-
Revista SNTESE Direito Civil e ProCessual Civil
ano Xiii n 97 set-out 2015 eDio esPeCial novo CPC
rePositrio autorizaDo De JurisPruDnCiaSuperior Tribunal de
Justia n 45/2000
Tribunal Regional Federal da 1 Regio n 20/2001Tribunal Regional
Federal da 2 Regio n 1999.02.01.057040-0
Tribunal Regional Federal da 3 Regio n 19/2010Tribunal Regional
Federal da 4 Regio n 07/0042596-9
Tribunal Regional Federal da 5 Regio n 10/2007
Diretor eXeCutivo Elton Jos Donato
Gerente eDitorial e De Consultoria Eliane Beltramini
CoorDenaDor eDitorial Cristiano Basaglia
eDitora Simone Costa Salleti Oliveira
Conselho eDitorialAda Pellegrini Grinover, Antnio Carlos
Marcato, Araken de Assis, Arruda Alvim,
nio Santarelli Zuliani, Humberto Theodoro Jr., Joo Baptista
Villela, Jos Carlos Barbosa Moreira, Jos Roberto Neves Amorim,
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Nehemias Domingos de Melo, Ricardo
Raboneze, Srgio Gilberto Porto, Silvio de Salvo Venosa
ColaboraDores Desta eDioAlex Araujo Terras Gonalves, Alex
Perozzo Boeira, Alexandre Freitas Cmara, Antonio Carlos Marcato,
Bruno Campos Silva, Carlos da Fonseca Nadais, Carlos Eduardo
Oliveira Dias, Carlos Henrique Soares,
Celso Hiroshi Iocohama, Christine Oliveira Peter da Silva, Clito
Fornaciari Jnior, Cristiano de Melo Bastos, Diego Santiago y Caldo,
Felipe Cunha de Almeida, Felipe Scalabrin, Flvio Luiz Yarshell,
Gelson Amaro de Souza,
Georgenor de Sousa Franco Filho, Gilberto Kerber, Gisele Leite,
Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Handel Martins Dias, Henrique Alves
Pinto, Jorge Sylvio Marquezi Junior, Jos Henrique Mouta Arajo,
Leonardo Faria Schenk, Leonardo Oliveira Soares, Luiz Manoel
Gomes Junior, Marcelo Marzochi, Marco Aurlio Serau Junior, Mirelle
Stefani da Silva, Miriam Fecchio Chueiri, Nehemias Domingos de
Melo,
Olney Queiroz Assis, Patricia Palhares Aversa Marzochi, Rodrigo
Mazzei, Sergio Pinto Martins, Valdeci Mendes de Oliveira, Vincius
de Carvalho P. Mendona, Vinicius Silva Lemos,
Walter Piva Rodrigues
ISSN 2179-166X
-
1999 SNTESE
Uma publicao da SNTESE, uma linha de produtos jurdicos do Grupo
SAGE.
Publicao bimestral de doutrina, jurisprudncia e outros assuntos
de Direito Civil e Processual Civil.
Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo parcial ou
total, sem consentimento expresso dos editores.
As opinies emitidas nos artigos assinados so de total
responsabilidade de seus autores.
Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na
ntegra, s cpias obtidas nas secretarias dos respec-tivos
tribunais.
A solicitao de cpias de acrdos na ntegra, cujas ementas estejam
aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail:
[email protected] (servio gratuito at o limite de 50 pginas
mensais).
Distribuda em todo o territrio nacional.
Tiragem: 5.000 exemplares
Reviso e Diagramao: Dois Pontos Editorao
Artigos para possvel publicao podero ser enviados para o endereo
[email protected]
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
REVISTA SNTESE DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Nota: Continuao
de REVISTA IOB DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
v. 1, n. 1, jul. 1999
Publicao peridica Bimestral
v. 13, n. 97, set./out. 2015
ISSN 2179-166X
1. Direito civil peridicos Brasil 2. Direito processual
civil
CDU: 347.9(05) (81) CDD: 347
(Bibliotecria responsvel: Helena Maria Maciel CRB 10/851)
IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda.R. Antonio Nagib
Ibrahim, 350 gua Branca 05036060 So Paulo
SPwww.iobfolhamatic.com.br
Telefones para ContatosCobrana: So Paulo e Grande So Paulo (11)
2188.7900Demais localidades 0800.7247900
SAC e Suporte Tcnico: So Paulo e Grande So Paulo (11)
2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail:
[email protected]
Renovao: Grande So Paulo (11) 2188.7900Demais localidades
0800.7283888
-
Carta do Editor
Esta edio da Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil vem
focada nas alteraes do Novo Cdigo de Processo Civil que entraro em
vigor em maro de 2016.
Depois de tantos estudos, discusses, e concluses, a disciplina
legal aprovada fomenta que as controvrsias sejam solucionadas de
forma con-sensual, por meio de conciliao e da mediao. Tudo em prol
da celerida-de processual, com a soluo amigvel do litgio.
Apresentamos uma coletnea de estudos, trazendo doutrinas que
abrangem diversos temas, tanto quanto possvel, de cunho prtico de
grandes nomes do Direito, tais como: Alexandre Freitas Cmara,
Walter Piva Rodrigues, Valdeci Mendes de Oliveira, Nehemias
Domingos de Melo, Georgenor de Sousa Franco Filho, Sergio Pinto
Martins, Carlos Eduardo Oliveira Dias, Alex Perozzo Boeira, Gustavo
Filipe Barbosa Garcia, Antonio Carlos Marcato, Rodrigo Mazzei,
Carlos Henrique Soares, Jos Henrique Mouta Arajo, Luiz Manoel Gomes
Junior, Miriam Fecchio Chueiri, Marco Aurlio Serau Junior, Handel
Martins Dias, Celso Hiroshi Iocohama, Leonardo Faria Schenk, Gelson
Amaro de Souza, Gisele Leite, Christine Oliveira Peter da Silva,
Olney Queiroz Assis, Carlos da Fonseca Nadais, Jorge Sylvio
Marquezi Junior, Leonardo Oliveira Soares, Felipe Cunha de Almeida,
Felipe Scalabrin, Clito Fornaciari Jnior, Diego Santiago y Caldo,
Flvio Luiz Yarshell, Henrique Alves Pinto, Cristiano de Melo
Bastos, Mirelle Stefani da Silva, Bruno Campos Silva, Gilberto
Kerber, Vincius de Carvalho P. Mendona, Vinicius Silva Lemos,
Marcelo Marzochi, Patricia Palhares Aversa Marzochi e Alex Araujo
Terras Gonalves.
Excepcionalmente, nesta edio, no sero publicados os Acrdos na
ntegra do repositrio autorizado.
com prazer que a IOB deseja a voc uma tima leitura!
Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria
-
Sumrio
Parte Geral
Doutrinas
1. O Princpio da Primazia da Resoluo do Mrito e o Novo Cdigo de
Processo CivilAlexandre Freitas Cmara
..................................................................................................................9
2. Breves Anotaes sobre o Incidente de Assuno de Competncia no
Novo CPC/2015Walter Piva Rodrigues
.....................................................................................................................17
3. O Poder Judicirio, o Cdigo de Processo Civil de 2015, a
Tcnica da Cognio e as Tutelas Provisrias. Breves ConsideraesValdeci
Mendes de Oliveira
............................................................................................................22
4. Da Gratuidade da Justia no Novo CPC e o Papel do
JudicirioNehemias Domingos de Melo
.........................................................................................................58
5. Frias (de Advogado) e Recesso ForenseGeorgenor de Sousa
Franco Filho
....................................................................................................66
6. Percia no Novo CPC e o Processo do TrabalhoSergio Pinto
Martins
........................................................................................................................73
7. A Carga Principiolgica do Novo CPC e a Instrumentalidade do
ProcessoCarlos Eduardo Oliveira Dias
..........................................................................................................82
8. Inovao Recursal no Juzo de Retratao dos Artigos 543-C do CPC
e 1.053 do Novo CPCAlex Perozzo Boeira
........................................................................................................................97
9. Mediao e Autocomposio: Consideraes sobre a Lei n 13.140/2015
e o Novo CPCGustavo Filipe Barbosa Garcia
......................................................................................................148
10. Os Precedentes Judiciais e o Novo CPCAntonio Carlos Marcato
.................................................................................................................162
11. O Dever de Motivar e o Livre Convencimento (Conflito ou
Falso Embate?): Breve Anlise do Tema a Partir de Decises do
Superior Tribunal de Justia e com os Olhos no Novo Cdigo de
Processo CivilRodrigo Mazzei
.............................................................................................................................165
12. Abuso do Direito Processual no Novo Cdigo de Processo
CivilCarlos Henrique Soares
.................................................................................................................177
14. A Durao Razovel do Processo e o Fenmeno da Coisa Julgada no
Novo Cdigo de Processo CivilJos Henrique Mouta Arajo
.........................................................................................................200
15. Algumas Consideraes sobre os Recursos no Novo Cdigo de
Processo Civil Impresses IniciaisLuiz Manoel Gomes Junior e Miriam
Fecchio Chueiri
...................................................................224
16. Impacto do Novo CPC sobre as Aes PrevidenciriasMarco Aurlio
Serau Junior
...........................................................................................................241
17. A Gratuidade da Justia no Novo Cdigo de Processo CivilHandel
Martins Dias
......................................................................................................................260
18. O Princpio da Veracidade e o Direito de No Fazer Prova
Contra Si Mesmo Perante o Novo Cdigo de Processo CivilCelso Hiroshi
Iocohama
................................................................................................................277
19. Notas sobre a Interdio no Cdigo de Processo Civil de
2015Leonardo Faria Schenk
..................................................................................................................308
-
20. Execuo e Responsabilidade Patrimonial no CPC/2015Gelson
Amaro de Souza
................................................................................................................326
21. Consideraes sobre Ontologia Processual Civil Contempornea e
o CPC/2015Gisele Leite
...................................................................................................................................350
22. Sistemtica da Repercusso Geral no Novo Cdigo de Processo
CivilChristine Oliveira Peter da Silva
....................................................................................................371
23. Condomnio Edilcio e o Novo CPCOlney Queiroz Assis
......................................................................................................................391
24. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: um Estudo
Doutrinrio, Normativo e Jurisprudencial Atualizado (Incluindo o
Novo Cdigo de Processo Civil)Carlos da Fonseca Nadais
..............................................................................................................415
25. A Sistemtica Recursal no Novo Cdigo de Processo Civil:
Pontos Positivos e NegativosJorge Sylvio Marquezi Junior
.........................................................................................................445
26. Coisa Julgada, Coerncia Jurisprudencial e o NCPC: Ligeiro
ApontamentoLeonardo Oliveira Soares
..............................................................................................................459
27. O Novo Cdigo de Processo Civil e as Aes de Famlia: Emenda
Constitucional n 66/2010 e a Confirmao da Manuteno da Separao
Judicial no Ordenamento BrasileiroFelipe Cunha de Almeida
..............................................................................................................468
28. A Crise do Poder Judicirio sob as Lentes do Novo Cdigo de
Processo CivilFelipe Scalabrin
.............................................................................................................................493
29. O Novo Processo Como uma Nova FilosofiaClito Fornaciari
Jnior
...................................................................................................................504
30. O Ideal Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas e o Novo
Cdigo de Processo CivilDiego Santiago y Caldo
.................................................................................................................507
30. Novo CPC e o Processo Eleitoral: Soluo para o Problema do
Julgamento de Demandas Fundadas nos Mesmos Fatos?Flvio Luiz
Yarshell
.......................................................................................................................524
31. O Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica do
Novo CPC: Breves ConsideraesHenrique Alves Pinto
.....................................................................................................................528
32. O Novo CPC e a Usucapio Administrativa: a Desjudicializao do
ProcedimentoCristiano de Melo Bastos e Mirelle Stefani da Silva
........................................................................537
33. Embargos de Declarao e o Novo Cdigo de Processo CivilBruno
Campos Silva
......................................................................................................................558
34. Honorrios Advocatcios: o Que Muda no Novo Cdigo de Processo
CivilGilberto Kerber
..............................................................................................................................569
35. O Procedimento Comum nico e as Causas sobre Direito do
Seguro no Novo CPCVincius de Carvalho P. Mendona
................................................................................................584
36. A Desistncia no Microssistema de Formao de
PrecedentesVinicius Silva Lemos
......................................................................................................................602
37. Pedido Genrico na Ao de Dano MoralMarcelo Marzochi e
Patricia Palhares Aversa Marzochi
................................................................625
38. Do Reconhecimento Extrajudicial de Usucapio Luz do Novo
Cdigo de Processo CivilAlex Araujo Terras Gonalves
.......................................................................................................629
ndice Alfabtico e Remissivo
.............................................................................................................635
-
Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para
publicao nas Revistas SNTESE devero ser tcnico-cientficos e fo-
cados em sua rea temtica.2. Ser dada preferncia para artigos
inditos, os quais sero submetidos apreciao do
Conselho Editorial responsvel pela Revista, que recomendar ou no
as suas publica-es.
