1991. Aún cuando se puedanhacer clasificaciones generacionales como lasanteriores, otra cosa es lo que sus actorestejieron acerca de ellas, y de las propias, enparticular frente al campo político.

Desde aquí aparecen posibilidades de tomarla categoría y los conceptos para abordar

MARCAS GENERACIONALES GENERACIONESDESDE LA POLÍTICA SOCIO CULTURALES PERÍODO

Fin de la Guerra de los Mil días. Generación del Centenario 1910Separación de Panamá hasta el finalde la República. Generación de los Nuevos 1920-1930Conservadora en 1930

República Liberal hasta 1945. Generación de las Reformas JurídicoPolíticas, Económicas y Educativas 1930-1945

Violencia Política de los años 50 iniciada Generación del Gaitanismo, el Bogotazo 1946-1958antes de 1948, pero acentuada con el y la Dictadura.asesinato de Jorge Eliécer Gaitán.

Frente Nacional Generación de la Modernización, las 1958-1978Revoluciones y los cambios influenciadospor movimientos externos no solo políticossino también culturales y económicos.

Transición constitucional Movimientos culturales urbanos ymanifestación de violencias de distintoorden en ciudades y campos. 1978-1991

37 GAITÁN ante sí mismo. Entrevista realizada por B. Moreno Torralba. El Siglo, Julio 1943. En:Documentos para una Biografía. Registro Municipal. Imprenta Municipal. 1949.

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nuevas posibilidades teóricas e investigativasen el país. La construcción del concepto dejoven en Colombia teniendo en cuenta refe-rentes espacio temporal y contextual, pue-den permitir la lectura de la historiacolombiana a partir de un actor o actoresdistintos que confluyen en momentos críti-cos e identificables de la historia nacional.Dentro del marco de desarrollo histórico delsiglo XX por ejemplo, las poblaciones másreferenciadas por la historiografía colombia-na suelen ser aquellos que dan cuenta de lavida de prominentes hombres y en algunoscasos, mujeres cuyas edades oscilan entre los16 y los 24 años, aunque en algunos se ex-tienden un poco más. Los documentos con-tienen reseñas sobre sus vidas públicas, susaficiones, sus temperamentos y se aproximana su pensamiento, que además en ocasionesnarran tanto las andanzas de estos persona-jes como las descripciones de las regiones yde algunas de sus costumbres, en una abier-ta relación de la palabra “Juventud” y“joven”, con una expresión de clase general-mente media y alta, jóvenes “buenos” a losque hay que defender de los otros, de losjóvenes “malos”.

Hasta los años 80 del siglo XX, resultan es-casos los referentes hacia el reconocimientodel ser joven desde una perspectiva cultu-ral, que vaya más allá de los intereses de clasesocial. Cuando hay referencias sobre los jó-venes “de abajo”, se les suele denominarcomo “mozuelos” “muchachos”, “chinos”.Cosa similar ocurrió a mediados del sigloXIX. Apunta Cortes38 que “la juventud fue laforma de representar en ciertas personas

todos los ideales patrióticos, que se creíadebía tener cualquier proyecto de república;sin embargo cabe resaltar que no todo jovenhacía parte de la juventud, ya que la mismaparecía tener un carácter de organización deélite, en el caso de las clases menos favoreci-das los apelativos podrían ser más despecti-vos: como el de patán, mozo o cachifo, en laélite existían otra formas de designacióncomo las que señala Cordovez Moure como:Cachaco, pepito o el pedante afrancesado”39.

La posibilidad de construir históricamentenuevas perspectivas para estas categorías,contribuyen a establecer diferencias frentea posturas como la de Rosana Reguillo40 quehablan de “emergencias juveniles”, como si es-tas fueran nuevas y novedosas, descono-ciendo a la historia y a los jóvenes en ella.Por el contrario como Daniel Fabre señala,han existido momentos a través de la histo-ria en donde estas emergencias se hicierontan visibles como hoy en sus propios con-textos particulares. El caso de las fiestas enla Francia anterior al siglo XIX, expresabanesto: “con esa ocasión ambos sexos desem-peñan sus metidos, claramente diversos, ysobre todo, se conviene en que ahí es don-de la juventud se forja. Una delegación for-mal o implícita, les atribuye a los jóvenes eldeber y el derecho de actuar en público yde organizar la fiesta de todos, manifestan-do en ella la singularidad de su estatuto….Que la fiesta sea el reinado temporal de losjóvenes, es cosa que se sabe peor que nosiempre se dice; en efecto, sucede como situvieran que seguir conquistando lo que seles atribuye de hecho”41.

38 CORTÉS, Luisa Fernanda. Club Político Liberal Escuela republicana: La juventud como fuerza políti-ca 1849-1854. Tesis de Grado Licenciatura en Ciencias Sociales. Universidad Distrital FranciscoJosé de Caldas. Bogotá, 2010.

39 Con respecto a lo anterior, es posible encontrar alusiones más completas en el libro “Reminiscen-cias de Santafé y Bogotá” de José María Cordovez Moure, en el capítulo titulado: “Los colegios yEstudiantes”. O en los señalamientos de José María Samper con respecto a la instrucción pública ylos tipos de estudiantes en la Nueva Granada.

