Revista Virtual Ayllu

Revista Digital N0 01Octubre - Noviembre, 2014

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA - LIMA NOROESTE

PALABRAS DE SALUDO DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y PODER JUDICIAL DE PERDR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y PODER JUDICIAL

Es grato dirigirme a ustedes para saludarlos y a la vez felicitarlos por la publicacin del primer nmero de la Revista Digital Ayllu, la misma que destacar la valiosa labor de investigacin jurdica de los magistrados y trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste.

De igual manera, connotados juristas nacionales y extranjeros, contribuirn a ahondar en los conocimientos jurdicos, haciendo hincapi al desarrollo de la investigacin con el propsito de coadyuvar en la labor de capacitacin de nuestros magistrados, y mejorando el nivel acadmico, lo que se ver reflejado en la labor jurisdiccional.

Asimismo, saludo a la doctora Jackeline Yaln Leal, Presidenta (e) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste, por su gestin, aporte y direccin de la nueva Revista Ayllu creada segn Resolucin Administrativa de Presidencia N 026-2014-P-CSJVL-NO/PJ en versin virtual, lo que nos pone un paso delante no slo en materia jurdica, sino tecnolgica, teniendo en cuenta que el acceso al Internet nos globaliza y coloca como vitrina judicial al mundo.

Como Presidente del Poder Judicial, es grato para m presentar la prime-ra edicin de la Revista Ayllu, elaborada dentro del Plan de Gestin Institucional para la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste para el periodo 2014.El objetivo de este medio de comunicacin, es instar a los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y dems operadores de justicia en general para que viertan sus conocimientos y/o experiencias en el ejercicio de sus funciones en artculos de corte jurdico, de organizacin, tica y liderazgo, enfocando diversos temas desde un punto de vista de la ciencia jurdica.

Tambin expreso mi reconocimiento y agradecimiento a quienes colaboraron en la elaboracin de la revista: magistrados, jueces, juristas, abogados, estudiantes y servidores del distrito judicial de Ventanilla, asimismo insto a que asuman el compromiso de seguir aportando temas de alcance nacional e internacional. El Poder Judicial reafirma su vocacin de cambio, el proceso de mejora requiere persistencia en el tiempo, compromiso, voluntad poltica y visin de Estado no solo de parte nuestra, sino de todo el aparato pblico. Por ltimo, expreso mi beneplcito ante esta iniciativa que estamos seguros de que servir como ejemplo para las dems Cortes Superiores de Justicia de la Repblica del Per.

DOCTOR ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ

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PRESENTACIN Y PALABRAS DE LA

DIRECTORA DRA. JACKELINE YALN LEAL

PRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

Como Presidenta (e) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla Lima Noroeste, siento una gran satisfaccin de dirigirme por primera vez mediante este medio de comunicacin virtual, no solo a la colectividad jurdica, sino adems a la poblacin de los distritos de Ventanilla, Mi Per, Santa Rosa y Ancn, que conforman este naciente distrito judicial, expresndoles un cordial saludo institucional y sobre todo presentarles con gran orgullo la Primera Edicin de la Revista Jurdica Digital AYLLU, palabra que en quechua significa una forma de comunidad familiar extensa originaria de la regin andina con una descendencia comn que trabaja en forma colectiva.

Una vez asumida la Presidencia de esta nueva Corte Superior de Justicia nos hemos propuesto, el acercar el conocimiento del Derecho y la labor jurisdiccional, de manera clara y sencilla a la colectividad, y qu mejor utilizando las redes sociales y mediante este instrumento, pueda la poblacin reparar de la importancia y trascendencia del Derecho y la justicia, los que son necesarios para conseguir la convivencia de las personas en la ansiada Paz Social.

Si revisamos como estaba compuesto nuestro sistema de signos hace cuarenta o incluso veinte aos atrs, an el poder de la palabra escrita y de medios de comunicacin homogneos como la televisin y la radio crean en la emisin de un mensaje unidireccional, sin la necesidad de reciprocidad de informacin con el consumidor, un mensaje que solo tena un boleto de ida y no de retorno. Hoy, tras pocos aos y grandes avan-ces en la tecnologa de las comunicaciones, vemos que desaparecen los viejos productores y consumidores de informacin, dando paso a los prosumidores, (trmino acuado por Alvin Tofler) personas que producen y que reciben informacin, personas capaces de crear sentidos y signos dentro de mensajes heterogneos y variables: se desarrolla entonces la palabra virtual. Emergemos pues a una nueva coyuntura cultural que no ha hecho ms que aclarar en el hombre el conocimiento acerca de lo otro, de aquello a quien se busca llegar.

Por ello, esta primera edicin la hemos realizado con mucho esmero y dedicacin, superando el escaso tiempo, las dificultades presupuestales, pero buscando la excelencia en las publicaciones de cada uno de los artculos que les presentamos, esperando que los conocimientos y experiencia jurdica que volcamos en la Revista Digital AYLLU sean de gran utilidad, tanto para la sociedad jurdica, estudiantes de derecho como para la ciudadana en general. Como Presidenta y Directora de la Revista Jurdica Digital AYLLU, agradezco a los magistra-dos, amigos juristas nacionales e internacionales que con desprendimiento y afecto nos han prodi-gado sus conocimientos jurdicos, as como al personal judicial, quienes como un gran equipo con sumo entusiasmo han apoyado para que nuestra revista no sea solo un proyecto, sino una realidad.

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Bienvenidos pues a esta primera presentacin, que nos da la oportunidad de demostrar ser com-patibles con el mundo actual y con sus motivaciones; el conocimiento y la informacin han va-riado, VARIEMOS JUNTO CON ELLOS, ya que el Poder Judicial al constituir la base sobre el cual se funda y se garantiza el principio de igualdad, equidad y justicia de las personas ante la ley, no puede encontrarse al margen de esta nueva cultura de la informacin y del conocimiento. Finalmente, esperamos de manera paciente, que este proyecto jurdico intelectual, rinda sus frutos y, a partir de ahora en lo sucesivo constituya un centro de debates y de discusin donde se analicen temas de relevancia jurdica, de inters para todos nuestros lectores y donde las ideas que aqu se expongan tengan un sustento acadmico e intelectual que nos enriquezca como magistrados, como profesionales, como personas y como ciudadanos, pues nues-tro ideal es aspirar a una JUSTICIA PREVENTIVA e INCLUSIVA que comprenda a toda la poblacin en general sin excepcin y que est en condiciones de impartir una justicia imparcial, pronta y eficaz, en beneficio de la comunidad.

DOCTORA JACKELINE YALN LEAL

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PRIMER CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE DRA. JACKELINE YALAN LEAL

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DIRECTORA DRA. JACKELINE YALAN LEAL

PRESIDENTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DR. VICTOR JIMMY ARBUL MARTNEZJUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DR. FREDY JAIME CUADROS JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DR. FLAVIANO CIRO LLANOS LAURENTE JUEZ SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DRA. YOLANDA CAMPOS SOTELOJUEZA DEL JUZGADO MIXTO PERMANENTE DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DRA. MARA GUADALUPE CHAVEZ JUEZA DEL JUZGADO DE TRNSITO Y SEGURIDAD VIAL DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

COORDINADOR GENERAL BACH. KATTERINE ZARATE ARMAS

SECRETARIA DE PRESIDENCIADISEO DE CARATULA, PGINA Y DIAGRAMACIN

EDUARDO ENRIQUE YALN DONGOSEMIOTISTA Y LICENCIADO DE COMUNICACIONES Y PUBLICIDAD DE LA UPC

COLABORACINING. HENRY ALEJANDRO SILVA MARCHN

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Pg. SALUDODR. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZPRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA Y DEL PODER JUDICIAL

PRESENTACIN Y PALABRAS DE LA DIRECTORA DRA. JACKELINE YALAN LEALPRESIDENTA (e) DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

TIEMPO DE CAMBIO DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZDOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUIZ, RAMIREZ, PEREZ TAIMAN & OLAYA

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTEDR. NESTOR S. PARISIJURISTA, ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO DE ARGENTINA

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE COMENTARIOS A LA STC 0349-2014-PHC/TC DR. VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ JUEZ SUPERIOR DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

GARANTAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA A PARTIR DE LAS DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA FRENTE AL CONTRATO DE TELETRABAJO Y EL ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADADR. CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMES JUEZ DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELACIONES DE EMPREGODR. FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANIJUEZ DEL TRIBUNAL DE TRABAJO DE 15 REGION DE BRASIL

LAS INSPECCIONES TCNICAS NAVALES DEBEN SER REMUNERADAS CINTHYA MORALES PASTORABOGADA DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA MBA- CETRUM CATLICA

EL INTERS SUPERIOR DE LA INFANCIA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA ANTE LA FALTA DE DEFENSA JURDICA COMPETENTEDRA. ALICIA SANDOVAL MARTNEZ JUEZ REGIONAL DE ORALIDAD MERCANTIL DE LA REPUBLICA DE MEXICO

Indice

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EL RGANO GARANTE DE LA TRANSPARENCIA EN CHILE: UNA MIRADA DESDE LA DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PERDR. FERNANDO CASTAEDA PORTOCARREROPROFESOR DE DERECHO DE LA PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER

DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y JURISPRUDENCIA: CONSTRUYENDO UNA TESIS DE INDISOLUBILIDAD DR. EDWIN FIGUEROA GUTARRA JUEZ TITULAR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

EL REQUERIMIENTO DE REGISTRO DE DATOS CONTENIDOS EN LOS SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES COMO MEDIDA DE BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENALDR. YONE PEDRO LI CRDOVA JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

NUEVOS ENFOQUES, DESDE UNA PERSPECTIVA DE CAMBIO. LIC. CAROLINA DENISSE CRDOVA CHINININASISTENTA SOCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

DR. JAVIER BALLON SARMIENTOSUB GERENTE DE ESTUDIOS Y PROYECTOS DE LA GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL

IMGENES DEL ACTIVIDADESINAUGURACIN, SEDE INSTITUCIONAL, SEDES JUDICIALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA LIMA NOROESTE

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Pg.