3. A priorizao da publicao dos artigos enviados decorrer de juzo
de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de
aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, tambm, o de propor
eventuais alteraes, desde que aprovadas pelo autor.
4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde j, com a
sua publicao na Revista para a qual foi enviado ou em outros
produtos editoriais da SNTESE, desde que com o devido crdito de
autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edio da Revista em
que o artigo foi publicado, a ttulo de direitos autorais
patrimoniais, sem outra remune-rao ou contraprestao em dinheiro ou
produtos.
5. As opinies emitidas pelo autor em seu artigo so de sua
exclusiva responsabilidade.6. Editora reserva-se o direito de
publicar os artigos enviados em outros produtos jur-
dicos da Sntese.7. Editora reserva-se o direito de proceder s
revises gramaticais e adequao dos
artigos s normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessrio.8.
O artigo dever conter alm de TTULO, NOME DO AUTOR e TITULAO DO
AU-
TOR, um RESUMO informativo de at 250 palavras, que apresente
concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os
aspectos abordados e as concluses.
9. Aps o RESUMO, dever constar uma relao de PALAVRAS-CHAVE
(palavras ou expresses que retratem as idias centrais do texto),
que facilitem a posterior pesquisa ao contedo. As palavras-chave so
separadas entre si por ponto e vrgula, e finaliza-das por
ponto.
10. Tero preferncia de publicao os artigos acrescidos de
ABSTRACT e KEYWORDS.
11. Todos os artigos devero ser enviados com SUMRIO numerado no
formato arbi-co. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMRIO
nos artigos enviados sem este item.
12. Os artigos encaminhados Revista devero ser produzidos na
verso do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12,
com ttulos e subttulos em caixa alta e alinhados esquerda, em
negrito. Os artigos devero ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira
lauda deve conter o ttulo do artigo, o nome completo do autor e os
respectivos crditos.
13. As citaes bibliogrficas devero ser indicadas com a numerao
ao final de cada citao, em ordem de notas de rodap. Essas citaes
bibliogrficas devero seguir as normas da Associao Brasileira de
Normas Tcnicas (ABNT).
14. As referncias bibliogrficas devero ser apresentadas no final
do texto, organizadas em ordem alfabtica e alinhadas esquerda,
obedecendo s normas da ABNT.
15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio
de textos com coment-rios jurisprudncia, o nmero de pginas ser no
mximo de 8 (oito).
16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para
os endereos eletrni-cos [email protected]. Juntamente
com o artigo, o autor dever preen-cher os formulrios constantes dos
seguintes endereos: www.sintese.com/cadastro-deautores e
www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.
17. Quaisquer dvidas a respeito das normas para publicao devero
ser dirimidas pelo e-mail [email protected].
-
Parte Geral Doutrina
O Princpio da Primazia da Resoluo do Mrito e o Novo Cdigo de
Processo Civil
ALexAnDRe FReITAS CmARADesembargador no TJRJ, Professor Emrito e
Coordenador de Direito Processual Civil da EMERJ, Membro da Comisso
de Juristas que assessorou a Cmara dos Deputados no exa-me do
projeto de lei que resultou no novo Cdigo de Processo Civil,
Presidente do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC), Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Academia
Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto
Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associao
Internacional de Direito Processual (IAPL).
SUMRIO: 1 O direito fundamental ao exame do mrito; 2 O princpio
da primazia da resoluo do mrito como norma fundamental do processo
civil; 3 Regras de aplicao do princpio da primazia da resoluo do
mrito no novo CPC; Concluso.
1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO EXAME DO MRITO
H muito se fala, em sede de doutrina, que existe um direito
funda-mental de acesso justia, o qual no pode ser visto como mera
garantia de acesso ao Judicirio, mas, mais do que isto, deve ser
compreendido como o direito fundamental de acesso ao resultado
final do processo1. No obstante isso, sempre foi muito grande o
nmero de decises obstando o exame de mrito (de processos e de
recursos), o que gerou at mesmo um movimento nos Tribunais que
ficaria conhecido como jurisprudncia defensiva2.
A existncia de uma jurisprudncia defensiva, porm, com a cria-o
de obstculos ao exame do mrito de processos e recursos, acaba por
contrariar o direito fundamental de acesso justia (aqui
compreendido como garantia de acesso aos resultados a que o
processo se dirige, e, pois,
1 No por outra razo que a doutrina, ao definir o acesso justia,
fala expressamente da obteno dos resultados: FRRAND, Frdrique.
Ideological background of the Constitution, Constitutional rules
and civil procedure. In: International Association of Procedural
Law Seoul Conference. Seul: IAPL, 2014. p. 10: onde Se l que
[a]cesso justia se refere habilidade das pessoas de buscar e obter
um remdio atravs de instituies formais ou informais de justia, e em
conformidade com os standards dos direitos humanos (traduo livre.
No original: [a]ccess to justice refers to the ability of people to
seek and obtain a remedy through formal or informal institutions of
justice, and in conformity with the standards of human rights).
2 Reconhecendo a existncia de uma jurisprudncia defensiva, vale
ler o que disse, em voto proferido no STF, o Ministro Gilmar
Mendes: evidente que a orientao dominante est presidida por aquela
denominada por alguns de ns de jurisprudncia defensiva. Cabe parte,
portanto, tomar todas as medidas para o recurso ser adequadamente
aviado e chegue ao Tribunal em condies de ser devidamente apreciado
(STF, AI 496136-AgRg/SP, Rel. Min. Celso de Mello, J. em
15.05.2004).
-
10 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
garantia de obteno de pronunciamentos de mrito e de satisfao
prtica dos direitos)3.
O direito fundamental de acesso justia, evidentemente presente
no ordenamento jurdico brasileiro (por fora do inciso XXXV do art.
5 da Constituio da Repblica), assegura, porm, o acesso aos
resultados efe-tivos do processo, notadamente a resoluo do mrito
(nos procedimentos cognitivos, a includos os recursos) e a satisfao
prtica do direito subs-tancial (nos procedimentos executivos,
inclusive naquele que no Brasil se convencionou chamar de
cumprimento de sentena, e que nada mais do que a execuo de decises
judiciais). Para dar efetividade a este direito fundamental, o
Cdigo de Processo Civil de 2015 fez constar do rol (no exaustivo)
de normas fundamentais do processo civil o princpio da prima-zia da
resoluo do mrito, objeto deste breve estudo.
2 O PRINCPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUO DO MRITO COMO NORMA
FUNDAMENTAL DO PROCESSO CIVIL
O Cdigo de Processo Civil de 2015 , em sua estrutura (e no s em
seu contedo), bastante diferente da legislao processual anterior.
Des-taca-se, a, a existncia de uma Parte Geral, cujos dispositivos,
ao serem interpretados, do azo identificao de normas aplicveis a
todos os pro-cedimentos civis (e no s civis, como se pode ver pela
leitura do art. 15 do Cdigo). E na Parte Geral do Cdigo tem
especial destaque um captulo denominado Das normas fundamentais do
processo civil, composto pelos doze primeiros artigos da lei.
Nesse captulo podem ser encontrados dispositivos cuja
interpreta-o permite a afirmao de princpios e regras que compem a
base do direito processual civil brasileiro. No que concerne aos
princpios, especifi-camente, no h no CPC de 2015 grandes novidades.
que todos esses princpios j resultam diretamente da Constituio da
Repblica de 1988,
3 claro que o direito ao julgamento do mrito e satisfao prtica
do direito no esgota a garantia de acesso justia. Como se pode ler
em UZELAC, Alan. Goals of civil justice and civil procedure in the
contemporary world: Global developments towards harmonisation (and
back). In: UZELAC, Alan (Coord.). Goals of civil justice and civil
procedure in contemporary judicial systems. Sua: Springer, 2014. p.
3: Qual o objetivo de tribunais e juzes em causas cveis no mundo
contemporneo? Seria fcil afirmar o bvio e repetir que em todos os
sistemas de justia do mundo o papel da justia civil aplicar o
direito substancial aplicvel aos fatos estabelecidos de modo
imparcial, e pronunciar julgamentos justos e precisos. O diabo est,
como sempre, nos detalhes (traduo livre. No original: What is the
goal of courts and judges in civil matters in the contemporary
world? It would be easy to state the obvious and repeat that in all
justice systems of the world the role of civil justice is to apply
the applicable substantive law to the established facts in an
impartial manner, and pronounce fair and accurate judgments. The
devil is, as always, in the details).
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 11
e compem o modelo constitucional de processo civil brasileiro4.
No obs-tante isso, o CPC de 2015 explicita esses princpios
constitucionais (como os princpios do contraditrio e da fundamentao
das decises judiciais) ou apresenta corolrios seus (como os
princpios da boa-f objetiva e da cooperao), o que tem a evidente
vantagem de deixar clara a necessidade de se desenvolver o processo
a partir de um modelo constitucional. No toa, alis, que o art. 1 do
CPC de 2015 expressamente estabelece que [o] processo civil ser
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valo-res e as
normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.
