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REVISTADO
MINISTRIO PBLICODO TRABALHO
FUNDADA EM 1991
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL
DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO
TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO
NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO
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COMISSO EDITORIAL
Xisto Tiago de Medeiros Neto Presidente
Andrea Nice Silveira Lino Lopes
Ronaldo Jos de Lira
Zlia Maria Cardoso Montal
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MINISTRIO PBLICO DA UNIOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHO
REVISTADO
MINISTRIO PBLICODO TRABALHO
EDITADA PELA LTr EDITORA, EM CONVNIOCOM A PROCURADORIA-GERAL DO
TRABALHO
E COM A ASSOCIAO NACIONAL DOSPROCURADORES DO TRABALHO
OS ARTIGOS PUBLICADOS SO DERESPONSABILIDADE DOS SEUS AUTORES
RedaoProcuradoria-Geral do Trabalho
SBS Quadra 2, Bloco S, Salas 1103/1105 11 andar Empire CenterCEP
70070-904 Braslia DF
Telefone: (61) 3325-7570 FAX (61) 3224-3275e-mail:
[email protected]
REVISTA MPT BRASLIA, ANO XX N. 40 SETEMBRO 2010
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Revista do Ministrio Pblico do Trabalho / Procuradoria-Geral do
Trabalho Ano 1,
n. 1 (mar., 1991) Braslia: Procuradoria-Geral do Trabalho, 1991
v. Semestral.
1. Direito do trabalho. 2. Justia do Trabalho. I.
Procuradoria-Geral do Trabalho
(Brasil).
ISSN 1983-3229
CDD 341.6
LLLLLTTTTTr 4355.3 2010r 4355.3 2010r 4355.3 2010r 4355.3 2010r
4355.3 2010
Produo Grfica e Editorao Eletrnica: R. PR. PR. PR. PR. P. . . .
. TIEZZITIEZZITIEZZITIEZZITIEZZI
Capa: ALEXANDRE OLIVEIRA ALEXANDRE OLIVEIRA ALEXANDRE OLIVEIRA
ALEXANDRE OLIVEIRA ALEXANDRE OLIVEIRA
Impresso: BARBARBARBARBARTIRA GRFICA E EDITORATIRA GRFICA E
EDITORATIRA GRFICA E EDITORATIRA GRFICA E EDITORATIRA GRFICA E
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So Paulo, SP Brasil www.ltr.com.brRua Jaguaribe, 571 CEP
01224-001 Fone (11) 2167-1101
Todos os direitos reservados
E D I T O R A L T D A.E D I T O R A L T D A.E D I T O R A L T D
A.E D I T O R A L T D A.E D I T O R A L T D A.
R
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5
SSSSSUMRIOUMRIOUMRIOUMRIOUMRIO
APRESENTAO
..........................................................................................................
9
IX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO
EVARISTARISTARISTARISTARISTO DE MORAES FIO DE MORAES FIO DE MORAES
FIO DE MORAES FIO DE MORAES FILHO LHO LHO LHO LHO TRABALHOS
DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOSTRABALHOS
DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOS
SADE DO TRABALHADOR: DIREITO FUNDAMENTAL E SUA EFICCIAHORIZONTAL
EM FACE DAS EMPRESAS. CONSEQUNCIAS PRTICAS ...... 13Ileana Neiva
Mousinho
A EFETIVAO DO DIREITO CRECHE NO BRASIL
.............................................. 38Cristiane Maria
Sbalqueiro Lopes
ESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOS
A MOTIVAO DA DISPENSA DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS COMOSINTOMA DA
INCONSISTNCIA DA JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DOTST
.........................................................................................................................
63Cludio Dias Lima Filho
CARGOS EM COMISSO E FUNES DE CONFIANA NAS EMPRESAS PBLICASE
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
..............................................................
83Janine Milbratz Fiorot
A INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA JUSTIA
DES-PORTIVA E DO TRABALHO PARA PROTEO DOS ATLETAS
DESPORTIVOSADOLESCENTES
................................................................................................
135Lutiana Nacur Lorentz e Rubia Carneiro Neves
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITODO
TRABALHO
....................................................................................................
149Jlio Ricardo de Paula Amaral
-
6
XI PRMIO EVXI PRMIO EVXI PRMIO EVXI PRMIO EVXI PRMIO
EVARISTARISTARISTARISTARISTO DE MORAES FILHOO DE MORAES FILHOO DE
MORAES FILHOO DE MORAES FILHOO DE MORAES FILHOMELHOR
ARRAZOADOMELHOR ARRAZOADOMELHOR ARRAZOADOMELHOR ARRAZOADOMELHOR
ARRAZOADO
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE SENTENAS COM PEDIDO DETUTELA
ANTECIPADA AJUIZADA PELA PTM DE SO MATEUS EM FACE DECRIDASA E
OUTROS
..........................................................................................
181Alessandro Santos de Miranda; Fabola Junges Zani
AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELA PRT 21 REGIO EM FACE DO SINDI-CATO
DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE PRESTAO DE SERVIOSE LOCAO DE MO DE
OBRA (SINDCOM/RN) E SEUS DIRETORES ......... 212Xisto Tiago de
Medeiros Neto
PEAS JURPEAS JURPEAS JURPEAS JURPEAS
JURDICASDICASDICASDICASDICAS
INQURITINQURITINQURITINQURITINQURITOS CIVIS, TERMOOS CIVIS,
TERMOOS CIVIS, TERMOOS CIVIS, TERMOOS CIVIS, TERMOS DE COMPROMISSO
DES DE COMPROMISSO DES DE COMPROMISSO DES DE COMPROMISSO DES DE
COMPROMISSO DEAJUSTAJUSTAJUSTAJUSTAJUSTAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTO
DE CONDUTO DE CONDUTO DE CONDUTO DE CONDUTO DE CONDUTA, AES,
RECURSOS E DECISES JUDICIAISA, AES, RECURSOS E DECISES JUDICIAISA,
AES, RECURSOS E DECISES JUDICIAISA, AES, RECURSOS E DECISES
JUDICIAISA, AES, RECURSOS E DECISES JUDICIAIS
Ao Civil Pblica Dia Brasil Sociedade Ltda. e Carrefour Contratao
Irregularde Trabalhadores Terceirizao em Atividade-Fim
......................................... 249
Ao Civil Pblica Sindicato Cobrana de Mensalidade Sindical,
ContribuiesConfederativa, Assistencial e Negocial Proibio de
Clusulas Contrrias CF e Legislao Trabalhista
..............................................................................
285
Ao Civil Pblica Trabalho Rural Meio Ambiente Laboral, Jornada de
Trabalho,Remunerao e Dano Moral Coletivo
..................................................................
301
Ao Civil Pblica Contratao Temporria Junta Comercial da Bahia
Ati-vidade Permanente Irregularidade
..................................................................
333
Ao Civil Pblica Atuao de Sindicato Profissional Substituio
Processual Renncia e Transao de Direitos dos Trabalhadores
Impossibilidade ..... 363
Deciso em Antecipao de Tutela Atuao de Sindicato Profissional
Substi-tuio Processual Renncia e Transao de Direitos dos
Trabalhadores ...... 391
Reclamao Correcional MPT Juza da Vara do Trabalho de Hortolndia
Ato Processual em Execuo de TAC Deciso do TRT15
.............................. 398
Agravo Regimental em Conflito de Competncia STJ VASP Juzo de
Direitoda Vara de Falncias do Distrito Federal e 14 Vara do
Trabalho de So Paulo ... 407
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7
Recurso de Revista Celebrao de TAC Execuo Cobrana de Astreintes
..... 429
Recurso Ordinrio Programa Operao Trabalho do Municpio de So
Paulo Contratao Precria de Empregados Bolsistas Concesso de
EfeitoSuspensivo a Recurso do Municpio
....................................................................
455
Sentena Carrefour Assdio Moral contra Empregados e Trabalhadores
Tercei-rizados
..................................................................................................................
466
Sentena Liberdade Sindical Atos Antissindicais Dano Moral
Coletivo ...... 472
Membros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do
TMembros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do
TMembros do Ministrio Pblico do
Trabalhorabalhorabalhorabalhorabalho
........................................................... 489
Regras para envio, seleo e publicao de trabalhos jurdicosRegras
para envio, seleo e publicao de trabalhos jurdicosRegras para
envio, seleo e publicao de trabalhos jurdicosRegras para envio,
seleo e publicao de trabalhos jurdicosRegras para envio, seleo e
publicao de trabalhos jurdicos ........................... 517
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9
AAAAAPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTAOAOAOAOAO
A Comisso Editorial tem a satisfao de apresentar a quadragsima
edioda Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, que, no objetivo de
cada vez maisse aperfeioar, traz novo formato, novo padro de capa
e, ao final, a publicaodas regras para envio, seleo e publicao de
trabalhos jurdicos.
Seguindo fielmente a mesma linha que a consolidou, desde a sua
primeiraedio, como importante veculo de divulgao das atividades
institucionais doMinistrio Pblico do Trabalho, a Revista
disponibiliza, tambm, aos seus leitoresexcelentes trabalhos
doutrinrios de autores que se dedicam ao estudo e pesquisa de
palpitantes assuntos jurdicos, sobretudo relacionados ao
direitomaterial e processual do Trabalho, concebidos sob a tica
constitucionalcontempornea.
Nessa toada, a edio n. 40 da Revista oferece aos seus leitores
os doistrabalhos doutrinrios vencedores do IX Prmio Evaristo de
Moraes Filho, nopublicados em edio anterior, de autoria das
Procuradoras do Trabalho IleanaNeiva Mousinho e Cristiane
Sbalqueiro Lopes.
Foram selecionados, ainda, outros quatro artigos que abordam
interessan-tssimos temas de inegvel interesse e atualidade para a
nossa atuao.
Tambm esto sendo publicados, nesta edio, dois arrazoados
vence-dores do XI Prmio Evaristo de Moraes Filho, esclarecendo que
o terceirotrabalho premiado, de autoria do colega Roberto Ruy
Rutowitcz Netto, foipublicado na Revista n. 39.
Destaca-se, em seguida, a seo de Peas Jurdicas (Inquritos
Civis,Aes, Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta,
Recursos eDecises Judiciais), revelando excelentes trabalhos, cuja
excelncia no tratodos temas abordados lana parmetros para uma
eficiente atuao institucional.
Para finalizar, dever registrar nossas profundas e sinceras
homenagensao colega e amigo Jos Claudio Monteiro de Brito,
aposentado recentemente,pelas inestimveis contribuies prestadas
Comisso, na sua composiooriginal. Sua enorme capacidade de
trabalho, cultura fenomenal, experinciaincomum, coleguismo e
dedicao foram fonte de inspirao e incentivo a todosns, durante os
trabalhos de edio desta Revista.
Boa leitura a todos!
A Comisso Editorial
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IX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO EVIX PRMIO
EVARISTARISTARISTARISTARISTO DEO DEO DEO DEO DEMORAES FIMORAES
FIMORAES FIMORAES FIMORAES FILHO LHO LHO LHO LHO
TRABALHOS DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOSTRABALHOS
DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOSTRABALHOS DOUTRINRIOS
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13
SSSSSADEADEADEADEADE DODODODODO T T T T
TRABALHADORRABALHADORRABALHADORRABALHADORRABALHADOR: D: D: D: D:
DIREITIREITIREITIREITIREITOOOOO F F F F
FUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTALALALALALEEEEE
SUASUASUASUASUA E E E E EFICCIAFICCIAFICCIAFICCIAFICCIA H H H H
HORIZONTORIZONTORIZONTORIZONTORIZONTALALALALAL EMEMEMEMEM F F F F
FACEACEACEACEACE DASDASDASDASDAS E E E E
EMPRESASMPRESASMPRESASMPRESASMPRESAS.....