TIEMPO DE CAMBIO

DR. NELSON RAMIREZ JIMENEZDOCENTE, JURISTA Y ABOGADO DEL ESTUDIO MUIZ, RAMIREZ, PEREZ

TAIMAN & OLAYA

Agradezco la oportunidad que me brinda la Presidenta de la nueva Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste, para publicar este breve comentario en la revista virtual de la misma, comentario que estimo oportuno dirigir a los ciudadanos de Ventanilla, Mi Per, Ancn y Santa Rosa, poblaciones que se encuentran bajo la competencia de la nueva Corte.

El papel de la Justicia hoy en da est dirigida principalmente a la defensa de la dignidad humana, lo que comprende muchas facetas en torno a ella, como la no discriminacin, la proteccin de las libertades, la proteccin de la mujer, el nio y el adolescente contra la violencia. Igualmente corresponde que la justicia busque proteger a la familia contra la inseguridad derivada del delito, as como proteger a la niez contra su utilizacin en la comisin de delitos, evitar que el abandono de los padres afecte gravemente a la niez, apoyar a las madres ante el incumplimiento alimentario de los padres, inducir a la formalizacin de sus ttulos de propiedad para que tengan protegidos sus bienes, entre muchas otras tareas.

Por consiguiente, el papel del Poder Judicial asume una enorme importancia para la paz social. Siendo as, es bueno que la justicia se acerque a las poblaciones ms necesitadas de apoyo, y no solo para decir su palabra a travs de las sentencias, sino que tambin lo haga a travs de programas de apoyo social, de dilogo con su comunidad, de informacin accesible, de apoyo real para la defensa de los derechos, de programas que ayuden a la prevencin de daos, de educacin sexual, entre otras. Quiz sea mucho pedir, pero tengo la esperanza de que esta faceta no se descuide. En la tarea de hacer un mejor pas todos tenemos competencia para actuar. La solidaridad es el factor que legtima esa intervencin.

S que la Dra. Yaln, Presidenta de la Corte, tiene las condiciones morales, capacidad de gestin y el entusiasmo que permitan actuar con una nueva visin en la tarea de hacer justicia. Le he escuchado

proponer la idea de un voluntariado jurdico, para que los abogados en general, cumplan con la honrosa misin de aportar su saber profesional gratuitamente, en apoyo de quienes no pueden pagar los costos de una buena defensa. Hay que apoyar tal iniciativa! En tal sentido, quienes hemos tenido el privilegio de acceder a una profesin vinculada a la defensa de los derechos, debemos comprometernos plenamente con esa idea, ms an, si hemos sido formados en universidades pblicas, es decir, cuando el costo de nuestra formacin ha sido pagado por el Estado Peruano. No es acaso un acto de digna reciprocidad, atender gratuitamente a quienes necesitan de nuestro apoyo?

Los Colegios de Abogados debieran abrir un registro de profesionales que estn dispuestos a colaborar. Bastara que cada abogado asuma la defensa de un solo caso, para que la poblacin necesitada de ayuda cuente con ella. Esa solidaridad generar una autoestima moral, el mejor precio a pagar por tan dignos servicios. Ciertamente, esa colaboracin se necesita de otras profesiones, como por ejemplo mdicos y psiclogos, para atender la enorme cantidad de casos de violaciones contra la niez, lo que requiere de una atencin particularmente esmerada.

En fin, los retos son conocidos. Para enfrentarlos hay que ser creativos. La base que permita lograr tan importantes objetivos es el apoyo de la comunidad profesional.

Deseo, de corazn, el mayor de los xitos a la nueva Corte. Me entusiasma la idea de que cambie el paradigma burocratico de las institutiones pblicas, y logre constitutirse en un nuevo modelo a seguir.

Dr. Nelson Ramrez JimnezJurista, docente y abogado del Estudio Muiz, Ramrez, Prez Taman & Olaya

TIEMPO DE CAMBIO

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El Estado y la Familia: una Cuenta Pendiente.

DR NSTOR S. PARISI Jurista, abogado y profesor de derecho de Argentina

...Antes de casarnos tena seis teoras sobre el

modo de educar a los pequeos. Ahora tengo seis hijos

y ninguna teora...Lord Rocheste

Desde una perspectiva normativa es evidente que el Estado como ente fundacional de una sociedad, mediante las atribuciones que le son conferidas por las distintas Constituciones de Amrica Latina o bien sea en cuanto a imposiciones de textos supranacionales, asume el deber y la obligacin inescindible e irrenunciable que le compete de proteger a la familia como smbolo de unin social y forma de preeminencia de ciertos valores.Surge palmariamente que deberes primarios que deben asegurar, tales como educacin, vivienda digna, salud, acceso e igualdad de oportunidades, lejos estn de configurar una prctica comn y con auspiciosos resultados. Sera injusto caerle de lleno al Estado por estas falencias, pero nos preguntamos...a quien ms?

El monopolio de los Derechos Humanos no pueden ser cedidos y al contexto obligacional estadual en ello le compete la altsima responsabilidad de hacerlos cumplir y determinar las acciones directas que eviten la frustracin de tan elementales elementos en pos de garantizar el futuro de todos los miembros de la familia. A la luz de los resultados tenemos la indignante certeza que este tipo de garantas solo tienen un resabio de terica en los instrumentos en los que se hallan plasmados, mas desde su praxis nada parece modificar el catico contexto sociocultural en el cual nos hallamos insertos.

La liviandad de cierto sector gubernamental que pareciera no haber padecido la falta de ninguno de

estos derechos conspira contra el xito de nuestra quimrica esperanza, pues a decir verdad nadie puede hacer suyas las falencias del pueblo si no las ha padecido con anterioridad en carne propia.

Como sentir como el pueblo y hacer carne en sus propias necesidades si se desconoce cul es la sensacin del hambre, de la angustia por falta de trabajo, de la desocupacin, de la desigualdad, del sufrimiento por el propio acceso privilegiado que el mismo Estado promueve mediante sus fallidas polticas. Mas tradicionalmente...como sentirse indigno por la falta de trabajo, por el hambre padecido, por la sensacin de un futuro sin futuro, por hacer suyo uno de los peores sentimientos que pueden invadir al hombre....la desesperanza de que nada cambia y que el futuro solo es un monstruo que se aproxima con el destino escrito entre sus manos.Pocas sensaciones deben resultar tan frustrantes como la incapacidad propia de generar recursos para brindarle a una familia los elementos ms bsicos con los que pueda contar: alimentacin, vivienda digna y educacin...un futuro prospero. La desesperanza aida sus bases sobre las frustraciones de quien tiene a su cargo una familia y carece de los elementos esenciales para su contencin.

Es impensado arribar casi a nuestro 2014 pensando tan solo en la posibilidad de que pudieran existir barrios emergentes, sin luz, agua potable, energa elctrica. Pero: reside aqu el verdadero conflicto? Creemos que no, y que el arribo a una respuesta cierta es tan desalentadora como pauprrima. No es ya la falta de ciertos elementos que conforman de por si la dignidad humana pues evidentemente la razn del conflicto radica mucho ms all mostrando su peor cara en los aos venideros: la desigualdad de

Dr Nstor S. ParisiAbogado. Argentina. Profesor de Derecho. Especialista en Derecho de Daos. Actualmente cursando especializacin en Derecho Constitucional. Doctorando en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

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oportunidades.

La brecha se acrecienta a pasos agigantados. Quienes ms tienen cada vez ms tienen a la par de que quien se empobrece se vuelve ms pobre. El sentido mismo de la vida humana pierde sentido. Como no hacerlo. Quitarle la esperanza al hombre debe ser tan frustrante como pretender explicarle que sus derechos efectivamente debieran ser protegidos por el Estado, tan ausente como fantasmagrico.

Una cruda realidad sirve como ejemplo para lo que pretendemos explicar en estas breves lneas: cuando un infante concurre a la escuela no ya para que esta le brinde educacin, sino al menos para poder llevar a su hogar un cartn de leche o un pedazo de pan, estupefactos nos preguntamos si el Estado realmente cuida los intereses de todos por igual o tan solo hace gala pour la galery de sus dotes de custodio de los ms elementales Derechos Humanos de los individuos.