Pois o art. 4 do CPC de 2015 faz aluso a dois princpios
funda-mentais do processo civil do Estado Democrtico brasileiro: o
da durao razovel do processo (que tem guarida constitucional no
art. 5, LXXVIII, da Lei Maior) e o da primazia da resoluo do mrito.
que o aludido disposi-tivo expressamente afirma que [a]s partes tm
o direito de obter em prazo razo vel a soluo integral do mrito,
includa a atividade satisfativa.
Evidentemente, uma primeira leitura do dispositivo legal
transcrito faz com que a ateno do intrprete seja chamada para a
referncia ao prazo razovel, o que imediatamente leva ao princpio
constitucional da durao razovel do processo. Uma leitura mais
atenta, porm, permite verificar ali a afirmao de que [a]s partes tm
o direito de obter [a] soluo integral do mrito, includa a atividade
satisfativa.
Consolida-se, a, um princpio fundamental: o de que se deve dar
primazia resoluo do mrito (e produo do resultado satisfativo do
direito) sobre o reconhecimento de nulidades ou de outros obstculos
produo do resultado normal do processo civil. Eis a, portanto, o
princpio da primazia da resoluo do mrito.
Por fora deste princpio, combate-se a jurisprudncia defensiva,
sen-do, portanto, equivocado identificar obstculos superveis (
resoluo do mrito) e no envidar esforos para os superar. A decretao
de uma nuli-dade, o no conhecimento de um recurso ou a extino de um
processo sem resoluo do mrito s sero legtimos, ento, naqueles
excepcionais casos em que se encontre vcio verdadeiramente insanvel
ou que, havendo
4 Sobre o conceito de modelo constitucional de processo civil,
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del
processo civile italiano. Turim: G. Giappichelli, 1990. passim. A
respeito do modelo constitucional do processo civil brasileiro,
CMARA, Alexandre Freitas. Dimenso processual do princpio do devido
processo constitucional. Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, So Paulo: RT, v. 1, p. 20, 2015.
-
12 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
necessidade de atividade da parte para que seja sanado o vcio,
esta perma-nea inerte e no o corrija, inviabilizando a superao do
obstculo.
Para efetiva aplicao deste princpio, o CPC de 2015 permite a
iden-tificao de uma srie de regras destinadas a permitir que sejam
removidos obstculos resoluo do mrito, facilitando a produo dos
resultados a que o processo civil se dirige. Vale, ento, examinar
um rol meramente exemplificativo dessas regras, o que permitir uma
melhor compreenso do modo como incide o princpio de que aqui se
trata.
3 REGRAS DE APLICAO DO PRINCPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUO DO MRITO
NO NOVO CPC
A primeira regra de aplicao do princpio da primazia da resoluo
do mrito que se destaca aqui a que resulta da interpretao do 2 do
art. 282. Este dispositivo apresentado antes de qualquer outro com
uma finalidade: permitir que se verifique que o princpio de que
aqui se trata no foi inventado pelo CPC de 2015, mas resultado de
uma evoluo histrica que j permite afirmar a existncia de uma
histria institucional do princpio. Afinal, o dispositivo mencionado
reproduo (com peque-ninos ajustes de redao, como a substituio da
expresso declarao da nulidade pela expresso, mais precisa, decretao
da nulidade) do 2 do art. 249 do CPC de 1973. Pois por fora do 2 do
art. 282 do CPC de 2015 que se pode afirmar que, [q]uando puder
decidir o mrito a favor da parte a quem aproveite a decretao da
nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato ou
suprir-lhe a falta. Pense-se, por exemplo, no caso em que o juiz
verifica no ter havido a correta intimao do ru para comparecer a
uma audincia de instruo e julgamento, vcio este que s percebido
quando os autos esto conclusos para sentena. Ora, se o material
probatrio existente nos autos suficiente para a prolao de uma
sentena de improcedncia do pedido (pronunciamento de mrito favorvel
ao ru, que seria favorecido pela decretao da nulidade da audincia
para a qual no fora regularmente intimado), no h qualquer sentido
em anular--se a audincia. Deve-se, pois, proferir sentena de mrito,
e no anular o ato processual.
Este modo de proceder, como dito, j encontrava precedentes no
sis-tema processual anterior, o que justificou a prolao de decises
de mrito em casos nos quais haveria motivo para reconhecer a
existncia de nulida-des processuais e at mesmo para se extinguir o
processo sem resoluo do mrito5.
5 Assim, por exemplo, no julgamento da Apelao Cvel n 0074003
(08.2006.8.19.0002) o TJRJ, por sua 2 Cmara Cvel, julgou procedente
pedido formulado por autor que no estava devidamente
representado
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 13
Merece destaque, tambm, o disposto no art. 317 do CPC de 2015,
por fora do qual [a]ntes de proferir deciso sem resoluo de mrito, o
juiz dever conceder parte oportunidade para, se possvel, corrigir o
v-cio. , pois, absolutamente incompatvel com as normas fundamentais
do processo civil brasileiro extinguir-se o processo sem resoluo do
mrito sem que antes se d ao demandante oportunidade para sanar
eventual vcio processual. E, por fora do princpio da cooperao
consagrado no art. 6 do CPC de 2015 , incumbncia do rgo
jurisdicional apontar com pre-ciso qual o vcio que se faz presente
e pode, se no for sanado, obstar a re-soluo do mrito. Da a razo
para a previso, contida no art. 321, de que
[o] juiz, ao verificar que a petio inicial no preenche os
requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito,
determinar que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a
complete, indicando com preciso o que deve ser corrigido ou
completado.
No mesmo sentido se encontra o disposto no art. 488, segundo o
qual, [d]esde que possvel, o juiz resolver o mrito sempre que a
de-ciso for favorvel parte a quem aproveitaria eventual
pronunciamento nos termos do art. 485, ou seja, a extino do
processo sem resoluo do mrito. Pense-se, por exemplo, no caso de o
juiz verificar que o processo se encontra paralisado h mais de
trinta dias por desdia do autor, o que causa de extino do processo
sem resoluo do mrito (art. 485, III), mas se d conta, tambm, de que
o direito que o autor pretende fazer valer em juzo j se extinguira
por fora da consumao de prazo decadencial, o que causa de prolao de
sentena de mrito (art. 487, II). Como a sentena de mrito, aqui,
favoreceria o demandado, mesma parte que seria beneficia-da pela
extino do processo sem resoluo do mrito, deve-se considerar
adequada a emisso de um pronunciamento que resolve o mrito da
causa, dando-lhe soluo definitiva.
Em grau de recurso sede em que a jurisprudncia defensiva mais se
desenvolveu h diversas regras de concretizao do princpio da
primazia da resoluo do mrito. Algumas aqui tambm merecem
destaque.
A primeira delas, sem dvida, a que se alcana com a interpreta-o
do art. 932, pargrafo nico, do CPC de 2015, por fora do qual
[a]ntes de considerar inadmissvel o recurso, o relator conceder o
prazo de
por advogado, j que o reconhecimento da nulidade a serviria para
beneficiar o demandante, que sem advogado teria uma defesa tcnica
de seus interesses que poderia ser considerada deficiente. Ora, se
era possvel julgar procedente o seu pedido, no obstante o vcio de
sua representao, no havia qualquer sentido em decretar-se a
nulidade.
-
14 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vcio ou
complementada a documentao exigvel. Pense-se, por exemplo, no caso
de ter sido in-terposto recurso que s ser tempestivo se ficar
comprovada a ocorrncia, durante a fluncia do prazo, de algum
feriado local, pois o art. 1.003, 6, do CPC de 2015 estabelece que
incumbe ao recorrente comprovar a ocor-rncia de feriado local no
ato de interposio do recurso. A ausncia desta comprovao no momento
da interposio do recurso, porm, no acarreta a inadmisso automtica
do recurso: incumbe ao Relator, antes de proferir deciso de no
conhecimento do recurso, determinar a intimao do recor-rente para
produzir a prova em cinco dias.
Regra equivalente se aplica aos casos em que no h comprovao do
preparo no momento da interposio do recurso. O CPC de 2015
repe-tiu, em seu art. 1.007, 2, a disposio contida no 2 do art. 511
do CPC de 1973, por fora da qual o recorrente ser intimado, no caso
de insufici-ncia do preparo, para complementar o depsito no prazo
de cinco dias. Novidade, porm, est na previso do 4 do art. 1.007 do
novo CPC: [o] recorrente que no comprovar, no ato de interposio do
recurso, o recolhi-mento do preparo, inclusive porte de remessa e
de retorno, ser intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar
o recolhimento em dobro, sob pena de desero. Verifica-se a no s a
preocupao com a observncia do princpio da primazia da resoluo do
mrito, mas tambm a necessidade de combater-se conduta protelatria
(que, na hiptese, consistiria em no comprovar preparo algum com o
objetivo de retardar o exame do mrito do recurso, aguardando-se a
abertura de nova oportunidade para comprovar o recolhimento das
custas): haver, certo, uma segunda oportunidade para o recorrente
efetuar o preparo, mas, de outro lado, ser ele punido com a
exigncia de que efetue o depsito do valor em dobro.
Ainda tratando do preparo do recurso, merece destaque o disposto
no art. 1.007, 7, segundo o qual [o] equvoco no preenchimento da
guia de custas no implicar a aplicao da pena de desero, cabendo ao
relator, na hiptese de dvida quanto ao recolhimento, intimar o
recorrente para sanar o vcio no prazo de 5 (cinco) dias.
Elimina-se, aqui, aquela que talvez tenha sido a principal causa de
prolao de decises afinadas com a jurisprudncia defensiva: a dos
erros no preenchimento de guias de reco-lhimento de custas6.
6 Veja-se, apenas a ttulo de exemplo, o acrdo da 4 Turma do STJ,
proferido em 21.05.2015, no julgamento do AgRg-AREsp 576060/SP,
Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, assim ementado: PROCESSUAL
CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREPARO
EQUVOCO QUANTO INDICAO DO CDIGO DE RECOLHIMENTO DESOBEDINCIA
RESOLUO N 4/2013 DO STJ DESERO DECISO MANTIDA 1. No ato da
interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela
legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de
remessa e de retorno, sob pena de desero (art. 511, caput, do CPC).
2. A regularidade do preparo se verifica pela juntada aos autos da
Guia
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 15
Em sede de recurso especial e de recurso extraordinrio se
destacam algumas previses que no tm qualquer antecedente na
legislao proces-sual anterior. Veja-se, por exemplo, o disposto no
art. 1.029, 3, por fora do qual [o] Supremo Tribunal Federal ou o
Superior Tribunal de Justia poder desconsiderar vcio formal de
recurso tempestivo ou determinar sua correo, desde que no o repute
grave. Evidentemente, s se poder desconsiderar v-cio de recurso
interposto tempestivamente, j que no caso de ser intempestivo o
recurso especial ou extraordinrio j ter o acrdo recorrido
transitado em julgado, caso em que apreciar o mrito do recurso
implicaria violar a garantia constitucional da coisa julgada.