CCCCCONSEQUNCIASONSEQUNCIASONSEQUNCIASONSEQUNCIASONSEQUNCIAS P P
P P PRRRRRTICASTICASTICASTICASTICAS
Ileana Neiva Mousinho(*)
Resumo:Resumo:Resumo:Resumo:Resumo: O direito fundamental sade
do trabalhador deve ser realizadono plano de sua eficcia vertical,
frente ao Estado, e no plano de sua eficciahorizontal, obrigando-se
as empresas a adotar normas de sade esegurana do trabalho. O Poder
Judicirio tem um importante papel a cumprirpara assegurar a
efetividade do direito fundamental sade do trabalhador,para isso,
cominando obrigaes s empresas, sem que, com essas determi-naes,
esteja a ferir a liberdade de iniciativa e o direito de
propriedade. Huma necessidade de reinterpretao dos postulados
liberais da livre iniciativae do direito de propriedade, no Estado
Democrtico de Direito, para conferir--se eficcia ao direito
fundamental sade do trabalho, pois a Constituiobrasileira tem a
dignidade humana como eixo axiolgico a condicionar ainterpretao de
todos os outros princpios e regras, constitucionais
einfraconstitucionais.
Resumen:Resumen:Resumen:Resumen:Resumen: El derecho fundamental
a la salud del trabajador debe hacerrealizado en el plano de su
eficacia vertical, frente el Estado, y en el planode su eficacia
horizontal, obligando-se las empreas a adoptar reglas desalud e
seguridad del trabajo. El Poder Judicial tiene un papel importante
acumplir en la efetividad del derecho fundamental a la salud del
trabajador,para tanto cominando obligaciones a las empresas, sin
con esto, herir laliberdad de iniciativa e el derecho de propiedad.
Hay una necesidad dereinterpretacin de los postulados liberales de
la libre iniciativa e del derechode propiedad, con el objectivo de
conferirse eficacia el derecho fundamentala la salud del
trabajador, pues la Constituicin brasilea h erejido la
dignidadhumana el eixo axiolgico y condicionante de la
interpretacin de todos losotros principios e reglas,
constitucionales y infraconstitucionales.
(*) Procuradora-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 21
Regio, Mestre em DireitoConstitucional.
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14
Sumrio:Sumrio:Sumrio:Sumrio:Sumrio: 1. Introduo. 2. A eficcia
dos direitos fundamentais. 3. Adimenso objetiva dos direitos
fundamentais e a sua eficcia entreparticulares (eficcia
horizontal). 3.1. Reconhecimento da eficcia horizontaldos direitos
fundamentais na jurisprudncia brasileira. 3.2. Reconhecimentoda
eficcia horizontal dos direitos fundamentais em outros pases.
4.Dimenso objetiva dos direitos fundamentais e o dever de proteo
peloEstado. 5. Direito sade do trabalhador e sua eficcia
horizontal. 6. Anecessidade de proteo judicial ao direito sade e a
interpretaoconforme a constituio dos princpios da autonomia privada
e dapropriedade. 7. O princpio da autonomia privada e seu
desdobramento: oprincpio da livre iniciativa. 7.1. O princpio da
autonomia privada najurisprudncia dos Estados Unidos e da Alemanha.
8. O princpio da funosocial da propriedade e seu subproduto: o
princpio da funo social daempresa. 9. Direito fundamental sade do
trabalhador e proibio daprorrogao da jornada de trabalho. 10.
Direito fundamental sade esegurana do trabalhador e substituio de
mquinas e equipamentos daempresa. Concluso. Referncias.
1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 tem como centro axiolgico a
proteoaos direitos fundamentais, sendo prdiga nessa enunciao ao
longo do seutexto.
Assim, no somente os direitos elencados no art. 5 da Constituio
Federalapresentam a nota da fundamentalidade, mas todos aqueles que
dimanam doprincpio da dignidade humana, valor-fonte de todo o
ordenamento jurdico doEstado Democrtico de Direito.
No h dvida, pois, que h direitos fundamentais previstos em
outrosartigos da Constituio, alm daqueles explicitamente previstos
no art. 5, pois,de forma expressa, o 2, do mesmo artigo, estatui
que os direitos e garantiasexpressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dosprincpios por ela adotados, ou
dos tratados em que a Repblica Federativa doBrasil seja parte.
Nessa ordem de ideias, o direito sade do trabalhador, conquanto
inseridofora do catlogo do art. 5, tem previso nos arts. 7, inciso
XXII, e 200, incisoVIII, tratando-se de um direito fundamental que
deflui diretamente do princpioda dignidade humana. E, sendo direito
fundamental, impe-se a sua aplica-bilidade imediata, nos termos do
1, do art. 5, da Constituio Federal de1988.
Com efeito, a norma do art. 5, 1, da Constituio Federal impe
aosrgos estatais a tarefa de aumentar a eficcia dos direitos
fundamentais(1), eao Poder Judicirio, como poder estatal, compete a
responsabilidade pela
(1) Cf. SARLET. p. 264, citando Flvia Piovesan e J. J.
Canotilho.
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15
concretizao daqueles direitos e a tarefa de afastar qualquer
interpretaorestritiva, que, em vez de aumentar a eficcia dos
direitos fundamentais, restrinja--lhes a eficcia.
2. A2. A2. A2. A2. A EFICCIA EFICCIA EFICCIA EFICCIA EFICCIA DOS
DIREIT DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREITOS FUNDAMENTOS
FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTAISAISAISAISAIS
Os direitos fundamentais, porque positivados em normas jurdicas,
tm,naturalmente, eficcia jurdica, que o atributo associado s normas
e consistenaquilo que se pode exigir, judicialmente se necessrio,
com fundamento emcada uma delas.(2)
Essa qualidade da norma, de produzir efeitos, realiza-se no
plano vertical(quando impe tarefas ao Estado) e no plano horizontal
(quando determinacomportamentos comissivos ou omissivos aos
particulares).
Assim, a doutrina refere-se existncia de eficcia jurdica
vertical e eficciajurdica horizontal dos direitos
fundamentais.(3)
A chamada eficcia horizontal uma das consequncias de um
fenmenomuito mais amplo, fruto do reconhecimento de uma dimenso
objetiva dosdireitos fundamentais e da evoluo do modelo de
Estado.
Com efeito, no Estado Liberal, os direitos fundamentais eram
vistos nasua dimenso subjetiva, cuja perspectiva identificava quais
pretenses o cidadopoderia exigir do Estado, em face de uma norma
jurdica. No Estado Liberal,essa era a nica dimenso vislumbrada.
Todavia, com a evoluo do modelo de Estado Constitucional,
surgindo oEstado Social de Direito e, posteriormente, evoluindo-se
para o Estado Demo-crtico de Direito, emergiu uma nova dimenso dos
direitos fundamentais adimenso objetiva, que passou a ver naqueles
direitos no apenas a possibi-lidade de exigncia de prestaes diante
dos poderes estatais, mas a entend--los como direitos que consagram
os valores mais importantes de umacomunidade jurdica e, por
isso:
A dimenso objetiva catapulta os direitos fundamentais para o
mbitoprivado, permitindo que estes transcendam o domnio das relaes
entre
(2) SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros,1988. p. 66.(3)
Registra Thiago Lus Santos Sombra que a expresso eficcia horizontal
recebe objees dedoutrinadores espanhis e portugueses, por
entenderem que as relaes entre particulares nem sempreocorrem em um
plano de inequvoca horizontalidade, pois h entes privados que
desfrutam de posiode supremacia econmica e social, em face de
outras pessoas fsicas ou jurdicas, o que comprometeas condies de
igualdade. Nesse trabalho, adotar-se-, indistintamente, as
expresses eficciahorizontal e eficcia entre particulares, por se
entender que a expresso eficcia horizontal representa,com conciso,
o fenmeno que se pretende destacar: o fato de que os direitos
fundamentais tambmobrigam todos aqueles que esto debaixo do Poder
Estatal, e no apenas ao Estado.
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cidado e Estado, s quais estavam confinadas pela teoria liberal
clssica.Reconhece-se ento que tais direitos limitam a autonomia dos
atores pri-vados e protegem a pessoa humana da opresso exercida
pelos poderessociais no estatais, difusamente presentes na
sociedade contempornea.(4)
A consagrao explcita da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais(5)
ocorreu sob a gide da Lei Fundamental de Bonn, no julgamento do
caso Lth,pela Corte Constitucional Alem, em 1958. Nesse julgamento,
evidenciou-se oaspecto da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais a produzir uma eficciajurdica interpretativa, ou seja,
uma eficcia jurdica originada a partir dainterpretao
constitucional.
Tratava-se de um julgamento sobre a legitimidade de um boicote,
propostopelo Clube de Imprensa de Hamburgo, cujo presidente era
Erich Lth, a umfilme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, de passado
nazista. Antes de chegar Corte Constitucional, a lide havia sido
dilucidada luz do Cdigo Civil Alemo,pela Justia Estadual de
Hamburgo, que determinou a cessao do boicote e aindenizao produtora
e distribuidora do filme.
Irresignado com o julgamento, Lth interps queixa constitucional
para oTribunal Constitucional, que acolheu o recurso sob o
fundamento de que asnormas de direito privado devem ser
interpretadas ao lume da ordem de valoressobre a qual se assenta a
Constituio, levando em conta os direitos funda-mentais, o que no
fora feito pelo Tribunal Estadual de Hamburgo.
Colhe-se, do paradigmtico acrdo, o seguinte trecho:
(...) a Lei Fundamental no um documento axiologicamente
neutro.Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de
valores,e esta ordem refora o poder efetivo desses direitos
fundamentais.Este sistema de valores, que se centra na dignidade da
pessoahumana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social,
deveser considerado como uma deciso constitucional fundamental,
queafeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve
demetro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reasde
legislao, administrao e jurisdio. Assim, evidente que os evidente
que os evidente que os evidente que os evidente que osdireitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento dodireitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento dodireitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento dodireitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento dodireitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento dodireito privado.
Cada preceito do direito privado deve ser compatveldireito privado.
Cada preceito do direito privado deve ser compatveldireito privado.
Cada preceito do direito privado deve ser compatveldireito privado.
Cada preceito do direito privado deve ser compatveldireito privado.
Cada preceito do direito privado deve ser compatvelcom esse sistema
de valores e deve ser interpretado luz dessecom esse sistema de
valores e deve ser interpretado luz dessecom esse sistema de
valores e deve ser interpretado luz dessecom esse sistema de
valores e deve ser interpretado luz dessecom esse sistema de
valores e deve ser interpretado luz
desseespritoespritoespritoespritoesprito.(6) (Sem destaques no
original).
(4) SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos
fundamentais: fragmentos de uma teoria.In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo
Horizonte:Del Rey, 2003. p. 255.(5) Cf. SARMENTO. p. 262.(6)
Ibidem, p. 263.
