Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, núm. 2 ... · Title: Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, núm. 2-2016: Las novedades sobre la prescripción de las

2-2016 Coordinado por Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

• LAS NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Belén López Donaire.

• LA PERMUTA MÚLTIPLE ENTRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS: UNA FIGURA ENTRE LA ILEGALIDAD Y EL FRAUDE DE LEY. Roberto Mayor Gómez.

• LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. UNA MIRADA COMPARATIVA A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA, ESPAÑA Y CHILE. Paulina Navarrete Medina.

• LA FALTA DE PUBLICIDAD EN CONFLICTO CON EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SU REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO MENOR Y EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR CUANTÍA. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

• PERSPECTIVA EUROPEA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Alberto Campos Jiménez

ISSN

‐ E 1887‐0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 2-2016. ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

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NÚMERO 2-2016

Coordinado por Jaime Pintos Santiago

SUMARIO:

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3‐14

DOCTRINA Págs. 15‐24 Las novedades sobre la prescripción de las infracciones y sanciones a

raíz de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del SectorPúblico. Belén López Donaire

25‐36 La permuta múltiple entre funcionarios públicos: una figura entre lailegalidad y el fraude de ley.

Roberto Mayor Gómez

37‐58 La modificación de los contratos públicos. Una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile. Paulina Navarrete Medina

59‐84 La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios

generales de la contratación pública. Su repercusión en el contratomenor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

85‐100 Perspectiva europea de la participación ciudadana. Alberto Campos Jiménez

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Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.



José luis martín moreno

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Número II-2016 PRESENTACIÓN

Es un honor presentar el número II-2016 de la Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, que ha sido coordinado por Jaime Pintos Santiago. Gracias a la labor de Jaime se reúnen en este número cinco artículos doctrinales que a buen seguro serán apreciados por los lectores por su novedad y trascendencia. Todos ellos responden a la línea editorial de Liberlex, uno de cuyos principales objetivos es la difusión del pensamiento crítico en el ámbito jurídico.

En 2016 se han cumplido diez años desde la fundación de Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho y es una satisfacción apreciar que la Revista ha contado con un rico plantel de autores que han contribuido generosamente con su trabajo al afianzamiento de un proyecto harto difícil. La Revista se ha venido publicando en formato digital durante una década y se ofrece a los lectores de manera gratuita. En ningún momento se ha recabado apoyo financiero público o privado y tampoco se ha insertado publicidad. En este sentido, puede afirmarse que es una Revista atípica en el panorama de las publicaciones jurídicas.

Precisamente por ello es motivo de júbilo que juristas de reconocida valía publiquen sus trabajos en Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho sin retribución alguna. En los últimos años la Revista ha consolidado su vocación iberoamericana, incorporando publicaciones de autores de diversos países que han aportado una visión de Derecho comparado muy enriquecedora para quienes hemos tenido ocasión de contrastar distintas regulaciones de instituciones jurídicas en Europa América.

En esta ocasión, la Revista acoge cinco trabajos que destacan por su actualidad, novedad e interés. El primero, de Belén López Donaire, analiza la regulación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en materia de cómputo del plazo de prescripción de las sanciones cuando éstas se encuentras recurridas en alzada y transcurre el plazo de resolución del recurso sin que la Administración haya dado respuesta al recurrente. El segundo trabajo, de Roberto Mayor Gómez, se ocupa de la permuta múltiple entre funcionarios públicos. Creo que es la primera vez que se aborda esta cuestión en España desde el punto de vista doctrinal. Paulina Navarrete Medina firma el siguiente artículo doctrinal, sobre la modificación de los contratos públicos, una cuestión que vuelve a estar de actualidad por el Proyecto de Ley que en estos momentos se tramita en el Congreso de los Diputados, al que después me referiré. Su trabajo va más allá del examen de la normativa española, dado que integra la visión de Derecho comparado antes aludida y lo hace con “Una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile”. En el mismo ámbito de la contratación pública se desenvuelve el artículo doctrinal de Hugo Durán Ruiz de Eguilaz, que aborda la falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública, deteniéndose en el contrato menor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía. La tramitación del proyecto de ley antes referido incrementa el interés y la actualidad de este trabajo. Por su parte, Alberto Campos Jiménez analiza la “perspectiva europea de la participación ciudadana”. La oportunidad de dicho artículo es evidente en un momento difícil para la Unión Europea y para Europa. Tras el llamado Brexit se hace más necesario que nunca conocer y evaluar y reformular los mecanismos de participación ciudadana en la Unión Europea, dado que su fracaso facilita argumentos de peso al


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llamado “euroescepticismo”, un movimiento más político que social, que cabalga veloz a lomos de la crisis económica.

Efectuada esta referencia general a los artículos doctrinales que componen la Revista II-2016, aludiremos a cada uno de ellos en particular, destacando las cuestiones que plantean y las aportaciones de los autores.

1. Belén López Donaire analiza la respuesta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a un problema de seguridad jurídica que no supo abordar el legislador de la Ley 30/1992. En efecto, al regular el plazo de prescripción de las sanciones, el artículo 30.3 de la Ley 40/2015 establece que “en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”.

Como destaca Belén López Donaire, hasta la entrada en vigor de la Ley 40/2015, cuando los interesados presentaban recurso de alzada frente a la sanción, no comenzaba a contarse el plazo de prescripción de la sanción mientras que la Administración no resolviera expresamente dicho recurso. Como indica la autora, la Ley 40/2015 resuelve definitivamente esta cuestión.

La situación era insostenible desde el punto de vista de la seguridad jurídica, y la intervención del legislador debe valorarse positivamente, en cuanto al resultado que persigue la nueva regulación, aunque no sea técnicamente perfecta. Lo relevante es que hasta la solución dada por la Ley 40/2015, como pone de relieve el trabajo de Belén López Donaire, se ha consentido que un período de tiempo que puede llegar a ser indefinido (mientras la Administración no resuelva el recurso de alzada) no compute ni a efectos de la prescripción de la infracción, ni de la sanción con grave daño para la seguridad jurídica. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2004 fija la siguiente doctrina legal: «El límite para el ejercicio de la potestad sancionadora, y para la prescripción de las infracciones, concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso». Por su parte, la sentencia de 22 de septiembre de 2008 establece esta doctrina legal: «interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción».

De ese modo, en situaciones ciertamente anómalas, pero no infrecuentes, como la práctica administrativa y judicial se ha encargado de demostrar, la Administración incumplidora no ve amenazada la pervivencia de la sanción. El agotamiento del plazo de resolución del recurso de alzada no producía ningún efecto sobre la prescripción.

Ciertamente, la interpretación que ha mantenido el Tribunal Supremo no es técnicamente reprochable, ya que en el supuesto que se describe la Administración ha ejercitado su potestad sancionando una infracción. Por tanto, difícilmente podría predicarse la prescripción de la infracción cuando la sanción se ha impuesto y notificado dentro del plazo concedido por el legislador con tal finalidad. Por otra parte, también lleva razón el Alto Tribunal al concluir que la superación del plazo de tres meses para la resolución del recurso de alzada no altera la situación de la sanción, que sigue estando



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recurrida y, por consiguiente, no gana firmeza, ni se convierte en ejecutiva por dicha circunstancia. Siendo así, insistimos en que, desde el punto de vista técnico, no admite reproche la interpretación del Tribunal Supremo. Sería contradictorio que comenzara a computarse el plazo de prescripción cuando la Administración no puede ejecutar la sanción porque no es ejecutiva. El artículo 138.3 de la Ley 30/1992 precisa que la resolución sancionadora “será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa” y si se impone por un órgano cuyas resoluciones no agotan la vía administrativa, el recurso de alzada es necesario para agotar la vía administrativa, a la que pone fin su resolución [art. 109.a) de la Ley 30/1992]. La Ley 30/1992 cierra esta regulación disponiendo que el plazo de prescripción de la sanción comienza a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción (art. 132.3 de la Ley 30/1992).

Sin embargo, como bien advierte Belén López Donaire, el propio Tribunal Supremo ha sido consciente de las desfavorables consecuencias derivadas de la regulación aplicada de conformidad con dicha doctrina legal. Por ello, en la citada sentencia en interés de ley de 22 de septiembre de 2008 (FJ 5), advierte que de la conjunción de la doctrina legal sentada en ella con la fijada en la sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueden derivarse «consecuencias indeseables», por la pervivencia indefinida de la resolución sancionadora pendiente de recurso de alzada, de la que no puede predicarse la prescripción de la infracción ni de la sanción. Detectadas estas perniciosas consecuencias, el Tribunal Supremo anuncia que «no se descarta por ello que la cuestión abordada en la sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueda ser objeto de un nuevo examen cuando haya ocasión para ello, pero no es ahora momento de hacerlo, pues en el caso que nos ocupa ningún debate se ha suscitado en torno a la prescripción de la infracción y sí únicamente en lo que se refiere a la sanción».

Por eso valoramos positivamente la intervención del legislador, aunque genere perplejidad desde el punto de vista técnico, en tanto que la resolución sancionadora impugnada en alzada, en la situación que venimos comentando, sigue siendo una sanción no ejecutiva. El propio artículo 30.3, párrafo primero, de la Ley 40/2015, dispone que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla. A ello hay añadir que el artículo 98.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) viene a precisar que no será inmediatamente ejecutiva la resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.

En este contexto, la profesora Mª Jesús Gallardo Castillo realiza una dura crítica (Revista Española de Derecho Administrativo, 179, julio-septiembre de 2016, págs. 138 y 139), afirmando que el artículo 30.3, in fine, de la Ley 40/2015, incurre en un “error monumental” y constituye un “disparate jurídico”, considerando que el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 (LPAC), mantiene que “la resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa”. Dicha profesora subraya con razón que, para que pueda operar la prescripción, es preciso que la Administración pueda ejecutarla y en este plano, coincidiendo con De Diego Diez (Prescripción y caducidad en el Derecho Administrativo Sancionador, ed. Bosch, Barcelona, 2006) recuerda que firmeza, ejecutividad y prescripción caminan a la par, añadiendo que el silencio administrativo en el recurso de alzada es irrelevante a estos efectos, ya que la prescripción sólo puede desencadenarse a partir del acto expreso


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resolutorio del recurso. Naturalmente, ello no significa que la profesora Gallardo Castillo considere aceptable la situación creada por la falta de resolución en plazo; antes al contrario, comparte con el autor citado que la doctrina legal ya referida proporciona a la Administración una inaceptable coartada para demorar sine die la resolución del recurso, criticando la inseguridad jurídica que se genera, que llega a calificar como “limbo jurídico” intemporal sin consecuencias para la Administración perezosa.

Aunque la profesora citada considera que las consecuencias de la demora en la resolución del recurso de alzada deberían de operar en la prescripción de la infracción (que es lo que parece vislumbrarse en el anuncio que realizó la STS de 22 de septiembre de 2008) tampoco hubiera sido una solución conceptualmente correcta, al menos no hubiera sido acorde con los cánones doctrinales del Derecho sancionador, los mismos que llevaron al propio Tribunal Supremo a proclamar en su sentencia de 15 de diciembre de 2004 que el límite temporal de la prescripción de la infracción concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso.

Por todo lo expuesto, dejando a un lado la mayor o menor bondad técnica de la solución adoptada, merecedora de análisis en otro momento, destacamos que el legislador ha superado una regulación que a mi juicio debió dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad.

Dicho lo anterior, hay que señalar que el trabajo de Belén López Donaire destaca igualmente que la vigente regulación reitera el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables y el de retroactividad de las favorables, concretando como novedad el alcance de esa retroactividad favorable a la infracción, sanción y plazos de prescripción. En este sentido, el trabajo hace una mención especial a la reciente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Albacete, de 14 de noviembre de 2016, que aplica retroactivamente lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015.

2. Roberto Mayor Gómez analiza la permuta múltiple entre funcionarios públicos. Pese a la inclinación que en los últimos años he tenido hacia los temas de función pública, confieso que no había oído hablar de esta práctica.

Roberto Mayor Gómez, en su línea habitual, con acreditado espíritu crítico y claro posicionamiento en la defensa de los valores constitucionales, aborda la cuestión partiendo de una premisa fundamental, cual es que la permuta entre funcionarios es una institución excepcional cuya aplicación sólo puede entenderse, actualmente, a la luz de los principios de mérito y capacidad.

Coincido plenamente con Roberto Mayor porque de otro modo se podría llegar a

justificar, erróneamente, una práctica como la permuta múltiple, que -como él razona a lo largo del trabajo- no es en realidad una auténtica permuta, tal y como este concepto debe ser entendido (opera entre dos funcionarios y no entre tres o más), y además puede constituir un fraude de ley. Por ello cabe preguntarse cómo se pueden estar dando estos supuestos en la práctica y bajo qué entendimiento se han tratado de justificar las permutas múltiples.

En esta dirección Roberto Mayor Gómez subraya que estamos ante un procedimiento sin publicidad y que resulta ajeno a los criterios de igualdad, mérito y capacidad (de



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entrada se plantean dudas sobre si la propia permuta es plenamente constitucional). A partir de este planteamiento, el autor se pronuncia sobre un tema inédito en la doctrina y en la jurisprudencia, y lo hace con pleno acierto a nuestro juicio; máxime si los permutantes pertenecen a distinto grupo profesional, o al mismo grupo pero a distintos subgrupos, en el que ni siquiera se cumpliría lo previsto en la LFCE (art. 62.1).

3.- Paulina Navarrete Medina aborda, como se ha dicho, el problema de la modificación de los contratos públicos, y lo hace de una manera sistemática, realizando una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile.

Ante todo, siguiendo las autorizadas opiniones de MORENO MOLINA, GIMENO FELIU Y PUERTA SEGUIDO, Paulina Navarrete destaca a lo largo de su trabajo que no basta el interés público como justificación para la modificación de los contratos, ya que la presencia de dicho interés no convierte al ius variandi en una potestad absoluta. En este sentido subraya que en este ámbito se ha operado un cambio de paradigma, ya que el nuevo Derecho de la contratación pública de la Unión Europea no se define en función de las prerrogativas del poder adjudicador sino de los principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación.

Desde esta óptica Paulina Navarrete analiza el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, que por primera vez regula la modificación de los contratos en su Capítulo IV (relativo a la ejecución del contrato), partiendo de la exigencia de un nuevo procedimiento de contratación cuando las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento (Considerando 107). Aunque la regulación se inspira en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la autora destaca los cambios introducidos durante la tramitación de la cuarta generación de Directivas en una línea de flexibilización que ha devaluado la intención inicial según VÁZQUEZ MATILLA.

Paulina Navarrete Medina analiza los presupuestos y límites del ius variandi en la Directiva 2014/24/UE, examinando la regla general sentada en el artículo 72, las modificaciones convencionales, los contratos complementarios o prestaciones adicionales, las circunstancias imprevisibles, la sustitución del contratista y las modificaciones no sustanciales. En dicho análisis, la autora se detiene en algunos conceptos clave, tales como la “razonable diligencia del poder adjudicador” (considerando 109), que habrá de medirse atendiendo a factores como los medios disponibles a efectos de poder prever o no una situación particular. En cuanto a la fijación del límite del incremento del precio resultante en un 50%, la autora subraya que ha sido uno de los aspectos más criticados por la doctrina.

Seguidamente, Paulina Navarrete examina la regulación española sobre modificación de contratos públicos después de referirse a su evolución. En este plano de análisis se refiere al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, dictaminado por el Consejo de Estado el 10 de marzo de 2016. Aunque en estos momentos (apenas hace un mes del inicio de la tramitación) se halla ya en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, las consideraciones que realiza la autora sobre el Anteproyecto de Ley conservan validez. Así, Paulina Navarrete señala que la normativa proyectada, como ya apreció el Consejo de Estado, endurece la previsión del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, dado que el límite del 50% previsto en dicho artículo se aplica, en caso de modificaciones sucesivas, al valor de cada una de ellas, siempre que


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con ello no se pretenda eludir las disposiciones de la Directiva. En cambio, en el artículo 203 del Anteproyecto se impide la modificación contractual cuando implique una alteración en su cuantía que exceda, “aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo”, del 50% del precio inicial (hay que apuntar que esta previsión se mantiene invariable en el artículo 203 del Proyecto de Ley, publicado el 2 de diciembre de 2016, actualmente en fase de presentación de enmiendas).