Tempestivo que seja o recurso excepcional, porm, o STF e o STJ
devero (e no simplesmente podero, como consta da literalidade do
texto normativo, eis que evidentemente no se trata de facul-dade do
rgo jurisdicional, mas de um dever que lhe imposto por princ-pios
fundamentais do ordenamento processual) desconsiderar vcios menos
graves (como seria uma diferena nfima entre o valor do preparo
recolhido e o efetivamente devido) ou determinar a sua correo (como
se daria, por exemplo, no caso de no estar indicado o endereo
eletrnico onde encon-trado acrdo invocado como paradigma em recurso
especial fundado em dissdio jurisprudencial, o que afrontaria a
exigncia formal resultante do dis-posto no art. 1.029, 1, do CPC de
2015).
Outra regra de aplicao do princpio da primazia do mrito se
en-contra nos dispositivos que regulam a converso de recurso
especial em extraordinrio e vice-versa. Dispe o art. 1.032 do CPC
de 2015 que, no caso de o Relator do recurso especial entender que
este versa sobre questo constitucional, no dever declar-lo
inadmissvel, mas conceder prazo de quinze dias para que o
recorrente demonstre a existncia de repercusso geral e se manifeste
sobre a questo constitucional, a fim de, em seguida, remeter os
autos ao Supremo Tribunal Federal. De sua vez, se o STF reputar
reflexa a ofensa Constituio da Repblica alegada em recurso
extraordi-nrio, por pressupor a reviso da interpretao da lei
federal ou de tratado, dever remet-lo ao STJ para julgamento como
recurso especial (art. 1.033).
CONCLUSO
A apresentao que aqui se fez, de algumas regras de aplicao do
princpio da primazia da resoluo do mrito, teve um nico objetivo7:
mos-
de Recolhimento da Unio GRU e o respectivo comprovante de
pagamento, devendo ser observado o correto preenchimento da GRU,
conforme determinar a resoluo em vigor poca da interposio do
recurso. 3. A irregularidade no preenchimento da guia, consistente
na indicao equivocada do Cdigo de Recolhimento, caracteriza a
desero do recurso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
(AgRg-AREsp 576.060/SP, 4 Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira,
Julgado em 21.05.2015, DJe 01.06.2015, sem grifos no original).
7 Perdoe-se a insistncia na afirmao de que as regras aqui
apresentadas so apenas exemplos de normas que asseguram a primazia
da resoluo do mrito. Outras disposies como essas poderiam ter sido
indicadas.
-
16 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
trar que preciso tratar o processo civil brasileiro do sculo XXI
como um mecanismo eficiente de produo de resultados
constitucionalmente legti-mos. O juiz do sculo XXI deve ser visto
como garantidor de direitos funda-mentais8, e entre estes est, sem
dvida, o direito fundamental de acesso justia, compreendido aqui
como direito fundamental produo de resul-tados constitucionalmente
legtimos por meio do processo.
Certamente a aplicao deste princpio exigir uma mudana de
pos-tura (e de cultura) dos magistrados: preciso que eles passem a
ver-se como integrantes de uma comunidade de trabalho9, por meio da
qual, junto com as partes (e seus advogados), construiro a deciso
correta para o caso concreto10. preciso, ento, que essa comunidade
de trabalho seja compreendida em consonncia com o paradigma do
Estado Democrtico de Direito, estabele-cido pelo art. 1 da
Constituio da Repblica. que, como leciona Nunes11:
Como uma das bases da perspectiva democrtica, aqui defendida,
reside na ma-nuteno da tenso entre perspectivas liberais e sociais,
a comunidade de tra-balho deve ser revista em perspectiva
policntrica e comparticipativa, afastando qualquer protagonismo, e
se estruturando a partir do modelo constitucional de processo.
O processo civil brasileiro do Estado Democrtico, que o CPC de
2015 consolida a partir de um modelo estabelecido pela Constituio
da Repblica de 1988, h de ser um processo comparticipativo,
cooperativo, capaz por isso mesmo de conduzir a decises
constitucionalmente leg-timas, que sero, preferencialmente, decises
de mrito.
Veja-se, apenas guisa de exemplo, o disposto nos arts. 139, IX,
338 e 352, todos do CPC de 2015.8 NUNES, Dierle; DELFINO, Lcio.
Juiz deve ser visto como garantidor de direitos fundamentais, nada
mais.
Disponvel em: . Acesso em: 1 jul. 2015.
9 O conceito de comunidade de trabalho processual nasceu na obra
do processualista austraco Franz Klein, que prefigurava uma forma
de cooperao (Arbeitsgemeinschaft) entre juiz e partes. Sobre o
ponto, PICARDI, Nicola. Le riforme processuali e sociali di Franz
Klein. In: Historia et ius Rivista di Storia Giuridica dellet
Medievale e Moderna, v. 2, p. 16, 2012. A concepo dessa comunidade
de trabalho hoje, porm, como se ver melhor no texto, deve ser
completamente diferente, j que o CPC de 2015 consolida a superao do
processo hiperpublicista inspirado no modelo de Klein e acolhe
definitivamente o modelo de processo cooperativo,
comparticipativo.
10 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Princpio da primazia do
julgamento do mrito. Disponvel em: . Acesso em: 1 jul. 2015.
11 NUNES, Dierle Jos Coelho. Comparticipao e policentrismo:
horizontes para a democratizao processual civil. Belo Horizonte:
Tese, 2008. p. 163. No mesmo sentido, DIDIER JNIOR, Fredie. Os trs
modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e
cooperativo. In: DIDIER JNIOR, Fredie; NALINI, Jos Renato; RAMOS,
Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e
garantismo processual. Salvador: JusPodium, 2013. p. 212.
-
Parte Geral Doutrina
Breves Anotaes sobre o Incidente de Assuno de Competncia no Novo
CPC/2015
WALTeR PIvA RODRIgueSDesembargador pela Classe dos Advogados no
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Professor Doutor no
Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da
USP.
SUMRIO: 1 Introduo; 2 A reforma no CPC em 2001: a uniformizao de
jurisprudncia mediante incidente de assuno de competncia [CPC,
artigo 555]; 3 A abolio do incidente de uniformiza-o e a nova
dimenso do instrumento identificado como incidente de assuno de
competncia; 4 Concluso.
1 INTRODUO
1.1 O incidente de assuno de competncia est previsto no art. 947
do CPC/2015, que, por sua vez, est inserido no Livro III Dos
Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnao das Decises
Judiciais [arts. 926 a 1.044].
Essa no propriamente uma inovao na medida em que a regra contida
no 1 do art. 555 do CPC/1973, resultante de acrscimo pela Lei n
10.352, de 26.12.2001, contemplou essa tcnica de julgamento cujo
ob-jetivo atende o prevenir ou compor divergncia entre cmaras ou
turmas do tribunal.
Diz a lei, verbis:
Ocorrendo relevante questo de direito, que faa conveniente
prevenir ou com-por divergncia entre cmaras ou turmas do Tribunal,
poder o relator propor seja o recurso julgado por rgo colegiado que
o regimento indicar; reconhe-cendo o interesse pblico na assuno de
competncia, esse rgo colegiado julgar o recurso.
1.2 Como se constata, essa regra pede uma previso complementar
no Regimento Interno do Tribunal que deve designar, como curial,
rgo colegiado com participao tal que exprima uma significativa
representa-o dos membros que as Cmaras ou Turmas do Tribunal.
No mbito do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por
exem-plo, o atual regimento indica que os feitos da classe assuno
de compe-tncia sero julgados por suas Turmas Especiais [art. 184
c/c art. 32]
-
18 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
que, por sua vez, so compostas pelos dois desembargadores mais
antigos de cada Cmara da mesma seo ou subseo, ou havendo recurso
pelos seguintes na ordem de antiguidade, sucessivamente. vedada a
recusa que comprometer a representao da Cmara [art. 31].
1.3 Impe-se observar que esse expediente do 1 do art. 555 [a
ino-vao decorre de lei de 2001] conviveu ao longo destes ltimos
anos [mais de uma dcada] com a previso dos arts. 476 e seguintes do
CPC/1973 que j estabelecia a possibilidade de ser suscitado o
incidente de uniformiza-o de jurisprudncia.
de se recordar que, uma vez suscitado um tal incidente e
concluin-do a turma julgadora de um recurso pela existncia de
pressupostos da uni-formizao, paralisava-se o julgamento, para
colher de rgo designado pelo Regimento um pronunciamento prvio de
forma a eliminar ou prevenir a divergncia na interpretao de uma
questo de direito relevante para apreciao do caso concreto.
Por isso mesmo, fala-se em julgamento per saltum, pois, acolhido
o incidente e fixando-se a tese diante do dissdio jurisprudencial,
o julgamen-to do recurso retomava na turma o devido procedimento
recursal, devendo a turma julgadora aplicar ao julgamento, at ento
sobrestado, o entendi-mento fixado pelo acrdo que apreciou o
incidente.
Expressa, ento, estava a vinculao da turma julgadora ao
enuncia-do adotado no incidente.
2 A REFORMA NO CPC EM 2001: A UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA
MEDIANTE INCIDENTE DE ASSUNO DE COMPETNCIA [CPC, ARTIGO 555]
2.1 Ocorre que, em 2001, surgiu a novidade acima relatada (item
1, pargrafos 1.1. a 1.3.), sobrevivendo, ao lado do incidente de
uniformiza-o de jurisprudncia propriamente dito, uma outra
alternativa de alcanar igual resultado, qual seja, prevenir ou
compor divergncia entre cmaras ou turmas do tribunal [art. 555,
1].
A similitude sobretudo quanto aos objetivos era tanta que Alvaro
de Oliveira & Mitidiero, em volume dedicado ao processo de
conhecimento de seu Curso de processo civil, editado em 2012
[Atlas, So Paulo], op-taram por dele tratar no pargrafo 41, sob
significativo rtulo Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
mediante Assuno de Competncia [p. 225/226].
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 19
2.2 Nada obstante, devem ser apontadas diferenas, a saber: [a] o
incidente pode ser instaurado apenas nos recurso de apelao e agravo
de instrumento; [b] o prprio rgo que o Regimento indicar como
competente para fixar o entendimento sobre questo jurdica relevante
julgar o recurso; [c] o efeito vinculativo servir de orientao em
relao a casos futuros.
2.3 O art. 555 do estatuto processual de 1973 faz referncia
expres-sa, para efeito de processar o incidente, investigao do
interesse pbli-co, bem assim a existncia de relevante questo de
direito, encerrando, ao cabo, uma mera faculdade judicial [STJ,
REsp 723.890/MG, Rel. Min. Francisco Falco. In: Op. cit., p.
226].
Considere-se, igualmente, o fato de o rgo indicado pelo
Regimento, caso entenda ser conveniente o julgamento do incidente,
assumir a funo de juiz natural do recurso [apelao ou agravo de
instrumento] com as con-sequncias processuais da derivadas.
2.4 No Tribunal de Justia de So Paulo, a uniformizao de
ju-risprudncia mediante assuno de competncia revelou ser expediente
oportunamente cogitado na sua Seo de Direito Pblico.