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Nesse passo, esclarece Daniel Sarmento que o reconhecimento
dadimenso objetiva dos direitos fundamentais significa que os
valores que dolastro aos direitos fundamentais penetram por todo o
ordenamento jurdico,condicionando a interpretao das normas legais e
atuando como impulsos ediretrizes para o legislador, para o
administrador e para o Judicirio. Aduz quea eficcia irradiante tem
na interpretao conforme a Constituio um dos seusmais frteis
instrumentos e impe uma nova leitura de todo o direito
positivo,pois, por intermdio dela, os direitos fundamentais deixam
de ser concebidoscomo meros limites para o ordenamento e se
convertem no norte do direitopositivo, no seu verdadeiro eixo
gravitacional.(7)
Autores de nomeada, como Lus Roberto Barroso e Clmerson
MerlinClve, discorrem sobre os efeitos dessa eficcia irradiante dos
direitos funda-mentais, referindo-se, o primeiro, necessidade de
reinterpretao dos institutosde outros ramos do Direito, sob uma
tica constitucional; e o segundo, incidncia sobre o direito
infraconstitucional dos valores substanciais daConstituio.(8)
3. A3. A3. A3. A3. A DIMENSO OBJETIV DIMENSO OBJETIV DIMENSO
OBJETIV DIMENSO OBJETIV DIMENSO OBJETIVAAAAA DOS DIREIT DOS DIREIT
DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREITOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS
FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTAIS E AAIS E AAIS E AAIS E AAIS E
A SUA SUA SUA SUA SUAEFICCIAEFICCIAEFICCIAEFICCIAEFICCIA ENTRE P
ENTRE P ENTRE P ENTRE P ENTRE PARARARARARTICULARES
(EFICCIATICULARES (EFICCIATICULARES (EFICCIATICULARES
(EFICCIATICULARES (EFICCIA HORIZONT HORIZONT HORIZONT HORIZONT
HORIZONTAL)AL)AL)AL)AL)
Alm da eficcia irradiante, um outro efeito da dimenso objetiva
dos direitosfundamentais a chamada eficcia horizontal, que consiste
na repercussodeste direitos diretamente sobre as relaes
jurdico-privadas. Em outraspalavras, afirma-se que os direitos
fundamentais podem ser diretamenteinvocados nas relaes
privadas.
Nesse diapaso, a Constituio Portuguesa, no art. 18.1, dispe que
asnormas jusfundamentais relativas aos direitos, liberdades e
garantias so direta-mente aplicveis, vinculando as entidades
pblicas e privadas. Reconhece, adoutrina lusitana, a eficcia direta
e imediata dos direitos de personalidade,naquelas relaes entre
particulares em que uma parte (um indivduo ou umaorganizao) dispe
de um poder especial sobre a outra parte, como sucedenas relaes
laborais.(9)
Se em outros pases, em face da forma de positivao dos direitos
funda-mentais, h discusses sobre se a eficcia mediata ou imediata,
se dependeou no de integrao legislativa, no Brasil, como leciona
Daniel Sarmento, adiscusso desnecessria em relao aos direitos
fundamentais que o prprioconstituinte endereou explicitamente
contra entidades privadas, como osdireitos trabalhistas (art. 7,
CF) e o direito reparao dos danos materiais e
(7) Ibidem, p. 279.(8) Apud SARMENTO. p. 280-281.(9) DAL-R,
Fernando Valds. La vinculabilidad jurdica de los derechos
fundamentales de la personadel trabajador: una aproximacin de
derecho comparado. Revista Synthesis, 39/04, s/p.
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morais decorrentes do exerccio abusivo da liberdade de expresso
(art. 5,inciso V, CF).(10)
Assim, esses direitos, como bvio, no podem ser exigidos
diretamentedo Estado, mas constituem deveres dos particulares que,
encontrando-se nasituao de empregadores, por exemplo, sujeitam-se s
limitaes e condiesimpostas pelo respeito exigido aos direitos
fundamentais.
Completa Daniel Sarmento:
A Constituio de 1988, mais do que compatvel, reclama uma
vinculaodireta dos particulares aos direitos fundamentais,
sobretudo quando setratar de entidades que exeram posies de poder e
autoridade nasociedade (e.g. o empregador, ou o fornecedor na relao
de consumo).Na verdade, a concepo de direitos fundamentais adotada
deve confor-mar-se com o perfil axiolgico da Constituio, e a nossa,
goste-se dissoou no, uma Constituio social, que no aposta todas as
suas fichas naautonomia privada e no mercado, mas antes preocupa-se
com o com-bate explorao do homem pelo homem (veja-se a importncia
dadaaos direitos trabalhistas na Carta de 88).(11)
3.1. Reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais na3.1. Reconhecimento da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais na3.1. Reconhecimento da eficcia horizontal
dos direitos fundamentais na3.1. Reconhecimento da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais na3.1. Reconhecimento da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais najurisprudncia
brasileirajurisprudncia brasileirajurisprudncia
brasileirajurisprudncia brasileirajurisprudncia brasileira
No Brasil, conquanto a discusso seja recente, h no Supremo
TribunalFederal, no Superior Tribunal de Justia e no Tribunal
Superior do Trabalhojulgamentos que reconhecem a eficcia horizontal
dos direitos fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a
eficciahorizontal do direito fundamental de ampla defesa. Tal
deciso foi prolatada nojulgamento de recurso interposto por
associados de cooperativa que foramexcludos do quadro social
sumariamente, sem lhes ter sido dada oportunidadede ampla defesa
quanto aos atos que lhe foram imputados para excluso doquadro
social. Veja-se a ementa do acrdo:
COOPERATIVA EXCLUSO DE ASSOCIADO CARTER PUNITIVO DEVIDOPROCESSO
LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de
condutacontrria aos estatutos, impe-se a observncia do devido
processo legal,viabilizando-se o exerccio da ampla defesa. Simples
desafio do associado assembleia geral, no que toca sua excluso, no
de molde a atrair adoo deprocedimento sumrio. Observncia obrigatria
do prprio estatuto da cooperativa.(RE 158.215-4, 2 Turma, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 7.6.96.)
(10) SARMENTO. p. 291.(11) SARMENTO. p. 292.
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19
Seguindo a mesma linha de entendimento, o Supremo Tribunal
Federal,julgando outro caso de excluso de scio, desta vez da Unio
Brasileira deCompositores, reafirmou que os direitos fundamentais
vinculam diretamente osparticulares e considerou ilegal a excluso
de scio sem as garantias da ampladefesa e do contraditrio (RE
201.819-8 RJ, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJ 27.10.06).
Em outro julgamento, o Supremo Tribunal Federal j havia
assentado queo princpio fundamental da no discriminao em razo de
nacionalidade aplica--se s relaes privadas. A questo versava sobre
a situao de empregadobrasileiro de companhia area francesa, que
ajuizou reclamao trabalhistapedindo lhe fosse dispensado o mesmo
tratamento conferido aos empregadosfranceses da companhia. Eis a
ementa do acrdo:
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADORBRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA. ESTATUTO
PESSOALDESTA. APLICABILDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
TRABA-LHADOR BRASILEIRO. CF/67, ART. 153, 1, CF/88, ART. 5,
CAPUT.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar em
empresa francesa,no Brasil, no foi aplicado o Estatuto de Pessoal
da Empresa, que concede vantagensaos empregados, cuja
aplicabilidade seria restrita aos empregados de
nacionalidadefrancesa. Ofensa ao princpio da igualdade (CF, 1967,
art. 153, 1, CF/88, art. 5,caput).
II A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota
intrnseca ouextrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a
nacionalidade e o credo religiosoetc., inconstitucional.
Precedentes do STF: Ag 110.846 (Ag. RG) PR, ClioBorja, RTJ
119/465.
III Fatores que autorizam a desigualao no ocorrentes no
caso.
IV RE conhecido e provido. (RE 161.243-6, Rel. Carlos Velloso,
DJ 19.12.97.)
No Superior Tribunal de Justia, acrdos da lavra do Ministro Ruy
Rosadode Aguiar fazem referncia eficcia dos direitos fundamentais
entreparticulares. Julgando habeas corpus impetrado contra ato de
Desembargadordo Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios, que mantivera a prisocivil de devedora que deixou de
pagar dvida, cujo montante, em vinte e quatromeses, elevou-se de
forma astronmica, o Ministro Ruy Rosado salientou quea eficcia
direta dos direitos fundamentais entre particulares e o princpio
dadignidade humana impem que se corrija o disparate de contratos de
alienaofiduciria desvirtuados com a imposio de clusulas abusivas de
juros, porbancos e instituies finaceiras. (HC n. 12.547/DF, 4
Turma, DJ 12.2.01.) Dovoto proferido, exsurge que o princpio da
dignidade humana pode ser
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20
diretamente aplicado para o reconhecimento da invalidade do
decreto de priso,em face do reconhecimento do carter abusivo da
pactuao, feita sob o mantoda autonomia privada. . . . . No
julgamento do Habeas Corpus n. 14.333/DF, 4 Turma(DJ 12.2.01),
repetiram-se as mesmas razes de decidir.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia tem,
igualmente,sopesado escorreitamente a autonomia privada e a eficcia
direta dos direitosfundamentais entre particulares em julgamentos a
respeito de contratos deseguro, fiana, planos de sade, direitos
reais e direitos societrios (por exemplo,no julgamento do REsp. n.
261.155/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ3.5.04).
No mbito trabalhista, no julgamento do RR 20.539, a 2 Turma do
TST(Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJU 19.12.97),
reconheceu aeficcia horizontal dos direitos fundamentais, uma vez
que, mesmo sem lei,extraiu-se de princpios constitucionais a
proibio de despedida imotivada deempregado soropositivo,
enquadrando-se a conduta do empregador comodiscriminatria.
Alm da deciso do TST, h farta jurisprudncia, nos Tribunais
Regionaisdo Trabalho, repelindo as despedidas discriminatrias, o
que demonstra que asemente da aplicao da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais estlanada, sendo necessrio estender-se essa
eficcia ao direito fundamental sade do trabalhador, como se
demonstrar a seguir.
3.2. Reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais na3.2. Reconhecimento da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais na3.2. Reconhecimento da eficcia horizontal
dos direitos fundamentais na3.2. Reconhecimento da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais na3.2. Reconhecimento da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais najurisprudncia de
outros pasesjurisprudncia de outros pasesjurisprudncia de outros
pasesjurisprudncia de outros pasesjurisprudncia de outros pases
Na Alemanha e nos Estados Unidos, a eficcia dos direitos
fundamentaisnas relaes entre particulares discutida desde o trmino
da Segunda GuerraMundial.
Na Alemanha, conforme j citado, iniciou-se o estudo da eficcia
entreparticulares dos direitos fundamentais (Drittwirkung der
Grunrechte), mas outrospases tm julgamentos onde a teoria foi
consagrada.
No Japo, no julgamento do caso Nissan Jidosha, uma sentena do
TribunalSupremo, de 24 de maro de 1981, reconheceu a vigncia do
princpioconstitucional da no discriminao nas relaes privadas.
Na Inglaterra, os juzes britnicos tm reconhecido a eficcia dos
direitosfundamentais nas relaes privadas, decidindo, nos casos
Madden vs MildlandBank e Foley vs Post Office, que a violao de um
direito fundamental reco-nhecido no Human Right Act de 1988 um
unfair demissional, que pode levar condenao do empresrio ao
reengajamento (reintegrao) do trabalhador.