40 REGUILLO, Rossana. Emergencia de Culturas Juveniles. Estrategias del desencanto. Ed. Norma. Bo-gotá, 2000.

41 FABRE, Daniel. “Forjar al juventud” en el pueblo. En: Schmitt y Levi. Ob. cit.

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Es posible que hoy se reconozca mucho mása los sectores jóvenes, en la medida en queexisten muchos canales de difusión y acce-so para ellos, cosa que en otros tiempos noexistían, pero también, y es lo que vale lapena investigar para el campo histórico, sicomo afirman muchos, la diferencia es quehoy existe un auto reconocimiento de losjóvenes por el hecho de ser jóvenes y no enfunción de una institución, partido políticoo confesión religiosa. Ya a mitad del sigloXIX los miembros de la Escuela Republica-na escribieron en torno a la juventud y sugeneración: “La juventud no era entonces loque es hoy, sino todo lo contrario. Entonces erauna cosa, cuya existencia no notaba la sociedadporque ella, como la mayor parte de las cosas nohablaba, no pensaba ni se movia i todo esto te-niendo la facultad de hablar, de pensar i de mo-verse”42. Afirma Hensel que la juventud es la“metáfora más poderosa de la primera mitad delsiglo XIX. Rebosa de vida, es un océano de pasio-nes que tienden a exacerbarse. La tarea será pre-cisamente su contención”43.

En este punto, el papel del lenguaje tomaforma a partir de preguntarse por lahistoricidad de la palabra “juventud”, mis-ma que aparece reseñada en los diccionariosdesde el siglo XVII. Afirma Miguel ÁngelCabrera Cabrera44 que para la historia cultu-ral, el lenguaje es una instancia histórica es-pecífica cuya mediación es la que genera tantola objetividad como la subjetividad y la quedefine la relación que ambas entablan. Nose trata de volver al subjetivismo sino en laadopción de un modelo teórico nuevo. Di-cho discurso, al proyectarse en la práctica,contribuye activamente a la configuración delos acontecimientos, proceso, relaciones einstituciones sociales, entonces el objetivo

prioritario de la investigación histórica ha deser el de identificar, especificar y desentra-ñar el patrón de significados operativos encada caso, analizar los términos exactos desu mediación entre los individuos y sus con-diciones sociales y materiales de existenciay evaluar sus efectos sobre la configuraciónde las relaciones sociales.

Conviene entonces como sugiere Cabrera ytambién Joan W Scout45 interrogantes capi-tales como los siguientes: ¿de qué manerahan alcanzado su condición de fundamentosde la representación y el análisis de catego-rías como clase, raza, género, relaciones deproducción, Biología, identidad, subjetivi-dad, experiencia, incluso cultura?¿cuáles hansido los efectos de sus articulaciones? ¿Quésupone para los historiadores estudiar elpasado en términos de esas categorías y paralos individuos concebirse a sí mismos en ta-les términos?

CONCLUSIONES

Existe un problema claramente definido a lahora de indagar acerca del concepto de ju-ventud, dado que se puede leer en distintostérminos, uno como político y otro, que hacereferencia a una condición vital del ser hu-mano. En ese mismo sentido, desde el planopolítico los jóvenes han tenido mucha máspresencia sobre todo si tenemos en cuenta laeducación, el contexto, la clase social y elpapel de los partidos políticos y también elgénero, siendo predominante la presenciamasculina.

El otro elemento es el papel de las genera-ciones, que aplican la historicidad al sujeto

42 ¿Ha hecho algo la Escuela Republicana por el progreso de la Nueva Granada?, ¿Cuál es su obra?,La Reforma núm. 2, domingo 27 de julio de 1851. Sección Crónica de la Escuela.

43 HENSEL RIVEROS, Franz D. Vicios. Virtudes y educación Moral en la construcción de la república 1821-1852. Uniandes – Ceso Bogotá, 2006, pág. 87.

44 CABRERA, Miguel Ángel. Historia, Lenguaje y teoría de la Sociedad. Universidad de Valencia. Ma-drid, 2001.

45 Citado por Cabrera. Op cit.

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joven para darle sentido a sus acciones. Adiferencia de las lecturas antropológicas ysociológicas, si bien los jóvenes no se autoreconocen plenamente como tales de mane-ra masiva hasta después de la década delos años 50 del siglo XX, en Colombia seencuentran procesos de un auto reconoci-miento que se tipificó sobre todo en el pla-no político donde precursores como losjóvenes integrantes de la Escuela Republi-cana o la Filotémica en el siglo XIX, sirvie-ron de inspiración a las generacionesposteriores sobre todo a aquellas que fue-ron teniendo mayor espacio y mayor aproxi-mación a los medios de comunicación lo quelos fue haciendo más visibles. Las manifes-taciones culturales de los años 20 e inclusode los mismos años 60, generalmente tuvie-ron un carácter de clase que para la mayo-ría no resultó ser tan significante como lofue para los sectores medios y académicosde la sociedad. Así, generaciones como lasde los años 60, pasaron inadvertidas parabuena parte de la población que apenas lo-gró entender que el mundo cambiaba a par-tir de la moda que se popularizó no en los60 sino en los 70.

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