Tome-se como caso-padro o relatado pela Desembargadora Tere-sa
Ramos Marques, da 10 Cmara de Direito Pblico, nos autos da Apela-o
Cvel com Reviso n 766345-5/9-00, da Comarca de So Paulo Fa-zenda
Pblica, que logrou convencer os demais membros Desembargador
Reinaldo Miluzzi e Desembargador Urbano Ruiz a proporem assuno de
competncia mediante acrdo lavrado em 16.06.2008.
Ali, a relatora fez anotar que
controverte-se nesses processos a base de clculo do quinqunio ou
da sexta--parcela, ou ainda de ambos, como no presente [autos]
diante do art. 129 da Constituio Estadual e a possibilidade de
incidncia de uma vantagem re- muneratria sobre outra, aps a alterao
da redao do inciso XIV do art. 37 da Constituio Federal pela Emenda
Constitucional n 19/1998 diante do art. 115, XVI, da Constituio
Estadual.
E identificando, tambm, a existncia de interesse pblico, a
rela-tora postulou, com exemplar propriedade, o deslocamento da
competncia at ento da 10 Cmara [trs desembargadores] para a Turma
Especial, esta, por sua vez, composta por trinta e dois
desembargadores presentes.
Aps conhecerem da assuno e do interesse pblico, a Turma
Es-pecial julgou a apelao para dar provimento ao recurso, a par de
firmar tese segundo a qual abrangncia de todas as vantagens
incorporadas ou
-
20 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
no, desde que no contenham a sexta parte em sua base de clculo e
gra-tificaes de ordem geral tm natureza jurdica de reajuste, razo
pela qual integram o padro dos inativos, devendo ser includas na
base de clculo do quinqunio.
O acrdo foi lavrado pela mesma relatora da apelao, reunindo
minoria de votantes discordantes da tese.
3 A ABOLIO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAO E A NOVA DIMENSO DO
INSTRUMENTO IDENTIFICADO COMO INCIDENTE DE ASSUNO DE COMPETNCIA
3.1 Agora, com o advento do novo CPC, aboliu-se o incidente de
uniformizao de competncia, atribuindo-se ao incidente de assuno de
competncia uma nova feio procedimental, a par de manter o objetivo
de assegurar o cumprimento da norma do art. 926, qual seja, os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel,
ntegra e coeren-te, sem menosprezar, contudo, um outro comando do
novo sistema no sentido de racionalizar a prestao jurisdicional e
impor a observncia firmada no mbito dos Tribunais [vide CRTES,
Osmar Mendes Paixo. Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo
Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 2111/2113].
3.2 O incidente pode ser suscitado quando o julgamento de
recurso, de remessa necessria ou de processo de competncia
originria envolver questo de direito, com grande repercusso social,
sem repetio em ml-tiplos processos.
Dita o art. 947, em seus quatro pargrafos, o novo desenho do
inci-dente, dele podendo extrair, desde logo, o marcante propsito
segundo o qual o acrdo a ser lavrado vincular juzes e rgos
fracionrios do Tribu-nal em decises futuras [vide 3].
Mais ainda.
3.3 Surge outra funo prevalecente, qual seja, o seu carter
preventi-vo, na medida em que h clusula limitativa de cabimento do
incidente. Diz a lei que o incidente no se instaura quando houver
repetio em mltiplos processos, pois, para uma tal situao, o novo
sistema prev o incidente de recursos repetitivas.
Em outras palavras, procura-se obter para a jurisdio sob gide de
um determinado Tribunal a definio de tese sobre questo de direito
para vincular rgos fracionrios [juzes e cmaras] pela simples razo
de que a definio dessa tese exsurge de uma colegialidade mais ampla
e represen-
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 21
tativa sobre questes relevantes com grande repercusso na
sociedade de uma forma mais prudente e diferenciada de questes
corriqueiras e ordin-rias [Paixo Corts, ob.cit., p. 2112].
Paixo Corts refere-se a demandas que, ao interpretar norma
jurdica questionada e resolv-la, hbil a enunciar como o Tribunal
que a julgou no mbito de incidente passar a decidir em eventuais
causas futuras. Exem-plifica com questo [...] uma vez definida pode
importar em mudanas de rumo em polticas pblicas, aumento de preos,
que pode afetar grupos de pessoas, consumidores, empresas etc.
[vide Ob. cit., p. 2112].
4 CONCLUSO
4.1 Pode-se adotar, diante do exposto, o seguinte esquema a
permi-tir uma apreenso do tema suscitada pelo instituto em tela:
[a] elementos subjetivos o relator, as partes, o MP e a defensoria
pblica; [b] elementos objetivos: [b.1] relevante questo de direito
com grande repercusso social, desde que no ocorra a repetio em
mltiplos processos; [b.2] incidente previsto para qualquer recurso,
remessa necessria e processo de competn-cia originria; [b.3] funo
preventiva predominante; [c] competncia para julgamento do feito no
qual o incidente for suscitado: rgo definido no Regimento interno
[grupos de cmara, turmas especiais]; [d] efeitos vincu-lativos: a
tese vincular juzes e rgos fracionrios do respectivo Tribunal em
decises futuras at que ocorra reviso da tese.
4.2 O tempo e s o tempo dir se o incidente ter a funcionalidade
projetada no novo CPC, sabendo-se de antemo a resistncia dos
Tribunais Superiores a uniformizar a sua jurisprudncia.
Ocorrendo as hipteses, caber ao Relator, de ofcio ou a
requeri-mento da parte, do Ministrio Pblico ou da Defensoria
Pblica, submeter ao Colegiado o julgamento do incidente.
Dever o Colegiado julgar se, porventura, reconhecer interesse
pbli-co na assuno de competncia, tendo em vista que o acrdo do
Colegia-do vincular todos os juzes e rgos fracionrios.
Esse efeito vinculativo persistir at que se proponha reviso de
tese.
-
Parte Geral Doutrina
O Poder Judicirio, o Cdigo de Processo Civil de 2015, a Tcnica
da Cognio e as Tutelas Provisrias Breves Consideraes
vALDeCI menDeS De OLIveIRAJuiz de Direito da 4 Vara Cvel de
Marlia/SP, Ps-Graduado e Especialista em Direito Civil, Processual
Civil e Direito Empresarial, Mestre em Direito Privado, Professor
Universitrio.
SUMRIO: Introduo; 1 Dos processos judiciais no regime do Cdigo
de Processo Civil de 2015; 2 A cognio como tcnica processual, os
julgamentos e as trs espcies de tutelas jurisdicionais:
exau-riente, sumria ou provisria e a rarefeita; 3 Tutelas
provisrias ou cognio sumria; 3.1 Espcies de tutelas provisrias; 3.2
Enunciados sobre tutelas provisrias da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados Enfam (aprovados no seminrio
realizado em 26 a 28 de agosto de 2015) e do V Encontro do Frum
Permanente de Processualistas Civis V FPPC (realizado nos dias 1, 2
e 3 de maio de 2015, em Vitria/ES); 3.3 Consideraes iniciais sobre
a estabilizao da tu-tela provisria ou tutela antecipada
estabilizada (CPC/2015, artigo 304); 4 A concluso; Referncias.
INTRODUO
Nascemos, vivemos e morremos no plano material. Mas o nosso
existir envolve ou implica quase que necessariamente uma aventura
de experincias na vida que vo se acumulando na diversidade e na
hetero-geneidade de seres, coisas e questes, tudo com o escopo
primordial de alcanarmos sobretudo o progresso moral exatamente nas
relaes sociais que nos levam ao exerccio da solidariedade, da
fraternidade, da caridade e do trabalho para o bem-estar individual
e coletivo. Em uma palavra: evolu-o. O verbo da vida: evoluir, por
isso mesmo que impossvel o viver em uma ilha isoladamente e sem
vida de relao com os semelhantes. Em uma linguagem filosfica, a
recomendao seria: atrite-se.
Contudo, assentado que a vida realmente uma experincia
inces-sante, a marcha rumo felicidade e ao desiderato individual
pode encon-trar diferenas, resistncias, dissenses ou antagonismos,
e a os conflitos so inevitveis. As pessoas ento envolvidas
diretamente nos conflitos, por questes emocionais ou mesmo por
falta de oportunidade, habilidade ou maturidade, no conseguem, na
grande maioria das vezes, resolver por si ss os atritos surgidos
das relaes intersubjetivas. necessrio um terceiro para a resoluo
desses conflitos de interesses, e os povos de uma maneira geral,
custa de muito tempo, aprendizado e experincia, resolveram criar o
Estado como esse terceiro cuidador e zelador da paz social, isto ,
um
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 23
ente ou uma pessoa jurdica pblica com a incumbncia de realizar o
bem comum e propiciar o bem-estar individual e coletivo e ainda
resolver os conflitos de interesses. O Estado, por sua vez,
escolheu, elegeu e estruturou o Poder Judicirio por meio de
juzes-tcnicos para dar respostas protetivas aos anseios e direitos
das pessoas em conflito. A proposta a de que um rgo julgador
imparcial resolva e responda aos conflitos de interesses sur-gidos
no seio da sociedade. Pois bem.
Podemos denominar essas respostas do Estado aos conflitos de
in-teresses dos indivduos em geral de tutelas, at porque o prprio
legisla-dor processual de 2015 empregou expresses como tutelas
provisrias, tutelas de urgncia, tutelas antecipadas, tutelas
cautelares e tutelas de evidncia (CPC/2015, arts. 294, pargrafo
nico, 300, 305 e 311). Na verdade, as tutelas so providncias,
amparos, protees ou medidas judi-ciais oriundas dos juzes e que
tendem a assegurar e fazer valer os direitos individuais ou
coletivos e propiciar a paz social, normalmente envolvendo um dar
(coisa certa, incerta ou quantia em dinheiro) ou um fazer (servio
ou tarefa fsica ou intelectual) ou no fazer (omitir-se ou
abster-se) (CPC, art. 515, I). E, afinal, como obter essas tutelas
ou medidas judiciais protetivas ou simplesmente tutelas
jurisdicionais?
A rigor, so necessrios os processos judiciais, vale dizer, na
esfera civil, o legislador, para evitar pedidos desorganizados ou
desestruturados perante o Estado, criou dois (2) processos ou dois
mtodos ou, ainda, duas tcnicas para as pessoas entrarem em contato
com o Estado-juiz e pedirem as tutelas judiciais adequadas. Ningum
bate s portas do Poder Judicirio sem mtodos, sem critrios, quer
dizer, sem processos. Vejamos ento os modelos do Cdigo de Processo
Civil de 2015, no sem antes firmar uma proposio jurdica inicial: os
conflitos de interesses suscitam um processo judicial para resoluo
ou soluo formal, quando impossvel a autocom-posio
extrajudicial.