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21
Na Blgica, a eficcia horizontal do direito fundamental de
liberdadereligiosa foi reconhecida em face de colgio que previa, em
seu regulamento, adespedida de docentes que atentassem contra a
moral catlica.(12)
Demonstra-se, assim, vista dos precedentes judiciais indicados,
que asCortes Constitucionais de outros pases tm assentado, h
bastante tempo,que os direitos fundamentais deixaram de ser
direitos oponveis apenas aoEstado, mas passaram a ser reconhecidos
como direitos que, por constituremvalores da sociedade, tm eficcia
jurdica em face do Poder Estatal e dosparticulares, notadamente
quando estes detm uma situao de supremaciaou de poder nas relaes
privadas, como ocorre nos universos das relaeslaborais, fazendo-se
necessrio a imposio de limites, para evitar-se que, emnome da
autonomia privada, sejam desrespeitados os direitos
fundamentais.
Observa-se, ainda, que a evoluo da teoria da eficcia horizontal
dosdireitos fundamentais, cujo incio ocorreu para salvaguarda dos
direitos de perso-nalidade, tem-se estendido para alcanar todos os
direitos fundamentais quedefluem do princpio da dignidade humana,
como so os direitos fundamentais sade e educao.
4. A4. A4. A4. A4. A DIMENSO OBJETIV DIMENSO OBJETIV DIMENSO
OBJETIV DIMENSO OBJETIV DIMENSO OBJETIVAAAAA DOS DIREIT DOS DIREIT
DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREITOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS
FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTAIS E O DEVERAIS E O DEVERAIS E O
DEVERAIS E O DEVERAIS E O DEVERDE PROTEO PELO ESTDE PROTEO PELO
ESTDE PROTEO PELO ESTDE PROTEO PELO ESTDE PROTEO PELO
ESTADOADOADOADOADO
Conforme visto, o reconhecimento da dimenso objetiva dos
direitos funda-mentais importa no reconhecimento de sua eficcia nas
relaes jurdico--privadas. Mas outros efeitos devem ser realados: 1)
o condicionamento dainterpretao do direito infraconstitucional
interpretao constitucional; 2) odever de proteo e promoo dos
direitos fundamentais, por parte dos poderespblicos.(13)
O dever de proteo do Estado aos direitos fundamentais revela-se
emtrplice dimenso: na exigncia de edio de leis, na implementao de
polticaspblicas e na entrega de prestao jurisdicional pelo Poder
Judicirio.
No Brasil, esse dever cometido ao Estado-legislador, quando, no
art. 5,inciso XLI, a Constituio estabelece que a lei punir qualquer
discriminaoatentatria dos direitos e liberdades fundamentais; ao
Estado-administrador,quando determina a implementao de planos e
programas de ao (polticaspblicas) para efetivao dos direitos
fundamentais, e ao Estado-Juiz, quandoestabelece que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ouameaa a direito (art.
5, inciso XXXV).
(12) DAL-R, s/p.(13) SARLET. p. 157-159.
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Colhe-se da jurisprudncia alem um exemplo paradigma do
reconhe-cimento do dever de proteo dos juzes aos direitos
fundamentais, no mbitodas relaes jurdicas privadas.
Trata-se do caso Blinkfer vs Springer, em que se discutia a
licitude de umboicote feito pelo jornal Springer, conservador e de
maior circulao, contra ojornal Blinkfer, de orientao comunista e de
pequena circulao. O jornal maiorestava ameaando no fazer entregas
aos jornaleiros que aceitassem vendero jornal comunista, o que
levou este ltimo a ajuizar uma ao, objetivandoimpedir o boicote. A
ao foi julgada improcedente pela Justia Comum, aolume de norma de
direito privado, mas a Corte Constitucional, ao conhecer amatria,
decidiu que, em virtude da ordem objetiva de valores
estabelecidapela Lei Fundamental na seo dos direitos fundamentais,
tal enunciaoinfluencia a exegese das normas de direito privado,
razo pela qual h aobrigao dos juzes de proteger os direitos
fundamentais nas relaesprivadas.(14)
No Brasil, no julgamento j citado, do Habeas Corpus n.
12.547/DF, DJ12.2.01, o Relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
transcrevendo a lio deLus Afonso Heck, destaca:
Para os tribunais cveis resulta disso o dever de, na interpretao
e empregode clusulas gerais, prestar ateno a que os contratos no
sirvam comomeio de determinao alheias. Se as partes contratuais
estipularam umaregulao em si admissvel, ento regularmente ir
economizar-se umcontrole de contedo amplo. Mas se o contedo do
contrato para umaMas se o contedo do contrato para umaMas se o
contedo do contrato para umaMas se o contedo do contrato para
umaMas se o contedo do contrato para umaparte invulgarmente
agravante e, como compensao de interesses,parte invulgarmente
agravante e, como compensao de interesses,parte invulgarmente
agravante e, como compensao de interesses,parte invulgarmente
agravante e, como compensao de interesses,parte invulgarmente
agravante e, como compensao de interesses,manifestamente
inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-manifestamente
inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-manifestamente
inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-manifestamente
inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-manifestamente
inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer--se com a afirmao
contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar-se com a afirmao
contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar-se com a afirmao
contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar-se com a afirmao
contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar-se com a afirmao
contrato contrato. Eles devem, antes, clarificarse a regulao uma
consequncia de poder de negociaose a regulao uma consequncia de
poder de negociaose a regulao uma consequncia de poder de
negociaose a regulao uma consequncia de poder de negociaose a
regulao uma consequncia de poder de negociaoestruturalmente
desigual e, dado o caso, intervir corretivamente no
quadroestruturalmente desigual e, dado o caso, intervir
corretivamente no quadroestruturalmente desigual e, dado o caso,
intervir corretivamente no quadroestruturalmente desigual e, dado o
caso, intervir corretivamente no quadroestruturalmente desigual e,
dado o caso, intervir corretivamente no quadrode clusulas gerais do
direito civil vigentede clusulas gerais do direito civil vigentede
clusulas gerais do direito civil vigentede clusulas gerais do
direito civil vigentede clusulas gerais do direito civil
vigente.(15)
Portanto, da dimenso objetiva dos direitos fundamentais exsurge
o deverdos Juzes de, verificado o gizamento constitucional,
conferir eficcia quelesdireitos, seja impondo aos poderes pblicos a
edio de polticas pblicas, sejaimpondo aos particulares o dever de
respeitar aqueles direitos, ainda que, paraisso, faa-se necessrio
impor restries a outros direitos, que no defluamdiretamente do
princpio da dignidade humana e, por isso, no tm
tratamentoprioritrio na escala de valores que a Constituio
elegeu.
(14) SARMENTO. p. 284-285.(15) Apud SOMBRA. Op. cit., p.
150.
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23
5. DIREIT5. DIREIT5. DIREIT5. DIREIT5. DIREITO O O O O SADE DO
TRABALHADOR E SUA SADE DO TRABALHADOR E SUA SADE DO TRABALHADOR E
SUA SADE DO TRABALHADOR E SUA SADE DO TRABALHADOR E SUA EFICCIA
EFICCIA EFICCIA EFICCIA
EFICCIAHORIZONTHORIZONTHORIZONTHORIZONTHORIZONTALALALALAL
Quando a Constituio Federal de 1988 estatuiu o direito dos
trabalhadores reduo dos riscos inerentes ao trabalho, mediante a
adoo de normas desade e segurana (art. 7, inciso XXII),
conferiu-lhes o direito fundamental sade fsica e psquica, cuja
eficcia jurdica se traduz no direito dostrabalhadores exigirem das
empresas a conduta necessria efetividade dodireito de tutela pela
norma.
No se trata mais de exigir uma tarefa do Estado (v. g. elaborar
as normasde sade e segurana), mas de exigir-se dos particulares no
caso, as em-presas e os empregadores pessoas fsicas a adoo e a
implementao dasnormas de sade e segurana nas rotinas de atividades
laborais.
Portanto, da dico do art. 7, XXII, da Constituio Federal,
extrai-se aeficcia horizontal do direito fundamental sade do
trabalhador.
Saliente-se que a eficcia jurdica que decorre da norma deveria
produzira sua efetividade (ou eficcia social) de forma natural, em
decorrncia do respeitoque os cidados e entes administrados haveriam
de guardar pelas normas deseu Pas. No entanto, como a realidade no
segue essa lgica, quando o cumpri-mento da norma no voluntrio, a
eficcia jurdica, como atributo que permiteexigir-se judicialmente o
cumprimento da norma, necessita ser alcanada.
Ao enfocar-se o direito sade do trabalhador, verifica-se que a
eficciajurdica da norma tem sido obnubilada por trs fatores:
Primeiro, a interpretao, ainda arraigada aos cnones do
liberalismo, dosprincpios da autonomia privada e da propriedade,
levando os intrpretesa considerar ilegtima a imposio de limites ao
poder diretivo doempregador, com o viso de salvaguardar o direito
sade dos traba-lhadores.
Segundo, a compreenso das normas da Consolidao das Leis
doTrabalho CLT sobre sade do trabalhador e das Normas
Regula-mentadoras NRs do Ministrio do Trabalho, apenas, como
normasinfraconstitucionais e insuladas, sem atentar-se para a
magnitudeconstitucional do direito sade do trabalhador e sua condio
de direitofundamental, defluente de forma direta do princpio da
dignidade humana.Revela-se o mau vezo de interpretar-se isolada e
descontextualizadamenteas normas da CLT, e no como extenso e
complemento de uma normasuperior, de matriz constitucional.
Terceiro, a no aplicao da teoria da eficcia entre particulares
(horizontal)dos direitos fundamentais.
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24
Sem dvidas, esses obstculos cognoscitivos devem ser superados,
sendofcil perceber-se que: 1) se o direito sade do trabalhador um
direito funda-mental; 2) se os direitos fundamentais tm eficcia
horizontal, isto , determinamcondutas aos particulares; 3) se os
direitos fundamentais esto previstos naConstituio e as normas
infraconstitucionais relacionadas queles direitos,pelo princpio da
conformidade das normas infraconstitucionais com a Consti-tuio,
devem ser com ela consonantes, ento: as normas da CLT sobre sadee
segurana do trabalho e as Normas Regulamentadoras integradoras
soirradiadas pela eficcia jurdica horizontal do direito fundamental
sade dotrabalhador, e devem ser aplicadas sem perder-se o parmetro,
o gizamentoconstitucional, que impe a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho (art. 7,inciso XXII, da Constituio Federal). E assim, ser
a rgua constitucionalque vai definir em que medida os princpios da
autonomia privada e dapropriedade devem ceder em nome da
concretizao do direito sade.
6. A6. A6. A6. A6. A NECESSIDADE DE PROTEO JUDICIAL NECESSIDADE
DE PROTEO JUDICIAL NECESSIDADE DE PROTEO JUDICIAL NECESSIDADE DE
PROTEO JUDICIAL NECESSIDADE DE PROTEO JUDICIAL AO DIREIT AO DIREIT
AO DIREIT AO DIREIT AO DIREITO O O O O SADE E SADE E SADE E SADE E
SADE EAAAAA INTERPRET INTERPRET INTERPRET INTERPRET INTERPRETAO
CONFORME AAO CONFORME AAO CONFORME AAO CONFORME AAO CONFORME A
CONSTITUIO DOS PRINCPIOS CONSTITUIO DOS PRINCPIOS CONSTITUIO DOS
PRINCPIOS CONSTITUIO DOS PRINCPIOS CONSTITUIO DOS
PRINCPIOSDADADADADA AUT AUT AUT AUT
AUTONOMIAONOMIAONOMIAONOMIAONOMIA PRIV PRIV PRIV PRIV
PRIVADAADAADAADAADA E DA E DA E DA E DA E DA PROPRIEDADE
PROPRIEDADE PROPRIEDADE PROPRIEDADE PROPRIEDADE
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 1, enuncia como
fundamentoda Repblica Federativa do Brasil os valores sociais do
trabalho e da livreiniciativa (inciso IV). No seu art. 170, a Carta
Magna destaca que a valorizaodo trabalho humano constitui
fundamento da ordem econmica, e estabelece,tambm, que a finalidade
da ordem econmica assegurar a todos umaexistncia digna, conforme os
ditames da justia social.