La desesperacin suele llevar al hombre a lugares demasiados oscuros que no han de tener vuelta atrs. Ahora bien, cmo no entender el sufrimiento de ese padre de familia que debe mirar a los ojos a sus hijos y decirles que no tienen para alimentarse: sencillamente no lo hace. La solucin es una sola: delinque.

No haremos aqu un juicio de valor sobre estas circunstancias con la excusa de que jams hemos debido parar por esta situacin angustiante, desesperante, carente de la ms mnima dignidad humana que deja traslucir una realidad tan dura como evidente: la ausencia del estatal contextualizada con el solo objetivo de disminuir las brechas sociales y la desigualdad de oportunidades.

Lo que embellece al desierto es que en alguna parte esconde un pozo de agua deca con certeza Antoine de Saint-Exupery. Pero si ese pozo de agua no existiera? Si la condena del ser humano seria levantarse a diario con la ingratitud de colgar sobre sus hombros la espalda de la frustracin?

Flagelos de nuestra poca como la proliferacin fcil de sustancias toxicas -marihuana, cocana, entre otras- vienen a funcionar en varias oportunidades como reemplazo de esa esperanza perdida lo que agrava el estado de situacin de una manera casi

inexpugnable. Pretender revertir esta circunstancia social se torna cada vez mas difcil y es el propio Estado quien parece condenase a la resignacin.

El aumento de penas para los delitos, la creacin de nuevas crceles, el endurecimiento de sanciones, el aumento de presencia policial y militar en las calles lejos est de constituir una solucin de base para la problemtica de la familia abandonada. Dicho francamente es tirar la basura debajo de la alfombra. Puede parecer una solucin definitiva pero no es ms que un parche para las grandes masas aplaudidoras que parecieran encontrar aqu gran parte de sus conquistas. Parecieran olvidar que en un punto la alfombra no dar a basto y la basura all celosamente guardada por das y das terminar por expandirse por todos los costados.

Con la problemtica social reflejada pareciera suceder lo mismo. El Cdigo Penal impone penas cada vez ms duras, pero...realmente se ha permitido bajar los ndices de delincuencia? La respuesta negativa es tan tajante como desesperanzadora. Las grandes sociedades -con grandes gobiernos- apuntan hacia otra circunstancia social tan relevante como estructural: la educacin.

La gran frase de aquel gran pensador mexicano

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Manuel Ramos Arispe hace mella hoy en este relato: ...la Educacin es uno de los derechos de todo pueblo ilustrado, y solo los dspotas y tiranos sostienen la ignorancia de la gente, para mas fcilmente, abusar de sus derechos...

De manera ilustre nos ha enseado Nelson Mandela: ...la Educacin es el gran motor del desarrollo personal. Es a travs de la educacin como la hija de un campesino puede convertirse en una mdica, el hijo de un minero puede convertirse en el jefe de la mina, o el hijo de trabajadores agrcolas puede convertirse en presidente de la Nacin... Por nuestra parte hemos decidido simplificar la idea: Igualdad de Oportunidades.

La idea no nos resulta novedosa pero ciertamente nos aterra. La sola enjundia de poner sobre el tapete que el Estado reflejado en las acciones de sus gobernantes prefiere un pueblo sometido, callado, opacado, imposibilitado de pensar por s mismo y de esgrimir razones concretas para mostrar su desacuerdo con la gestin de quien debe gobiernan los destinos del pas es tan poco novedosa como temeraria.

Que tarea mas fcil que la de disponer de la voluntad de los gobernados sin siquiera una mnima muestra de disconformismo. El silencio no siempre resulta buen consejero y en el caso lejos esta de serlo. Las voces silenciadas de miles y miles de familias que viven a diario con la opresin de la desesperanza permiten que el gobierno de turno no encuentre oposicin verdadera en la voluntad popular y que esta sea til tan solo el da de la eleccin. A la postre continuarn siendo un objeto, manipulable de sus polticas sociales que resultan tan esclavistas como las viejas ideas respecto de las personas de raza negra.Ciertamente el lector puede pensar que simplifica las cosas relatar todo lo aqu acontecido desde un pedestal y con una mirada de la pobreza y desigualdad tan ajena como inimaginable.

El asistencialismo social con el que el Estado brinda cierto tipo de subvenciones a familias necesitadas, a poco que se indaga sobre su puesta en prctica se advierte fcilmente una nefasta consecuencia del sistema devenido en clientelismo social. La asistencia deja de cumplir la funcin primordial para pasar a ser un elemento de extorcin sobre quienes ms la necesitan, reduciendo al mximo el mbito de libertad del individuo y la familia.

De algo estamos seguros: el discurso triunfal del Estado evidenciando a viva voz los triunfos sociales conquistados no llega a completar del todo la necesidad de asistencialismo. Cierto es que pareciramos encontrarnos en un contexto sociocultural aparentemente ms avanzado que hace dcadas pero ello aun no alcanza.

Mientras exista una sola familia desprotegida, un solo nio con sus necesidades bsicas insatisfechas, un solo individuo sin agua potablela misin del Estado lejos estar de ser concluida. No es el final, sino el comienzo de una titnica tarea que requiere de la colaboracin de todos los estratos sociales y la totalidad de las fuerzas polticas.

No se puede especular con el hambre y la necesidad de la familia. Ello lejos estara de ser una solucin sino que constituira uno de los ms bajos recursos morales de quien gobierna, sea del partido oficialista o de la oposicin. Invertir a futuro no suele ser una idea de la que hagan gala los gobiernos de turno, por una sencilla razn: difcilmente vean las consecuencias favorables de una poltica de Estado durante su mandato.

Ello no hace ms que corroborar nuestras ideas de polticas sociales que no resultan a largo plazo y solo devienen en parches momentneos. Aquello de arrojar la basura debajo de la alfombra cobra cada vez ms certeza y los planes a largo plazo suelen brillar por su ausencia.

Y cuando la familia desamparada decide acudir a la justicia a fin de hacer valer sus derechos no suele encontrarse con magistrados que den respuestas a sus necesidades. Cuando el Poder Judicial pasa a ser una utpica esperanza para los justiciables se logra un efecto sumamente fatal: que estos pretendan ejercer sus derechos por la fuerza y por motus propio viendo un Estado y una justicia que no da respuesta a sus necesidades.

Otro conflicto ha de suscitarse y del que debemos ocuparnos: quien delinque es expulsado del sistema sociocultural perdiendo a futuro toda posibilidad de recuperacin, aislndose en un complejo carcelario donde lejos est de contribuirse a una rehabilitacin para ser insertado nuevamente en el sistema. La crcel se ha convertido en una fuente de entrenamiento para una especializacin delictual donde quien

ESTADO Y LA FAMILIA: UNA CUENTA PENDIENTE

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ingresa por un delito menor sale cuando lo hace- como un perfecto especialista en delitos complejos. Aqu tambin se nota la ausencia estatal que una vez mas no cumple su rol.

Cierto es que la sociedad tiene parte de culpa. Las empresas no suelen tomar trabajadores con antecedentes penales ni que hayan delinquido previamente. Es decir, por el delito cometido quedan juzgados de por vida por la propia ley y por el resto de los individuos.

Latinoamrica toda se ha convertido en un paraso lamentablemente- para delincuentes de guante blanco que conviven con los de bajo escalafn. Pero la justicia no es tal y solo vierte sus aguas sobre estos ltimos quienes pasan a ser vctimas que pasan a engrosar un nmero estadstico.

Nadie elige la delincuencia teniendo la posibilidad de escaparse de ella. Es nuestra esperanza. O por lo menos no nos resignamos a pensar de esa forma. La utopa puede volverse realidad. El capitalismo tiene en ello parte de culpa colaborando a la desigualdad social y de oportunidades.

No hace falta indagar mucho para darse cuenta que para los gobiernos Latinoamericanos de antao la justicia social no ha sido uno de los temas principales en su agenda. O al menos no ha interesado serlo. Siempre es mejor un pueblo sumiso que responda fcilmente a las necesidades de los gobernantes de turno. Y las necesidades bsicas insatisfechas parecieran ser un buen camino en pos de ello.

Una sensacin de desamparo e impotencia nos invade cuando vemos y sentimos en carne propia- menores en situacin de desamparo y abandono, pidiendo monedas en plena va pblica cuando en verdad debieran estar en un establecimiento educativo no ya estudiando, sino aseguran su futuro y porvenir.

Como dejar de lado, a modo de corolario, la bellsima frase de San Juan Pablo II: El futuro depende, en gran parte, de la familia, lleva consigo el porvenir mismo de la sociedad; su papel especialsimo es el de contribuir eficazmente a un futuro de paz.El desafo es mucho ms amplio que la educacin misma y los derechos fundamentales del vnculo

familiar. Cuando lo que est en juego es el porvenir mismo del hombre y la familia las polticas sociales no pueden ser meros parches momentneos, debiendo comprometerse el Estado con el porvenir mismo de la sociedad. Ojala as sea.