No obstante lo anterior, la autora pone de relieve que la normativa proyectada en

España, si bien es más estricta que la contenida en la Directiva 2014/24/UE, contiene normas más laxas que las de la normativa vigente (TRLCSP). Además, comparte la crítica de GIMENO FELIU al artículo 26.3 del Anteproyecto, dado que, en el caso de los contratos privados, para los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, se prevé que se aplicarán las reglas de la modificación contractual sólo en contratos sujetos a regulación armonizada. Se trata del problema creado por la distinción entre el mundo SARA y no SARA, al que reiteradamente ha aludido dicho profesor, exponiendo que dicha solución supone un claro retroceso la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción. Debe precisarse que el artículo 26.3 del Proyecto de Ley en tramitación sigue manteniendo diferente régimen jurídico para los “contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas”.

En cuanto a la normativa chilena, Paulina Navarrete valora positivamente la reforma introducida en 2015, que más allá de la sujeción a las bases y al principio de igualdad de los oferentes, impide la modificación si supone un aumento del monto del contrato superior al 30% del precio originalmente pactado; un límite cuantitativo al ejercicio del ius variandi que antes no existía. No obstante, critica que la norma que regula la modificación de contratos en Chile constituya una regla originalmente destinada a prever supuestos en que la Administración podría terminar anticipadamente el contrato. En conclusión, indica que el régimen de modificación contractual en Chile está pobremente regulado, añadiendo que los supuestos contemplados siguen teniendo una amplitud poco conveniente y sería necesario que las bases de licitación establecieran en términos precisos, claros e inequívocos los supuestos en los que se autoriza la modificación al contrato. 4. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz examina el problema de la falta de publicidad en determinados contratos, y siguiendo a MORENO MOLINA destaca que los procedimientos excepcionales sin publicidad, que los órganos de contratación utilizan de manera demasiado frecuente, suponen un veto a la intervención de los operadores económicos en un ámbito parejo en oportunidades. Particularmente señala que el contrato menor, utilizando masivamente, es uno de los problemas más graves de la contratación pública en España. A partir de esta percepción, el autor defiende la necesidad de salvaguardar los principios generales de la contratación pública, que pueden verse lesionados por la utilización abusiva del contrato menor y del contrato negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

Estando a la vista la problemática generada por estos contratos, dada su falta de

publicidad y los efectos que producen sobre la concurrencia e igualdad de oportunidades, comparto el planteamiento de Hugo Durán en el sentido de que es preciso el seguimiento de la contratación pública, en todas y cada una de sus fases, realizando una observación sistemática del sistema de contratación pública. Como indica el autor, no se trata sólo de



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detectar y remediar las infracciones de normas de contratación pública por medio de las correspondientes auditorías o inspecciones, a fin de comprobar el grado de cumplimiento, sino que el objetivo debe estar en desarrollar una contratación pública intachable y no quedarse en la simple apariencia de respeto y cumplimiento del marco legal. En este plano, Hugo Durán subraya la necesidad de evitar la atomización de la información, que premia un mercado de lo “próximo” y “conocido”. Se trata de potenciar la publicidad y transparencia más allá de las actuales exigencias, en las que su intensidad varía en función de la distinción entre contratos SARA y no SARA.

El autor propugna evitar el uso recurrente de dos procedimientos de contratación

pública, como son el contrato menor y el procedimiento negociado sin publicidad, cuando cabría emplear otras opciones más respetuosas con la competencia, favoreciendo la participación.

Hugo Durán realiza diversas sugerencias en la línea de favorecer la aplicación de los

principios generales de la contratación. Así, considera que un indicio del mal uso hecho del procedimiento negociado es que los contratos se adjudican con base en los precios ofertados por los licitantes y ni siquiera se les ofrece la posibilidad de mejorar su oferta económicamente; invitación a la mejora que en la práctica no se produce. A este respecto es indicativa la Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a la utilización del procedimiento negociado, en la que se subraya que la negociación en la adjudicación del contrato es una posibilidad admitida en el Derecho de la Unión y en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio. La negociación es elemento sustancial del procedimiento negociado y la falta de negociación daría lugar a nulidad.

El autor examina el fraccionamiento de los contratos con el objeto de disminuir su

cuantía y así eludir los procedimientos de adjudicación establecidos en la normativa vigente; una mala práctica que nada tiene que ver con la división en lotes contemplada en la Directiva 2014/24/UE con el objeto de incrementar la competencia.

Refiriéndose al contrato menor, Hugo Durán señala que el órgano de contratación

podría dotar a este procedimiento de una capa de transparencia, para lo que sería de gran interés acompañar al expediente de un informe justificando la necesidad del contrato y el procedimiento de adjudicación propuesto, aun sin obedecer a un requerimiento legal. En la misma dirección apunta que la correcta planificación previa de la contratación permite diseñar las licitaciones, conjugando tanto la simplificación y agilización del procedimiento de contratación, como el respeto total a la normativa y a los principios rectores de la contratación pública.

Destaca el autor que la Directiva 2014/24/UE contempla el uso del procedimiento

negociado en supuestos concretos si con ello se obtiene un resultado más favorable. En cambio, su considerando 50 hace referencia a los efectos perjudiciales sobre la competencia que tienen los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación, para los cuales se dispone que únicamente se deben utilizar bajo circunstancias muy excepcionales.

En relación con el análisis que realiza del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector

Público, cabe señalar que el Proyecto de Ley mantiene la figura del contrato menor y


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suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía, así como la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios. Se trata de una novedad que debe saludarse positivamente, ya que, conocidos casos de corrupción pendientes de juicio, se han instrumentado a través del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. En efecto, como señala Hugo Durán, mal podría entenderse que nuestra legislación nacional se aleje de la normativa europea autorizando que un procedimiento de contratación de carácter extraordinario, como es el negociado, se pueda tramitar simplemente tomando en consideración el importe de la licitación.

5. Alberto Campos Jiménez realiza un interesante análisis sobre la participación ciudadana desde la perspectiva europea, examinando el tratamiento de la misma en el seno del Consejo de Europa y de la Unión Europea como instrumento de legitimación de las políticas públicas. Hemos indicado que la oportunidad de este artículo doctrinal es innegable en un momento donde gana terreno el euroescepticismo y los ciudadanos perciben como ajenas las decisiones de las instituciones.

Lo paradójico es que este alejamiento se produzca cuando existen más instrumentos de participación. Como indica Alberto Campos, en los últimos años ha existido un problema creciente en Europa derivado de la pérdida de los ciudadanos del interés por lo público, siendo muy dificultosa la implicación de la ciudadanía con las formas directas o populares, ya sea de consulta o participación. Quizá es hora de revisar los instrumentos de participación y hacerlos más flexibles.

No cabe duda de que los estudios y recomendaciones a los que se refiere el autor han coincidido en la necesidad de intensificar y mejorar las posibilidades de participación de los ciudadanos en las decisiones que han de adoptar sus representantes. Tal y como indica el autor siguiendo a MOLINA MOLINA, “en las democracias no sólo importa legitimar al gobierno, sino también lo que hace y lo que produce…, la clave del alcance democrático está en que los ciudadanos tengan los medios adecuados para participar en el proceso de toma de decisiones”.

Entre los antecedentes analizados por Alberto Campos destaca el Libro Blanco sobre la

Gobernanza, publicado el 12 de octubre de 2001 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. En él se hace especial hincapié en la necesidad de reformar la gobernanza europea para acercar a los ciudadanos a las instituciones europeas, subrayando que conviene implicar de forma más sistemática a los ciudadanos en la elaboración y aplicación de las políticas. El Libro Blanco indica que las políticas ya no deben decidirse desde arriba, sino que la legitimidad de la UE es una cuestión de participación de los ciudadanos.

Seguidamente el autor se detiene en el Reglamento (UE) 211/2011, de 16 de febrero de

2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la Iniciativa Ciudadana, cuyo primer considerando recuerda que el Tratado de la Unión Europea (TUE) consolida la ciudadanía de la Unión y refuerza más aún el funcionamiento democrático de la Unión al disponer, entre otras cosas, que todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión mediante una iniciativa ciudadana europea.

Alberto Campos Jiménez expone en su trabajo los aspectos más significativos de la

regulación de la iniciativa ciudadana europea, comenzando por los requisitos exigidos a



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organizadores y firmantes y siguiendo por las condiciones para el registro de la iniciativa; procedimiento y requisitos para la recogida de las declaraciones de apoyo; número mínimo de firmas por Estado miembro; presentación de la iniciativa ciudadana a la Comisión y procedimiento de examen de la misma por parte de la Comisión.

A la vista de su contenido, puede afirmarse que el procedimiento no responde

adecuadamente a los principios de sencillez y facilidad que se mencionan en el segundo considerando del Reglamento. Quizá tampoco es proporcionado a la naturaleza de cada iniciativa, aun comprendiendo las dificultades para establecer una regulación de estas características, que debe partir del marco básico establecido en el artículo 11, apartado 4, del TUE, y de lo previsto en el artículo 24, párrafo primero, del TFUE; una iniciativa que no se puede concebir sin la colaboración de los Estados miembros. Pero lo más dificultoso es la gestación de la iniciativa en sí. Por eso nos quedamos con los objetivos y medios identificados por la Comisión para la lucha contra el escepticismo en orden a la consecución de la participación ciudadana europea, que el autor expone en el último epígrafe de su trabajo.

Hay mucho por hacer, y así lo evidencian los datos del informe de 31 de marzo de 2015 presentado por la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación del reglamento (UE) nº 211/2011. Hasta ese momento, desde abril de 2012 sólo tres iniciativas llegaron a puerto.

Según dicho informe, la Comisión ha recibido 51 solicitudes de registro de propuestas

de iniciativas ciudadanas. Sólo 31 solicitudes fueron registradas (20 propuestas de iniciativa no lo fueron “por hallarse manifiestamente fuera del ámbito de competencias de la Comisión para presentar una propuesta de acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados”). A nuestro juicio, esos datos ya indican de por sí un pobre balance (16 registros en 2012, nueve en 2013, cinco en 2014 y uno en 2015). 18 iniciativas llegaron al final de su período de recogida (otras 10 se retiraron antes del final de su período de recogida de declaraciones de apoyo). De las dieciocho, sólo tres iniciativas obtuvieron el número necesario de declaraciones de apoyo y fueron presentadas a la Comisión. Dos de ellas han recibido ya una respuesta formal de la Comisión. La primera se titula «¡El agua y el saneamiento son un derecho humano! El agua es un bien público, no una mercancía» («Right2Water»). Ha sido asumida por la Comisión, que según el informe se ha comprometido a una serie de acciones, que se están llevando a cabo de manera progresiva. La segunda «Uno de nosotros», pretende «poner fin a la financiación de actividades que suponen la destrucción de embriones humanos, en particular en los ámbitos de la investigación, la ayuda al desarrollo y la salud pública». Esta iniciativa ha obtenido una respuesta negativa, al considerar la Comisión que el marco normativo actual es suficiente. La tercera («Stop Vivisection» reclama a la Comisión que «derogue la Directiva 2010/63/UE relativa a la protección de los animales utilizados para fines científicos y que presente una nueva propuesta que ponga fin a la experimentación con animales y, en su lugar, haga obligatoria la utilización -en la investigación biomédica y toxicológica- de datos directamente pertinentes para la especie humana.»; está pendiente de respuesta.

No sólo es necesario que los ciudadanos europeos conozcan que tienen este instrumento a su disposición con asistencia de las instituciones de la Unión Europea y de los Estados miembros. La regulación es manifiestamente mejorable en el sentido de flexibilizar los requisitos y dar facilidades a los promotores de la iniciativa y a quienes deseen apoyarla. La Comisión reconoce las críticas y frustración entre los organizadores y los firmantes


PRESENTACIÓN

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por el hecho de que los requisitos de acreditación y recogida de datos varían de un Estado miembro a otro, cuando en la propuesta inicial de Reglamento de la Comisión se preveían requisitos uniformes para todos los Estados miembros, lo que habría permitido que todo ciudadano europeo que cumpliera el requisito de edad apoyara una iniciativa ciudadana. En descargo de la Comisión, cabe señalar que, yendo más allá de lo previsto en el Reglamento, ha ofrecido excepcionalmente alojamiento gratuito en sus propios servidores para los sistemas de recogida de apoyos a través de páginas web de los organizadores. También ha desarrollado un programa informático de fuente abierta para la recogida de declaraciones de apoyo a través de páginas web que, desde el 22 de diciembre de 2011, está disponible de forma gratuita. Sin embargo, el número descendente de iniciativas a lo largo de estos años (como se ha dicho, cinco en 2014 y una en 2015, habla por sí sólo del escaso éxito que ha tenido la aplicación del Reglamento.

Si el propósito que se persigue es, como indica el informe antes mencionado, involucrar más estrechamente a los ciudadanos en la elaboración del programa de la UE; si la pretensión es forjar vínculos entre personas de ideas semejantes en todo el continente y facilitar debates paneuropeos sobre cuestiones que, sin duda, preocupan a los ciudadanos, está claro que no estamos en el camino correcto y eso es grave cuando se requiere más que nunca la participación de los ciudadanos en la Unión Europea; cuando la meta urgente es que los ciudadanos perciban que son los auténticos protagonistas y destinatarios de las políticas de la Unión con el fin de orientar el sistema de bienestar y de asegurar sus derechos y libertades; que merece la pena reivindicar su condición de ciudadanos europeos y abogar en un futuro no lejano por los Estados Unidos de Europa, frente a quienes quieren derribar el proyecto de los padres fundadores de la integración europea con el argumento de que la Unión Europea no es la casa común de los europeos, sino una estructura artificial sin identidad ni rumbo compartido, un nido de burócratas alejados de los ciudadanos.

José Luis Martín Moreno.


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***



Las novedades sobre la prescripción de las infracciones y sanciones a raíz de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público Mª BELÉN LÓPEZ DONAIRE

RESUMEN: Este artículo analiza la nueva regulación de la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas en la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, que introduce un cambio sustancial con respecto a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Hasta la entrada en vigor de la Ley 40/2015, cuando los interesados presentaban recurso de alzada frente a la sanción, no comenzaba a contarse el plazo de prescripción de la sanción mientras que la Administración no resolviera expresamente dicho recurso, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual había advertido de las indeseadas consecuencias para el sancionado derivadas de la aplicación de la Ley 30/1992.

La Ley 40/2015 ha resuelto definitivamente el asunto, disponiendo que en caso de denegación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la decisión por la que se imponga la sanción, el plazo de prescripción de la sanción administrativa comenzará a contar después de expirado el plazo legalmente previsto La resolución (artículo 30.3).

El trabajo hace una mención especial a la reciente sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 14 de noviembre de 2016, que aplica retroactivamente lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015.

ABSTRACT: This article analyzes the new regulation of the prescription of infractions and administrative sanctions in Law 40/2015 of the Legal Regime of the Public Sector, which introduces a substantial change with respect to Law 30/1992, of November 26. Until the entry into force of Law 40/2015, when the interested parties filed an appeal against the sanction, did not start counting the limitation period while the Administration did not expressly resolve the appeal, according to the jurisprudence of the Supreme Court, which had warned of the undesirable consequences derived from the application of Law 30/1992.

Law 40/2015 has settled the matter definitively, providing that in the event of rejected by silence the appeal filed against the decision imposing the sanction, the period of limitation of the administrative sanction will begin to count after the end of the period legally provided for the resolution (article 30.3).

This work makes special mention to the recent judgement by the Contentious Administrative Court number 1 of Albacete, dated November 14, 2016, which applies retroactively the article 30.2 of Law 40/2015.


Mª Belén López Donaire

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PALABRAS CLAVE: infracción administrativa, sanción administrativa, plazo de prescripción. KEY WORDS: administrative infraction, administrative penalty, prescription period

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN: REGULACIÓN EN LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN. 2.─ LAS NOVEDADES EN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES EN LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. 3.─ CONCLUSIONES. 4.─ BIBLIOGRAFÍA


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LAS NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

Mª Belén López Donaire1

1. INTRODUCCIÓN: REGULACIÓN EN LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN.

A potestad sancionadora de la Administración es quizás una de las más enérgicas por cuanto la actuación sancionadora restringe y limita los derechos y bienes de los administrados. Derivado de lo anterior, se hace imprescindible que la Administración respete tanto los derechos y principios del Derecho sancionador sustantivo, como los del procedimiento, configurándose éstos

como una garantía de los derechos del presunto responsable de la infracción.

Aunque la Constitución no se refiere directamente a los principios de la potestad sancionadora de la Administración, lo cierto es que el Tribunal Constitucional2 extiende al derecho sancionador, si bien con ciertos matices, no sólo la aplicabilidad de los principios derivados del orden penal del artículo 25.1 CE, sino que también proyecta sobre la potestad sancionadora las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24.2

1 Doctora en Derecho, Letrada Coordinadora del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha. 2 Véase STC 28/1981, de 8 junio.

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CE “en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución”. Esto implica en primer lugar, que las garantías se encuentran reforzadas en este tipo de procedimiento por su carácter de derechos fundamentales ligados al artículo 24 de la Constitución, con la posibilidad consiguiente de accionar en vía de amparo ante el Tribunal Constitucional, una vez agotadas tanto la vía administrativa como la judicial.