1 DOS PROCESSOS JUDICIAIS NO REGIME DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015
O Cdigo de Processo Civil de 2015 Lei n 13.105, de 16.03.2015
criou ou admitiu dois (2) processos judiciais pelos quais as
pessoas po-dem pedir as tutelas ou providncias quanto s suas
pretenses e aos seus direitos violados ou ameaados. Antes,
advirta-se que o aludido Cdigo de Processo Civil, com esses dois
modelos de processos, veio para o nosso universo jurdico todo
principiolgico e com nfase aos direitos das pessoas de obterem, em
tempo razovel, a soluo integral do mrito das contro-vrsias, e uma
soluo justa e efetiva, includa a atividade satisfativa (CPC,
-
24 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
arts. 4 e 6), sem olvidar o resguardo e a promoo da dignidade da
pessoa humana, tudo com respostas dentro dos declarados princpios
da proporcio-nalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e
eficincia (CPC, art. 8). Por outras palavras, valorizando a
dignidade da pessoa humana, para esta o legislador processual civil
desejou ou criou mecanismos funcionais para dar respostas rpidas,
justas, efetivas, satisfativas ou cautelares e pautadas na
razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, eficincia e
publicidade (CPC, arts. 4, 6 e 8). De incio, pois, compreende-se o
processo judicial como um conjunto ou complexo de atos concatenados
e sistematizados das partes, dos servidores e dos juzes tendentes
formao e prolao de uma deciso que resolva um conflito de
interesses. Vai desde o requerimento ini-cial, a citao do ru, a
contestao, a rplica, a audincia e as inquiries das partes e das
testemunhas, a juntada de documentos e a prova pericial, os debates
finais, a sentena e a execuo com penhora de bens, avaliao,
adjudicao ou arrematao e pagamento ao credor, ou a busca e
apreen-so de coisas mveis ou, ainda, a imisso na posse de imveis,
tudo com ou sem multa cominatria. Realizam-se e praticam-se atos
para se chegar a uma deciso e resposta aos pedidos dos
interessados.
Quais so, ento, esses dois processos judiciais para tal
proselitismo ou intento? So eles:
a) O processo de conhecimento ou de cognio, que o instrumento ou
o veculo da pretenso e/ou da ao declaratria (CPC, arts. 19 e 20),
ao condenatria (CPC, arts. 491 e 495), ao constitutiva (negativa ou
positiva CPC, art. 505, I), e quem prefere a diviso quinria das aes
cognitivas, tambm o instrumento das aes executivas lato sensu e as
man-damentais (CPC, arts. 139, IV, 497, 498, 500, 501, 536, 537 e
538)1.
1 O inolvidvel Pontes de Miranda no se conformava com a
classificao tradicional das aes de cognio prevista no Cdigo de
Processo Civil declaratrias, condenatrias e constitutivas , e
reclamava a incluso das aes executivas lato sensu e as aes
mandamentais como duas outras espcies, alis, nas mandamentais
estaria enquadrada a prpria ao de embargos de terceiro. O gnio
imortal de Pontes conceituou e explicou a ao mandamental, assim: A
ao mandamental aquela que tem por fito preponderante que alguma
pessoa atenda, imediatamente, ao que o juzo manda. Alude-se, no
timo, mo, manus, e a semelhantes palavras de outras velhas lnguas.
Porque quase s se trabalhava com a mo, formou-se o Mann, o homem,
em tantas zonas do mundo. Com a mo, aponta-se, mas o mandamento
refere-se ao movimento da mo e premncia de obedecer. Foi grave erro
dos juristas menosprezarem a busca dos pesos de mandamentalidade
nas aes e nas sentenas. Prossegue o mestre: A ao mandamental tpica
supe que o juiz decida aps o exame dos elementos contenutsticos, e
de tal modo se considere baseada, acertadamente, a sua deciso, que
ele possa mandar. Compare-se com a que, preponderantemente, apenas
declare, com a que, com o peso 5, constitui (positiva ou
negativamente), ou condena, e com a que executa. Juiz que executa,
ou se trate de ao fundada em ttulo judicial, ou em ttulo
extrajudicial, no manda preponderantemente; da, nas aes executivas
tpicas, o mandamento ser quase sempre a eficcia imediata, 4. A funo
mandamental do juzo ou exercida na prpria sentena, ou deixada a
atividade posterior, dele ou de outrem.... Diz mais: Nas aes
mandamentais, quase sempre h a eficcia imediata de declaratividade.
A eficcia mediata est nos outros casos, exceto na ao de atentado e
na de reviso de aluguer.... E o arremate: A confuso, corriqueira,
entre mandado intraprocessual, e o mandado sentencial, tem levado a
grandes erros. Sempre que algum ordena ou manda, sem ter contedo e
eficcia de sentena o mandamento, de modo nenhum
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 25
se pode falar de sentena mandamental, seja ela de fora
mandamental (5), seja de eficcia mandamental imediata (4), ou mesmo
mediata (3). E os pressupostos da ao mandamental. Tem-se de partir
de haver a pretenso pr-processual, que a tutela jurdica, a pretenso
e a ao de direito material. Pense-se na ao de habeas corpus, na ao
de mandado de segurana, na ao de manuteno de posse, no interdito
proibitrio, na ao de arresto, de sequestro, de busca e apreenso, de
embargos de terceiro, de atentado, de posse em nome do nascituro e
tantas outras (grifos nossos). No deixa de ser surpreendente que,
atravs de tantos sculos, no se vislumbrasse a classe de tantas aes,
evidentemente inconfundveis com as das outras quatro classes. A
sentena, que se profere na ao mandamental, tem, como efeito mximo,
5 de mandamentalidade; aps ele, vem o efeito imediato, 4, que o de
declaratividade, mas espcies h em que se diminui o elemento
declarativo, 3, na ao de interdito proibitrio, na ao de nunciao de
obra nova s do embargante, na ao de sequestro com a remoo do
culpado, na ao de averbao do registro civil, na ao de instituio de
bem de famlia, na ao de sequestro, na ao de entrega de objetos
prprios, na ao de depsito de filhos, na ao de posse em nome do
nascituro, na ao de regulao de avarias e na ao de reserva de bens
da falncia. No se diga, portanto, que h sentenas de mandamento que
carecem de elemento declarativo; s uma delas tem 1 de
declaratividade, que a de reviso de aluguer (Tratado das aes Aes
mandamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, t. VI, 1976, p. 3/4,
6, 10/11 grifos nossos).
No mesmo diapaso, Kazuo Watanabe, discorrendo sobre as
modificaes ocorridas no processo civil brasileiro em dezembro de
1994, no esconde que, ao lado dos provimentos declaratrios,
condenatrios e constitutivos, que so os que a doutrina tradicional
admite, tambm ganham espaos os provimentos chamados mandamentais e
executivos lato sensu, que existem no nosso sistema jurdico, o que
fica cada vez mais claro, principalmente com a lei de mandado de
segurana, ao civil pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
Antitruste, e agora com o art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Diz
o mestre Watanabe: H uma diferena muito grande entre mandar e
condenar. Quando o juiz condena, d nascimento a um ttulo executivo,
que propicia o acesso a uma outra ao, que a ao de execuo. E quando
o juiz manda, o provimento deve ser cumprido, no mesmo processo,
tal como ordenado pelo juiz, sob pena de desobedincia e, conforme o
caso, at de configurao do crime de responsabilidade (em se tratando
de ordem dirigida autoridade pblica). A ordem do juiz, por exemplo,
para cessar a publicidade enganosa deve ser cumprida de imediato,
no mesmo processo, e no atravs de nova ao (de execuo). Isto ocorre
com vrias outras espcies de obrigao de fazer ou no fazer, como a de
no poluir, de no praticar ato que ofenda a honra, a privacidade, a
sade, ou qualquer outro direito fundamental de uma pessoa (Jornal A
Tribuna do Direito, p. 22/23, mar. 1995 grifos nossos). Para o
jurista de escol, o art. 461 e seus pargrafos do Cdigo de Processo
Civil/1973, inserido no contexto das regras que disciplinam a
sentena judicial, seria um exemplo da possibilidade de existncia de
um provimento mandamental, ou ao mandamental.
Anote-se ainda que Caio Srgio Paz de Barros, em brilhante matria
sobre Mandado de segurana como processo constitucional tpico,
publicada no Repertrio IOB de Jurisprudncia (n. 5, 1 quinz. mar. de
2005, indicativo n. 3/22413), deixou bem claro o seguinte sobre a
classificao das aes de cognio:
2. Os cinco (5) comandos existentes nas sentenas prolatadas no
processo de conhecimento.
A doutrina clssica propala a existncia de trs tipos de aes na
cognio (conhecimento), que so: (aes) declaratria, constitutiva e
condenatria. Asserimos diante de aes declaratria, constitutiva,
condenatria, quando, na verdade, o contedo preponderante da sentena
que determinar o tipo de ao. Ou seja, lastreado no contedo final da
ao = sentena, ser determinado o tipo de ao. Explicamos: quando a
doutrina afirma ser declaratria, constitutiva ou condenatria,
determinada ao, vaticina o contedo da sentena, ainda que este seja
hbrido... A ao condenatria, com contedo hbrido (declara e condena),
depende de subsequente procedimento para a satisfao do direito. E,
este subsequente procedimento orientado pelas regras de outro tipo
de processo, o de execuo...
A classificao tradicional das aes de cognio (processo de
conhecimento) resume-se nas: declaratrias, constitutivas e
condenatrias. Porm, a moderna doutrina, ps Pontes de Miranda,
aditou esse rol, inserindo as aes executivas lato sensu e as
mandamentais. Os doutrinadores louvando-se no vaticnio de Kuttner,
traduzido por Pontes de Miranda idealizaram a moderna classificao
das aes orientadas pelos regramentos da cognio (processo de
conhecimento), encontrando cinco (5) tipos (de aes): as
declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas lato sensu e
mandamentais. Destas, restam ao esclio as duas ltimas.
As aes executivas lato sensu nutrem contedo hbrido, mas no
exigem subsequente procedimento orientado pelas regras do processo
de execuo (no tem execuo do julgado). Diferentemente das aes
condenatrias que exigem subsequente procedimento orientado pelas
regras da execuo (este para a devoluo do bem- -da-vida, objeto da
condenao que fora contedo da sentena hbrida que declarou o direito
e condenou ao cumprimento da obrigao), nas aes executivas lato
sensu, em abono do nome (executivas em sentido amplo), o prprio
procedimento orientado pelas regras da cognio (processo de
conhecimento) suficiente para a devoluo do bem-da-vida, objeto
maior desta.
-
26 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
b) O processo de execuo, que o instrumento da pretenso e/ou da
ao de execuo de dar coisa certa, incerta ou de pagar quantia certa,
ou, ainda, da execuo de obrigao de fazer e/ou de no fazer alguma
coisa (CPC, arts. 318, pargrafo nico, 771, pargrafo nico, e
785).
Apenas para ilustrao sobre o processo de cognio como
instru-mento ou veculo da pretenso e/ou da ao declaratria positiva
ou negati-va, confira-se os termos da Smula n 181 do STJ, dispondo
que: admis-svel ao declaratria, visando a obter certeza quanto
exata interpretao de clusula contratual.