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EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACION DE AUTOR A COMPLICE. COMENTARIOS A LA STC 00349-2013-3-PHC/TC

VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ

Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla Lima Noroeste


Planteamiento

El problema consiste en determinar si el tribunal puede cambiar la calificacin de autora a complicidad o viceversa en la sentencia de condena. El TC establece en la sentencia 00349-2013-PHC/TC que si es posible. Tiene fundamento y es acorde con el debido proceso? Trataremos de responder a estas cuestiones.

DESARROLLO

El caso:

En la sentencia 00349-2013-PHC/TC se aprecia que el accionante Alberto Rosendo Or Yzarra fue procesado por delito de trfico de drogas agravado (1) y la Sala Superior de Junn en primera instancia lo conden como cmplice secundario imponindole la pena de siete aos pese que haba sido acusado como autor. Interpuesto el recurso de nulidad la Sala Suprema declar la nulidad respecto de la pena y elev a dieciocho aos de privacin de libertad. Es de suponer que tambin la fiscala impugn la sentencia

de primera instancia al igual que el sentenciado.

El accionante refiere que fue condenado por un delito por el que no fue procesado. En la acusacin fiscal se le present como autor de trfico de drogas en su figura agravada y en la sentencia de primera instancia se le individualiz como cmplice secundario El fiscal solicit 15 aos y la Corte Suprema elev la pena a 18 aos.

Consideraciones de la sentencia

El TC establece en la parte considerativa que el derecho de defensa reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin garantiza que los justiciables en la proteccin de sus derechos no queden en situacin de indefensin. El contenido esencial queda afectado cuando en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedida por concretos actos de los rganos de judiciales de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos (2) ( Este criterio tambin se sostiene en la STC 1230-2002-HC/TC)

VICTOR JIMMY ARBUL MARTINEZ*Juez Superior de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla Lima Noroeste

RESUMENSe analiza si es que el cambio de calificacin del tribunal en cuanto al grado de intervencin del sujeto activo en un delito, de autor a cmplice o de cmplice a autor es violatorio del debido proceso y como se ha recepcionado esto en la jurisprudencia del tribunal constitucionalABSTRACT The author analyzes if the reclassification of the court as to the degree of intervention of the active subject in a crime, the author accomplice or accomplices to the author is a violation of due process and as recepcionado this in the jurisprudence of the Constitutional CourtPALABRAS CLAVEAutora complicidad debido proceso correlacin acusacin sentenciaKEYWORDSAuthorship complicity due process correlation accusation judgment

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El TC precisa que el principio de congruencia o correlacin entre lo acusado y lo condenado constituye un lmite a la potestad de resolver por parte del rgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificacin jurdica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo sealado por el Ministerio Publico, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse la sentencia. Asimismo que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los trminos de la acusacin fiscal en tanto respete los hechos que son objeto de acusacin, sin que cambie el bien jurdico tutelado por el delito acusado as como el derecho de defensa y el principio contradictorio(3). (STC 2179-2006 PHC/TC y STC 0406-2006 PHC/TC)

En la STC 2955-2010 el TC estableci que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definicin jurdica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien jurdico que no sea el protegido por el ilcito imputado, pues la definicin jurdica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurdico, en principio, implicara la variacin de la estrategia de la defensa que en ciertos casos puede comportar la indefensin del procesado (4). El accionante cuestion que en la acusacin fiscal se le sindicara como autor de trfico de drogas; pero en la sentencia de fecha 17 de julio del 2007 (5) se le consider como participe, cmplice secundario respecto de los mismos hechos y del mismo delito. Frente a esta observacin el TC concluy que al no existir variacin en los hechos imputados al procesado ni en el bien jurdico tutelado, salud pblica, la modificacin de autor a cmplice no perjudic su derecho a la defensa por lo que desestim la accin de garanta en este extremo.

Anlisis:

En esta sentencia se hace alusin al principio de correlacin entre acusacin y fallo, el que debe respetarse escrupulosamente para no afectar el derecho a la defensa. El TC tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto del principio en la STC N 1231-2002-HC/TC Ann Vallie Lynelle. En ese caso se cuestion que la sentencia de la jurisdiccin ordinaria se aument la pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal fijado en el inciso 7) del

artculo 297 del Cdigo Penal, respecto del cual no fue acusada y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Frente a esto, el TC expres en su fundamento que ...el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. Al no conocer la calificacin del hecho, previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la acusacin fiscal y el ejercicio a la defensa.

El profesor Julio Maier reconoce para el caso argentino, que los tribunales pueden fallar adjudicando al hecho acusado una calificacin jurdica distinta al amparo del iura novit curia. Sin embargo, un brusco cambio en la calificacin jurdica puede sorprender a la defensa, que es un elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al momento de casar sentencias, tambin exige que se expresen cules son las defensas concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia (6). La correlacin entre la imputacin y fallo debe ser respetada rigurosamente en la sentencia. Si la enunciacin del hecho no es correcta puede sancionarse con la nulidad. La correlacin es estricta por cuanto se trata de establecer el tema fctico sobre el cual corresponde decidir. Su alteracin llevara a violar el derecho de defensa si se tiene en cuenta que una variacin implicara someter a juzgamiento una conducta sobre la cual no ha recado acusacin, y por ello no sometida a debate a lo menos legalmente. (7)

La falta de correlacin es una forma de violar el derecho de los sujetos procesales. Esta regla general se asume en el artculo 397.1 del Cdigo Procesal Penal del 2004 (NCPP) que dice que la sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria.

El Juez al sentenciar debe considerar que la base de su pronunciamiento es la imputacin formulada por la fiscala en su acusacin, y que la desvinculacin de la misma debe respetar escrupulosamente el bien jurdico tutelado, y el derecho a la defensa del procesado, quien no puede ser sometido a una sentencia de condena sorpresiva. Es este el caso de la STC 00349-2013-PHC/TC? La respuesta es no, pues de la lectura de la misma se advierte que

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE

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Alberto Rosendo Or Yzarra fue condenado por un hecho tipificado como delito de Trfico de Drogas Agravado, y la fiscala le haba acusado en calidad de autor. El artculo 23 del Cdigo Penal dice que es autor quien realiza por s o por medio de otro el hecho punible y sobre este recae la responsabilidad principal y las consecuencias como la pena, pues en esta lnea la fiscala solicit 15 aos; sin embargo la Sala Superior gradu su intervencin y estim que haba participado en calidad de cmplice secundario. La jurisprudencia suprema en el R.N. N 64-99-La Libertad del 22 de marzo de 1999 seala que la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. En el R.N. N 989-2004 Callao del quince de julio del dos mil cuatro se dijo lo siguiente respecto del grado de intervencin de unos procesados:

Los encausados se mantuvieron a escasos metros donde se desarroll el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintiendo la consumacin del ilcito, dialogando con los sujetos que ejecutaron el mismo, a quienes conocan, configurndose por ende un caso de complicidad secundaria, ya que la presencia de los citados procesado fue prescindible.

El artculo 25 del Cdigo Penal dice que es cmplice primario quien dolosamente, presta auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado. La represin en cuanto a la pena es la misma prevista para el autor. En cambio al cmplice secundario se le disminuir prudencialmente la pena.

Esta situacin se dio en primera instancia cuando el procesado Alberto Rosendo Or Yzarra fue condenado como cmplice secundario imponindosele una pena de siete aos por debajo del mnimo legal para delito de trfico de drogas agravado. En este caso no se modific el bien jurdico y el hecho fue el mismo, y respecto de su intervencin la Sala Superior estimo que no haba sido en calidad de autor, beneficindolo con una declaracin de complicidad secundaria. Esto viol el debido proceso? Pues no ya que esta calificacin es a favor del procesado, lo cual constituye doctrina jurisprudencial consolidada como en el R.N. N 316-2000 Lima, quince de mayo del ao dos mil estableci que la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores y

que en el caso de autos existen evidencias razonables que indican que el encausado Luis Amrico Ayala Gonzales fue uno de los agentes que dolosamente prest asistencia en el delito de robo agravado en agravio de Victoria Ramos de Galindo, pues su participacin movilizar a los autores del robo circunscribindose su participacin como cmplice secundario, pues no existieron pruebas que haya tenido participacin en el dominio, planificacin o ejecucin del ilcito en agravio de la referida agraviada. Variando la intervencin del condenado de autor a cmplice secundario la Corte Suprema redujo la pena originalmente impuesta de 8 a 6 aos bajo un criterio de favorabilidad.

Otro cuestionamiento realizado por el condenado Alberto Rosendo Or Yzarra es que la Corte Suprema al resolver el recurso de nulidad decidi confirmar la condena pero modific la participacin del condenado Alberto Rosendo Or Yzarra de cmplice a autor y como consecuencia elev la pena de 7 a 18 aos. Si la pena mnima es de 15 aos, la imposicin de los 18 aos est dentro de los parmetros conminados y es concordante con la recalificacin de la intervencin del procesado Or Yzarra. Es legal que se realice esta modificacin? Pues s, ya que la Corte Suprema en Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del diecisis de noviembre de dos mil siete, ha establecido lo siguiente:

que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto slo por el sentenciado, segn el caso: variar el grado de consumacin del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participacin (por ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento teraputico a que se refiere el artculo 178-A del Cdigo Penal. Por otro lado, el Tribunal de Revisin no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida aun cuando la ley penal la establezca.