Dessume-se, pois, que a ordem econmico-constitucional vigente,
noBrasil, conquanto capitalista, est adstrita ao modelo de Estado
definido naConstituio, que o Democrtico de Direito, no qual os
princpios da ordemeconmica devem ser interpretados com o fito de
harmoniz-los com os direitosfundamentais, diretamente decorrentes
do princpio da dignidade da pessoahumana, eixo axiolgico da Carta
de 1988.
Por isso, o Estado capitalista contemporneo no se funda apenas
nalivre iniciativa, mas a conjuga com os valores sociais do
trabalho; nosacraliza a autonomia privada, mas lhe impe limites, ao
fixar que pode serexercida, desde que no atinja direitos de outrem
e no desborde dos fins sociaisque devem nortear os atos jurdicos.
Trata-se, pois, de um Estado que condicionao exerccio da
propriedade privada ao cumprimento de sua funo social (arts.5, XXII
e XXIII; 170, II e III, da Constituio Federal).
Nesse contexto, os direitos fundamentais dos trabalhadores, que,
no Estadoliberal, eram relegados, sob a compreenso de que bastava
assegurarautonomia/liberdade aos indivduos, para eles prprios
equilibrarem suasrelaes sociais, passam a ser vistos como direitos
que precisam ser protegidos
-
25
pelo Estado Democrtico de Direito, como forma de realizar os
objetivos a quese prope no plano econmico (construir uma sociedade
livre, justa e solidria;garantir o desenvolvimento nacional,
erradicar a pobreza e a marginalizao ereduzir as desigualdades
sociais e regionais, promover o bem de todos, sempreconceito de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
dediscriminao art. 3 da Constituio Federal).
No Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais
sociais e desolidariedade so realados no apenas por razes
humanitrias, mas peloreconhecimento de que os objetivos da ordem
econmica, para se realizarem,necessitam de uma racionalidade prpria
a esse sistema capitalista, que precisacoibir os abusos para no se
tornar autofgico.
No que tange, especificamente, ao direito fundamental sade
dotrabalhador (art. 7, inciso XXII, e art. 200, inciso VIII), a
falta de efetividadedaquele direito tem gerado efeitos danosos para
a economia do pas, com amultiplicao de acidentes de trabalho, que
diminuem ou eliminam a capacidadelaborativa do trabalhador
brasileiro, e com o dispndio de recursos pblicos, naseara
previdenciria, para atender s despesas com auxlios-doena,
auxlios--acidente, reabilitao profissional de trabalhadores e
aposentadorias porinvalidez.
Portanto, a correta interpretao dos princpios da livre
iniciativa e da funosocial da propriedade necessria para
conferir-se eficcia ao direito funda-mental sade do trabalhador,
reduzindo-se acidentes do trabalho e preser-vando-se a indenidade
fsica e mental do trabalhador brasileiro, o que constituium dos
elementos para o desenvolvimento econmico de qualquer Pas, pois
ofato sociolgico da descartabilidade da mo de obra que, num
primeiromomento, pode parecer que favorece o desenvolvimento da
economia pelosbaixos custos que propicia ao produto econmico,
frente cobra a sua conta,diante altos custos previdencirios que
somente sero cobertos com o aumentodas contribuies sociais.
No importa o quanto a retrica globalizante se alie falsa ideia
de que alivre iniciativa tem sido coartada, no Brasil, pelas
exigncias descabidas dasnormas de sade e segurana do trabalhador, o
fato que a negao dessedireito fundamental, pelas empresas, aos seus
trabalhadores, tem gerado altoscustos para o Estado brasileiro,
que, indo buscar mais recursos, atravs deimpostos, cria um crculo
vicioso, fator de entrave ao desenvolvimento nacional.
Ademais, os que alardeiam que essas exigncias no so feitas em
outrospases, ou no conhecem, ou fingem no conhecer a realidade
jurdica e aefeti-vidade dos direitos fundamentais em outros Estados
mais desenvolvidosdo mundo.
Como j se demonstrou, anteriormente, a jurisprudncia de outros
pasesno tem titubeado em afirmar a eficcia entre particulares dos
direitos funda-
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26
mentais e a supremacia das normas jurdicas da Constituio sobre
as normasdos Cdigos, ou seja, sobre as normas infraconstitucionais.
Vale dizer, osdireitos fundamentais tm, quer perante o Estado, quer
perante terceiros, posiode supremacia.
7. O PRINCPIO DA7. O PRINCPIO DA7. O PRINCPIO DA7. O PRINCPIO
DA7. O PRINCPIO DA AUT AUT AUT AUT
AUTONOMIAONOMIAONOMIAONOMIAONOMIA PRIV PRIV PRIV PRIV
PRIVADAADAADAADAADA E SEU DESDOBRAMENT E SEU DESDOBRAMENT E SEU
DESDOBRAMENT E SEU DESDOBRAMENT E SEU DESDOBRAMENTO: OO: OO: OO:
OO: OPRINCPIO DAPRINCPIO DAPRINCPIO DAPRINCPIO DAPRINCPIO DA LIVRE
INICIA LIVRE INICIA LIVRE INICIA LIVRE INICIA LIVRE
INICIATIVTIVTIVTIVTIVAAAAA
Ao amalgamar, em um mesmo artigo, o valor social do trabalho e o
princpioda livre iniciativa (art. 1), a Constituio de 1988 poderia
ter criado um dispositivoteratolgico, elevando condio de princpios
constitucionais dois valores, deaparente antagonismo, advindos da
Teoria Constitucional dos DireitosFundamentais, nascidos em duas
fases distintas, em que imperavam vises deorganizao social e
econmica diferentes.(16)
Com efeito, o princpio da livre iniciativa apresenta-se como
corolrio doprincpio da liberdade, tal como era concebida no Estado
Liberal. O princpioconstitucional da valorizao social do trabalho
exsurgiu no bojo das discussessobre a necessidade de assegurar-se,
nas relaes privadas, igualdade materialentre as partes, e no
meramente a liberdade formal, o que ocorreu, sabida-mente, no
declnio do Estado Liberal e no surgir do Estado Social.
Porm, segundo anota, com percucincia, Ana Paula Tauceda
Branco,essa aparente contradio serve para robustecer a posio do
constituinteoriginrio de abarc-los, de modo a integrar todas as
dimenses dos DireitosFundamentais do Homem, numa postura de plena
harmonia com a doutrinaque aponta como sendo algumas das
caractersticas desses direitos a indivisi-bilidade e a
universalidade e, ainda, revela a inteno da Assembleia
NacionalConstituinte de estabelecer o dilogo entre tais
valores.(17)
No mesmo tom, Jos Afonso da Silva leciona:
A Constituio declara que a ordem econmica fundada na valorizaodo
trabalho humano e na iniciativa privada. Que significa isso? Em
primeirolugar quer dizer precisamente que a Constituio consagra uma
economiade mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa
privada um princpiobsico da ordem capitalista. Em segundo lugar
significa que, emboracapitalista, a ordem econmica d prioridade aos
valores do trabalhohumano sobre todos os demais valores da economia
de mercado.(18)
(16) BRANCO, Ana Paula Tauceda. A coliso de princpios
constitucionais no direito do trabalho. SoPaulo: LTr, 2007. p.
72.(17) Ibidem, p. 72 e 74.(18) Ibidem, p. 73.
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Cotejando os dispositivos constitucionais relativos ordem
econmica,Daniel Sarmento conclui que a Constituio Federal trata a
livre iniciativa noa Constituio Federal trata a livre iniciativa
noa Constituio Federal trata a livre iniciativa noa Constituio
Federal trata a livre iniciativa noa Constituio Federal trata a
livre iniciativa nocomo um fim em si, mas como um meio na busca do
objetivo magno decomo um fim em si, mas como um meio na busca do
objetivo magno decomo um fim em si, mas como um meio na busca do
objetivo magno decomo um fim em si, mas como um meio na busca do
objetivo magno decomo um fim em si, mas como um meio na busca do
objetivo magno deassegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justiaassegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justiaassegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justiaassegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justiaassegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justiasocialsocialsocialsocialsocial.(19)
Segundo o seu magistrio, embora a autonomia privada receba a
proteoda ordem constitucional, no h uniformidade nessa tutela, uma
vez que, nononononoquadro axiolgico delineado pela Constituio
Federal de 1988, a proteoquadro axiolgico delineado pela Constituio
Federal de 1988, a proteoquadro axiolgico delineado pela Constituio
Federal de 1988, a proteoquadro axiolgico delineado pela Constituio
Federal de 1988, a proteoquadro axiolgico delineado pela Constituio
Federal de 1988, a proteoao princpio da autonomia privada, e seu
desdobramento a livre iniciativaao princpio da autonomia privada, e
seu desdobramento a livre iniciativaao princpio da autonomia
privada, e seu desdobramento a livre iniciativaao princpio da
autonomia privada, e seu desdobramento a livre iniciativaao
princpio da autonomia privada, e seu desdobramento a livre
iniciativa mais tnue quando aquele princpio confrontado com a
necessidade de mais tnue quando aquele princpio confrontado com a
necessidade de mais tnue quando aquele princpio confrontado com a
necessidade de mais tnue quando aquele princpio confrontado com a
necessidade de mais tnue quando aquele princpio confrontado com a
necessidade depromoo da igualdade substantiva ou de outros valores
solidarsticospromoo da igualdade substantiva ou de outros valores
solidarsticospromoo da igualdade substantiva ou de outros valores
solidarsticospromoo da igualdade substantiva ou de outros valores
solidarsticospromoo da igualdade substantiva ou de outros valores
solidarsticos.(20)
E, conclui o autor:
O advento da sociedade de massas e a progressiva democratizao
doEstado levaram eroso destes postulados liberais. A crescente
sensibili-dade do discurso jurdico para a desigualdade ftica e para
os interessessociais e coletivos vai provocar o desmoronamento do
credo liberal naexcelncia da autonomia privada no campo econmico
como motor dobem comum. Amplia-se a interveno estatal seja com o
objetivo de acudirs partes mais dbeis nas relaes jurdicas, seja com
o propsito decondicionar a autonomia negocial prossecuo de algum
interessepblico. (p. 314)
Esse movimento de sensibilizao do discurso jurdico no um
apangiobrasileiro, mas dos pases civilizados do mundo,
demonstrando-se, a seguir,que dois importantes pases capitalistas e
desenvolvidos no consideramabsoluto o princpio da autonomia
privada, quando confrontados com a neces-sidade de efetivar
direitos fundamentais decorrentes do princpio da
dignidadehumana.
7.1. O princpio da autonomia privada na jurisprudncia dos
Estados Unidos7.1. O princpio da autonomia privada na jurisprudncia
dos Estados Unidos7.1. O princpio da autonomia privada na
jurisprudncia dos Estados Unidos7.1. O princpio da autonomia
privada na jurisprudncia dos Estados Unidos7.1. O princpio da
autonomia privada na jurisprudncia dos Estados Unidose da Alemanhae
da Alemanhae da Alemanhae da Alemanhae da Alemanha
Nos Estados Unidos, ao contrrio do que apregoam os que querem
copiarum modelo econmico dito mais flexvel, as liberdades mais
importantes, quedevem receber proteo reforada, inclusive do
legislador, so as de carterexistencial, e no as liberdades
econmicas.