En segundo lugar supone que no se trata de una aplicación literal y total al procedimiento sancionador de las garantías del artículo 24 de la Constitución; es decir ni es admisible la traslación de todos los principios desde el derecho penal al sancionador ni los que se admiten operan en éste con la misma intensidad que tienen en el ámbito penal3.

La Ley 30/1992, vigente hasta el 1 de octubre de 2016, dedicaba su Título IX a la "potestad sancionadora", pero únicamente recogía los principios básicos a que debía someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad, etc.) y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia (derecho a conocer los hechos imputados, su calificación y posibles sanciones, a la actividad probatoria, a la presunción de inocencia, etc.).

Sin embargo, fuera de la consagración de esos principios que informaban (e informan) el Derecho sancionador, la Ley 30/1992 no regulaba "un procedimiento administrativo sancionador". Para ello, debíamos acudir al Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, ahora derogado.

La Ley 30/1992 reconocía expresamente la prescripción de infracciones y sanciones, y establecía los plazos aplicables a unas y otras en función del carácter muy grave, grave o leve de la infracción o sanción.

El artículo 132 de la citada ley establecía, respecto del plazo de prescripción de las infracciones, que “comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido” y, respecto del de las sanciones, que “comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción”. Por su parte, el artículo 138.3 establecía que la resolución sancionadora “será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa”.

En la práctica, en los casos de desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada podía no producirse la prescripción de la infracción ni de la sanción, la primera porque la sanción, aunque no ejecutiva, ya había sido impuesta y, la segunda, porque la sanción no había adquirido firmeza en vía administrativa.

Si hacemos repaso por algunas sentencias del Tribunal Supremo, vemos cómo muchas de ellas habían fijado doctrina al indicar que “que interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción”. Es decir, quedaba abierto el plazo de prescripción de tal forma que ello provocaba verdaderas injusticias para el inculpado. En este sentido, procede recordar la sentencia del Tribunal

3 Véase STC 145/2004, de 13 de septiembre.


NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

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Supremo de 22 de septiembre del 2008 (recurso en interés de la ley núm. 69/2005). En ella, el Tribunal Supremo afirma que la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir la impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Otro ejemplo lo representa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2004, también dictada en recurso de casación en interés de ley.

También resulta relevante la sentencia de 15 de febrero de 2013 que afirma que las conclusiones que se alcanzaron en esas anteriores sentencias “deben ser mantenidas al no apreciarse razones que aconsejen su rectificación”. Así, afirma que el hecho de que la Administración sobrepase el plazo establecido para la resolución del recurso de alzada “no deja de surtir beneficios para el particular sancionado, desde el momento que la resolución sancionadora no puede ser ejecutada mientras no sea firme en vía administrativa (...) de manera que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver en plazo perjudica más a la Administración que al administrado”.

Respecto de la vulneración del principio de seguridad jurídica por la existencia de un período de tiempo, que puede llegar a ser indefinido o ilimitado, que no computa ni a efectos de la prescripción de la infracción ni tampoco de la sanción argumenta que “este reparo se diluye si se tiene en cuenta que el Ordenamiento jurídico-administrativo establece otra cláusula de salvaguardia para la posición jurídica y los intereses del particular sancionado (ya amparado en su esfera de derechos e intereses personales y patrimoniales por la imposibilidad de llevar a efecto la ejecución de la sanción mientras su recurso no sea resuelto), al permitirle poner fin, si le conviene, a esa situación de pendencia mediante la técnica del silencio negativo y la posibilidad de promover un recurso jurisdiccional frente a la desestimación presunta de su solicitud”; y entiende que esta es, precisamente, la nota que diferencia cualitativamente el problema de la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas de las penales: “en el orden contencioso-administrativo el ciudadano dispone de un remedio procesal para poner término a la prolongación de la pendencia sobre la legalidad de la sanción impuesta, que en el [orden] Penal no existe”.

2. LAS NOVEDADES EN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES EN LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

A partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, esto es, desde el 2 de octubre de 2016, el procedimiento sancionador se rige por sus disposiciones comunes, y se ha derogado la normativa anterior reguladora del procedimiento sancionador RD 1398/1993



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de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (Disposición Derogatoria Única).

El Título IV regula el procedimiento administrativo común, y dentro de él se han establecido las particularidades del sancionador, hasta ahora reglado de forma independiente en el ya mencionado RD 1398/1993.

Es decir, el procedimiento administrativo sancionador seguirá el mismo esquema del procedimiento administrativo común, con los matices y especialidades que se prevén en la propia norma (p. ej., Artículo 63. Especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza sancionadora; Artículo 85. Terminación en los procedimientos sancionadores; Artículo 89.Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador; Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores; etc.).

Dicho esto, debe indicarse que ciertos procedimientos sancionadores se regirán por su normativa específica; en concreto, los instruidos en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería (Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015).

Pues bien, y a dicha situación procedimental, es a la que debemos entender referida la previsión recogida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 al fijar el régimen transitorio de los procedimientos administrativos que se encontrasen en tramitación a la entrada en vigor de la nueva ley.

En lo concerniente al régimen concreto de la prescripción, debemos centrarnos, en primer lugar, en el principio de irretroactividad que se explicita en el artículo 9.3 CE, y que se encuentra ahora recogido en el artículo 26 de la Ley 40/2015. Esta nueva regulación reitera lo ya dispuesto en la Ley 30/1992, estableciendo el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables y el de retroactividad de las favorables, pero, y como novedad, concreta el alcance de esa retroactividad favorable a todos los elementos de la potestad sancionadora: infracción, sanción y a sus plazos de prescripción, y más concretamente entra a matizar la aplicación retroactiva respecto de las sanciones que estuviesen pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición. Con tal previsión, se acoge, en parte, un planteamiento ya plasmado por la Jurisprudencia porque el Tribunal Supremo venía reconociendo que los nuevos plazos de prescripción se aplicaban retroactivamente si eran más beneficiosos (STS de 15 de octubre de 2009, Rec. 4493/2003) y con ello se equipara también el régimen de las sanciones administrativas con el de las penales, ámbito en el que según el art. 2.2 del Código Penal el efecto retroactivo de lo favorable alcanza a quien, condenado por sentencia firme, está todavía cumpliendo condena.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cantabria de 27 de abril de 2001, admite que pueda aplicarse la retroactividad “in bonum”, en el supuesto de que, impugnado el acto sancionador ya dictado, mientras se desenvuelve la vía administrativa de recurso o la revisión jurisdiccional, se produzca la entrada en vigor de la norma más beneficiosa.

De este modo la retroactividad no sólo alcanza a los hechos sobre los que todavía no ha recaído un pronunciamiento administrativo (o cuando éste no ha ganado firmeza administrativa todavía), sino también cuando ya se ha dictado resolución sancionadora y ésta se encuentra en fase de impugnación administrativa o jurisdiccional.

La Ley 40/2015, en su artículo 30 establece lo siguiente:



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“1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”.

En el artículo 30.2 establece el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones, que, con carácter general, comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Además, como novedad, la Ley 40/2015, acogiendo jurisprudencia consolidada, dispone que en el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo no comenzará a correr hasta que no finalice la conducta infractora.

Con respecto al dies ad quem, interruptor del plazo de prescripción, la Ley 40/2015, al igual que lo hacía la Ley 30/1992, lo fija en la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado. Es decir, en el día de la notificación al presunto infractor de la resolución iniciadora del procedimiento sancionador.

No obstante, si el procedimiento sancionador estuviera paralizado durante más de un mes, y siempre y cuando la causa de la paralización no sea imputable al presunto responsable, comenzará nuevamente a empezar a correr el plazo de prescripción.

En este aspecto sí que hay una pequeña diferencia con respecto a la Ley 30/92. Ésta utilizaba el término “reanudándose”, lo que generaba duda de si el plazo de prescripción, según su propia naturaleza volvía a su día inicial; o si solamente había habido una suspensión del plazo, volviéndose a reanudar este en el momento en que se encontraba. Ahora la Ley 40/2015 utiliza el término “reiniciándose”, resolviendo cualquier duda, y dejando sentado que el plazo de prescripción, tras la pasividad de la Administración una vez iniciado el procedimiento, vuelve a su día original.

Pero donde sí que ha habido una novedad de calado en beneficio del inculpado es en el párrafo segundo del artículo 30.3, ya que alude a la prescripción de la sanción por demora



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en la resolución del recurso de alzada. En el caso en que se supere el plazo máximo para resolver el recurso de alzada interpuesto contra el acto sancionador, el plazo de prescripción de la sanción no queda interrumpido sine die sino que tiene como dies a quo el día en que finalizó el indicado plazo máximo para resolver.

Merece traer a colación, una de las primeras sentencias en las que ya se ha aplicado los postulados del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 26 que permite la retroactividad de la norma favorable. Ejemplo de ello es la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de 14 de noviembre de 2016. Los hechos objeto del procedimiento en cuestión, son los siguientes: una empresa interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de 22 de abril de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto en fecha 17 de octubre de 2012, contra la Resolución del Coordinador Provincial del Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura de Albacete, de 5 de septiembre de 2012, en el expediente sancionador por el que se impone una sanción de multa de 3.500 € por la comisión de una infracción grave en materia de residuos.

La citada sentencia en su fundamento de derecho tercero afirma que: “ ..la Ley 40/2015 recoge una previsión que no se recogía en la anterior regulación respecto a los efectos que el transcurso del tiempo puede tener a la hora de resolver los recursos administrativos, más concretamente el recurso de alzada, y no sólo efectúa dicha previsión y su referencia al ámbito concreto de la prescripción de las sanciones - en lugar de centrarlo en las infracciones-, sino que, además, lo hace en sentido contrario a como lo venía haciendo la mayor parte de la doctrina y la Jurisprudencia, que no contabilizaban dichos plazos a la hora de poder apreciar la existencia de prescripción. En efecto, el legislador actual, por lo que podrían ser razones de seguridad jurídica así como de intentar acabar con la displicencia la Administración a la hora de dictar resoluciones expresas a los recursos de los administrados, sabedoras que no afectarían a la posible ejecución de una sanción para el supuesto de que acabase siendo confirmada, viene a fijar en el art. 30 la solución al debate al establecer que «En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso», con lo que se acaba en la consideración de ser de peor condición al sancionado al que no se le ha contestado el recurso que aquel al que se le confirmaba expresamente la sanción.

De lo anterior podemos colegir que a la fecha de resolver el presente recurso jurisdiccional, tras la entrada en vigor de las normas en cuestión, y una vez que el recurso de alzada que ahora nos ocupa fue interpuesto por la mercantil recurrente el día 17 de octubre de 2012 …como que la resolución de dicho recurso de alzada tuvo lugar el 22 de abril de 2016, y fue notificada el 2 de mayo de 2016 …, es evidente que habría prescrito la sanción al haberse superado, con un evidente exceso, el plazo legal establecido para ello durante el periodo de tiempo transcurrido en la resolución del recurso de alzada, y como consecuencia de ello procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto…”

Por último, debemos preguntarnos si lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 es de aplicación al supuesto de la desestimación por silencio del recurso potestativo de reposición interpuesto frente a una resolución sancionadora. La pregunta



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no es baladí ya que el citado artículo, se refiere únicamente a la desestimación presunta del recurso de alzada. Debe tenerse en cuenta que en tal situación la resolución sancionadora tampoco es ejecutiva, puesto que el art. 90.3 de la Ley 39/2015 sólo considera ejecutiva la resolución que pone fin al procedimiento “cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa.

En nuestra opinión, la aplicación del artículo 30.3 no se podría extender en este caso al recurso de reposición por dos razones fundamentales; primera, porque el precepto es claro (aunque lo más probable es entender que se trata de un olvido del legislador dado el tenor y el espíritu de la reforma) y segunda, porque el Tribunal Constitucional ha recordado en múltiples ocasiones la prohibición de la aplicación analógica4 y de la interpretación extensiva en el ámbito sancionador5. Es decir, en una interpretación literal o estricta, la Ley 40/2015, tratándose de la desestimación por silencio del recurso de reposición, no ha puesto fin a estos supuestos donde existe un periodo de tiempo indefinido o ilimitado que no computa en el plazo de prescripción ni de la infracción ni de la sanción6. No obstante, habrá que esperar a los distintos pronunciamientos judiciales para ver cómo se interpreta la situación descrita y si se opta por la solución expresada por el legislador para el supuesto del recurso de alzada.

3. CONCLUSIONES

El juicio que nos merece el nuevo régimen jurídico básico de las sanciones administrativas es favorable, por las razones que hemos visto de seguridad jurídica y más garantista de los derechos del inculpado.

En síntesis cabe concluir que con la nueva regulación, en caso de resolución sancionadora contra la que ha sido interpuesto recurso de alzada, mientras pende de resolución el recurso administrativo, la resolución sancionadora no es ejecutiva, pues sólo lo será cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, y, por ello, la Administración no podrá ejecutarla.

Si el recurso es resuelto de forma expresa y dado que contra la resolución de un recurso de alzada no cabe ningún otro recurso administrativo, salvo el extraordinario de revisión, (artículo 122.3 de la Ley 39/2015), la resolución sancionadora será ejecutiva y podrá comenzar el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Si, por contra, el recurso de alzada no es resuelto expresamente, transcurre el plazo previsto para su resolución (3 meses, según prevé el artículo 122.2 de la Ley 39/2015) y, por ende, puede considerarse desestimado por silencio administrativo, entrará en juego la novedosa regulación del párrafo segundo del art. 30.3 de la Ley 40/2015 y el plazo de prescripción de la sanción “comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”. Es decir, se

4 Para profundizar en el estudio de los principios de la potestad sancionadora, nos remitimos a la obra de la profesora GALLARDO CASTILLO, MªJ.: “Los principios de la potestad sancionadora “, ed, iustel, 2008. 5 Véase STC 125/2001, de 4 de junio. 6 En este sentido se pronuncia GÓRRIZ GÓMEZ, B en la “La nueva regulación de las administraciones públicas y la prescripción de infracciones y sanciones en la vía de recurso administrativo”. Revista La Ley Digital.



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producirá la prescripción de la sanción por demora en la resolución del recurso de alzada al desaparecer la existencia de un período de tiempo indefinido que no compute ni para la prescripción de la infracción ni para la de la sanción.

4. BIBLIOGRAFÍA

CANO CAMPOS, T: “La analogía en el Derecho administrativo sancionador” en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 113, 2002.

DE DIEGO DÍEZ, L.A: Prescripción y caducidad en el Derecho Administrativo sancionador, Bosch, Barcelona, 1998.

DE PALMA DEL TESO, A: “Comentario al Título IX “De la potestad sancionadora” de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” en la obra colectiva Administración pública y procedimiento administrativo, coordinada por TORNOS MAS, J, Bosch, Barcelona, 1994.

GALLARDO CASTILLO, Mª J: Los principios de la potestad sancionadora, ed. Iustel, 2008.

GÓRRIZ GÓMEZ, B en la “La nueva regulación de las administraciones públicas y la prescripción de infracciones y sanciones en la vía de recurso administrativo”. Revista La Ley Digital.

QUEREDA TAPIA, A y otros: Manual práctico del instructor de procedimientos sancionadores administrativos y disciplinarios. Editorial Aranzadi. Año 2013.


La permuta múltiple entre funcionarios públicos: Una figura entre la ilegalidad y el fraude de ley

ROBERTO MAYOR GÓMEZ

RESUMEN: La permuta es una forma de provisión de puestos de trabajo que consiste en el intercambio entre funcionarios públicos de sus puestos de trabajo, y que ha suscitado importantes dudas jurídicas acerca de su encaje en el actual modelo constitucional de función pública.

En los últimos tiempos, como consecuencia del desarrollo de los medios tecnológicos, plataformas o páginas en internet, se ha incrementado la posibilidad real de realizar «permutas múltiples» que pueden implicar o afectar de forma simultánea a más de 2 funcionarios/as públicos/as.

La «permuta múltiple», desde una interpretación literal o gramatical de los preceptos que regulan la figura de la permuta, teniendo en cuenta los derechos de terceros afectados, no sería jurídicamente admisible, sino que por el contrario parece más propio de un supuesto de «fraude de ley».

ABSTRACT: Swapping is a form of job provision that consists of the exchange between public officials of their jobs, which has raised significant legal doubts about its fit into the current constitutional model of public service.

In recent times, because of the development of technological means, platforms or websites, the real possibility of carrying out "multiple exchanges" has been increased, which can simultaneously involve or affect more than 2 public officials.