Esta regla permite, que al pronunciarse el tribunal del recurso de impugnacin en el supuesto de haberlo interpuesto slo el sentenciado, realice variaciones que no afecten la situacin del impugnante porque se estara ante una reforma peyorativa que est prohibida. Esto no sucede cuando la parte que present el recurso impugnatorio es el Ministerio Pblico, como ha sido en el caso de Alberto Rosendo

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Or Yzarra. La Corte Suprema estaba habilitada para modificar de cmplice secundario a autor y adems en aumentar la pena en coherencia como la nueva calidad del sentenciado en la medida que al autor se le impone un mayor reproche penal. Si slo hubiese apelado el sentenciado, la Corte Suprema podra haber realizado la modificacin de cmplice a autor, pero no hubiese podido elevar la pena.

La Corte Suprema ya ha tenido pronunciamientos en esta misma lnea como en el R.N. N 4627-2009 (8) Lima 2 de julio del 2010 que determin que la variacin del ttulo de participacin delictiva de cmplice primario a coautor no vulnera el principio de interdiccin de la reforma peyorativa porque fue el Fiscal quien impugn el fallo, adems que en su acusacin calific la intervencin como autora; de otro lado, tampoco se afecta el principio acusatorio pues no se alteran, en lo esencial, los hechos conformados.

Vinculacin del juez al principio de legalidad

Ahora otro problema es que la Corte Suprema aument la pena a 18 aos cuando originalmente la fiscala haba solicitado 15 aos. La pregunta igualmente es tena la facultad de elevar la sancin penal el mximo rgano jurisdiccional?

Esta problemtica fue abordada en el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 que trat sobre la Determinacin de la Pena y Concurso Real del 13 de Noviembre del 2009. La Corte Suprema desarroll un criterio en el dcimo sexto considerando frente a la interrogante siguiente: El juez est vinculado a los lmites de la pena solicitada por el Ministerio Pblico o al principio de legalidad? Es obligacin de la fiscala solicitar la pena segn lo disponen los artculos 225 y 273 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y 349.1, 387.1 del NCPP. El Pleno de jueces supremos dice que el tribunal no tiene una vinculacin absoluta con el pedido de pena, reconociendo que los dos Cdigos presentan algunas diferencias entre s. El artculo 285-A inciso 4 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que es posible que el tribunal aplique una sancin ms grave que la solicitada por el fiscal, aunque est obligado a una motivacin ms slida. El artculo 397.3 del NCPP al contrario, fija como regla que el tribunal no puede aplicar una pena ms grave que la requerida por el fiscal, siendo la excepcin que el

fiscal solicite una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin.

El Acuerdo Plenario establece que la individualizacin de la pena es tarea de los tribunales ya que est esencialmente unida a la funcin de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posicin de la acusacin. La peticin de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde la concepcin asumida por el NCPP tiene incidencia en el principio de contradiccin y la garanta de defensa procesal, pues, fija los trminos del debate al sealar un tope mximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un lmite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Pblico como al Poder Judicial dentro de la organizacin del Estado (9).

El NCPP impide imponer una pena concreta superior a la instada por el Ministerio Pblico. Ello presupone, segn los Jueces Supremos, que la pena solicitada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y a las dems circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El Acuerdo Plenario frente al problema originado cuando el Ministerio Fiscal en su acusacin ha solicitado errneamente la imposicin de una pena que no corresponde a la prevista legalmente, o pide la aplicacin de una pena inferior al mnimo legal, u omite solicitar alguna de las penas que la ley ha previsto para esa concreta infraccin penal como las penas principales conjuntas o una pena accesoria; fija como regla jurdica que prima el principio de legalidad ya que el juez est sometido a la ley. El juez tiene el deber de imponer la pena dentro de la pena mnima y mxima conminada y el Ministerio Pblico como defensor de la legalidad no puede pedir se fijen penas distintas a las sealadas por la ley para cada delito.

En el Acuerdo Plenario se indica que no se trata de impedir que la acusacin seale un lmite mximo como lo establece el NCPP, sino de evitar que pueda establecer penalidades diferentes a las legales y se le debe dar primaca al principio de legalidad. Cita nuestra Corte Suprema para apoyar su razonamiento a la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 12 de abril de 1995 que establece que no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los

EL TRIBUNAL Y CAMBIO DE CALIFICACIN DE AUTOR A COMPLICE

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escritos de calificacin (acusacin fiscal). El tribunal tiene que imponer la pena legalmente procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusacin y debatidos en el juicio, en consecuencia el Juez se debe al principio de legalidad.

Retornando al anlisis de la sentencia del TC 00349-2013-PHC/TC tenemos que la Corte Suprema al haber impugnado el Ministerio Pblico la sentencia de primera instancia s tena la facultad de recalificar la intervencin del condenado de cmplice secundario a autor y tambin elevar la sancin de 7 a 18 aos, lo que no viola el derecho de defensa ni el debido proceso.

CONCLUSIONES

1.- El juez puede variar la calificacin de autor a cmplice y viceversa, conforme doctrina jurisprudencial consolidada y reconocida por la justicia constitucional

2.- El Tribunal revisor puede modificar el grado de intervencin del sentenciado y elevar la pena si es que la parte que impugn fue la fiscala.

NOTAS:

* Abogado por la UNMSM. Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte de Ventanilla Lima Noroeste. Autor de los libros Derecho Procesal Penal, La Prueba Penal, Comentarios a los Precedentes Penales de la Corte Suprema , Abuso Sexual en agravio de Menores, Temas de Derecho Informtico. Catedrtico de la Facultad de Derecho de la UNMSM.

(1)http://www.larepublica.pe/24-04-2004/capturan-11-narcos- con-400-kilos-de-droga Se da cuenta de la captura de once personas con 400 kilos de droga(2) STC 00349-2013-PHC/TC Octavo considerando(3) STC 00349-2013-PHC/TC Noveno considerando(4) Ibdem. Dcimo considerando(5) Esta fue dictada por la Sala Superior de Junn y fue confirmada por la Corte Suprema el 3 de junio del 2018 RN N 2474-2007 pero elev la pena de 7 a 18 aos(6) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 569(7) CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p. 167(8) La Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema 2007 2011.

Editado por GIZ. Lima, 2013, p, 164(9) Cita el Pleno para sustentar esta posicin a COLMENERO MENNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal. En: Revista del Poder Judicial, Edicin CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, p, 30.

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GARANTIAS CONSTITUCIONALES A

LA MUJER EMBARAZADA A PARTIR

DE LAS DECISIONES DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

FRENTE AL CONTRATO DE

TELETRABAJO Y EL

ASEGURAMIENTO DEL PRINCIPIO

DE ESTABILIDAD REFORZADA

Por. Carlos Daniel Bustamante Jaimes

Juez de la Republica de Colombia


CARLOS DANIEL BUSTAMANTE JAIMESJuez de la Repblica de Colombia

RESUMEN

En el presente artculo se quiere someter a cuestin, como dentro del marco Constitucional de 1991, la esfera del derecho Laboral no puede desatender las nuevas orientaciones, en tratndose de la modalidad de la forma como se desarrollan las relaciones laborales, a partir de los nuevos retos que impone un mundo globalizado, y en los cuales, el sujeto activo de la produccin como resulta ser el trabajador, debe someterse a unas din-micas modernas de entender las relaciones jurdico laborales, que si bien amplan el marco de desempeo y ofrecen alternativas de colocacin laboral, pueden estas rayar en circunstancias de informalizacin del trabajo, afectando as un sector de la poblacin que ha venido siendo considerada como de especial protec-cin, atendiendo la garanta de estabilidad en el empleo, focalizndose en este estudio, como este nuevo reto de querer extender las formas del trabajo, no afecten a la mujer en estado de embarazo, para lo cual se quiso efectuar una revisin de las principales decisiones de la Corte Constitucional Colombiana, en procura de garantizar los principios superiores que edifican el Derecho Laboral Colombiano a partir del Contrato de Teletrabajo.

PALABRAS CLAVES

Constitucin 1991, Contrato de Trabajo, Formas del Trabajo, Estabilidad en el Empleo, Mujer Embarazada y Estabilidad Reforzada, Teletrabajo.

ABSTRACT

In the present article it is about to submit to question, as inside the Constitutional frame of 1991, the sphere of the Labor right cannot neglect the new orientations, in talking each other of the form of the form as the labor relations develop, from the new challenges that an encompassed world imposes, and in which, the acti-ve subject of the production as the worker turns out to be, must surrender to a few modern dynamics of the relations understand juridically labor, that although they extend the performance frame and offer alternatives of labor laying, these can border on circumstances of informalizatin of the work, affecting this way a sector of the population who has come being considered how of special protection, attending to the stability guaran-tee in the employment, being focused in this study, like this new challenge of wanting to extend the forms of the work, they should not affect the woman in the pregnancy state, for which wanted to carry out a review of the main decisions of the Colombian Constitutional Court, in procura of guaranteeing the top beginning that build the Colombian Labor law from the Contract of Telework.

KEYWORDS

Constitution 1991, Contract of employment, Forms of the Work, Stability in the Employment, Pregnant Wo-man and Reinforced Stability, Telework.