(19) SARMENTO. Daniel. Os princpios constitucionais da liberdade
e da autonomia privada. In: Dosprincpios constitucionais.
Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
SoPaulo: Malheiros, 2003. p. 330.(20) Ibidem, p. 296 e 311.
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28
Naquele pas, reconhece-se a relatividade das liberdades
econmicas,postas em posio inferior quando confrontadas em relao s
liberdadesexistenciais e o direito sade , efetivamente, um direito
que compe omnimo existencial para uma vida digna.
Anota Daniel Sarmento que o reconhecimento da relatividade das
liber-dades econmicas e da sua posio inferior em relao s liberdades
existen-ciais consagradas nas Constituies, no se restringiu aos
Estados Unidos.Trata-se, pelo contrrio, de um fenmeno mais amplo,
que se projetou sobrepraticamente todos os Estados capitalistas na
era contempornea.(21)
Merece, contudo, especial destaque, a posio da jurisprudncia
consti-tucional alem, quer pela semelhana com o modelo
constitucional brasileiro deEstado social e intervencionista, quer
porque a concepo de direitos fundamentaisadotada pela Corte
Constitucional Alem funda-se em uma ordem constitucionalde valores,
que tem no seu cume o princpio da dignidade humana.(22)
De forma clara, a Constituio Alem revela a relatividade de
princpioscom o da livre iniciativa e da proteo da propriedade. No
seu art. 14.2, aConstituio Alem peremptria: A propriedade obriga.
Seu uso deve servir,ao mesmo tempo, ao bem comum.
Assim, o princpio da dignidade humana coligado com o princpio do
EstadoSocial de direito justificam, segundo a jurisprudncia alem,
profundas restriess liberdades econmicas em favor da proteo de
interesses coletivos, desdeque observada a
proporcionalidade.(23)
Um exemplo de julgamento da Corte Constitucional Alem, em que
essatese sagrou-se vencedora, foi o chamado caso das guas
Subterrneas, noqual foi apreciado o contedo do direito de
propriedade e da noo de direitoadquirido, em face de pedido de
proprietrio de terras nas quais fluam guassubterrneas, por ele
comercializadas, e que no puderam mais s-lo, em faceda negativa de
prvia licena estatal, por razes ambientais.
A Corte, ao negar o pedido, destacou que o conceito de
propriedade,como direito garantido na Constituio, deve ser derivado
na prpria Consti-tuio e, portanto, assentou que o dever do
legislador na definio dapropriedade deve envolver no apenas a
proteo ao proprietrio, mas tambmdo interesse pblico (58 BverfGE
367).(24)
Em outro julgamento, em que se discutia a constitucionalidade de
lei queassegurara a participao dos trabalhadores na gesto de
empresas, atravsda garantia de metade dos assentos no Conselho de
Administrao de socie-dades com mais de dois mil empregados, a Corte
Constitucional Alem rejeitou
(21) Ibidem, p. 314.(22) Ibidem, p. 324.(23) Ibidem, p. 325.(24)
Apud SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 327.
-
29
a alegao de ofensa propriedade, sublinhando que a restrio aos
poderesdos acionistas legtima, em virtude do comprometimento que
devem ter osproprietrios com a sociedade em geral (50 BversfGE
290).
Julgamentos com essa interpretao apontam para a conformao
doprincpio da autonomia privada (e da livre iniciativa) ao princpio
da funo socialda propriedade.
8. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SEU8. O PRINCPIO
DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SEU8. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE E SEU8. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E
SEU8. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E
SEUSUBPRODUTSUBPRODUTSUBPRODUTSUBPRODUTSUBPRODUTO: O PRINCPIO DAO:
O PRINCPIO DAO: O PRINCPIO DAO: O PRINCPIO DAO: O PRINCPIO DA FUNO
SOCIAL FUNO SOCIAL FUNO SOCIAL FUNO SOCIAL FUNO SOCIAL DA DA DA DA
DA EMPRESA EMPRESA EMPRESA EMPRESA EMPRESA
No Estado Liberal, o ncleo da proteo outorgada autonomia
privadacentrava-se na proteo ao patrimnio individual e nos direitos
que lhe socorrelatos. No Estado contemporneo, a proteo propriedade
relativa, exi-gindo-se, para a tutela dos interesses do seu
proprietrio, a demonstrao documprimento de sua funo social.(25)
Comentando o 1, do art. 1.228, do Cdigo Civil brasileiro,
AlexandreAgra Belmonte declara que:
Nos termos do 1 do art. 1.228, do Cdigo Civil, o direito de
propriedadedeve ser exercido conforme as finalidades econmicas e
sociais, ou seja,de modo a permitir o ajuste da convenincia privada
ao interesse pblico.
Ao contrrio da concepo individualista que caracterizava a
sociedadede outrora, o direito de propriedade vem sendo cada vez
mais relativizado,de modo a permitir uma insero social compatvel
com o interesse coletivo.
Em ateno funo social da propriedade, so defesos os atos que
notrazem ao proprietrio qualquer comodidade ou utilidade, e sejam
animadospela inteno de prejudicar outrem ( 2, do citado art.
1.228); a suautilizao deve preservar o meio ambiente; a posse por
outrem, principal-mente para a explorao, pode levar aquisio (por
exemplo, 4 do art.1.228); a necessidade ou utilidade de sua
destinao comunidade podelevar desapropriao ( 3 do referido
dispositivo legal); a liberdade deconstruir fica limitada pelas
exigncias do poder pblico quanto s posturas;a liberdade de exerccio
de atividade deve tambm observar as exignciasdo poder pblico.(26)
(Sem destaques no original.)
(25) Frise-se, no entanto, que a funo social da propriedade uma
exigncia constitucional formuladadesde a Constituio de Weimer,
permanecendo at os dias atuais nas democracias ocidentais.(26)
BELMONTE, Alexandre Agra. Instituies civis no direito do trabalho:
curso de direito civil aplicadoao direito do trabalho. 3. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004. p. 537.
-
30
No Estado Democrtico de Direito brasileiro, cuja diretriz de
relatividadedo direito de propriedade foi reafirmada pelo Cdigo
Civil, tem-se como regra no mais como exceo uma natural restrio ao
uso, gozo, posse erestrio ao uso, gozo, posse erestrio ao uso,
gozo, posse erestrio ao uso, gozo, posse erestrio ao uso, gozo,
posse egerncia da empresa como entidade jurdica, exigindo-se-lhe
uma responsa-gerncia da empresa como entidade jurdica,
exigindo-se-lhe uma responsa-gerncia da empresa como entidade
jurdica, exigindo-se-lhe uma responsa-gerncia da empresa como
entidade jurdica, exigindo-se-lhe uma responsa-gerncia da empresa
como entidade jurdica, exigindo-se-lhe uma responsa-bilidade social
que recai sobre todos o seus atos e funes bilidade social que recai
sobre todos o seus atos e funes bilidade social que recai sobre
todos o seus atos e funes bilidade social que recai sobre todos o
seus atos e funes bilidade social que recai sobre todos o seus atos
e funes internas eexternas.(27)
Assim, o exerccio da propriedade deve ser orientado pelos
princpios daequidade, boa-f e da proporcionalidade, de modo a
temperar e conformar aautonomia privada, expectativas sociais e
fins sociais do Direito.(28)
Conforme salienta Antnio lvares da Silva, a viso da empresa
mudouno ordenamento jurdico contemporneo:
Deixa de ser propriedade exclusiva do empregador, a que o
empregadoadere apenas pelo vnculo do contrato de trabalho, para ser
um locuscomunitrio, em que empregado e empregador, ou seja, capital
e trabalhose compem para produzir bens e servios.(29)
O direito de propriedade encontra, pois, limites ao seu
exerccio, os quais,em ltima anlise, decorrem da necessidade de
conformar-se a utilizao dapropriedade ao interesse pblico, pois no
apenas os bens pblicos devem serutilizados em consonncia com o
interesse geral.
H que se observar que a empresa conquanto criada,
naturalmente,para auferimento de renda em prol de seu proprietrio
est inserta em umcenrio econmico e jurdico regulado pelo Estado. No
cenrio contemporneo,os Estados nacionais buscam conjugar os valores
da proteo ao interesseeconmico com objetivos pblicos, uma vez que
as empresas so consideradasuma vez que as empresas so
consideradasuma vez que as empresas so consideradasuma vez que as
empresas so consideradasuma vez que as empresas so
consideradasinstrumentos para a busca do pleno emprego e para reduo
das desi-instrumentos para a busca do pleno emprego e para reduo
das desi-instrumentos para a busca do pleno emprego e para reduo
das desi-instrumentos para a busca do pleno emprego e para reduo
das desi-instrumentos para a busca do pleno emprego e para reduo
das desi-gualdades sociaisgualdades sociaisgualdades
sociaisgualdades sociaisgualdades sociais.
Nesse quadro, a interveno do Estado para a concretizao do
direitofundamental sade do trabalhador, por meio da produo
legislativa, comportaa imposio s empresas de deveres que
consubstanciam a sua responsa-bilidade social em face das pessoas
que colaboram com o seu processoprodutivo.
Por isso, no demais lembrar: os direitos fundamentais relativos
dignidade do trabalhador obrigam a empresa, direcionando sua
conduta e inicia-tivas. A eficcia horizontal desses direitos,
hodiernamente reconhecida em todaa parte civilizada do mundo,
funda-se no fato de que os direitos fundamentaisvinculam-se a
interesses gerais.
(27) BRANCO. p. 79.(28) Ibidem, p. 79.(29) DA SILVA, Antnio
lvares. Cogesto no estabelecimento e na empresa. So Paulo: LTr,
1991.p. 48.
-
31
claro que as restries s liberdades econmicas devem se
fundar,sempre no interesse pblico, para serem legtimas.
Assim, a restrio a um direito de propriedade ou a determinao de
suautilizao segundo uma funo social preestabelecida na Constituio
nocorresponde negao de um direito e desmedida prevalncia de outro,
masatende prpria necessidade de eficcia dos direitos fundamentais,
que, sendoprincpios, tm a sua efetividade sopesada, em cada caso,
diante da ocorrnciade coliso de direitos fundamentais e da
necessidade do intrprete apresentarsoluo justa para esse
conflito.
Recorde-se que Robert Alexy, ao tratar do tema, refere-se coliso
deprincpios fundamentais distintos e enumera, como exemplos desta
espcie decoliso, o direito de propriedade versus a proteo ao meio
ambiente; a livreiniciativa versus a defesa dos trabalhadores; o
direito de exerccio profissionalversus o direito sade,
classificando essa espcie de coliso com aquela emque esto em
confronto um direito fundamental e um interesse coletivoconfronto
um direito fundamental e um interesse coletivoconfronto um direito
fundamental e um interesse coletivoconfronto um direito fundamental
e um interesse coletivoconfronto um direito fundamental e um
interesse coletivo. Nessaespcie de conflito, naturalmente, o
processo de ponderao, resolve-se emfavor do interesse
coletivo.(30)
Portanto, havendo confronto entre o princpio da livre iniciativa
e a sadedo trabalhador, ou entre o direito de propriedade e a sade
do trabalhador, hde se entender que a sade do trabalhador constitui
bem de evidente interessecoletivo, apresentando supremacia, a
autorizar a proporcional reduo do mbitode eficcia dos direitos
empresariais e dominiais.