The "multiple exchange", from a literal interpretation of the precepts that regulate the exchange and considering the rights of third parties affected, would not be legally admissible, but instead seems more typical of a case of "in contravention of the law”.


La permuta múltiple entre funcionarios públicos: una figura entre la ilegalidad y el fraude de ley

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PALABRAS CLAVE: Permuta múltiple, ilegalidad, en fraude de ley.

KEY WORDS: Multiple transfer, illegality, in contravention of the law

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN Y REGULACIÓN JURÍDICA. 2.─ PLANTEAMIENTO JURÍDICO DEL DEBATE ACERCA DE LA LEGALIDAD O NO DE LAS «PERMUTAS MÚLTIPLES». 3. ─ CONCLUSIONES. 4. ─ BIBLIOGRAFÍA



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LA PERMUTA MÚLTIPLE ENTRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS: UNA FIGURA ENTRE LA ILEGALIDAD Y EL FRAUDE DE LEY

Roberto Mayor Gómez1

1. INTRODUCCIÓN Y REGULACIÓN JURÍDICA

N nuestro ordenamiento jurídico la permuta se configura como una forma residual de provisión de puestos de trabajo que consiste en el intercambio entre funcionarios/as públicos/as de sus puestos de trabajo, previa autorización por los órganos competentes.

En el ámbito de la Administración estatal la regulación jurídica de las permutas, a falta de desarrollo normativo en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público2 (en adelante TREBEP), se encontraría en el artículo 62 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (en 1 Letrado-Director de los Servicios Jurídicos de las Cortes de Castilla-La Mancha. Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en excedencia. 2 El artículo 78.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público declara que: «Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos».

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adelante LFCE). Este precepto preconstitucional, que no ha sido expresamente derogado3 y que se configura actualmente como la norma supletoria4 reguladora de las condiciones y requisitos para que proceda la permuta5, señala que:

«1. El Subsecretario, en su Departamento, y el Vicepresidente de la Comisión Superior de Personal, si se trata de Ministerios distintos, podrán utilizar excepcionalmente permutas de destinos entre funcionarios en activo o en excedencia especial, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los puestos de trabajo en que sirvan sean de igual naturaleza y corresponda idéntica forma de provisión.

b) Que los funcionarios que pretendan la permuta cuenten respectivamente con un número de años de servicio que no difiera entre sí en más de cinco.

c) Que se emita informe previo de los jefes de los solicitantes o de los Subsecretarios respectivos.

2. En el plazo de diez años, a partir de la concesión de una permuta, no podrá autorizarse otra a cualquiera de los interesados.

3. No podrá autorizarse permuta entre los funcionarios cuando a alguno de ellos le falten menos de diez años para cumplir la edad de jubilación forzosa.

4. Serán anuladas las permutas si en los dos años siguientes a la fecha en que tengan lugar se produce la jubilación voluntaria de alguno de los permutantes».

En la Administración autonómica, por su parte, las Comunidades Autónomas que han desarrollado el Estatuto Básico del Empleado Público también han sido parcas en la

3 Véase que el artículo 62 es precisamente uno de los preceptos de la LFCE que no es derogado en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Funcionario Público, sin que tampoco se contenga ninguna referencia derogatoria en el TREBEP.

4 El Tribunal Constitucional, en las STC 37/2002, de 14 de febrero, (BOE núm. 63, de 14 de marzo de 2002) y STC 1/2003, de 16 de enero, (BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2003) han fijado que la LFCE, al ser una norma de naturaleza preconstitucional, el legislador estatal postconstitucional tendría que haber declarado expresamente sus preceptos como básicos, de manera que al no existir actualmente ningún precepto postconstitucional que declare el artículo 62 LFCE como básico, debe entenderse que dicho artículo es aplicable a los funcionarios/as de la Administración General del Estado, y que será supletorio para aquellas Administraciones que no regulen la permuta en su normativa.

5 La vigencia del artículo 62 LFCE ha sido reconocida, por ejemplo, por la Dirección General de Función Pública y Calidad de los Servicios de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha al prever la posibilidad de realizar permutas en el Acuerdo entre la Administraron de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y las organizaciones sindicales sobre condiciones de trabajo en la Administración para el periodo 2005-2007 (DOCM n° 54, de 16 de marzo de 2005); previsión que se mantiene en vigor conforme a la disposición adicional quinta del Acuerdo entre la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y las organizadores sindicales sobre condiciones de trabajo en la Administración para el periodo 2008-2011 (DOCM n° 67, de 31 de marzo de 2008).



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configuración de las permutas, y se han remitido a una ulterior regulación jurídica que todavía no se ha producido6.

Finalmente, en el ámbito de la Administración local la figura de las permutas de sus funcionarios/as públicos/as viene establecido en el artículo 98 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local (RF), aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952, cuya vigencia cabe poner en cuestión a la vista de la derogación de la Ley que desarrollaba, sin que se contenga referencia alguna ni en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), ni en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local (TRRL).

A este respecto, sin perjuicio de considerar que en la Administración Local, como se ha reconocido en numerosos pronunciamientos judiciales7, la normativa de aplicación en 6 Así, en el derecho autonómico comparado, entre otras, se pueden citar las siguientes leyes autonómicas que han desarrollado el TREBEP:

- El artículo 106 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, declara que: «La permuta de los puestos de trabajo de los que son titulares dos funcionarias o funcionarios de carrera, se realizará mediante el procedimiento, en los supuestos y con los requisitos que se determinen reglamentariamente».

- El artículo 79 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha señala que: «Reglamentariamente podrán regularse los supuestos, los requisitos y el procedimiento en que dos funcionarios o funcionarias puedan permutar los puestos de trabajo a los que estén adscritos de forma definitiva».

- El artículo 99 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia dispone que: «1. Pueden autorizarse permutas de puestos de trabajo entre personal funcionario de carrera de la misma Administración pública o de entidades públicas instrumentales dependientes de esta, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los puestos de trabajo tengan el mismo complemento retributivo, puedan ser ocupados por personal funcionario del mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuerpo o escala, y su forma de provisión sea el concurso ordinario.

b) Que las personas que pretendan la permuta hayan prestado un mínimo de cinco años de servicios efectivos como personal funcionario de carrera.

c) Que a ninguna de las personas que pretendan la permuta le falte menos de cinco años para cumplir la edad de jubilación forzosa.

2. Las permutas de puestos de trabajo contempladas en este artículo se autorizarán por el procedimiento que se establezca reglamentariamente, previo informe de los correspondientes órganos competentes en materia de personal.

3. El personal funcionario de carrera al que le fuese autorizada una permuta de puestos de trabajo quedará sometido al siguiente régimen:

a) Deberá permanecer en el puesto obtenido por permuta un mínimo de dos años para poder participar en los concursos de provisión de puestos de trabajo.

b) En el plazo de cinco años a partir de la concesión de una permuta no se autorizará otra a ninguna de las personas interesadas». 7 Por ejemplo, en la Sentencia de 31 de enero de 2003, rec. 52/2002, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en donde la cuestión controvertida giraba precisamente en relación a la inaplicabilidad y aplicabilidad, respectivamente, en el ámbito local de los artículos 62 Ley de Funcionarios Civiles de 1964, y 98 del Decreto, de 30 de mayo de



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materia de permutas estaría representada actualmente por el artículo 62 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, se puede comprobar que la redacción que se contiene en el Decreto de 30 de mayo de 1952, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionarios de la Administración Local es similar, salvo algún matiz.

2. PLANTEAMIENTO JURÍDICO DEL DEBATE ACERCA DE LA LEGALIDAD O NO DE LAS PERMUTAS MÚLTIPLES

En primer término y con carácter general, uno de los principales aspectos a destacar de las permutas es que se trata de un procedimiento que carece de publicidad y que es ajeno a los criterios de igualdad, mérito y capacidad, y así desde un punto de vista jurídico plantea serias dudas de que sea una figura plenamente constitucional, sin que sea un debate jurídico que pueda darse por cerrado.

En este sentido, y por citar un ejemplo relativamente reciente, por un órgano judicial (el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona) se planteó ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad nº 3749-2015 en relación con el art. 62 LFCE, y el art. 78.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que contravendrían abiertamente los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que, junto al de publicidad, presiden el acceso y permanencia en las funciones de cargos públicos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, modelo constitucional que no permitiría el pretendido intercambio privado o permuta de sus respectivos puestos de trabajo entre funcionarios públicos en detrimento del eventual mejor derecho de cualesquiera otros funcionarios públicos de carrera del mismo cuerpo interesados en la provisión concursada de los destinos objeto de permuta, y con eventual mejor derecho para ello que los dos funcionarios/as públicos/as que, bilateral y privadamente, concertaran dicha permuta8.

En igual sentido, en la Sentencia de 12 de septiembre de 2013, rec. 1655/2011, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, califica a la permuta como una:

«forma excepcional de provisión de puestos de trabajo que subsiste formalmente pero con las notas de atipicidad y disfuncionalidad, consistente en el intercambio que dos funcionarios hacen de sus respectivos puestos de trabajo, tras la autorización de la Administración en la que prestan sus servicios, y que solo puede otorgarse atendiendo a los intereses generales, lo que ha de suponer una aplicación restrictiva y limitada a aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen la inaplicación del procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo[..]», cuestionando la constitucionalidad de la misma en los siguientes términos: «Por último, conviene recordar que como ya tuvo ocasión de pronunciarse este

1952, que aprueba el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, se concluye que aquel precepto no ha sido derogado y está en vigor.

8 Véase el ATC 188/2015, de 5 de noviembre de 2015, que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad por una cuestión formal y no entra a analizar el fondo del asunto.



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Tribunal de Justicia en un supuesto similar, en sentencia de 21 de octubre de 2010, la Ley básica vigente en materia de función pública es la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. La mencionada norma no deja sin efecto lo previsto en el artículo 62 del viejo Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. De esta manera pudiera llegar a pensarse que la vigencia de este precepto permite la existencia de permutas de destino entre funcionarios en situación de activo. El propio precepto del Decreto de 1964 tilda de excepcional el procedimiento de permuta, excepcionalidad que cobra mayor incidencia si la enmarcamos en la órbita del ordenamiento jurídico vigente. En efecto, el Decreto de 1964 es una norma preconstitucional y efectivamente la Constitución introduce los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la libre concurrencia en todo lo que tiene que ver con el acceso a la función pública, artículos 23 y 103 del texto constitucional, y que a juicio de la jurisprudencia es predicable no solo en la fase de acceso a la función pública sino también en la provisión de puestos de trabajo. En consecuencia, la provisión de puestos de trabajo en el ámbito del empleo público ha de estar presidida por estos principios que suponen una mayor garantía en la adecuada prestación del servicio, ya que la libre concurrencia de todos los empleados que reúnen los requisitos y la valoración de los méritos a través de los sistemas ordinarios de provisión, permiten que el sistema de concurso, establecido como sistema ordinario en el artículo 78 del EBEP, son los que permiten optimizar los recursos humanos disponibles y adecuar las funciones del puesto de trabajo a los perfiles».

Asimismo, en la Sentencia de 29 de septiembre de 2015, rec. 405/2015, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª se dispone que:

«la facultad de permutar a los funcionarios, que no se recoge en la Ley 7/2007, ha quedado como una figura atípica que compete a la Administración autorizarla discrecionalmente cuando se den situaciones que puedan facilitarla y sin que puedan ser perjudicados intereses legítimos de terceros».

Desde un punto de vista doctrinal, distintos autores estiman que la regulación que se contienen en el artículo 62 LFCE subsiste formalmente, pero con las notas de atipicidad y disfuncionalidad, en el entorno del nuevo modelo funcionarial surgido de la Constitución Española, o que incluso es inconstitucional9.

9 ARRIBAS LÓPEZ, E. en el artículo jurídico «¿Son constitucionales las permutas de puestos de trabajo entre funcionarios de la Administración General del Estado?», concluye que: «Hasta que ese desarrollo pudiera producirse, no habría más remedio que aplicar el art. 62 LFCE pero consideramos que ese precepto, primero, es inconstitucional porque vulnera los arts. 23.2 y 103.3 CE; segundo, contradice lo que el propio TREBEP proclama como principios que deben regir los procedimientos de provisión de puestos de trabajo (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), tal y como hemos intentado dejar patente; y, tercero, en los puestos permutados cuya forma de provisión es el concurso (que consideramos como la generalidad), convierte una potestad reglada de adjudicación de los puestos en una discrecional».



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Hay que tener en cuenta que, en los últimos tiempos, y como consecuencia del desarrollo de los medios tecnológicos, fundamentalmente a través de plataformas o páginas en internet, se ha incrementado la posibilidad real de realizar lo que podríamos calificar como «permutas múltiples», que son aquellas permutas que pueden implicar o afectar de forma simultánea a más de 2 funcionarios/as públicos/as, siendo ello una práctica cada vez más frecuente, principalmente en el ámbito de la Administración Local. Por tanto, el fenómeno de la «permuta múltiple», consistiría en un supuesto en el que estarían implicados los puestos de trabajo de 3 o más funcionarios/as públicos/as en lugares diferentes.

La cuestión jurídica fundamental que se trata de afrontar en este artículo es analizar jurídicamente si esta práctica de «permutas múltiples» es ajustada o no la legalidad, si bien ya se advierte que es un tema realmente controvertido y complejo, sin que además se tenga conocimiento de que la doctrina administrativista ni nuestros órganos jurisdiccionales se hayan pronunciado específicamente al respecto10.

Como hemos comprobado al inicio del artículo, al exponer brevemente la normativa jurídica que se contiene en nuestro ordenamiento jurídico, las permutas tienen una regulación exigua que no alcanza a dar una solución jurídica de forma directa e inmediata al debate planteado en este artículo, lo que obliga a tener que realizar una serie de consideraciones y/o interpretaciones jurídicas para tratar de dar una respuesta a la misma.

Por una parte, entrando ya a analizar jurídicamente esta cuestión, a mi modo de ver, la «permuta múltiple» carecería de la necesaria cobertura legal, excediendo del concepto jurídico de la misma, por esencia, exclusivamente entre 2 empleados/as públicos/as, como se deriva de la propia literalidad de la regulación jurídica que se contiene, por ejemplo, en las normas de empleo público de las Comunidades Autónomas.

Así, por ejemplo, el artículo 79 de Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha que señala que: «Reglamentariamente podrán regularse los supuestos, los requisitos y el procedimiento en que dos funcionarios o funcionarias puedan permutar los puestos de trabajo a los que estén adscritos de forma definitiva»; y, en el mismo sentido, el artículo 106 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, el cual declara que: «La permuta de los puestos de trabajo de los que son titulares dos funcionarias o funcionarios de carrera, se realizará mediante el procedimiento, en los supuestos y con los requisitos que se determinen reglamentariamente», sin que desde una interpretación literal parece que esté admitida y tenga cabida en la normativa de aplicación la permuta entre más de 2 funcionarios/as, debiendo además ser objeto los citados preceptos de una interpretación y aplicación restrictiva y rigurosa, al poder afectar a derechos constitucionales de terceros, como expondremos a continuación.

En efecto, no se puede obviar ya que es una cuestión esencial en el ámbito del derecho administrativo, que la permuta es una forma de provisión residual, carente de publicidad, y ajena a los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23 y 103 CE) y que, por 10 En el procedimiento abreviado 313/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo se planteó la legalidad o no de la práctica de las «permutas múltiples» aunque por Sentencia núm. 124/2016, de 22 de abril de 2016, se inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por considerar la concurrencia de extemporaneidad del mismo, estando pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha.



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tanto, podría afectar a derechos constitucionales de terceros, en la medida que la permuta impide, de facto, participar en la provisión de esas plazas a terceros igualmente legitimados, que incluso pudieran tener mejor derecho que los permutantes, por lo que, a contrario sensu, una interpretación amplia o flexible de aquellos preceptos en sentido contrario al sostenido, pudiera implicar quebrantar y entrar en colisión con los principios constitucionales de legalidad, igualdad, mérito y capacidad, publicidad, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica…que reconoce nuestra Constitución Española en el ámbito del empleo público.

Por todo lo anterior, al afectar a derecho de terceros, incluido el posible derecho fundamental de acceso al empleo público, artículo 23 C.E, habría que entender que las normas que regulan las permutas deben ser objeto de interpretación restrictiva, de manera que en este caso no podría irse más allá de la propia interpretación literal o gramatical11 de los preceptos analizados.