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INTRODUCCION

La Constitucin Poltica de 1991, acuo dentro de su preceptiva el artculo 53, un mnimo de garantas constitucionales en funcin del Derecho al Trabajo, y en especial de quienes enriquecen el concepto a partir de los extremos de la relacin laboral, en especial, la persona del trabajador. Entre ellos se enuncia el principio de aseguramiento de garantas mnimas relacionadas con la irrenunciabilidad de derechos, la estabilidad en el empleo, y derivado de ellos, el refuerzo al derecho de permanecer en el empleo en los casos de la mujer en estado de embarazo.

La legislacin colombiana queriendo estar a tono en la implementacin de nuevas alternativas que procuren expandir la modalidades de la relaciones del trabajo atendiendo la perspectiva de un mundo globalizado, implemento una herramienta legal a travs de la Ley 1221 de 2008, en el cual se desarrolla la figura del Teletrabajo; en l se dispone como forma de organizacin laboral, que prima facie, pudiera llevar a considerar una nueva forma de flexibilizar las relaciones de trabajo, inclusive llevndola a desfigurar como ha sucedido con figuras tales como el contrato de prestacin de servicios, o la implementacin de figuras como las cooperativas de trabajo asociado, y las empresas temporales, entre otras. Para as concluir que la nueva figura del teletrabajo, es una verdadera modalidad de Contrato de Trabajo, y por ende se aplican las garantas superiores y legales alrededor de ste derecho.

Por lo que el problema de investigacin se encuentra dirigido a establecer si las decisiones que ha proferido la Honorable Corte Constitucional de Colombia, satisfacen en grado de proteccin de las garantas mininas recogidos en instrumentos internacionales y normas nacionales, a la mujer embarazada conforme el principio de estabilidad reforzada en el empleo, atendiendo la nueva dinmica de las relaciones laborales, a partir de la implementacin de la modalidad del contrato de teletrabajo en Colombia.

El artculo que se presenta a la Judicatura Peruana se ofrece bajo la siguiente estructura.

Introduccin.

Primera Parte, o Captulo 1, versar acerca del planteamiento del problema de investigacin.

Segunda Parte, o Captulo 2, se establece la estrategia metodolgica, indicando los mtodos, las fuentes y las tcnicas de investigacin utilizados.

Tercera Parte, o Captulo 3, que presenta el tratamiento del tema objeto de investigacin, sobre los anlisis de conceptualizacin y de contextualizacin sobre aspectos trascendentales del derecho al trabajo, los contratos laborales, el contrato de teletrabajo, los parmetros gubernamentales para su enfoque en los sectores privado y pblico, la participacin de la mujer embarazada y su proteccin a la luz de la Jurisprudencia Superior, y en especial la deficiencia o no de la decisin del Tribunal Constitucional, en los aspectos de amparo al principio de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada al contrato de teletrabajo.

Finalmente, se presentaran las Conclusiones del estudio y la Bibliografa utilizada.

PRIMERA PARTE. PROBLEMA DE INVESTIGACION

El problema de investigacin se dirige a establecer si a partir de la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia, existen los presupuestos necesarios para asegurar las garantas mnimas de estabilidad en el empleo de la mujer embarazada vinculada por contrato de trabajo en la modalidad de teletrabajo.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

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SEGUNDA PARTE. ESTRATEGIA METODOLGICA

Mtodos. En lo metodolgico se aplican los mtodos cualitativos, as como el enfoque socio jurdico.

Fuentes y tcnicas de investigacin.

Para avanzar en el estudio del problema propuesto y poder formular a la comunidad acadmica y a la hermana Judicatura Peruana los resultados esperados, con miras a determinar si las decisiones de la Honorable Corte Constitucional tiene alcance en grado de efectividad para amparar los derechos de la mujer teletrabajadora embarazada en funcin de la estabilidad reforzada en el empleo, se utilizaron, en primer lugar, el texto de la Constitucin Poltica de Colombia, el Cdigo Laboral Colombiano, la Ley 1221 de 2008, la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia, as como otras fuentes institucionales entre otras, los anales del Congreso en la discusin de la Ley 1221 de 2008, la doctrina del Ministerio del Trabajo respecto de la implementacin de las guas que permitan la conceptualizacin de ciertos institutos fundamentales para el estudio del tema.

TERCERA PARTE.

3.1. Apuntalamientos Constitucionales, y su comprensin jurdica compleja en relacin con el contrato de teletrabajo, la proteccin de la mujer embarazada y la aplicacin del principio de estabilidad reforzada.

3.1.1. Concepto, evolucin y desarrollo del Contrato de teletrabajo a partir del escenario de revisin de la Corte Constitucional.

3.1.1.1. Concepto y evolucin del teletrabajo

La Corte Constitucional, partiendo de una sentencia hito de revisin constitucional mediante demanda de inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artculo 6 de la Ley 1221 de 2008, por medio de la cual se establecan normas para promover y regular el teletrabajo entre otras disposiciones, dispuso en materia del origen del TELETRABAJO, como forma de contextualizar su estudio y someter a tamiz superior las normas cuestionadas ante su competencia, que

() El nacimiento del llamado teletrabajo se remonta a los aos sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando con el devenir de los acontecimientos tecnolgicos se incorporan en el derecho laboral nuevas figuras. La doctrina seala que en el ao 1973, Jack Nilles presidente de una firma consultora norteamericana, utiliz el trmino telecommuting, para referirse a la sustitucin de los desplazamientos al trabajo en razn de las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresin teletrabajo como llevar el trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo (2) y en esta dcada surge como una opcin de generacin de empleo con gran flexibilidad laboral. En los aos ochenta se constituyen como un instrumento de insercin laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los aos noventa nace como un mecanismo de descentralizacin empresarial, que no slo ha permitido el desarrollo transfronterizo de algunas compaas, sino que ha sido la solucin a algunas crisis empresariales. (3)

El auge de las telecomunicaciones en los pases desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo y cada da se recurre ms a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en ubicaciones remotas, lo que permite la reduccin de costos operativos como el arrendamiento o compra de inmuebles, compra de mobiliarios, instalacin de sistemas de vigilancia, consumo de los servicios pblicos, entre muchos otros. De la misma manera, han surgido diversas modalidades del teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema distribuido (comunicacin telemtica entre los diferentes individuos), centro satlite (la empresa sita una determinada fase de su actividad en un lugar distinto de la oficina), teletrabajo mvil

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(el teletrabajador se le denomina nmada o argonauta y desarrolla su trabajo sin una colocacin precisa), teletrabajo transnacional o offshore (el empleado se ubica fuera del pas en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un videoterminal inserto en una red que permite el dilogo (4) interactivo entre el computador central y los terminales externos), entre otras.

Segn el informe sobre el teletrabajo en Europa Nuevos mtodos de trabajo. 1999 de la Direccin General Sociedad de la Informacin de la Comisin Europea, esto es slo la punta del iceberg, en relacin con las expectativas de crecimiento de los prximos aos, ya que el teletrabajo conllevar el cambio ms sustancial en las prcticas de trabajo en Europa en mucho tiempo, un cambio que afectar a la mayora de los europeos en algn momento de sus vidas laborales en los prximos cinco a diez aos.().

Por su parte, el Ministerio de Proteccin Social, hoy de Trabajo, conceptu respecto al teletrabajo que la Ley 1221 de 2008 est en total armona con la Constitucin Poltica, que erige el trabajo como uno de los fundamentos del estado social de derecho y de los valores esenciales de la organizacin poltica, y su objeto, es promover el teletrabajo como instrumento generador de empleo y de autoempleo, mediante la tecnologa de la informacin y de las telecomunicaciones. En este sentido, se constituye en Colombia una herramienta importante, dado los altos ndices de desempleo para que la figura produzca verdaderos resultados, se hace necesaria una regulacin precisa y clara que impida desequilibrios en la relacin laboral, informalidad y explotacin, razn por la cual la ley es enftica en establecer las garantas laborales plenas en igualdad de condiciones que para los dems trabajadores del pas, en cuanto que en el numeral 12 del artculo 6 determin que a todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les ser aplicada la legislacin laboral colombiana, legislacin destacada por su carcter garantista y proteccionista para con el mundo del trabajo en particular para con el trabajador.

3.1.1.2. Problema acerca del alcance del concepto de teletrabajo a partir del legislador (Ley 1221 de 2008).

Con miras a profundizar en el anlisis del texto, se demandada en ese grado de control constitucional el artculo 6 de la norma ejusdem, que busca a partir de la garanta del legislador establecer aquellos elementos de aseguramiento de las relaciones del teletrabajador desde los mbitos laborales, sindicales y de la seguridad social.

En el grado de produccin legislativa, en especial en el artculo 6 de la Ley 1221 de 2008, se consider que partiendo del escenario de libertad de configuracin legislativa, se dispusiera un clausulado, que sin perjuicio de la regulacin que de avanzada se traa en estos asuntos, se quiso dar unos lineamientos que gubernamentalmente, o en el sector privado si pueden generar razonamientos equivocados en su interpretacin, y que en nada se adecan a los fundamentos axiolgicos del prembulo superior colombiano, y mucho menos a elementos fundantes del estado social de derecho; entre otros, el respecto por la dignidad humana, en este caso del trabajador, la solidaridad como pilar del nuevo estado de 1991, y el marco del respecto a las garantas mnimas del trabajador en desarrollo de los artculos 1 y 53 Constitucionales, que pudieran dar al rompe con la garanta mnima de derechos del trabajador, en especial del Teletrabajador.