Ressalte-se que as empresas so obrigadas a preservar a sade dos
seustrabalhadores e a envidar esforos para isso, no s porque, em
caso de eventualcoliso de princpios, a sade do trabalhador
encontra-se num patamarconstitucional valorativo superior, mas
porque a sade do trabalhador umdaqueles direitos fundamentais que
no obrigam somente ao Estado, mas aosparticulares. Vale dizer, a
sade do trabalhador um direito fundamental quetem eficcia vertical
e horizontal.
9. DIREIT9. DIREIT9. DIREIT9. DIREIT9. DIREITO FUNDAMENTO
FUNDAMENTO FUNDAMENTO FUNDAMENTO FUNDAMENTALALALALAL SADE DO
TRABALHADOR E PROIBIO SADE DO TRABALHADOR E PROIBIO SADE DO
TRABALHADOR E PROIBIO SADE DO TRABALHADOR E PROIBIO SADE DO
TRABALHADOR E PROIBIODA PRORROGAO DA JORNADA DE TRABALHODA
PRORROGAO DA JORNADA DE TRABALHODA PRORROGAO DA JORNADA DE
TRABALHODA PRORROGAO DA JORNADA DE TRABALHODA PRORROGAO DA JORNADA
DE TRABALHO
A fundamentao terica e o registro jurisprudencial feitos neste
trabalhoconstituem os passos necessrios para que se possa concluir
que, sendo odireito sade do trabalhador um direito fundamental,
cuja eficcia jurdica exigvel tanto do Estado, quanto dos
particulares, faz-se necessrio, para a suaconcretizao, que o Poder
Judicirio firme a posio de que a Constituio o
(30) ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao
de direitos fundamentais no estadodemocrtico de direito. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 271, p. 67-79, jul./set.
99.
-
32
fundamento legal primeiro e mais valioso para a tomada de
decises a respeitoda extenso que se deve conferir proteo sade do
trabalhador.
Em perfeita sntese, Andr Rufino do Vale afirma:
Com a configurao de uma ordem objetiva pelos direitos
fundamentais, aConstituio passou a ser um marco decisivo para o
Direito Privado. Almde uma funo de preservao, apoio e garantia,
Constituio tambm atribuda uma funo de guia, oferecendo ao Direito
Privado diretrizes eimpulsos importantes para uma evoluo
adequada.(31)
Se o direito fundamental sade do trabalhador impe, s empresas,
areduo dos riscos inerentes ao trabalho (CF, art. 7, XXII), curial
que aprorrogao de jornada de trabalho somente ser juridicamente
possvel, epermitida, se dela no resultar prejuzo para a sade do
trabalhador.
No obstante a regra do art. 59 da CLT dispor que permitida a
prorrogaode jornada de trabalho, em at duas horas, mediante acordo
escrito, no serlcita essa prorrogao quando observar-se a existncia
de riscos para a sadedo trabalhador, por fora dessa condio.
Enfatize-se que, se a norma constitucional determina a reduo dos
riscosinerentes ao trabalho, norma infraconstitucional somente se
pode reconhecereficcia jurdica quando no colidir com o regramento
superior.
Note-se que a coliso de normas jurdicas no ocorre somente quando
otexto das normas se afigura dissonante, mas quando, na decorrncia
lgica desuas aplicaes, evidencia-se o conflito.
E como cedio, havendo conflito entre norma constitucional e
normainfraconstitucional, essa ltima deve ceder, inexoravelmente,
ante a superio-ridade daquela, mormente quando versar sobre direito
fundamental.
Nesse diapaso, em qualquer hiptese, demonstrando o trabalhador,
oSindicato de sua categoria ou o Ministrio Pblico do Trabalho que a
prorrogaode jornada de trabalho aumenta os riscos de adoecimento do
trabalhador, tem--se como consequncia a impossibilidade de
exigir-se o trabalho emsobrejornada, mesmo que no seja ultrapassado
o limite de duas horas dirias.
Assente, tambm, que, ainda que os trabalhadores ou o seu
Sindicatocelebrem acordo escrito de prorrogao de jornada de
trabalho, tal acordo podeser anulado se houver comprovao de que o
aumento da jornada de trabalhotambm aumenta os riscos da atividade
laboral, pois a sade do trabalhador um direito indisponvel.
Com efeito, em atividades em que h riscos de leses por esforo
repetitivoou distrbios osteomusculares relacionados ao trabalho
(LER/DORTs), tem-se
(31) Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, p.
211.
-
33
como certo que a prorrogao da jornada de trabalho constitui
fator de aumentodo nmero de adoecimentos de trabalhadores, pela
lgica e evidente razo deque, quanto maior for a jornada de
trabalho, mais movimentos repetitivos e/ouposturas prejudiciais
sade sero exigidas dos trabalhadores, com maiorsobrecarga do
sistema osteomusculoesqueltico.
Destaque-se, por imperioso, que, mantida uma jornada de trabalho
extensa,a adoo de medidas preventivas, como compra de mveis
ergonmicos einstituio de pausas, sero insuficientes para reduzir a
ocorrncia de LER/DORT nas empresas.
A prova de que a jornada de trabalho extensa fator desencadeante
deLER/DORTs constituiu uma presuno jurdica. Veja-se que a Norma
Regula-mentadora n. 17, do Ministrio do Trabalho e Emprego, em seu
anexo II, aotratar dos trabalhadores em
telemarketing/teleatendimento, restringe a prorro-gao de jornada de
trabalho.(32)
Tal norma foi editada depois que Grupo de Estudos do Ministrio
doTrabalho e Emprego, com representao do governo, empregados e
emprega-dores, constatou, vista de estudos mdicos e da verificao da
realidade, oreflexo do nmero de horas trabalhadas sobre a ecloso de
LER/DORTs, razotambm para a instituio de pausas e da alternncia de
tarefas.
Alm disso, a prova dos danos sade do trabalhador, advindos da
prorro-gao de jornada de trabalho, pode ser obtida junto ao
Instituto Nacional doSeguro Social INSS. Se antes, atravs de
requisio de Comunicaes deAcidentes de Trabalho CAT, autarquia
previdenciria, era possvel, aoMinistrio Pblico, averiguar se, na
empresa, por exemplo, havia expressivonmero de lesionados com
DORTs, atualmente, com a introduo do art. 21-A, Lei n. 8.213/91
(Lei da Previdncia Social) instituindo o chamado Nexo
TcnicoEpidemiolgico, que a identificao prvia de doenas e acidentes
relacio-nados com o desenvolvimento de determinada atividade
profissional(33), h ummeio de prova ainda mais seguro.
Com a instituio do Nexo Tcnico Epidemiolgico possvel, a partir
dosdados estatsticos coletados pelo INSS, demonstrar-se que
determinadaatividade econmica tem produzido, nos trabalhadores, a
ecloso de deter-
(32) NR-17.(...)34.1. A durao das jornadas de trabalho somente
poder prolongar-se alm do limite previsto nostermos da lei em casos
excepcionais, por motivo de fora maior, necessidade imperiosa ou
para arealizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo
possa acarretar prejuzo manifesto,conforme dispe o art. 61 da CLT,
realizando a comunicao autoridade competente, prevista no 1 do
mesmo artigo, no prazo de 10 (dez) dias.34.1.1. Em caso de
prorrogao do horrio normal, ser obrigatrio um descanso mnimo de
15(quinze) minutos antes do incio do perodo extraordinrio do
trabalho, de acordo com o art. 384 daCLT.(33) SANTINO, Daniela.
Inverso do nus da prova nos acidentes de trabalho. Revista JTb
JornalTrabalhista, Braslia, ano 24, v. 1166, p. 12, abr. 07.
-
34
minadas doenas. O Decreto n. 6.042/07 traz uma relao entre o
cdigo daatividade econmica e o CID Cdigo Internacional de Doenas.
Desse modo,diante do caso concreto, o julgador poder verificar, por
meio do Nexo TcnicoEpidemiolgico, que, por exemplo, determinada
atividade econmica, comotelemarketing, causa adoecimento dos
trabalhadores (tais como, LER/DORTse perda auditiva).
claro que a empresa pode apresentar defesa e elidir a presuno
queresulta do Nexo Tcnico Epidemiolgico, mas a sua importncia
reside no fatode, por fora da lei, ter-se criado uma presuno
jurdica, que inverte o nus daprova em favor do trabalhador.
Em concluso, pode-se afirmar que o direito fundamental sade do
traba-lhador, expressado, no mbito de sua eficcia horizontal, no
dever do empre-gador de reduzir os riscos inerentes ao trabalho,
impe que a norma do art. 59da CLT seja interpretada em consonncia
com o art. 7, XXII, da ConstituioFederal, somente permitindo-se a
prorrogao de jornada de trabalho quandoa sobrejornada no for causa
concorrente do aumento de doenas e acidentesde trabalho.
No pode prosperar, assim, o argumento de que determinao
judicialimpeditiva da prorrogao de jornada de trabalho em at duas
horas diriasconstitui cerceamento do poder diretivo do empregador
ou ferimento ao princpioda livre iniciativa. A dimenso objetiva do
direito fundamental sade, convmlembrar, significa que a preservao
deste direito fundamental constitui valorbasilar para a sociedade
(e, por isso, o reconhecimento de sua fundamenta-lidade), de modo
que essa opo constitucional irradia sua fora para
impedirinterpre-taes desconformes com a prpria Constituio, que
determina areduo dos riscos inerentes ao trabalho.
E, sem dvida, o trabalho em sobrejornada (de forma regular, e no
excep-cional como deriva da dico legal e a prtica tratou de
modificar) representaum risco para a sade do trabalhador e a sua
exigncia desborda do regularexerccio da livre iniciativa
econmica.
10. DIREIT10. DIREIT10. DIREIT10. DIREIT10. DIREITO FUNDAMENTO
FUNDAMENTO FUNDAMENTO FUNDAMENTO FUNDAMENTALALALALAL SADE E
SEGURANA SADE E SEGURANA SADE E SEGURANA SADE E SEGURANA SADE E
SEGURANA DO DO DO DO DOTRABALHADOR E SUBSTITUIO DE MQUINAS E
EQUIPTRABALHADOR E SUBSTITUIO DE MQUINAS E EQUIPTRABALHADOR E
SUBSTITUIO DE MQUINAS E EQUIPTRABALHADOR E SUBSTITUIO DE MQUINAS E
EQUIPTRABALHADOR E SUBSTITUIO DE MQUINAS E
EQUIPAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTOSOSOSOSOSDA EMPRESADA EMPRESADA
EMPRESADA EMPRESADA EMPRESA
H hipteses em que o risco para a integridade do trabalhador
decorredas mquinas e equipamentos utilizados pela empresa.
Exemplificando: ima-gine-se uma empresa em que a fiscalizao do
trabalho encontra mquinassem proteo, fios sem isolamento e
maquinrio velho que produz rudo excessivo,no cuidando, a empresa,
de substituir a mquina por outra mais moderna emenos barulhenta,
mas, to somente, fornecendo protetores auriculares para
-
35
os empregados, sem, contudo, efetivamente coloc-los a salvo do
rudo acimados limites de tolerncia.
H, no exemplo dado, campo para a aplicao da eficcia horizontal
dosdireitos fundamentais? A resposta afirmativa, embora a alguns
causeestranheza que comando judicial possa vir a determinar a
substituio dasmquinas da empresa!