Por otra parte, lo que se pretendería a través de la «permuta múltiple», que no está contemplada en la normativa que regula la figura de la permuta, no sería propiamente una modalidad de permuta, sino que parece más propio de la figura del «fraude de ley», prohibida al amparo del artículo 6.4 del Código civil que declara que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

Así, y de forma gráfica una permuta consistiría en que el funcionario público A va al puesto de B, y recíproca o correlativamente B va al puesto de A. En el supuesto de la «permuta múltiple», A va al puesto de B; B va al puesto de C; y C va al puesto de A; es decir no hay permuta propiamente dicha o stricto sensu entre dos puestos de trabajo. Para que hubiera podido haber permuta y conseguirse el resultado cuestionado, primero A y B tendrían que haber permutado y luego cualquiera de ellos con C, lo que sería contrario al artículo 62.2 LFCE que fija que en el plazo de 10 años desde la concesión de una permuta no puede autorizarse otra a cualquiera de los interesados/as.

Finalmente, otra de las circunstancias que se suelen producir en la práctica con más frecuencia en esta «permuta múltiple», al estar más funcionarios/a públicos/as implicados, es que no todos cumplan el requisito de que los puestos de trabajo en que sirvan sean de igual naturaleza y corresponda idéntica forma de provisión, lo que también ha generado conflictividad en los órganos judiciales cuando se trata del mismo grupo, aunque de distinto subgrupo.

El artículo 62.1 a) LFCE requiere que «los puestos de trabajo en que sirvan sean de igual naturaleza y corresponda idéntica forma de provisión», y este requisito exige la identidad entre todos los extremos que consten en las respectivas relaciones de trabajo (así lo ha interpretado la Comisión Superior de Personal del entonces Ministerio de Administraciones Públicas en su Acuerdo de 16 de julio de 1990), por lo que los puestos de trabajo que estén adscritos a Cuerpos, clasificados en diferentes subgrupos o grupos de clasificación profesional, en el caso de que éste no tenga subgrupo, no podrían considerarse de igual naturaleza, a los efectos de lo dispuesto en la normativa de

11 A mayor abundamiento, según el diccionario de la Real Academia Española, edición tricentenario, se define la permuta como el «cambio, entre dos funcionarios públicos, de los empleos que respectivamente tienen».



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aplicación, al incumplirse el requisito previsto en el artículo 62.1 a) LFCE, por lo que no sería posible entonces la permuta entre ambos puestos.

Con carácter general, uno de los requisitos exigidos para el desempeño de un puesto de trabajo es pertenecer al cuerpo, o, en su caso, a alguno de los cuerpos a que se adscribe el puesto de trabajo. En este sentido, el artículo 76 TREBEP prevé como un contenido mínimo de las relaciones de puestos de trabajo los grupos de clasificación profesional y los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos.

Por lo tanto, a través de las formas de provisión establecidas legalmente solamente es posible acceder a puestos que estén adscritos a cuerpos que estén clasificados en el mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional en el caso de que este no tenga subgrupo, mientras que para ocupar un puesto de trabajo adscrito a un cuerpo clasificado en un subgrupo o grupo de clasificación profesional superior, en el caso que este no tenga subgrupo, es necesario superar el correspondiente proceso selectivo. Así, en el artículo 76 TREBEP se contienen los grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera, diferenciando de forma nítida entre los grupos C1 y C2, según la titulación exigida al ingreso.

Por todo lo anterior, en aquellos supuestos en el que los permutantes pertenezcan al mismo grupo profesional pero distinto subgrupo (C1 y C2, por ejemplo), no se estaría cumpliendo el requisito exigido en el artículo 62.1 a) de la LFCE12.

12 Esta es la posición jurídica que se mantiene, entre otras, en la Sentencia de 21 de septiembre de 2015, rec. 326/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª (que ratifica la sentencia núm. 171, de fecha 31 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo, en el procedimiento abreviado nº 187/2012):

«Segundo.- Como expresa la sentencia recurrida, uno de los puestos objeto de la permuta se encuentra clasificado en el subgrupo C2, para cuyo acceso se requiere título de graduado en educación secundaria obligatoria, mientras que para el subgrupo C1, al que pertenece el otro puesto, se requiere título de bachiller o técnico, resultando indudable que no pertenecen a la misma categoría, no reuniéndose los requisitos exigidos en ninguna de las normas señaladas al establecer, en todas ellas, que los puestos deberían ser de igual naturaleza.

Los razonamientos contenidos en la resolución apelada no aparecen desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente. Y es que, como bien reconoce la propia apelante, no estamos ante grupos y categorías homogéneas, al tratarse de dos autonomías distintas. Pero ante ello la consecuencia no debe ser la de generalizar la equiparación y, en consecuencia, habilitar, de manera flexible, la posibilidad de las permutas , más allá de los límites legales, pues la regulación existente, ya sea la de la LFCE, ya sea la del Decreto de 30 de mayo de 1952, observa un supuesto excepcional, justificado únicamente en los supuestos de plena identidad entre las distintas plazas afectadas que, como dice la norma de 1952, habrán de ser de idéntica clase, además de pertenecer los cargos al mismo grupo o categoría.

Es cierto que la heterogeneidad de las categorías hace difícil que quepa apreciar la concurrencia de las identidades que exige la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, identidades que también exige, y de manera no menos contundente, el Decreto de 30 de mayo de 1952, sobre todo si se atiende a que el contenido de ambas normas ha de ponerse en relación con lo dispuesto al efecto en el artículo 76 del Estatuto Básico del Empleado Público que, como expresaba el Letrado de la Junta de Comunidades, establece una nítida distinción entre los subgrupos C1 y el C2. Expresa el referido precepto: " Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2.



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3. CONCLUSIONES

La «permuta múltiple», entendiéndose como tal la permuta simultánea en la que estarían implicados los puestos de trabajo de 3 o más funcionarios/as públicos/as en lugares diferentes, no sería a mi modo de ver admisible en nuestro ordenamiento jurídico ya que:

1º) No tiene la necesaria cobertura legal, ya que excede del concepto jurídico de permuta, que por esencia se realiza entre 2 empleados/as públicos/as, como se deriva de la propia interpretación literal y/o gramatical de la regulación jurídica de las permutas en la mayoría de las Comunidades Autónomas que han desarrollado el TREBEP.

2º) La mecánica o forma de llevar a cabo la «permuta múltiple», no sería propiamente una permuta ya que no consistiría en el intercambio recíproco y simultaneo entre funcionarios/as públicos/as de sus puestos de trabajo.

3º) La «permuta múltiple» parece una figura que podría encuadrarse en el «fraude de ley», prohibida al amparo del artículo 6.4 del Código civil, para tratar de evitar la aplicación del artículo 62.2 LFCE, que fija que en el plazo de 10 años desde la concesión de una permuta no puede autorizarse otra a cualquiera de los interesados.

4º) Si la permuta, strictu sensu, ya plantea en la doctrina y la jurisprudencia serias dudas de que sea una figura plenamente constitucional, al desarrollarse a través de un procedimiento que carece de publicidad y que es ajeno a los criterios de igualdad, mérito y capacidad, desde mi punto de vista la «permuta múltiple» acrecienta estas dudas.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.

Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso.

C1: título de bachiller o técnico.

C2: título de graduado en educación secundaria obligatoria".

Por todo lo anterior el recurso de apelación debe ser desestimado, y la sentencia recurrida confirmada, dándose por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los razonamientos contenidos en la misma».



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4. BIBLIOGRAFÍA

ARRIBAS LÓPEZ, E: «¿Son constitucionales las permutas de puestos de trabajo entre funcionarios de la Administración General del Estado?», Actualidad Administrativa nº 9, Editorial La Ley-Wolters Kluwer, 2016.

FUENTETAJA PASTOR, J.A y PARADA VAZQUEZ, J.R: «Derecho de la Función Pública», Open Ediciones, 4ª edición, 2016.

CHAVES GARCÍA, JR.: (2015): «Espantada del Tribunal Constitucional ante las permutas de funcionarios», [consultado el 25 de diciembre de 2016], disponible en web:

https://delajusticia.com/2015/12/30/espantada-del-tribunal-constitucional-ante-las-permutas-de-funcionarios/

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La modificación de los contratos públicos. Una mirada comparativa a la normativa

de la Unión Europea, España y Chile

PAULINA NAVARRETE MEDINA

RESUMEN: Este trabajo trata acerca de una de las prerrogativas que detenta la Administración del Estado en materia de contratación administrativa, cual es la potestad de modificar de manera unilateral un contrato en la etapa de ejecución del mismo.

El denominado ius variandi se ha justificado en el interés general que representa la Administración, razón por la que no ha sido mayormente cuestionado, sin embargo, a partir de los principios de la contratación pública esta potestad ha quedado en entredicho y es necesario establecer cómo se limita el alcance de la misma en relación a esos principios.

ABSTRACT: This work deals with one of the prerogative of the State Administration in matters of administrative contracting, which is the power to unilaterally modify a contract in the stage of execution of the same one.

What is has termed ius variandi has been justified in the general interest represented by the Administration, which is why it has not been largely questioned, however, on the basis of the principles of public procurement this power has been questioned and it is necessary to establish how its limited the scope of the reference in relation to those principles


La modificación de los contratos públicos. Una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile

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PALABRAS CLAVE: Modificación unilateral del contrato, ius variandi, contrato administrativo, contratación pública, potestad de la Administración, principios.

KEY WORDS: Unilateral modification of the contract, ius variandi, administrative contract, public procurement, power of the Administration, principles.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 351 Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. 2.─ LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMO PRERROGATIVA DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN. 2.1. El contrato administrativo y las potestades exorbitantes de la Administración. 2.2 Fundamentos del ius variandi. 2.3. El ius variandi y los principios de la contratación pública. 3. ─ LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS. 3.1 Generalidades. 3.2. Análisis del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública. 4.─ NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE MODIFICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS. 4.1. Breve referencia a su evolución y normativa vigente. 4.2. Anteproyecto de ley de contratos del sector público. 5.─ ¿QUÉ OCURRE EN CHILE CON LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS? 6.─ CONCLUSIÓN.


Paulina Navarrete Medina

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LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. UNA MIRADA COMPARATIVA A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN

EUROPEA, ESPAÑA Y CHILE Paulina Navarrete Medina1

Tunel de San Gotardo. Fuente: Wikimedia C. Autor: Cooper.ch; 19 de septiembre de 2006

1. INTRODUCCIÓN

L contrato administrativo no ha sido nunca un tema pacífico y cuando aún no acabamos de comprenderlo nos enfrentamos a un cambio de paradigma en la contratación administrativa que requiere al menos matizar las ideas que hasta ahora imperaban en la materia. En efecto, tradicionalmente la contratación administrativa era conceptualizada y caracterizada a partir de la existencia de

ciertas potestades exorbitantes de la Administración, potestades que encontraban su justificación en el interés general que se persigue por parte de uno de los contratantes, sin embargo, hoy, a partir del desarrollo del Derecho de la Contratación Pública -que según algunos se encamina a un derecho global- las potestades exorbitantes de la Administración ceden frente a los principios imperantes en esta rama del Derecho.

1 Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y profesora de la Escuela de Derecho de la misma casa de estudios. Diplomada en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Máster en Contratación Pública de la Universidad de Castilla–La Mancha. Magíster en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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Es así como ha sido necesario reformar aquellas normas que se hacen cargo de uno de los poderes en más de la Administración como es el ius variandi, potestad que permite la modificación unilateral de un contrato en curso por parte de la Administración.

Para el análisis de la normativa vigente, de las reformas que se han producido y de la nueva normativa que se tramita, tanto a nivel de la Unión Europea, como del Reino de España y del Estado de Chile, el presente trabajo comienza con una mirada al contrato administrativo y a las prerrogativas que se le reconocen a la Administración en este contexto, haciendo especial referencia a la potestad que me ocupa, esto es, el ius variandi. Se analiza esta potestad en sí misma -su concepto y fundamentos- como su relación con los principios generales de la contratación.

A continuación me dedicaré al tratamiento de la modificación de los contratos en las Directivas de cuarta generación, centrándome en la normativa contenida en la Directiva 2014/24/UE, para luego detenerme en la normativa española, aquella vigente antes de las nuevas directivas, como también, aquella que obedece a la transposición de las mismas.

Finalmente, he de referirme a la situación en el ordenamiento jurídico chileno, mediante un análisis comparativo de la norma chilena y aquellas que han precedido su análisis.

2. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMO PRERROGATIVA DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN

2.1. El contrato administrativo y las potestades exorbitantes de la Administración.

Hace no muchos años atrás se constataba por GARCÍA DE ENTERRÍA que el concepto de contrato administrativo correspondía a un concepto polémico, tanto porque existían sistemas positivos que no lo reconocían, como también porque incluso en aquellos sistemas en que si se reconocía la figura, los principales problemas sobre la misma no estaban resueltos2. Esta discusión excede ampliamente el objeto del presente trabajo, por lo que, en lo que respecta al contrato administrativo, me limitaré a proporcionar un concepto, sin comentar los aspectos polémicos del mismo.

No obstante la prevención anterior, considero adecuado, para reflejar las complejidades que conlleva la noción del contrato administrativo, consignar en estas líneas el título de un artículo de GASPAR ARIÑO, quien nombró su artículo, publicado en la Revista de Administración Pública, “El enigma del contrato administrativo” y estableció en la introducción que, de conformidad al Diccionario de la Lengua Española, enigma es aquel dicho o cosa que no se alcanza a comprender o que difícilmente puede entenderse o interpretarse; indicó a continuación el autor que “Algo de esto ocurre, sin duda, con el contrato administrativo”3.

2 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La figura del contrato administrativo”, Revista de Administración Pública, 41 (1963), p. 42. 3 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “El enigma del contrato administrativo”, Revista de Administración Pública, 171 (enero-abril 2007), p. 79.



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En Chile, SILVA CIMMA define el contrato administrativo como el acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración y un particular u otro órgano de aquélla, que persigue un fin público, y se somete a las reglas del derecho público4.

Señala GARCÍA DE ENTERRÍA que, en la medida que esos contratos están vinculados con el funcionamiento de los servicios públicos no son verdaderos contratos de Derecho Civil, sino figuras institucionales pertenecientes al Derecho Administrativo. Prueba de ello es que existen en los contratos administrativos las denominadas cláusulas exorbitantes del Derecho común, cláusulas que no cabrían en los moldes de los contratos civiles y que imponen por ello una figura institucional distinta.

RODRÍGUEZ-ARANA platea que en los contratos administrativos, el juego del interés público, al que debe servir objetivamente la Administración, explica su especial posición jurídica y sus potestades en la contratación5.

Una de estas denominadas potestades exorbitantes de que goza la Administración, es la que se conoce como ius variandi. Para conceptualizar esta potestad, VÁZQUEZ MATILLA recoge un sentido amplio y uno restringido. En sentido amplio, se refiere a cualquier variación que pueda introducirse en el contrato y que de alguna manera produzca una nueva configuración del mismo. En sentido estricto, sólo serían modificaciones las alteraciones que se produzcan sobre elementos estructurales de la relación obligatoria mientras ésta todavía persista6.

Hace lo propio, FRANCOS RODRÍGUEZ, quien señala que el ius variandi es la potestad o privilegio de que goza la Administración Pública de modificar unilateralmente sin consentimiento del particular contratante, alguna de las cláusulas, prestaciones u obligaciones del contrato7. A juicio de GARCÍA DE ENTERRÍA esta prerrogativa “es la más espectacular de las singularidades del contrato administrativo en cuanto que apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual –pacta sunt servanda, contractus lex inter partes-”.

En el ordenamiento jurídico chileno se constató la existencia de especiales características de los contratos administrativos a propósito de la dictación de la Ley Nº 19.886 de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en cuya historia fidedigna se señaló lo siguiente: Las características del contrato administrativo en el derecho comparado son la existencia de una serie de principios orientados a privilegiar el interés general que encarna el servicio público por sobre el interés particular del contratista, lo que explica que se tipifique una relación de 4 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado: actos, contratos, bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (Chile), p. 201. 5 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime, “Las prerrogativas de la Administración en los contratos de las Administraciones Públicas”, p. 797; consultado en:

http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/7496/AD_12_art_42.pdf?sequence=1

[Fecha última consulta: 30 de mayo de 2016]. 6 VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier, La Modificación de los Contratos Públicos, Aranzadi, Navarra (España), 2015, p. 32. 7 FRANCOS RODRÍGUEZ, Jesús, “El Ius Variandi como potestad de la Administración en los contratos administrativos”, consultado en:

http://www.mga.com.do/el-ius-variandi-como-potestad-de-la-administracion-en-los-contratos-administrativos/, [Fecha última consulta: 30 de mayo de 2016].



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desigualdad o subordinación entre las partes que, a su vez, se materializa en el ejercicio de potestades en favor de la Administración y en la tipificación de deberes y obligaciones respecto del contratista. A las normas especiales que surgen de esta relación de derecho público se las pasa a denominar “cláusulas exorbitantes” del derecho común. Los poderes o prerrogativas más habituales que dichas cláusulas exorbitantes confieren a la Administración son: el poder de dirección y control, el poder de interpretación unilateral del contrato, el poder de anulación, el ius variandi y el poder de resolución de la convención8.