Es as como el legislador del 2008 (5) , parte, si no quisiera decirse, de una imprecisin u omisin legislativa, que a nuestro juicio se considera esencial, cuando en su definicin considera el TELETRABAJO como una forma de organizacin laboral, que consiste en el desempeo de actividades remuneradas o prestaciones de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologas de la informacin y la comunicacin- TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia fsica del trabajador en un sitio especifico de trabajo .

Vista la definicin que hace del teletrabajo el legislador colombiano, prima facie, incurre en grave desacierto cuando lo eleva en su descripcin normativa al rango de forma de organizacin laboral, cuando en su


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esquema, lo que verdaderamente encierra es la formalizacin del empleo a travs de mecanismos tecnolgicos de la informacin y la comunicacin, que procuran extender las formas de dinamizacin del empleo, con la posibilidad de extenderlos a sectores de la poblacin que pudieran ver limitadas las formas de empleabilidad, sea por razones fsicas, geogrficas, o porque no, derivadas del flagelo de la violencia que encierra nuestra patria, queriendo as extenderla a la poblacin vulnerable (6). Sobre este aspecto, es importante cerrar cualquier tipo de discusin para enfatizar que de lleno, lo que regula la Ley 1221 de 2008 como tal, es una nueva forma de vinculacin laboral a travs del contrato de teletrabajo; es as como el artculo 5 (7), se define el trabajo como toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo; tenindose en cuenta esta definicin, debi el legislador en su tcnica haber sometido el concepto de teletrabajo a una forma del mismo, y no catalogarlo como una forma de organizacin laboral, trmino que hace impreciso y poco garante el concepto a la Luz de las normas del derecho del trabajo.

Efectuada la anterior consideracin, y claro para este anlisis que el teletrabajo es propiamente la forma de contratacin laboral, protegido as por las normas internacionales y locales del trabajo, es conveniente observar que garantas recoge ste, tratndose de la persona del teletrabajador (8), al respecto el artculo 6 de la norma en cita, establece el mnimo de GARANTAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES, sintetizndose estas en (i) No aplicacin de las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin perjuicio que el Ministerio de la Proteccin Social, adelante vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. (ii) El salario del teletrabajador no podr ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. (iii) En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deber tomarse en consideracin la naturaleza del trabajo y la remuneracin que se paga para labores similares en la localidad. (iv) Garanta del derecho al descanso de carcter creativo, recreativo y cultural. (v) Igualdad de trato entre los teletrabajadores y los dems trabajadores, teniendo en cuenta las caractersticas particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idntico o similar efectuado en una empresa.

Por lo que se resalta del artculo, es que en aseguramiento del derecho a la igualdad; enfatiza en que esta se debe predicar respecto de mbitos tales como: el derecho de asociacin, proteccin a la no discriminacin en el empleo; proteccin en materia de seguridad social, la remuneracin, acceso a la formacin y la proteccin de la maternidad, reforzando el derecho de la mujer que sale de su estado de maternidad, cuando enfatiza que las teletrabajadoras tendrn derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneracin, al trmino de la licencia de maternidad; y por ltimo el respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.

Tngase como en el seno del rgano legislativo, en especial en la exposicin de motivos, es clara la idea de establecer no una nueva forma de organizacin del trabajo, sino propiamente una forma de modalidad laboral dotada de todas las garantas que recoge el estudio del derecho del trabajo en la ciencia jurdica actual, esto es, desde la perspectiva del Derecho Internacional y Constitucional Colombiano; es as como en su momento se dispuso que: En respuesta a los altos ndices de desempleo que se registran en nuestro pas, los autores del proyecto de ley sometido a estudio plantean a travs del mismo una nueva modalidad para generar empleo. Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance que han tenido la tecnologa de la informacin y las comunicaciones, generando a travs de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia. Lo que llegar a permitir dar cumplimiento a lo estipulado en la Ley 82 de 1993 artculos 3, 8 y 10, los cuales establecen que el Estado buscar los mecanismos necesarios para dar proteccin especial a la mujer cabeza de familia, a travs de capacitacin gratuita, desarrollo de microempresas industriales, comerciales, artesanales, de economa solidaria y empresas familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades econmicas rentables. En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997,

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que en su artculo 22 prev que el Gobierno dentro de la poltica nacional de empleo adoptar las medidas pertinentes dirigidas a la creacin y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitacin. De ah que, a travs de este proyecto de ley sobre teletrabajo, se busque una nueva forma de organizacin y/o de realizacin del trabajo, utilizando las tecnologas en el marco de un contrato o de una relacin de trabajo, que podra ser realizado igualmente en los locales de las empresas o fuera de estos de forma regular. Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la proteccin de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales. Por su parte, el teletrabajador cuidar los equipamientos que le han confiado; no recoger, ni difundir material ilcito va internet. De igual forma, los teletrabajadores debern recibir la formacin adecuada para utilizar el equipo tcnico a su disposicin y sobre las caractersticas de esta forma de organizacin de trabajo, adems, de la persona que ocupar el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas directos pueden necesitar dicha formacin para llevar a cabo esta forma de trabajo y su gestin. (9)

Por lo que se observa, como desde la perspectiva inicial del legislador, se quiso dar fue cabida a una nueva forma de vinculacin laboral a partir de la utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, pero como se ha advertido, en su denominacin, se torna contrario a la propuesta de extender las relaciones laborales en el marco de la proteccin del derecho al trabajo desde los mbitos constitucionales y legales.

Dichas garantas legales, son trascendidas por la Honorable Corte Constitucional, cuando ha dispuesto frente al contrato de teletrabajo, que () Son varios los artculos constitucionales que establecen la proteccin constitucional del empleo. As, el artculo 25 superior constituye la clusula general de proteccin del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artculo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesin u oficio productivo; el artculo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artculo 40, numeral 7 establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos pblicos; los artculos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artculo 53 regula los principios mnimos fundamentales de la relacin laboral; el artculo 54 establece la obligacin del Estado de propiciar la ubicacin laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artculos 55 y 56 consagran los derechos a la negociacin colectiva y a la huelga; el artculo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artculo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artculo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISIN; los artculos 122 a 125 sealan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artculo 215 impone como lmite a los poderes gubernamentales previstos en los estados de excepcin, los derechos de los trabajadores, pues establece que el Gobierno no podr desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artculo; el artculo 334 superior establece como uno de los fines de la intervencin del Estado en la economa, el de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos y el artculo 336 de la Constitucin tambin seala como restriccin al legislador en caso de consagracin de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores. ().

As las cosas a voces de la Corte Constitucional de Colombia, el teletrabajo es concebido como una nueva modalidad de contratacin laboral, sobre los cuales yacen los elementos edificantes del contrato de trabajo, que como se observa, no desnaturaliza la esencia del artculo 3 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por medio del cual, se sostiene la presencia de aristas tales como, (i) la actividad personal, (ii) la subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) un salario como retribucin del servicio; en el cual, para nuestro estudio importa resaltar el segundo elemento, en el cual llevndolo al estudio de constitucionalidad la Corte quiso resaltar, que bajo las modalidades del contrato de trabajo con el teletrabajador; el elemento de la subordinacin entra a redefinirse de manera sustancial; veamos como al respecto la Corte indica.


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() El surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepcin clsica de subordinacin, en palabras de Javier Thibaul el nuevo modo de organizacin de la actividad laboral que representa el teletrabajo no elimina la nocin misma de subordinacin, que toma, si acaso, otra forma, ms sutil, ms difusa: la subordinacin deviene en telesubordinacin.. En efecto, el poder de direccin u orientacin en esta nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es controlado a travs de mecanismos informticos que miden los tiempos de trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, el computador actuar como medio de control sobre la actividad del trabajador y a su vez, como su instrumento de trabajo. (10)

Sobre esta nueva dimensin del concepto de subordinacin laboral en el marco de las nuevas tecnologas de la informacin, el Tribunal Supremo espaol en sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo en el actual sistema productivo, caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta necesariamente a travs de los indicadores clsicos de tiempo, lugar o modo de realizacin del trabajo, como jornada y horario preestablecido, puesto de trabajo en fbrica u oficina, ordenacin y control continuos etc, sino que se refleja tambin en otros posibles aspectos de la ejecucin del trabajo, que estn en funcin del tipo de servicios presentados en cada caso (11)

El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. As, en el estudio publicado por el Consejo Econmico Social de la Unin Europea se avisa el peligro de que esta nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como frmula encubierta de reduccin de plantillas y de trabajo precario y mal pagado que propicia la explotacin de las minoras menos favorecidas. (12) Es por ello que en el mbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a garantizar la aplicacin de la legislacin laboral y a evitar por ejemplo, abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminacin entre los teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del teletrabajador, la garanta del descanso remunerado, entre otras.