Em acrscimo, e exemplificativamente, cabe a ao declaratria para
que se reconhea a prescrio de obrigao (JTA 100/164); cabe tambm a
ao declaratria de reconhecimento ou de inexistncia de sociedade de
fato, ou de unio estvel (RT 724/297 e RSTJ 147/357), de declarao do
estado de solteiro (RT 474/79), e, ainda, para acertamento de
domnio (RT 503/102, RTJ 122/833 e RTJ 115/232)2. A propsito, cabe
ao declaratria para reconhecer a inexistncia de domnio ou de
propriedade. Confira-se:
Declaratria negativa de propriedade ou de inexistncia de domnio
ou proprie-dade e de dbitos fiscais. Inviabilidade de vinculao ad
perpetuam do vende-dor ao bem. Possibilidade. Ementa Oficial:
Apelao cvel. Demanda declara-tria c/c inexigibilidade de dbitos.
Pretenso invalidao de dbitos de IPVA e outros encargos a recarem
sobre veculo, assim como declarao de nega-tiva de propriedade.
Improcedncia. Inconformismo. Cabimento. Possibilidade
Com efeito, nas aes executivas lato sensu, tutelas de despejo (e
algumas tidas possessrias), o autor, caso procedente o pedido, no
necessita de subsequente procedimento, orientado pelas regras da
execuo, para obter a retomada do imvel, resultado da resciso
judicial do contrato de locao (e possessria no caso de contrato de
comodato descumprido). o prprio procedimento formal, orientado
pelas regras do processo de conhecimento, suficiente devoluo do
bem-da-vida perseguido em Juzo.
As aes mandamentais foram traduzidas ao direito ptrio por Pontes
de Miranda que, louvado nos ensinamentos de Kuttner, tentou
justificar a sua pertinncia, idealizando clculos e articulando
pesos para cada tipo de comando encartado nas sentenas.
Infelizmente, o Mestre Fluminense no conseguiu justificar a sua
pertinncia (das aes mandamentais); porm, afirmamos que ser muito
difcil sustentar a sua inexistncia. No porque o modelo importado
possa ser hbil ao Direito ptrio, mas, em decorrncia do comodismo
dos processualistas ptrios, quedando-se parcimoniosos nas teses, no
conseguiram apresentar a natureza jurdica do mandado de
segurana.
As aes mandamentais, dizem os doutos, nutrem, como contedo da
sentena, comando para o cumprimento de ordem, por isso mandamental
(ordem). dizer, a sentena de procedncia do pedido, neste tipo de
ao, impinge, ao sujeito passivo, a realizao de ato ou, o seu
desfazimento (fazer ou no fazer p. ex., CPC, art. 461), sob condio
de sanes: administrativa, civil e penal. Importa destacar, neste
momento, que estas no exigem subsequente procedimento, orientado
pelas regras da execuo. O sujeito passivo, geralmente autoridade
administrativa e, por exceo, Juiz de Direito, dever cumprir
imediatamente a ordem, insculpida no comando da sentena, produzida
pelas aes mandamentais, sob pena de suportar sanes. Entrementes, a
premissa resta jungida em conceber o processo de conhecimento como
meramente declaratrio, restando injustificvel o mandado de segurana
como ao mandamental. Mormente, o requisito ao seu manejo aflora
muito mais probatrio do direito, do que nos autos processos (execuo
e cautelar) juntos. (Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 5/2005,
indicativo 3/22413, p. 159/160 grifos nossos)
2 Cf. anotaes de Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva, Cdigo
de Processo Civil e legislao processual em vigor (39. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 122/124, notas ao art. 4 do CPC/1973).
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 27
da declarao de ausncia de domnio, independentemente de o
vendedor no possuir cpia autenticada do comprovante de transferncia
com firma reconhe-cida, ou os dados identificadores do adquirente.
Inviabilidade de vinculao ad perpetuam do vendedor ao bem.
Precedentes desta eg. Corte. Existncia de prova satisfatria do
negcio. Dbitos sobre automvel. Comunicao de trans-ferncia que foi
realizada em 2004, exonerando a demandante (autora) das d-vidas
ulteriores, as quais devem ser invalidadas. Prescrio do IPVA
anterior comunicao (exerccio de 1999). Tributo lanado de ofcio,
dando-se a consti-tuio do crdito tributrio com o recebimento pelo
contribuinte da notificao de cobrana enviada no ano de exerccio.
Decurso de mais de 05 anos para a propositura do executivo fiscal.
Reconhecimento administrativo da prescrio quanto aos dbitos do
imposto de 2001 a 2004. Falta de interesse de agir re-conhecida de
ofcio neste ponto. Dvidas que, portanto, no subsistem em sua
totalidade. Sentena reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP,
Apela-o Cvel n 9000134-51.2011.8.26.0562, Santos, 13 Cmara de
Direito Pbli-co, Rel. Des. Souza Meirelles, Julgado em 13.05.2015,
v.u.; Boletim da AASP, n. 2954, p. 12, 17 a 23 ago. 2015)
J para quem inclui as aes executivas lato sensu e as
mandamentais entre as aes de conhecimento (p. ex., CPC/2015, arts.
497, 498, 500 e 537, antes arts. 461 e 461-A do CPC/1973), ou, por
outras palavras, para os que compreendem que as sentenas contendo
obrigaes de fazer e de no fazer e as de dar coisa certa ou incerta
so do tipo executivas lato sensu, dispensando por si s a execuo
autnoma do julgado, ento temos o erudito acrdo classificatrio do
Ministro Relator Teori Albino Zavascki, na poca do egrgio Superior
Tribunal de Justia, para o efeito inclusive de admissibilidade de
defesas incidentais, mesmo fora dos embargos, e por meras peties ou
impugnaes incidentais no bojo do prprio processo de cognio que deu
origem ao ttulo executivo de dar, fazer ou no fazer.
Confira-se:
EXECUO OBRIGAO DE FAZER ART. 461 DO CPC/1973 AO DE EMBARGOS DO
DEVEDOR DESNECESSIDADE DEFESA POR SIMPLES PE-TIO PROCESSO CIVIL
CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER SENTENA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC,
ART. 461) DESCABIMENTO DE EMBARGOS EXECUO DEFESA POR SIMPLES PETIO,
ATENDIDOS OS LIMITES DO ART. 741 DO CPC/1973 1. Os embargos do
devedor consti-tuem instrumento processual tpico de oposio execuo
forada promovida por ao autnoma (art. 736 do CPC/1973). Sendo
assim, s cabem embargos de devedor nas aes de execuo processadas na
forma disciplinada no Li-vro II do Cdigo de Processo de 1973. 2. No
atual regime do CPC/1973, em se tratando de obrigaes de prestao
pessoal (fazer ou no fazer) ou de entrega de coisa, as sentenas
correspondentes so executivas lato sensu, a significar que o seu
cumprimento se opera na prpria relao processual original nos
ter-mos dos arts. 461 e 461-A do CPC/1973. Afasta-se, nesses casos,
o cabimento
-
28 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
de ao autnoma de execuo, bem como, consequentemente, de oposio
do devedor por ao de embargos. 3. Todavia, isso no significa que o
siste-ma processual esteja negando ao executado o direito de se
defender em face de atos executivos ilegtimos, o que importaria
ofensa ao princpio constitucio-nal da ampla defesa (CF, art. 5,
LV). Ao contrrio de negar o direito de defesa, o atual sistema o
facilita: ocorrendo impropriedade ou excessos na prtica dos atos
executivos previstos no art. 461 do CPC/1973, a defesa do devedor
se far por simples petio, no mbito da prpria relao processual em
que for deter-minada a medida executiva, ou pela via recursal
ordinria, se for o caso. 4. A matria suscetvel de invocao pelo
devedor submetido ao cumprimento de sentena em obrigaes de fazer,
no fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art.
741 do CPC/1973, cuja aplicao subsidiria imposta pelo art. 644 do
CPC/1973. 5. Tendo o devedor ajuizado embargos execuo, ao invs de
se defender por simples petio, cumpre ao juiz, atendendo aos
princpios da economia processual e da instrumentalidade das formas,
promo-ver o aproveitamento desse ato, autuando, processando e
decidindo o pedido como incidente, nos prprios autos. 6. Recurso
especial parcialmente provido. (STJ, REsp 654.585/BA, 1 Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJU-1 de 06.03.2006; Revista IOB de
Direito Civil e Processo Civil, n. 46, p. 39/40, mar./abr. 2007,
grifos nossos)
J no tocante pretenso e/ou ao de execuo fundada em ttulo
extrajudicial, como adiante veremos, temos a Smula n 27 do STJ
dispon-do: Pode a execuo fundar-se em mais de um ttulo
extrajudicial relativos ao mesmo negcio.
As pessoas, enfim, podem pedir o socorro ou o reconhecimento de
seus direitos perante o Poder Judicirio atravs de processos, ou
seja, m-todos ou conjunto de atos sequenciais ou concatenados
tendentes a dar origem a uma deciso que solucione um conflito de
interesses, tudo co-meando com uma petio inicial (requerimento)
protocolada perante um dos rgos do Poder Judicirio e com a citao
(chamamento) do ru para responder ou impugnar a verso do autor,
conferindo-se, ainda, a oportuni-dade para produo de provas
documentais, testemunhais e periciais (CPC, arts. 312, 525, 536, 4,
e 538, 3). O processo dialtico e de garantia ao contraditrio e
ampla defesa, ouvindo-se sempre as duas partes. O advo-gado o
profissional qualificado com capacidade para postular e defender os
direitos das pessoas em juzo.
Ento o registro forte da lei processual civil o seguinte: os
dois ti-pos de processos com os quais as pessoas entram em contato
com o Po-der Judicirio so: a) o processo de conhecimento ou de
cognio (CPC, arts. 318 e seguintes); e b) o processo de execuo
(CPC, arts. 771 e se-guintes). Foi abolido o processo cautelar, mas
no as medidas cautelares,
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 29
como veremos adiante, subsistindo as medidas como o arresto, o
sequestro, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o
protesto contra alie-nao de bens, a interdio ou paralisao de
atividades nocivas, a multa cominatria, etc. (CPC/2015, arts. 297,
301, 500, 519, 536, 1, 537, 806, 1, 813 e 814). Tudo isso agora
permitido no bojo do processo de conhe-cimento ou de execuo, ou,
antes, pela tcnica da cognio sumria e da tutela provisria. Algumas
at funcionam como providncias de resultado prtico equivalente ao
adimplemento obrigacional e do julgado.
Indaga-se: Quando fazer uso do processo de conhecimento ou de
execuo?
Na verdade, o processo de conhecimento de rito ou de
procedimento comum o que se aplica a todas as causas, salvo
disposio em contrrio de lei ou do prprio Cdigo de Processo Civil
(inteligncia do art. 318).
Porque, partindo da exceo para se chegar ao comum ou ao ge-ral,
o processo de execuo (CPC, art. 771 e seguintes), facultativo (CPC,
art. 785), serve quele que j tem o seu direito declarado e
reconhecido em ttulos executivos extrajudiciais definidos e
elencados pelo prprio legisla-dor como aptos a produzirem efeitos
diretos e imediatos. Por outras pala-vras, o legislador processual
classificou e elencou alguns documentos ou ttulos como ttulos
executivos extrajudiciais e com os quais os titulares ou credores
podem fazer uso direto do processo de execuo no caso de
des-cumprimento obrigacional pelo devedor, sofrendo este mais
rapidamente os atos de constrio judicial de bens (penhora e
apreenso) e/ou atos coativos ou coercitivos para fazer ou abster-se
de alguma coisa, tudo com a finali-dade de satisfazer ou
concretizar os direitos dos referidos credores ou os autores da ao.