Novamente invoca-se o art. 7, inciso XXII, que determina o dever
dasempresas de reduzirem os riscos inerentes ao trabalho. Se as
medidas deproteo coletiva (enclausuramento de mquinas e fios) e de
proteo individual(fornecimento de equipamentos de proteo
individual) no conseguem afastaro risco de ocorrncia de perda
auditiva, e as mquinas da empresa esto foradas especificaes
tcnicas, ou mal conservadas, e sem reparos peridicos (oque levou a
que se constitussem em risco para a sade e segurana
dostrabalhadores), a determinao judicial de interdio do
estabelecimento (e/oucompra e recuperao de mquinas), plenamente
justificada pela fundamen-talidade e primazia do direito sade da
coletividade de trabalhadores, emreconhecimento da sua dimenso
objetiva, da qual dimana o dever do PoderJudicirio de assegurar a
sua eficcia horizontal.
Conforme o magistrio da juza federal Jane Reis Gonalves
Pereira,as pessoas privadas que se encontram em posio de
supremacia, porquemais intenso o seu poder, devem ter suas aes
limitadas pelos direitosfundamentais.(34) justamente a hiptese do
empregador que, por oferecer oemprego e poder demitir o empregado,
posta-se em situao de supremacia, oque leva o empregado a abdicar
de seus direitos fundamentais e aceitar ascondies de trabalho
impostas para obter, ou manter, o emprego.
Sendo assim, uma vez que o direito sade indisponvel, com o
objetivode concretizar aquele direito fundamental, podem ser
impostas, judicialmente,restries ao direito de propriedade, tais
como a interdio do estabelecimentoe/ou imposio de mudana de seu
maquinrio, como medidas concretizadorasda eficcia horizontal do
direito sade.
CONCLUSOCONCLUSOCONCLUSOCONCLUSOCONCLUSO
A evoluo dos direitos fundamentais, que se iniciou com a
necessidadede seu reconhecimento em face do Estado (direitos de
Primeira Gerao),continuou na enunciao dos direitos sociais
(direitos de Segunda Gerao) edos direitos de fraternidade e
solidariedade (direitos de Terceira Gerao),reclama o reconhecimento
de sua dimenso objetiva, isto , o reconhecimentode que os direitos
fundamentais so um conjunto de valores que um determinadogrupo
social, atravs de sua Constituio, prope-se a preservar e
proteger.
(34) PEREIRA. p. 494.
-
36
Dessa forma, tendo a Constituio brasileira de 1988 enunciado os
direitosfundamentais dos trabalhadores, entre eles o direito sade,
curial que aefetividade desses direitos deve ser buscada luz de uma
teoria dos direitosfundamentais.
A teoria da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, com seus
aspectosda eficcia irradiante e da eficcia horizontal, responde a
esse imperativo deconferir-se eficcia aos direitos sociais dos
trabalhadores, mediante o abandonoda prtica judicial de interpretar
os direitos dos trabalhadores, postos na CLT ena legislao
integradora, como se fossem apartados da Constituio.
A conferncia de eficcia horizontal aos direitos fundamentais
traduz hojeconsenso universal e, conquanto tenha se iniciado em
relao aos direitosfundamentais de igualdade e no discriminao, tende
a espraiar-se para todosos direitos fundamentais. No campo das
relaes laborais, o direito fundamental sade do trabalhador e ao
meio ambiente de trabalho saudvel um campofrtil, por excelncia,
para os juzes aplicarem o princpio da interpretaoconforme a
Constituio e imporem a eficcia horizontal daqueles
direitosfundamentais.
Afinal, como decidiu a Corte Constitucional Alem, no julgamento
do casoBlinkfer vs Springer, anteriormente citado, dentro da
dimenso objetiva reco-dentro da dimenso objetiva reco-dentro da
dimenso objetiva reco-dentro da dimenso objetiva reco-dentro da
dimenso objetiva reco-nhecida aos direitos fundamentais,
encontra-se a obrigao dos juzes denhecida aos direitos
fundamentais, encontra-se a obrigao dos juzes denhecida aos
direitos fundamentais, encontra-se a obrigao dos juzes denhecida
aos direitos fundamentais, encontra-se a obrigao dos juzes
denhecida aos direitos fundamentais, encontra-se a obrigao dos
juzes deproteger os direitos fundamentais nas relaes privadas,
atravs daproteger os direitos fundamentais nas relaes privadas,
atravs daproteger os direitos fundamentais nas relaes privadas,
atravs daproteger os direitos fundamentais nas relaes privadas,
atravs daproteger os direitos fundamentais nas relaes privadas,
atravs
dainterpretao.interpretao.interpretao.interpretao.interpretao.
Essa interpretao no deve ser uma interpretao de bloqueio, que
mitiguea eficcia dos direitos fundamentais sob o fundamento da
autonomia privadaou do livre exerccio do direito de propriedade,
pelo empregador. Ao contrrio, ainterpretao adequada, quando
discutidos direitos relativos sade dotrabalhador, consagra que o
princpio da autonomia privada (e livre iniciativa) eo exerccio do
direito de propriedade podem ser exercitados na medida em queno
afetem o ncleo essencial do princpio da dignidade humana, pois
esteprincpio axiologicamente superior aos outros e o verdadeiro
eixo gravitacionalda Constituio. Sem observar os outros direitos
fundamentais, o exerccio daautonomia privada e da propriedade
mostra-se abusivo.
Assim, conforme se demonstrou, a matriz constitucional do
direito sadedo trabalhador autoriza os juzes a imporem restries ao
exerccio do poderdiretivo do empregador, pois, ao lado da livre
iniciativa, a Constituio erigiu ovalor social do trabalho, e este
princpio restar sempre descumprido quando,no obstante o risco da
atividade, o empregador, por exemplo, exigir a prestaode servios em
sobrejornada ou o manuseio de mquina, ou equipamento, queproduza
danos sade do trabalhador.
-
37
REFERNCIAS BIBLIOGRFICASREFERNCIAS BIBLIOGRFICASREFERNCIAS
BIBLIOGRFICASREFERNCIAS BIBLIOGRFICASREFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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SOMBRA, Thiago Lus Santos. A eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes jurdico--privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2004.
VALE, Andr Rufino do Vale. Eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004.
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38
AAAAA E E E E EFETIVFETIVFETIVFETIVFETIVAOAOAOAOAO DODODODODO D
D D D DIREITIREITIREITIREITIREITOOOOO C C C C
CRECHERECHERECHERECHERECHE NONONONONO B B B B
BRASILRASILRASILRASILRASIL
Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes(*)
Resumo:Resumo:Resumo:Resumo:Resumo: Analisa-se o direito creche
para filhos de trabalhadores combase na doutrina da proteo integral
da criana e, principalmente, com oobjetivo de promover uma
sociedade mais justa e equilibrada sob aperspectiva de gnero.
1. A1. A1. A1. A1. A SITUAO DO BRASIL SITUAO DO BRASIL SITUAO DO
BRASIL SITUAO DO BRASIL SITUAO DO BRASIL EM TERMO EM TERMO EM TERMO
EM TERMO EM TERMOS DE DESENVOLS DE DESENVOLS DE DESENVOLS DE
DESENVOLS DE DESENVOLVIMENTVIMENTVIMENTVIMENTVIMENTOOOOOHUMANO E O
OBJETIVO DESTE ARHUMANO E O OBJETIVO DESTE ARHUMANO E O OBJETIVO
DESTE ARHUMANO E O OBJETIVO DESTE ARHUMANO E O OBJETIVO DESTE
ARTIGOTIGOTIGOTIGOTIGO
No final de 2007, o Brasil passou a ser considerado integrante
do grupodos pases com alto ndice de Desenvolvimento Humano IDH ,
por teratingido o IDH 0,8 (ndice que vai de 0 a 1). O pas ocupa o
70 lugar no rankingde 177 pases avaliados anualmente pelo Programa
das Naes Unidas para oDesenvolvimento PNUD.
O IDH foi criado para medir a qualidade de vida por outros
indicadoresque no apenas o Produto Interno Bruto PIB que o conjunto
dos bens eservios produzidos no pas, justamente porque a riqueza,
por si s, no significadistribuio de renda ou qualidade de vida. O
IDH considera renda (PIB percapita), sade (expectativa de vida ao
nascer) e educao (taxa de alfabetizaode adultos e matrculas no
Ensino Fundamental, Mdio e Superior).
Muito se comemorou a conquista, porm, apesar do aumento no
ndice,o Brasil perdeu trs posies no ranking mundial em relao ao
estudo anterior,caindo do 67 para 70 lugar. Alm disso, outras sete
naes conseguiram entrar
(*) Procuradora do Trabalho na 9 Regio (Curitiba) Ncleo de
Combate Discriminao e Ncleode Combate Explorao do Trabalho
Infantil. Mestre e Doutora pela Universidade Pablo de Olavidede
Sevilla.
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para o grupo dos pases desenvolvidos, que antes tinha apenas
63integrantes. Se analisarmos esses dados pela tica do desempenho
individualda cada um dos pases avaliados pelo PNUD, seremos forados
a admitir queno conquistamos nada, apenas perdemos posies. O que h
paracomemorar?
O motivo para o Brasil ter conseguido melhorar seu ndice geral
dedesenvolvimento humano foi o aumento da renda, indicador que, num
pas comnossa histria, quase nunca vem atrelado distribuio de renda.
Assim, nemo PIB, nem o prprio IDH, medidos isoladamente, podem
espelhar o quanto umpas solidrio ou promove os direitos humanos.
por isso que o PNUD vemdiversificando os ndices que pretendem
mensurar o grau de desenvolvimentoe qualidade de vida dos pases,
com justia social. Desde o advento do IDH,outros quatro ndices
foram criados pelo PNUD: o ndice de Pobreza Humanaem pases em vias
de desenvolvimento (IPH-1) e em pases selecionados pelaOCDE
(IPH-2); ndice de Desenvolvimento de Gnero IDG e ndice deEquidade
de Gnero IEG. Evidencia-se, portanto, que o PNUD est
dedicandoespecial ateno aos pases extremamente pobres (ndices IPH-1
E IPH-2) e igualdade de gnero (IGD e IEG). Essa priorizao,
evidentemente, no gratuita. Para galgar uma melhor qualidade de
vida, mais justia, relaeshumanas mais equilibradas, enfim, o
verdadeiro progresso da humanidade, preciso eliminar suas
principais mazelas: a pobreza (e desigualdade de renda)e o
patriarcado (e desigualdade de gnero).
A desigualdade entre homens e mulheres e a desigualdade entre os
sereshumanos em geral no um problema perifrico dentre as tantas
mazelassociais que existem hoje em dia. central. Por isso, tambm
devem ser centraise, portanto, prioritrias, as medidas tendentes
eliminao das desigualdadesde poder e de renda e a promoo de relaes
humanas baseadas no respeitomtuo (e no no poder hierrquico).
Dentro da ampla gama de medidas tendentes promoo dos
direitoshumanos, selecionamos uma delas, que pretenderemos
defender, por sua amplaeficcia e polivalncia. Essa medida garantir
a prioridade da infncia, combatera pobreza e a desnutrio, diminuir
as desigualdades sociais, promover oequi-lbrio das relaes de gnero,
colaborar para a igualdade de oportunidadesentre homens e mulheres
no mercado de trabalho e, finalmente, diminuir adiscriminao da
mu