En consecuencia, el ius variandi, corresponde a una de las potestades que la Administración detenta en un contrato administrativo y que le permiten modificar unilateralmente el contrato, potestad que, junto que el resto de las cláusulas exorbitantes, han servido – al menos hasta ahora- para definir y caracterizar la figura del contrato administrativo.

2.2. Fundamentos del ius variandi.

Esencialmente, el fundamento de esta prerrogativa es compartido con las demás prerrogativas de la Administración y corresponde al interés público. Considero pertinente dedicar algunas líneas al fundamento de esta figura que permite llevar a cabo una modificación unilateral de las prestaciones objeto del contrato, toda vez que a propósito del fundamento que ya se ha enunciado, esto es, el interés público, se han planteado ciertas cuestiones relativas a los límites de esta potestad.

“La facultad de modificación unilateral tiene su fundamento jurídico en las exigencias del interés general de la comunidad, que son variables, por lo cual, en el curso de la ejecución de un contrato puede surgir la necesidad de introducir variaciones en las obligaciones contraídas por el contratista”9.

Al dedicar unas palabras a este tema, GARCÍA DE ENTERRÍA señala que el interés general siempre ha de prevalecer, sin que el mismo pueda comprometerse por un error inicial de la Administración, o por un cambio en las circunstancias originalmente tenidas en cuenta al momento de contratar. También para este autor el ius variandi descansa en el interés general10.

¿La circunstancia de que este poder en más de la Administración se justifique en el interés público, significa que tiene un carácter absoluto? ¿Puede entenderse que el interés público justifica al ius variandi como una potestad general? La respuesta a ambas preguntas ha de ser necesariamente negativa, el ius variandi, no es una potestad absoluta de la Administración, sino que reconoce diversos límites y por otro lado, no es la regla general en la materia, detentando un carácter excepcional.

No debe olvidarse que nos encontramos frente a un contrato y aquello obliga a reconocer y resguardar -precisamente- la ley del contrato, principio que si bien es propio del derecho

8 Historia de la Ley Nº 19.886, p. 49, consultado en: https://www.leychile.cl /Navegar?idNorma=213004

[Fecha última consulta: 1 de junio de 2016]. 9 LARES MARTÍNEZ, Eloy, Manual de derecho administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas (Venezuela), 2001, p. 276. 10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 15º edición, Civitas Ediciones, p. 507.



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privado, tiene plena aplicación tratándose de los contratos administrativos. El profesor ARIÑO ORTIZ señala que una vez celebrado el contrato, cualesquiera que sean los términos del mismo, éste se convierte en la norma primera a aplicar en la relación. El acuerdo de voluntades, tal como quedó plasmado en el contrato, es el que determina el contenido obligacional, porque en eso consiste esencialmente la esencia de todo contrato (sic): en la fuerza del contractus-lex11.

La facultad de que goza la Administración de modificar unilateralmente el contrato, ha de entenderse como una facultad de carácter excepcional, en este sentido, GIMENO FELIU, ha señalado que la potestad de ius variandi en los contratos administrativos, nunca puede entenderse como una potestad sin límites, ni mucho menos, de alcance general justificada por el interés público que se presume en las decisiones de todo poder contratante12. En el mismo sentido, el autor PUERTA SEGUIDO señala que el ejercicio de esta potestad debe ser excepcional, sin que desde la norma se haya producido una sustitución del principio básico que impone el cumplimiento de los contratos en los términos pactados por una práctica habitual y frecuente de modificar los mismos, por más que el interés público prime y justifique el ejercicio de ese denominado ius variandi13.

Confirma el carácter excepcional de la prerrogativa exorbitante en comento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, que configura la modificación contractual como una facultad reservada para los supuestos legales tasados y cuya interpretación debe recibir un tratamiento marcadamente restrictivo, ya que de no ser así, se infringiría uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico español cual es el recogido por el artículo 1256 del Código Civil que dispone que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes14.

2.3. El ius variandi y los principios de la contratación pública.

Si bien la existencia de poderes exorbitantes de la Administración Pública ha sido uno de los elementos que tradicionalmente se han empleado para caracterizar a los contratos administrativos, el nuevo Derecho de la contratación pública de la Unión Europea, ya no se define en función de las prerrogativas de la Administración, sino en base al respeto de los principios generales15.

11 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, cit. (n. 2), p. 88. 12 GIMENO FELIU, José María, “El régimen de las modificaciones de contratos públicos: regulación actual y perspectivas de cambio”, Revista de Derecho Administrativo, 149 (2011), p. 33. 13 PUERTA SEGUIDO, Francisco, “El régimen de la modificación de los contratos del sector público en el Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”, en AA.VV. Observatorio de los Contratos Públicos 2011 (coord. GIMENO FELIU, José María), Civitas, Cizur Menor (Navarra) 2012, p. 484. 14 GIMENO FELIU, José María, Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público, p. 24, disponible a través del siguiente enlace:

http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_Jose-Maria-Gimeno-Jornada-impacto-nuevas_directivas-UE-regulacion-modificaciones-contratos-sector-publico_3f13ca99%232E%23pdf/chk.d22a835b2474f60b57b9ef16dc46d47e

[Fecha última consulta: 3 de junio de 2016]. 15 GALLEGO CÓRCOLES, Isabel, La Modificación de los Contratos en la Cuarta Generación de Directivas sobre Contratación Pública, X Congreso AEPDA, p. 2.



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La afirmación anterior obliga a detenerse, aunque sea brevemente, en la relación entre el ius variandi y los principios generales de la contratación administrativa.

Efectivamente, se ha producido un cambio de paradigma en la legislación sobre contratación pública, cambió que se generó en la Unión Europea y que fue recogido luego por la normativa española sobre contratos públicos. Hoy los principios de la contratación son vistos como el objetivo y la finalidad de toda regulación relativa a la contratación pública.

El cambio de perspectiva al que he hecho referencia más arriba, fue incorporado al derecho español por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), norma que en su artículo 1 define su objeto y finalidad por referencia a los principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Hasta antes del citado TRLCSP, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública de 2001, fijaba como objetivo de la normativa, la garantía de los intereses públicos dentro del contrato.

En relación con el rol que juegan los principios en materia de contratación pública, MORENO MOLINA ha señalado que los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Continúa luego, estableciendo que estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias16. Por su parte, GIMENO FELIU, en el mismo sentido del autor ya citado, reconoce una subordinación del interés público, como fundamento de las potestades exorbitantes de la Administración, al principio de transparencia, libre competencia y eficiencia de los fondos públicos17.

En consecuencia, el ius variandi y los principios generales de la contratación pública se encuentran relacionados, en términos que estos constituyen un límite a aquel, es decir, el ius variandi debe ajustarse a los principios de la contratación a los que se les reconoce una primacía absoluta.

16 MORENO MOLINA, José Antonio, “Principios Generales de la Contratación Pública, Procedimientos de Adjudicación y Recurso Especial en la Nueva Ley Estatal de Contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, 45 (enero-junio 2008), p.47. 17 GIMENO FELIU, José María, “Novedades del anteproyecto de ley de contratos del sector público. La transposición de las directivas de contratación pública en España”, en Congreso Internacional sobre Contratación Pública, Cuenca, 2016, p. 15. Disponible en:

http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_1%232E%23_Presentacion-J%232E%23M%232E%23-Gimeno-Feliu_5a3d0e86%232E%23pdf/chk.61a23c3cf464628d9382677b7e53ca28

[Fecha última consulta: 30 de mayo de 2016].



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3. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS

3.1. Generalidades.

Con fecha 28 de marzo de 2014, ha culminado un proceso de adaptación de la normativa de contratación pública, que ha dado lugar a las Directivas de contratación pública de cuarta generación que tienden a la simplificación y eficiencia en la materia18.

Considerando que las Directivas tienen una regulación similar en lo que respecta a la materia en análisis, basta con detenerse en las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/24/UE, sin que sea menester el análisis de aquellas que regulan las obras o los sectores excluidos, por la referida similitud en la regulación.

En materia de modificación de contratos, destaca que la nueva Directiva 2014/24/UE, incorpora una regulación novedosa en su Capítulo IV relativo a la ejecución del contrato19, conteniendo dicho Capítulo normas relativas a la modificación de los contratos durante su vigencia en el artículo 72. Respecto a la novedad que esto representa, el Consejo de Estado Español, ha señalado que la nota característica peculiar de este grupo de directivas es la de que, por primera vez, se regulan no sólo las fases de preparación y adjudicación de los contratos -como venía siendo tradicional- sino también las de su ejecución, modificación y resolución20.

La regulación sobre modificación de contratos contenida en esta Directiva se ha inspirado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, como lo declara el considerando 107 de la misma, el que señala:

Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea21. Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial.

Si bien la propia Directiva declara tener en cuenta la jurisprudencia del TJUE, lo cierto es que el proceso legislativo que devino en la mencionada regulación se apartó bastante 18 La Directivas de cuarta generación Nº 23, 24 y 25 de 2014, contemplaron un plazo de transposición de dos años, el que ya se encuentra vencido. 19 PUERTA SEGUIDO, Francisco; PUNZÓN MORALEDA, Jesús; DOMÍNGUEZ ALONSO, Alma Patricia, “La nueva regulación en la Directiva de la fase de ejecución de los contratos y la repercusión de la jurisprudencia del TJUE en materia de modificación de los contratos”, Contratación Administrativa Práctica, 129 (enero-febrero 2014), pp. 22-25. 20 Dictamen Nº 1.116/2015 del Consejo de Estado, p. 48. 21 Destacado agregado.



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del razonamiento que venía sosteniendo la jurisprudencia europea22. En este sentido VÁSQUEZ MATILLA señala que: Las propuestas de directiva, aunque justificaban el empleo de los modificados, sobre todo por las cambiantes circunstancias en contratos de larga duración, trataban de forma bastante destacable la modificación de los contratos pero la flexibilización llevada a cabo en el procedimiento legislativo ha devaluado tan loable intención23.

3.2 Análisis del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública.

3.2.1. Regla General.

Como ya se ha señalado, el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE es el que se refiere a la modificación de los contratos durante su vigencia, norma que no ha estado exenta de críticas, sobre todo en lo que respecta a su tortuosa redacción24. Esta crítica obedece a que, como lo ha rescatado gran parte de la doctrina, la regla general de la norma no se encuentra al comienzo de la misma, sino sólo en el apartado cuarto, el que señala:

Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;

b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;

c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;

d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).

La regla general que consagra el artículo 72 de la citada Directiva, es que se prohíbe cualquier modificación que suponga la alteración del contenido sustancial del contrato, en cuyo caso será necesaria una nueva licitación. Luego de establecer esta regla general, se indican supuestos en que existe una modificación sustancial del contrato, por lo que

22 Este ha sido, sin duda, uno de los aspectos más desarrollados por el TJUE, sentando importantes reglas en relación con la modificación de los contratos. A pesar de la importancia de la jurisprudencia mencionada, este trabajo no se detendrá en su análisis. 23 VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier, cit. (n.5), p. 90. 24 GALLEGO CÓCOLES, Isabel, cit. (n.14), p. 25.



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consecuentemente se requiere una nueva licitación. Estos supuestos, como destaca GIMENO FELIU, solo tienen por objeto aportar certeza y seguridad jurídica25.

Habiéndose ya señalado cual es la regla general en la materia, a continuación se procederá al análisis de los diversos supuestos que la norma contempla y que permiten modificar un contrato sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento, esto es, supuestos en que no existiría una modificación sustancial del contrato y que constituyen una excepción a la regla general mencionada.

3.2.2 Modificaciones convencionales.

La letra a), del número 1 del artículo 72, señala que la modificación procede sin necesidad de iniciar un nuevo proceso de contratación: cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No establecerán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;

Isabel GALLEGO CÓRCOLES destaca dos características esenciales de esta norma, en primer término, que se desliga del carácter sustancial o no de la modificación y en segundo término, la norma refuerza el carácter fuertemente restrictivo de la inclusión de cláusulas de revisión en sentido técnico. Se entiende por cláusula de revisión aquella que prevé que las partes contractuales puedan modificar el contrato en ciertos supuestos predefinidos26. Estas cláusulas claramente pueden distorsionar la competencia, toda vez que de la renegociación que ellas permiten de los términos contractuales, puede resultar una vulneración de los principios de igualdad y transparencia. Ésta es la razón por la que la norma exige que las cláusulas que tengan esta naturaleza, sean claras, precisas e inequívocas.

Luego de referirse a los requisitos que han de cumplir las cláusulas de revisión, señala: entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Los términos utilizados por la norma dan cuenta de que se trataría de una enumeración meramente ejemplar y no taxativa, por lo que su mayor utilidad sería constituir un indicio de aquellas cláusulas que cumplirían con lo preceptuado en la Directiva.

Otro límite importante que considera la norma es que la cláusula de que se trate no puede alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco, límite que ha de entenderse como una restricción a cambios de objeto o de importe desproporcionados, por eso es que adecuadamente GALLEGO interpreta de forma armónica la norma señalando que si bien acepta las modificaciones con independencia de su valor, si dichas modificaciones alteran cuantitativamente de forma considerable el contrato, sobrepasan el límite relativo a la naturaleza global del contrato27.

25 GIMENO FELIU, José María, cit. (n. 13), p. 52. 26 GALLEGO CÓRCOLES, Isabel, cit. (n. 14), p. 33. 27 Ibid, p. 34.



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3.2.3. Contratos complementarios o prestaciones adicionales.

El supuesto en que la letra b), del número 1, del artículo 72 de la Directiva de contratación pública hace procedente la modificación del contrato es el siguiente:

b) para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de contratista:

i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y

ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.

No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;

Puede apreciarse que tratándose de una modificación contractual que se ampare en lo dispuesto en este numeral en relación con las prestaciones adicionales, los requisitos que deben cumplirse son estrictos y copulativos, así, por un lado se requiere que las obras, servicios o suministros adicionales resulten necesarias y, por otro, es menester que el cambio de contratista conlleve complicaciones económicas o técnicas con el equipo existente, o bien, que genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.

En lo que respecta al primer requisito para configurar esta causal que autoriza la modificación de un contrato en curso, esto es, el carácter necesario de las obras, servicios o suministros adicionales Isabel GALLEGO es de la idea que existe una estrecha relación entre una “necesidad nueva” y la “imprevisibilidad”, por lo que a su juicio no puede considerarse que cumple con el requisito impuesto por la norma aquella necesidad que, sin ser actual, desde el inicio de la licitación es previsible que surja durante el plazo de ejecución del contrato28-29.

Como se ha dicho, los requisitos son copulativos, por lo que además de las necesidades nuevas de prestaciones adicionales, se requiere que se cumplan los requisitos que la norma establece en relación con el cambio de contratista y a propósito de esto, comenta GALLEGO que en lo que respecta al concepto de “razones técnicas o económicas” que contempla la norma, este debe predicarse con carácter objetivo y por lo demás ha de ser objeto de una interpretación restrictiva a la luz de la jurisprudencia del TJUE, el que se ha pronunciado con un enfoque limitado, en supuestos similares en que se utiliza el procedimiento negociado.

El supuesto normativo en cuestión establece también un requisito cuantitativo, toda vez 28 Ibid, p. 36. 29 En contra, VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier, cit. (n.5), p 125.



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que señala que el incremento de precio resultante de las modificaciones no puede exceder del 50% del valor inicial del contrato. Este límite cuantitativo se aplica a cada una de las varias modificaciones sucesivas si estas existen, en cuyo caso, se establece que no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la Directiva de contratación.

Finalmente, a los requisitos ya señalados, se agrega uno de carácter formal, cual es la publicación de la modificación en un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea.

3.2.4. Circunstancias imprevisibles.

Los modificados derivados de circunstancias que no han podido preverse, se regulan de la siguiente manera en el artículo 72, Nº 1, letra c), de la Directiva:

Cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,

ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,

iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;

Las circunstancias imprevisibles han de serlo al tiempo de la adjudicación del contrato, es este el hito temporal que ha tenerse en cuenta para evaluar la previsibilidad o imprevisibilidad de una determinada circunstancia, tal como se desprende del considerando 109 de la Directiva.

Ahora bien, para saber qué se entiende por circunstancias imprevisibles, debe recurrirse al considerando ya referido de la Directiva de contratación, según el cual, circunstancias imprevisibles hacen referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible.

Es importante considerar lo que se ha expresado en el considerando 109 de la Directiva, ya que ha de entenderse que la razonable diligencia del poder adjudicador ha de medirse atendiendo sus particulares circunstancias, esto es, de manera subjetiva, ya que se deberán tener en cuenta diversos factores, como por ejemplo, los medios que ese poder adjudicador tiene a su disposición para efectos de poder prever o no una situación particular.