As, en julio de 1997, la Comisin Europea adopt una serie de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la informacin, dichas recomendaciones incluan el compromiso de fomentar el teletrabajo en Europa. En 1998 la Direccin General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades y la Direccin General de la Sociedad de la Informacin lanzaron un proyecto piloto que aos despus dio como resultado la adopcin del Convenio sobre el Teletrabajo, con la participacin de la Confederacin Europea de Sindicatos (CES), la Unin de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unin Europea del Artesanado y de la Pequea y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pblica (CEEP).

El Acuerdo establece un marco general que busca hacer compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como la proteccin de los derechos de los trabajadores, razn por cual extiende expresamente las mismas garantas de los empleados convencionales. En el Acuerdo se define el teletrabajo como una forma de organizacin y/o de realizacin del trabajo utilizando las tecnologas de la informacin, en el marco de un contrato o de una relacin laboral, en la que un trabajo, que tambin habra podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales..

Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la obligacin de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se ofrecen en la empresa fsica, corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para garantizar la proteccin de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar la vida privada del teletrabajador, as, si existe un medio de vigilancia, deber ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la intimidad, el empleador deber facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la seguridad social y la seguridad

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profesional, la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario los teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formacin y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y estn sujetos a las mismas polticas de evaluacin que los dems trabajadores, entre otras medidas.

En el mbito latinoamericano, el Cdigo de Trabajo Chileno fue revisado en el 2001 y su artculo 22 fue modificado para dar cabida a la situacin de los teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001), a estos trabajadores se les reconoce los mismos derechos laborales que a los dems. (13) ().

Por lo que queda visto, por la referencia que alude el mximo Tribunal Constitucional Colombiano, se est frente a la existencia de una nuevo tipo de contrato de trabajo, en el cual, atendiendo a ese principio especialsimo de subordinacin (que se detalla por la no presencia del trabajador en lo que era la locacin del trabajo en la propia empresa), que viene a considerarse una herramienta importante para la flexibilizacin de la relaciones laborales, pero sin el desconocimiento de que se est frente a un verdadero contrato de trabajo, as como que de l devienen las garantas fundamentales del artculo 53 Constitucional y las legales recogidas en el Cdigo Sustantivo de Trabajo, y en especial, las de la Ley 1221 de 2008.

Se quiere resaltar, en este punto, como si se observa la cita que trae la Corte Constitucional y que intencionalmente se reproduce en este escrito, el desarrollo conceptual a partir del legislador es una muestra ms, de la errnea idea en el ejercicio del trasplante normativo que se efecta en nuestro pas; pues vase como si bien, la Comisin Europea acu una serie de recomendaciones importantes para promover el desarrollo e implementacin del teletrabajo en esa parte del globo, y se concibi como una forma de organizacin del trabajo a partir de la utilizacin de las tecnologas, sta fue clara en circunscribirlo como al literal lo expresara en su momento en el marco de un contrato o de una relacin laboral, en la que un trabajo, que tambin habra podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales, definicin que sin lugar a dudas lo sita en el escenario del desarrollo de un contrato de trabajo, y no como se expreso, por el legislador colombiano, una forma de organizacin del trabajo, pero dejndolo con una textura abierta, que permite los excesos en un escenario jurdico como el colombiano, pues all slo se seala en limitarlo frente al desempeo de actividades remuneradas o prestacin de servicios a terceros; conceptos que en su momento permitieron la tercerizacin de las relaciones laborales en Colombia, y la desfiguracin del contrato de trabajo a partir del contrato de prestacin de servicios, en lo que fuera un grave atentado contra el principio de primaca de la realidad.

3.1.2. Marco Constitucional (Internacional e Interno) y Desarrollo de Garantias Constitucionales a la Mujer Embarazada y la Aplicacin del Principio de Estabilidad Reforzada respecto de la Teletrabajadora.

3.1.2.1. Carcter Constitucional de la Proteccin a la Maternidad.

En este sentido la Honorable Corte Constitucional, en especial en la Sentencia 1236 de 2004 (14) estableci en lnea de precedente la proteccin a la maternidad en rango constitucional, sustentado en la preceptiva del artculo 43 de la Carta Poltica, otorgndole su condicin de sujeto de especial proteccin, para lo cual sustento que tal proteccin en especial en el trabajo, debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en procura de garantizar que la vida que se est gestando, pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora. Asimismo, el legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo..

Y en el mismo desarrollo jurisprudencial, otorga la dimensin o estatus de proteccin reforzada partiendo de


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los mbitos del Derecho Internacional Pblico ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido confieren tal proteccin, as:

La proteccin especial a la condicin materna deviene de los artculos 2, 13, 43 Superiores, la proteccin de los derechos fundamentales del nasciturus artculo 44 de la Carta Poltica, y de la familia artculos 5 y 42 de la Constitucin Poltica. Al respecto en la Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero, se estableci lo siguiente:

3.1.2.2. Revisin de las garantas Constitucionales de Proteccin a la Maternidad en funcin del Principio de Estabilidad Reforzada a partir de la Jurisprudencia Constitucional Colombiana

Situados en este escenario, en el cual, es claro que el Contrato de Teletrabajo verdaderamente es una nueva modalidad de contrato de trabajo, y que sobre ste se sita toda la legislacin Nacional e Internacional en

Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaracin Universal de derechos Humanos, en el artculo 25, seala que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Por su parte, el artculo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Igualmente, el artculo 11 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligacin de los Estados adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, entre otros motivos por el de sexo. pero es ms; desde principios de siglo, la OIT promulg regulaciones especficas para amparar a la mujer embarazada, as, el Convenio No 3, que entr en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, seala en su artculo 3:

En todas las empresas industriales o comerciales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, con excepcin de las empresas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la mujer:

a) no estar autorizada para trabajar durante un perodo de seis semanas despus del parto;b) tendr derecho a abandonar el trabajo mediante la presentacin de un certificado que declare que el parto sobrevendr probablemente en un trmino de seis semanas;c) recibir, durante todo el perodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b) prestaciones suficientes para su manutencin y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser fijado por la autoridad competente en cada pas, sern satisfechas por el tesoro pblico o se pagarn por un sistema de seguro. La mujer tendr adems derecho a la asistencia gratuita de un mdico o de una comadrona.

... la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en sealar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una proteccin reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.

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materia de proteccin a la mujer embarazada y su estabilidad en el empleo; es menester profundizar en el manejo de las relaciones laborales en funcin de la garanta de la mujer en dicho estado y su refuerzo como sujeto de especial proteccin, mirndolo as desde la perspectiva de la teletrabajadora y a la luz de las decisiones que en diferentes mbitos ha abarcado la Honorable Corte Constitucional.

Para tales efectos, dentro de la revisin constitucional que se efecto para el estudio, previamente la Honorable Corte, tratando de abarcar los diferentes escenarios sobre los cuales poda yacer la aplicacin del concepto, esto es, contratos de prestacin de servicios, de obra, a travs de empresas temporales, de cooperativas de trabajo asociado, en el sector pblico a travs de las diferentes modalidades de vinculacin, esto es, de carrera, en provisionalidad, de libre nombramiento y remocin, entre otras; concluy en todo sentido en realzar la proteccin en funcin del contrato realidad y el principio de estabilidad en el empleo, la condicin especial de la mujer en estado de embarazo, y que se recogen entre otras en las providencias que se muestran en el cuadro anexo; para llegar a la trascendente Sentencia S.U. 070 de 2013, en la cual se recoge todas las tendencias de proteccin de la mujer en estado de embarazo respecto de las relaciones laborales cualquiera sea su naturaleza, y reafirma en ellas el principio de estabilidad reforzada; vase el desarrollo de la lnea, as:

Tal y como deviene de la sntesis jurisprudencial reflejada en la grafica que antecede, para nuestro trabajo resulta valioso, recoger la precisin que la Corte efecta respecto de las reglas que a travs de la unificacin se establecen con miras a reconocer que en el marco del Estado Social de Derecho, la proteccin reforzada a la maternidad y la lactancia en el mbito del trabajo, se extienden a todas las modalidades de las relaciones laborales, pudindose concluir en ella, que los presupuestos de la aplicacin del precedente, se debe aplicar en estricto sentido a la mujer embarazada vinculada en la modalidad de contrato de teletrabajo, bajo el entendido, como se ha demostrado en este estudio, es propiamente un contrato de trabajo, amparado por las garantas constitucionales y legales.

CONCLUSIONES

En primer lugar habr de concluirse que el Teletrabajo, a pesar de la deficiente concepcin que incorpor el legislador colombiano a partir de la Ley 1221 de 2008, en un intento fallido de trasplantar figuras propias de

GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADAGARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA MUJER EMBARAZADA

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las relaciones laborales de otras latitudes, cuando lo catalog como forma de organizacin laboral, lo dispuso en relacin de formas distintas a las del contrato de trabajo (Concepcin Europea), cuando del estudio de la misma Corte entre otras con la Sentencia C- 337 de 2011 (16), no deja duda de ser una modalidad ms de contrato de trabajo con la implementacin de las novedades tecnolgicas y de las comunicaciones, adaptadas a ampl

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