O processo de execuo j comea com atos constritivos ou coativos para
a realizao do direito do autor da ao. A propsito, sobre quais sejam
os ttulos executivos extrajudiciais arrolados pelo legislador, o
art. 784 do CPC de 2015 dispe:
Art. 784. So ttulos executivos extrajudiciais:
I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e
o cheque;
II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor;
III o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas)
testemunhas;
IV o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico,
pela De-fensoria Pblica, pela Advocacia Pblica, pelos advogados dos
transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por
tribunal;
V o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro
direito real de garantia e aquele garantido por cauo;
-
30 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
VI o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII o crdito decorrente de foro e laudmio;
VIII o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel
de im-vel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e
despesas de condo-mnio;
IX a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, correspondente aos
crditos inscritos na for-ma da lei;
X o crdito referente s contribuies ordinrias ou extraordinrias
de condo-mnio edilcio, previstas na respectiva conveno ou aprovadas
em assemblia geral, desde que documentalmente comprovadas;
XI a certido expedida por serventia notarial ou de registro,
relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos
atos por ela praticados, fixa-dos nas tabelas estabelecidas em
lei;
XII todos os demais ttulos aos quais, por disposio expressa, a
lei atribuir fora executiva.
1 A propositura de qualquer ao relativa a dbito constante de
ttulo execu-tivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.
2 Os ttulos executivos extrajudiciais oriundos de pas
estrangeiro no depen-dem de homologao para serem executados.
3 O ttulo estrangeiro s ter eficcia executiva quando satisfeitos
os requisi-tos de formao exigidos pela lei do lugar de sua celebrao
e quando o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da
obrigao.
Como j vimos, a Smula n 27 do STJ dispe que pode a execuo
fundar-se em mais de um ttulo extrajudicial relativos ao mesmo
negcio.
O titular do direito, ou o credor, mesmo tendo ttulo executivo
extra-judicial, pode optar pelo processo de conhecimento ou ao
monitria compreensiva de um processo com procedimento sincrtico , a
fim de obter um ttulo executivo judicial. Confira-se: Art. 785. A
existncia de ttulo executivo extrajudicial no impede a parte de
optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter ttulo executivo
judicial.
J o Enunciado n 446 do V Encontro do Frum Permanente de
Pro-cessualistas Civis V FPPC, realizado nos dias 1, 2 e 3 de maio
de 2015, em Vitria/ES, sob a coordenao geral de Fredie Didier Jnior
e coordena-o local de Rodrigo Mazzei, dispe sobre a possibilidade
tambm de ao monitria ao invs da ao de execuo, mesmo para quem tem
ttulo exe-cutivo extrajudicial idneo e com fora executiva.
Confira-se: Enunciado
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 31
n 446 do V FPPC (Arts. 785 e 700). Cabe ao monitria mesmo quando
o autor for portador de ttulo executivo extrajudicial.
Pois bem. H diversas espcies de execuo:
1. Temos a execuo de pagar quantia certa contra devedor
solven-te (e insolvente) (CPC, arts. 797 e seguintes c/c os arts.
824, 825 e 1.052), cujo objetivo principal a penhora (ou arrecadao)
de bens, avaliao, adjudicao ou arrematao e pagamento ao credor;
2. Temos a execuo para entrega de coisa certa e/ou incerta
(CPC/2015, arts. 806 a 813), cujo escopo principal obter uma ordem
judicial de busca e apreenso ou imisso na posse, con-forme se trate
de coisa mvel ou imvel (CPC, art. 806, 2);
3. Temos a execuo de obrigao de fazer e de no fazer,
subdi-vidindo-se a primeira em: a) obrigao de fazer fungvel (CPC,
art. 817); b) obrigao de fazer infungvel; e c) a de prestar
de-clarao de vontade, cabvel a ao exigitria de declarao de vontade
ou adjudicatria (CPC, arts. 814 a 823 e 501); bem entendido que o
julgamento da ao que tenha por objeto a emisso de declarao de
vontade, como, por exemplo, a de natureza adjudicatria, foi
disciplinado pelo art. 501 do CPC, inserido no contexto dos
julgamentos das aes relativas s pres-taes de fazer, de no fazer e
de entregar coisa, somente sendo possvel classificar a hiptese como
de prestao de fazer, ainda que sui generis.
4. Temos ainda a execuo contra a Fazenda Pblica (CPC, art. 910),
cujo objetivo principal a expedio de precatrio (ofcio) ou requisio
de pequeno valor em favor do exequen-te, seguindo-se uma ordem
especfica de pagamento pelo Poder Pblico;
5. Temos execuo de alimentos, cujo objetivo principal a pe-nhora
de bens e at mesmo a priso do devedor de 1 a 3 meses de deteno
(CPC, arts. 911 a 913 e 528, 1 a 9).
6. Como j dito, temos tambm a execuo contra devedor insol-vente,
cujo objetivo principal a arrecadao de todos os bens do devedor e
venda judicial de todos eles para rateio entre todos os credores
uma espcie de falncia civil (CPC/2015, arts. 797 e 1.052 c/c os
arts. 748 a 786 do CPC de 1973).
-
32 RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA
Pois bem. E o processo de conhecimento ou de cognio? Como e
quando utiliz-lo? O processo de cognio, que o instrumento ou o
ve-culo da pretenso e/ou da ao declaratria, condenatria,
constitutiva, executiva lato sensu ou mandamental lembre-se do
apelido antigo e at imprprio de ao ordinria , serve normalmente
para quem no tem ttulo executivo extrajudicial e, portanto, deseja
um ttulo judicial capaz de produzir as mesmas providncias e os
mesmos direitos dos que dispem de um ttulo executivo extrajudicial.
Se o ttulo extrajudicial confere ao credor um dar, um fazer ou no
fazer, o ttulo judicial h de conferir os mesmos direitos (CPC, art.
515, I).
Por outras palavras, quem no tem ttulo executivo extrajudicial e
pretende um ttulo judicial, normalmente o que almeja para si uma
or-dem judicial contra o ru consistente em dar coisa certa ou
incerta, ou uma ordem de fazer (servio ou tarefa fsica ou
intelectual), ou uma ordem de no fazer (omitir-se ou abster-se), ou
de pagar quantia certa com posterior penhora de bens, avaliao,
arrematao e pagamento (CPC, art. 515, I).
Cumpre-se, no processo de conhecimento, as seguintes fases para
a realizao e concretizao dos direitos dos interessados: a) fase
postulatria (petio inicial, audincia de conciliao,
contestao-reconveno e r-plica); b) fase instrutria (audincia com
oitivas das partes, das testemunhas e/ou prova pericial); c) fase
decisria (sentena e recursos); e d) fase de cum-primento de
sentena. A fase executria ou de cumprimento de sentena na hiptese
de condenao em dinheiro compreende a intimao do devedor para
cumprir o julgado, a penhora de bens, a avaliao, a adjudicao ou
arrematao e o pagamento ao credor, ou, ento, envolve a intimao para
o cumprimento especfico da sentena nas demais modalidades de
con-denao de dar, fazer ou no fazer, conforme se infere dos arts.
513, 520, 523, 525, 536 e 538 do CPC/2015. H mandado de busca e
apreenso para mveis, ou imisso na posse para imveis, ou multa
cominatria e indeni-zao para quem no cumprir em espcie o julgado
referente s obrigaes de fazer e no fazer e de dar (CPC, arts. 500,
536, 1, 537, 806, 1, 813 e 814). Podem ser deferidas medidas de
resultado prtico equivalente ao adimplemento obrigacional.
Ora, se o objetivo essencial dos dois processos judiciais
outorgar tutelas ou providncias para satisfazer os direitos e os
interesses da parte re-querente, tem-se que o grande problema das
outorgas ou dos deferimentos de tutelas o tempo e s vezes a
urgncia. Ento, como lidar nos processos judiciais com o tempo, com
a urgncia e, ainda, com o julgar razoavelmen-te bem?
-
RDC N 97 Set-Out/2015 PARTE GERAL DOUTRINA 33
Agora, torna-se necessrio entender a atividade do juiz nos
processos judiciais e qual a natureza das tutelas ou providncias a
serem deferidas para quem aspira a satisfao de seus direitos.
preciso saber o que jul-gar, o que um julgamento ou uma sentena
judicial. O processo judicial suscita, pois, uma atividade
cognitiva e intelectiva do juiz.
Por outras palavras, se j temos os veculos ou instrumentos para
pe-dir ao Estado-juiz uma soluo para um conflito de interesses,
pergunta-se: Qual o contedo prtico principal desses instrumentos ou
processos? O que neles se inserem e qual a finalidade prtica ou
natureza do que se pede? E o que faz o juiz nesses dois processos
para se chegar s solues adequadas?
Na verdade, o contedo ou as finalidades prticas dos processos
ju-diciais de conhecimento e de execuo so as tutelas jurisdicionais
nor-malmente de dar, fazer ou no fazer alguma coisa, e a atividade
que o juiz desenvolve para alcan-las ou outorg-las uma atividade
cognitiva, ou de cognio, compreendendo-se, pois, atos de
inteligncia e valorao. Eis a segunda proposio jurdica: os processos
judiciais suscitam a cognio ou atividade cognitiva do juiz para se
chegar aos julgamentos ou s respostas adequadas aos conflitos de
interesses. Vejamos, pois, a cognio, os julga-mentos e as
tutelas.
2 A COGNIO COMO TCNICA PROCESSUAL, OS JULGAMENTOS E AS TRS
ESPCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS: EXAURIENTE, SUMRIA OU PROVISRIA
E A RAREFEITA
Se o conflito de interesses suscita um processo judicial, ento
este suscita a atividade cognitiva do juiz para um julgamento que,
por sua vez, determina as tutelas adequadas s quais o legislador
fez aluso para algu-mas delas como sendo tutelas provisrias,
tutelas de urgncia, tute-las antecipadas, tutelas cautelares e
tutelas de evidncia (CPC/2015, arts. 294, pargrafo nico, 300, 305 e
311).
Cuidemos, primeiramente, da terminologia. O consagrado Kazuo
Watanabe, em sua clssica obra Da cognio no processo civil (2. ed.
So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas/CEBEPEJ Centro Brasileiro
de Es-tudos e Pesquisas Judiciais, 1999. p. 58), demonstra que a
palavra decisum pode ser utilizada como sinnima de judicium, de
julgamento ou de sen-tena.
Por outro lado, o juiz, para bem julgar uma causa, precisa
conhecer a pretenso do autor, a reao ou defesa do ru e as provas
com que ambos disputam seus direitos e suas pretenses. Destarte,
uma sentena, ou um jul-gamento, um judicium ou decisum um ato de
inteligncia do juiz, ou ati-
-
34 RDC N 97 S