El hecho de que un determinado poder adjudicador, actuando con razonable diligencia, no haya podido prever la ocurrencia de una determinada circunstancia, no autoriza por si sólo a la modificación del contrato, ya que se requiere además que esa modificación no altere la naturaleza de la contratación global y que el incremento del precio resultante, no sea superior al 50% del importe inicial. Este último requisito, de carácter cuantitativo, es coincidente con lo establecido en el supuesto anteriormente referido y constituye - por la



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amplitud que representa - una de las cuestiones que ha merecido mayor crítica doctrinal30.

3.2.5. Sustitución del contratista.

El autor VÁZQUEZ MATILLA plantea en relación con esta causal que constituye un cambio radical pese a la tradición jurídica española donde la cesión del contrato o la sustitución de los subcontratistas ha sido la regla general31.

El literal d), del número 1, del artículo 72 de la Directiva, consagra la causal vinculada a la sustitución del contratista señalando lo siguiente: cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de: i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a), ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien iii) la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71.

La regla general la constituye la prohibición de la cesión, permitiéndose la modificación sólo en los casos en que lo señala la normativa.

A este respecto, VÁZQUEZ MATILLA recuerda lo resuelto por el TJUE en el asunto Pressetext, en que afirmó que en general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una subcontrata32.

Es del caso mencionar finalmente, que el considerando 110 de la Directiva ha justificado esta regulación en el respeto y protección a los principios de igualdad de trato y transparencia.

3.2.6. Modificaciones no sustanciales.

La letra e), del artículo 72.1, contempla el supuesto de modificaciones que no tengan el carácter de sustanciales, y para ello se remite al apartado 4 de la norma que se refiere a las modificaciones sustanciales.

Se establece en el apartado 2 de la norma un umbral minimis, ya que se establece que no habrá necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d) y no será necesario iniciar un nuevo procedimiento de contratación, si el valor de la modificación es inferior a los dos valores que indica: i) los umbrales indicados en el artículo 4 (estos corresponden a los que permiten distinguir entre contratos SARA y no SARA) y ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso 30 GALLEGO CÓCOLES, Isabel, cit. (n.14), p. 41. 31 VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier, cit. (n.5), p. 96. 32 Ibid.



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de los contratos de obras.

VÁZQUEZ MATILLA no concuerda con la posibilidad otorgada por la directiva en relación con los umbrales que establece, ya que a su juicio no debiese permitirse una modificación del contrato si no existen circunstancias imprevisibles33.

Además de la referencia a los umbrales señalados, se establece una prohibición de afectar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco.

4. NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE MODIFICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS. 4.1 Breve referencia a su evolución y normativa vigente.

El llamado ius variandi fue reconocido por primera vez en la Ley de Contratos del Estado, artículos 18 y 48, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril. Esta regulación no estableció límites de carácter objetivo a la modificación del contrato, así, no se circunscribió tal posibilidad a que se tratase de reformas de poca monta; como único requisito se señalaba que se requería que la modificación se justificara en razones de interés público y por otro lado, que mediara el consentimiento del contratista cuando se sobrepasara el porcentaje del 20% del precio inicial.

Luego la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, contempló con carácter general la posibilidad de modificar los contratos administrativos. El artículo 102.1 preveía dicha posibilidad, siempre que se justificase en razones de interés público, amparadas en necesidades nuevas o causas imprevistas y que esta situación se justificase suficientemente en el expediente. En estos términos lo mantuvo el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, considerando además que la modificación de los contratos podía imponerse unilateralmente por la Administración siempre que no comportara una variación, en más o en menos, del 20% de la cuantía del contrato.

Los supuestos que hacían procedente la modificación de un contrato fueron acotados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que pretendió limitar esta prerrogativa, disponiendo en su artículo 202 que el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo (en el contrato) por razones de interés público y para atender causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato. Se elimina en esta normativa la posibilidad de justificar las modificaciones a un contrato en el surgimiento de necesidades nuevas, así como también se prohíbe que se altere sustancialmente el contenido del contrato.

Un régimen más estricto fue el que estableció la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. El origen de la nueva normativa en materia de modificación se vincula a un dictamen de la Comisión Europea, en que se indicó al Reino de España que su régimen de modificación de contratos, en los términos en que estaba previsto, infringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de 33 Ibid, p. 97



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marzo de 2004. La regulación de la Ley 2/2011, admite la modificación contractual en dos supuestos: cuando lo prevean los pliegos o el anuncio de licitación, detallando claramente las condiciones que la hacen procedente con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueden afectar y los aspectos procedimentales, y cuando la modificación esté justificada por una serie de causas tasadas, no altere las condiciones esenciales de la licitación y no exceda el 10% del precio de adjudicación.

Esta regulación introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se incorporó íntegramente al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, hoy vigente. Esta normativa no ha sido modificada, pero si se ha dictado una resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de fecha 28 de marzo de 2012, que promueve la interpretación conforme a la jurisprudencia del TJUE relativa a la modificación de contratos.

4. 2. Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público34.

El nuevo paquete de Directivas del año 2014, otorgó al Estado Español la posibilidad de revisar críticamente su normativa, al mismo tiempo que demandó una adecuada transposición de la regulación europea.

Con el objeto de cumplir con la transposición de la Directiva 2014/24 UE, surge el texto normativo que se analiza a continuación y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos35.

Se ha dicho del proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público que se trata de un texto “continuista”, no obstante, existen notables diferencias que hacen que este texto pueda impulsar una diferente “gestión práctica” de la contratación pública.36

Vinculado con el régimen de modificación de contratos contenido en este anteproyecto, el Consejo de Estado lo califica como un régimen más restrictivo que el que establecen las nuevas directivas, manteniendo la regulación del factum principis37.

Esa normativa, se encuentra en los artículo 201 y siguientes del texto del anteproyecto. Siguiendo un esquema similar al de la Directiva 2014/24/UE, se mantiene la distinción entre las modificaciones que se previeron en el pliego y aquellas que no previeron, estableciendo respecto de estas últimas unos supuestos tasados que harían procedente la modificación. Esta distinción que enuncia el artículo 201, es desarrollada luego en los artículos 202 y 203.

34 A la época de elaboración del presente trabajo, el texto normativo correspondía a un anteproyecto de ley, sin embargo, al tiempo de enviar este artículo para su publicación, dicho texto se encuentra concluido y ha sido aprobado en el Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2016, impulsándose en las Cortes Generales a través de la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, mediante competencia legislativa plena y urgente. 35 GIMENO FELIU, José María, cit. (n.16), p. 15. 36 Ibid, p. 18. 37 Dictamen Nº 1.116/2015 del Consejo de Estado, p. 50.



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En general, se reproducen las opciones que la Directiva ha considerado para efectos de otorgar a la Administración la posibilidad de modificar un contrato en curso, pero tal como se pone de manifiesto en el dictamen del Consejo de Estado, se advierte el endurecimiento de las condiciones para la modificación de los contratos, en un doble sentido: en primer lugar, en lo que respecta a la limitación cuantitativa contenida en el artículo 72.1 b) y c) de la Directiva 2014/24/UE, ya que esta norma fija un límite del 50% del valor del contrato, tanto respecto de las modificaciones consistentes en prestaciones adicionales, como también, cuando se trata de circunstancias imprevistas; de existir modificaciones sucesivas, dicho límite se aplicará al valor de cada una de ellas, siempre que con ello no se pretenda eludir las disposiciones europeas. A diferencia de la citada disposición, el artículo 203.2. a) y b), establece como límite de la modificación el 50% del precio inicial, límite que se aplicará tanto a una modificación aislada, como al conjunto de ellas si es que existen modificaciones sucesivas. El carácter restrictivo de esta disposición frente a la normativa comunitaria es claro.

En segundo lugar, en lo que dice relación con las modificaciones no sustanciales, las posibilidades de reforma son más reducidas en el anteproyecto. La Directiva dispone umbrales de minimis, por debajo de los cuales no es necesario un nuevo procedimiento de contratación, aquí se distingue el valor limitado de la modificación en base a dos umbrales, los generales de los contratos SARA y los porcentuales en función del tipo de contrato (10% del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros o el 15% en el caso de los contratos de obras). Superándose los umbrales señalados, se precisa de una evaluación que se pronunciará sobre el carácter sustancial o no de la modificación, siendo posible la reforma únicamente en caso negativo.

El anteproyecto aborda este supuesto de forma diferente, así, no contempla umbral de minimis, en los términos de la Directiva, sino que se trata de límite porcentual máximo, ya que por sobre el monto señalado en el artículo 203.2 c), la reforma será sustancial e inadmisible en lo que respecta al quantum.

Como comentario general al anteproyecto, en lo que respecta a la modificación de los contratos, conviene recoger la apreciación del Consejo de Estado, el que constata la reversión de la tendencia que siempre había manifestado la evolución legislativa, toda vez que, por primera vez, una regulación de la modificación de los contratos públicos es más laxa que la anterior. En efecto, siguiendo las pautas europeas, la reforma de los contratos públicos es admisible en más supuestos y con unos límites porcentuales mayores en el anteproyecto que en el vigente TRLCSP. En consecuencia, si bien el anteproyecto establece una regulación más restrictiva que la contenida en la Directiva de contratación, dicha regulación sigue siendo más laxa que sus antecesoras en el derecho español.

El balance es positivo, sin embargo, no puedo dejar de plasmar una importante crítica que realiza GIMENO FELIU, quien comenta lo dispuesto en el artículo 26.3 del anteproyecto, el que establece una opción que el citado autor califica como “disfuncional” en relación a los contratos privados, ya que para los poderes adjudicadores no administración pública se prevé que se aplicarán las reglas de la modificación contractual solo en contratos sujetos a regulación armonizada, lo que supondría un claro retroceso la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción38.

38 GIMENO FELIU, José María, cit. (n.13), p.70.



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5. ¿QUÉ OCURRE EN CHILE CON LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS?

Como punto de partida, valga mencionar que en Chile, la contratación administrativa está regulada por la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, de 30 de julio de 2003 y por el Decreto Nº 250, de fecha 24 de septiembre de 2004, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.886.

El párrafo tercero de la Ley Nº 19.886 se titula “De las facultades de la administración” y como una de estas facultades el legislador chileno ha regulado de forma conjunta en una única norma la facultad de la Administración de terminar el contrato vigente o de modificarlo, así, el artículo 13 de la citada normativa señala:

Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:

a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.

b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.

c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.

d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.

e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes.

Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas.

En términos bastante similares plantea el tema de la modificación y terminación anticipada del contrato el artículo 77 del Reglamento, el que contempla una causal adicional, cual es: Registrar saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o con trabajadores contratados en los últimos dos años, a la mitad del período de ejecución del contrato, con un máximo de seis meses39.

39 Artículo 77.- Causales de Modificaciones y Término Anticipado:

Los contratos administrativos regulados por este reglamento podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causales:

1. Resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.

2. Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.

3. Estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.

4. Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.

5. Registrar saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o con trabajadores contratados en los últimos dos años, a la mitad del período de ejecución del



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En lo que respecta a las causales que permiten a la Administración ejercer el ius variandi, del encabezado del artículo 13 de la ley, como el del artículo 77 del reglamento, se desprende que todas las causales que el legislador ha enumerado permiten tanto la modificación del contrato como su terminación anticipada, toda vez que utiliza la preposición “o”, lo que da cuenta de que la Administración tiene una opción en caso de que se presenten esas causales, pudiendo optar por la modificación del contrato, como por la terminación anticipada del mismo.

No obstante lo anterior, la adecuada exégesis de la norma en comento exige tener en cuenta lo dispuesto en el inciso final del artículo 77 del Reglamento de la Ley de Compras, inciso que se incorporó con la modificación del año 2015. El día 12 de mayo del año 2015 se publicó en el Diario Oficial de la República el Decreto Nº 1.410 de 2014 que modifica el Decreto Nº 250 que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.886, norma consideró un periodo de vacancia de 90 días corridos, entrando en vigencia el día 10 de agosto del año 2015. El Nº 28, del artículo único del citado Decreto Nº 1.410, agregó el siguiente inciso final al artículo 77 del Reglamento: Sin perjuicio de las demás causales establecidas en este artículo, cuando se trate de las causales contenidas en los numerales 1 y 6, la posibilidad de modificar el contrato deberá encontrarse prevista en las bases de la licitación. En tal caso, no podrá alterarse la aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, así como tampoco podrá aumentarse el monto del contrato más allá de un 30 % del monto originalmente pactado.

Siendo el artículo 77 en comento una norma común a la modificación y terminación anticipada de un contrato por parte de la Administración, el inciso final de la norma viene a aclarar que -a pesar de la redacción del encabezado de la norma- sólo se aplican a la modificación del contrato en curso, las causales contenidas en los numerales 1 y 6 del artículo 77, esto es, la resciliación o mutuo acuerdo de los contratantes y las demás causales que se establezcan en las bases de licitación o en el contrato.

La conclusión anterior tiene apoyo en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, ya que el proyecto de ley original, enviado por el poder ejecutivo al Congreso Nacional contemplaba una norma absolutamente diferente en materia de modificación de contratos, norma que no regulaba las causales que actualmente se establecen, lo que tiene una explicación bastante lógica, según se verá40.

contrato, con un máximo de seis meses.

6. Las demás que se establezcan en las respectivas Bases de la licitación o en el contrato.

Sin perjuicio de las demás causales establecidas en este artículo, cuando se trate de las causales contenidas en los numerales 1 y 6, la posibilidad de modificar el contrato deberá encontrarse prevista en las bases de la licitación. En tal caso, no podrá alterarse la aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, así como tampoco podrá aumentarse el monto del contrato más allá de un 30 % del monto originalmente pactado. 40 El tratamiento de esta materia se justificó de la siguiente manera den el mensaje presidencial: La contratación pública de la administración, como se ha señalado, regularmente va asociada a la naturaleza de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces, que los contratos que celebre la administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados.

La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a circunstancias sobrevinientes.

Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en el interés público involucrado, debe compatibilizarse con el derecho del contratista de la administración a que sus derechos sean debidamente



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El proyecto de ley presentado por el ejecutivo, contemplaba el siguiente artículo 28 relativo a la modificación unilateral del contrato por parte de la Administración:

Artículo 28.- Una vez perfeccionado el contrato, el órgano o servicio respectivo podrá introducirle modificaciones por razones de interés público, originadas en necesidades nuevas o causas imprevistas. Las modificaciones deberán justificarse expresamente en la resolución que las disponga, procediendo compensar al contratante con las indemnizaciones pertinentes, en caso de perjuicio, de acuerdo a lo que disponga el Reglamento. Las controversias que se susciten entre el contratante y el órgano contratante respecto de dicha indemnización, se resolverán en conformidad a lo señalado en el Capítulo VIII.

Las bases de licitación establecerán el monto máximo de las nuevas prestaciones que el contratante puede estar obligado a realizar, o que le pueden ser disminuidas en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo dentro del cual podrá ordenarse la modificación del contrato. Si las bases nada dicen a este respecto, el monto máximo de estas nuevas prestaciones o de la reducción de las pactadas no podrá exceder del 40% del monto total de las prestaciones originalmente convenidas, considerando el valor definido en el contrato, y no podrán ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total del contrato, salvo que haya acuerdo con el contratante.

Las modificaciones del contrato se harán mediante resolución fundada expedida por el jefe superior del servicio respectivo, la que deberá fundarse, además, en el informe favorable de la Dirección de Compras y Contratación Pública, cuando ello proceda de acuerdo al artículo 25, letra b).

Esta norma fue reemplazada a propósito de la indicación sustitutiva que el poder ejecutivo realizó al proyecto de ley, pasando a regularse la modificación del contrato en el artículo 11 del proyecto, el que sólo establecía que la modificación era procedente por causa de interés público. Fue en el segundo informe de la Comisión de Hacienda en que se optó por refundir esta norma con aquella referida a la terminación anticipada de los contratos, pues a juicio de uno de los Diputados presentes, se convierte en “letra muerta” todo lo legislado en el proyecto al facultar a la Administración para modificar los contratos por causa de interés público y más aún al permitir decidir su término anticipado41.

En definitiva, cuando se refundieron ambos artículo, uno referido a la modificación del contrato y otro referido a la terminación anticipada del mismo (11 y 12 del proyecto, respectivamente), lo único que se hizo fue agregar al artículo 12 la posibilidad de que la Administración, además de terminar anticipadamente el contrato, pudiera modificar el mismo por las causales que allí se señalan, causales que se mantuvieron de la redacción anterior, es decir, causales que originalmente se previeron para el término anticipado del contrato.

Por lo expuesto precedentemente se insiste que, en Chile la modificación del contrato es procedente de común acuerdo por los contratantes y, por otro lado, en todos los demás garantizados. Por ello, el proyecto garantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del alza del precio, sea a través de la indemnización correspondiente. Historia de la Ley Nº 19.886, cit. (n.7), p. 14. 41 Ibid, p. 100.



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supuestos que establezcan las bases de licitación o el contrato. En ambos casos se exige además que la posibilidad de modificar el contrato esté prevista en las bases de licitación y que no se alteren los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, así como también que no se aumente el monto del contrato más allá de un 30% del monto originalmente pactado.

Claramente la modificación introducida al reglamento es de gran importancia, ya que considera un límite cuantitativo al ejercicio del ius variandi, que antes no existía.

Sin perjuicio de que la reforma del año 2015 ha sido un aporte en la materia, no puedo más que expresar la amarga sensación que queda luego del análisis de la norma en cuestión. Al comienzo de este trabajo me plantee la posibilidad de concluir con un análisis comparativo de las normas de la Directiva 2014/22/UE, las normas españolas y la chilena, comparación que me permitiría analizar críticamente la regla imperante en este ordenamiento jurídico, sin embargo, no puedo dejar de preguntarme si tal comparación vale la pena, luego de constatar que la norma que regula la modificación de contratos en Chile constituye una regla originalmente destinada a prever supuestos en que la Administración podría terminar anticipadamente el contrato.

A pesar de lo anterior, conviene comentar que el primer supuesto en que la norma chilena autoriza la modificación de un contrato es el mutuo acuerdo de los contratantes, causal que configuraría lo que la doctrina española ha denominado cláusulas de revisión42 y comparando la normativa chilena con la de la Directiva 2014/24/UE, es deseable que no sólo se exija que conste en las bases o en el contrato la posibilidad de introducir una modificación de común acuerdo, sino que además, como lo exige la Directiva, que se establezcan de forma clara, precisa e inequívoca los supuestos en que podrá modificarse el contrato, aun de común acuerdo por las partes.

El segundo supuesto en que la norma chilena permite la modificación de los contratos, es bastante amplio, pudiendo comprenderse en él las causales que la normativa europea ha señalado de forma tasada, ya que se requiere únicamente que se contemple la opción en las bases de licitación o en el contrato y que se respete el límite cuantitativo establecido, esto es, el 30% del monto original pactado. Si bien la norma nada dice en relación a la aplicación del límite cuantitativo a cada una de las modificaciones sucesivas, si las hubiere, o al total de todas ellas, una interpretación ajustada a los principios de la contratación, lleva a determinar que dicho límite ha de aplicarse al total de todas las modificaciones que pudiesen existir al contrato.

La conveniencia de adecuar la normativa chilena está a la vista, se trata de una norma cuyo objeto de regulación era distinto y al incorporarse dentro de la prescripción el supuesto de modificación contractual, éste fue pobremente regulado.

6. CONCLUSIÓN

La modificación unilateral de un contrato en curso por parte de la Administración se inserta dentro de las potestades exorbitantes que clásicamente se han atribuido a la Administración del Estado cuando celebra un contrato administrativo, potestades que se han justificado en el interés público que representa la Administración. El interés público

42 Vid. Supra 2.2.



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como fundamento de la potestad de modificación unilateral del contrato por parte de un órgano contratante, se subordina hoy a aquellos principios de la contratación que se erigen como objetivo y finalidad de toda la normativa sobre contratación pública.

Es claro que el surgimiento de los principios de la contratación pública, alguno de los cuales incluso se afirman como globales, ha moldeado una facultad de la Administración Pública que se encontraba bastante asentada y que – escudada en su fundamento de interés público – era ampliamente aceptada en términos casi absolutos, o al menos, con bastantes menos límites que los que hoy se plantean. Esta nueva configuración del ius variandi que conlleva un respeto a los mencionados principios ha sido más lograda por unas legislaciones que por otras, cuestión que queda de manifiesto de la comparación del escenario normativo europeo, español y chileno.

La Directiva 2014/24/UE, en su afán de incorporar la jurisprudencia del TJUE, se hizo cargo, por primera vez, de la etapa de ejecución del contrato y reguló en particular la posibilidad de modificar contratos en curso. Si bien, la técnica legislativa puede ser cuestionable, en lo relativo al fondo de la norma, salvo determinadas excepciones, ha sido valorada positivamente por respetar los principios de la contratación que han de constituir un límite a la potestad exorbitante en estudio.

En España a partir del año 2011, se ha ajustado a los principios de la contratación la normativa que regula el denominado ius variandi, constatándose que en las distintas modificaciones se ha tendido a limitar los supuestos en que la modificación unilateral del contrato es procedente. El TRLCSP, hoy vigente, se encuentra pronto a ser derogado una vez que se apruebe como ley el texto del anteproyecto que se ha analizado en el presente trabajo y cuya particularidad es que si bien consagra una normativa más estricta que la contenida en la Directiva 2014/24/UE, dichas normas son más laxas que las contenidas en la ley vigente. En general, se ve con buenos ojos el texto del anteproyecto, salvo algunas observaciones de las que se ha dejado constancia en el texto del trabajo.

Finalmente, y como aquel escenario – de los analizados - en que se encuentra menos lograda esta nueva configuración del ius variandi, se concluye que si bien en el ordenamiento jurídico chileno, la situación mejoró a partir de la reforma que sufrió el reglamento de la Ley Nº 19.886 en el año 2015, según la cual la modificación del contrato en curso por parte de la Administración debe respetar el principio de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, así como el límite cuantitativo del 30% del monto originalmente pactado, los supuestos contemplados siguen teniendo una amplitud poco conveniente de cara a los principios de la contratación. Así, y como resultado del análisis comparativo de la normativa europea y española, se propone restringir los supuestos que permiten el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración del Estado, por ejemplo, en términos de exigir que la posibilidad de modificación no esté contemplada en términos generales en las bases de licitación, sino que se indique en términos precisos, claros e inequívocos los supuestos que harán procedentes esa modificación al contrato.


La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública. Su repercusión en el contrato menor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía

HUGO DURÁN RUIZ DE EGUILAZ

RESUMEN: En este trabajo se incide en la necesidad de potenciar la publicidad en los procedimientos de contratación, como mejor medio de garantizar el respeto a los principios generales de la contratación pública, revisando casos de empleo de procedimientos de contratación que no reportan la obtención de la oferta económicamente más ventajosa a los operadores económicos y, por consiguiente, no conllevan una eficiente utilización de los fondos públicos.

ABSTRACT: This paper focuses on the need to promote publicity in procurement procedures, as the best way to ensure compliance with the general principles of public procurement, reviewing cases of employment of procurement procedures that do not report the most economically advantageous choice to the economic operators and, consequently, do not achieve an efficient use of public funds.


La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública …

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PALABRAS CLAVE: Contratación pública; modificación normativa de la contratación pública; principios de publicidad y libre concurrencia; procedimiento de adjudicación; fraccionamiento de contratos; contrato menor; procedimiento negociado sin publicidad; contratación electrónica; transparencia en contratación pública.

KEY WORDS: Public procurement; reform of public procurement legal framework; principles; publicity and free competition; award procedure; splitting of contracts; minor contract; negociated procedure without publication; E-procurement; transparency in public procurement.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 351 Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. 2.─LA PUBLICIDAD COMO FRENO A LA CORRUPCIÓN Y GARANTE DE LA COMPETENCIA Y EFICIENCIA ECONÓMICA. 2.1. La importancia económica de la contratación pública y el problema de la corrupción. Nivel de incidencia en nuestra sociedad y medidas de control. 2.2. La publicidad como vía de acceso a las licitaciones y medio para la libre concurrencia. 3.─ EL CONTRATO MENOR Y EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. 3.1. La elección del procedimiento de contratación más adecuado. 3.2. El fraccionamiento en la contratación pública como medio para eludir los contenidos de la ley. 3.3. Los contratos menores y el procedimiento negociado sin publicidad en la Ley de Transparencia. 3.4. El contrato menor. 3.5. El procedimiento negociado por cuantía. 4.─ REFLEXIONES FINALES. 5.─ BIBLIOGRAFÍA.


Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

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LA FALTA DE PUBLICIDAD EN CONFLICTO CON EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SU REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO MENOR Y EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR CUANTÍA

Hugo Durán Ruiz de Eguilaz1

1. INTRODUCCIÓN

L respeto a los principios generales de la contratación pública constituye un elemento imprescindible en el ámbito de la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, tanto si éstos son los sujetos obligados por un contrato con el sector público a realizar una prestación determinada, como si son los receptores y beneficiarios del objeto del contrato. Así, seguir una línea

marcada por estos principios garantiza la aplicación e interpretación del Derecho uniforme, sin desequilibrios.

El origen de lo anterior hay que buscarlo en la historia de la Unión Europea. Sin embargo, no desde su nacimiento encontramos previsiones al respecto de la contratación pública. El Tratado de Roma2 no hacía referencia explícita a esta materia, porque en aquel momento no era en absoluto previsible la trascendencia que ésta llegaría a tener, desconociendo, además, su complejidad creciente y los problemas que conllevarían las diferencias entre los ordenamientos de los distintos Estados, desvelando la existencia de

1 Gestor de Compras como especialista en Contratación Pública, Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Contratación Pública por la UCLM. 2 El Tratado de Roma, tratado fundacional de la Unión Europea, se firmó el 25 de marzo de 1957 por seis Estados -Alemania Federal, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, y los Países Bajos-, hasta llegar casi 60 años después a los 28 miembros actuales. Más información en http://europa.eu/index_es.htm

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La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública…

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barreras para la apertura de la libre competencia en el espacio económico europeo, lo que era totalmente indeseable según el espíritu de la Unión.

Por ello fue preciso utilizar medidas de carácter positivo, como medio para garantizar que los Estados miembros se desenvolvieran en unas condiciones de igualdad, con la transparencia deseada. Con el nacimiento y evolución del Derecho comunitario y la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), finalmente se está alcanzado el objetivo deseado, dando forma y estructura a un Derecho Administrativo aplicable a la contratación pública altamente cohesionado, muy similar entre todos los Estados miembros.

Al acercarnos a nuestra normativa doméstica, vemos que está presidida por el respeto a los principios generales de contratación. Así, dice el art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, publicado en el BOE del 16 de noviembre de 2011 (en adelante, TRLCSP), que su objeto es regular la contratación del sector público, respetando los principios generales sobre los que se fundamenta el régimen de contratación pública, es decir, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Todo ello, afectando a todas las fases contractuales, síntoma de su transversalidad. Estos principios son hoy el fundamento de todo el Derecho público sobre contratos de las Administraciones, no sólo de aquellos contratos contemplados por el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública3, sino también todos los contratos4 que celebren los órganos de contratación sujetos a éstas5.

Los Estados miembros de la Unión Europea tienen libertad para regular los procedimientos sobre contratación pública, pero deben hacerlo respetando el contenido de las Directivas, que a falta de una adecuada trasposición tendrían un efecto directo en todo aquello no regulado o incorrectamente traspuesto por la normativa de los distintos Estados miembros, ya que según los principios consagrados por el Tratado de Roma priman las disposiciones aplicables derivadas de la pertenecía a la Unión Europea, de su Derecho comunitario.

Efectivamente, la normativa comunitaria pretende garantizar la homogeneidad y el observancia al realizar actividades de contratación pública, la cual se ha de basar en los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación. Con ella se pretende conseguir un marco común apropiado para todos los Estados, que parten de regulaciones muy diversas6. Pero todos ellos deben defender los mismos principios de

3 Contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo a los umbrales económicos fijados por las Directivas Europeas de contratación. Los importes han sido actualizados por el Reglamento Delegado UE 2015/2342, concretamente: contratos de obras 5.225.000; 135.000 o 209.000 contratos de suministro y servicios, importe en función del poder adjudicador; 750.000 contratos de servicio para servicios sociales y otros servicios. Para conocer en detalle los contratos comprendidos, consultar el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE. 4 Ver art. 2 TRLCSP, ámbito de aplicación. 5 Ver art. 3 TRLCSP, ámbito subjetivo. 6 Mientras que en algunos países –como España, Francia y Bélgica- se conoce la figura de los contratos administrativos, en otros, que resultan ser la mayoría, los contratos que celebra la Administración en este ámbito son contratos privados.



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libertad de acceso y publicidad, único medio de dar la adecuada transparencia a los procedimientos, evitando toda discriminación.

Sin embargo, este panorama se ha visto y se ve, en ocasiones, seriamente comprometido, en mayor o menor medida según el momento y lugar. Es evidente que con el paso del tiempo se está alcanzado una mejor y más depurada cultura del buen hacer en la contratación pública, pero lamentablemente sigue siendo muy frecuente encontrar maneras de proceder que ensombrecen el panorama, que hacen perder la confianza de los ciudadanos en un sistema que genera en torno a una quinta parte del Producto Interior Bruto, siendo así un modo de generar y repartir riqueza muy destacable. Pero a veces, puede ser detestable si se vulneran los principios ya apuntados y, con ello, se desestabilizan los mercados, falseando la competencia. Por tanto, queda una labor muy importante de concienciación por realizar, ya que la obtención del bien común pasa por la gestión rigurosa de la contratación pública.

La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, señala que ésta se debe realizar sin pretender excluir de su ámbito de aplicación aquellas transacciones que, por su objeto, deben estar incluidas, evitando así restringir artificialmente la competencia, lo cual ocurrirá si la contratación se concibe con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos7. El fundamento de toda la normativa de contratación es que ésta esté regulada con las suficientes garantías de respeto a los principios generales de la contratación pública, en conexión con el objetivo de una eficiente utilización de los fondos públicos, consiguiendo satisfacer las necesidades que se presenten en cada momento, mediante la selección de la oferta económicamente más ventajosa, entre una competencia que opera en un ámbito transparente y en condiciones de igualdad.

Ahora bien, la necesidad de salvaguarda de los principios generales de la contratación pública entra en conflicto en la legislación de contratos por la existencia de procedimientos excepcionales sin publicidad que los órganos de contratación utilizan de manera demasiado frecuente, poniendo así un veto a la intervención de los operadores económicos en un ámbito parejo en oportunidades8. En particular el contrato menor es uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que hace tambalear los objetivos de la normativa de contratación, enfatizados en el artículo 1 del TRLCSP, pero que este tipo de procedimientos ponen en entredicho, más aun si consideramos el uso masivo que nuestras Administraciones, en especial las

7 Ver art. 18 de la Directiva 2014/24/UE, dedicado a los principios de la contratación, para establecer que “los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será́ concebida con el objetivo de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. 8 Véase en este sentido MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recursos especial en la nueva Ley estatal de contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio de 2008, nº 45, páginas 45-73. El trabajo lleva a cabo un análisis de Ley española de Contratos del Sector Público, criticando, entre otros asuntos, la huida de los principios generales de la contratación pública por el mantenimiento en la Ley de procedimientos de contratación de carácter excepcional e incluso los altos umbrales que permiten acudir a ellos.



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Corporaciones Locales9, hacen de él, seleccionando libremente al contratista, convirtiendo en excepcional lo que debería ser habitual, es decir, adjudicar algún contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor. La agilidad y sencillez de uso que ofrecen los hace muy atractivos, además del total control en la adjudicación que otorgan, aunque no sea para obtener la oferta económica más ventajosa, favoreciendo a determinados operadores económicos, pero en detrimento de otros que pudieran haber realizado de manera más competente la prestación demandada.

Así, a lo largo de este trabajo veremos el contrato menor, que resulta ser una variedad simplificada del procedimiento negociado, si bien el TRLCSP no la recoge entre los supuestos previstos para el procedimiento negociado del artículo 177, sino que viene descrita en el artículo 138, apartado 3, y con ciertas limitaciones añadidas al hecho de que su presupuesto máximo no exceda de 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o 18.000 euros, siendo otros contratos. Y también haremos un análisis del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP10, es decir, por importe máximo de 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos11, dos procedimientos de contratación en cierto modo semejantes, pero con características que los determinan y diferencian.

2. LA PUBLICIDAD COMO FRENO A LA CORRUPCIÓN Y GARANTE DE LA COMPETENCIA Y EFICIENCIA ECONÓMICA

La Directiva 2014/24/UE ha puesto énfasis en asegurar la garantía del cumplimiento del principio de transparencia en diversos momentos del proceso de contratación pública. Es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. Para ello, los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados.

2.1. La importancia económica de la contratación pública y el problema de la corrupción. Nivel de incidencia en nuestra sociedad y medidas de control.

Los procedimientos de contratación pública tienen una gran importancia en la actividad económica de una nación. Según la OCDE, el peso de la contratación pública se situaría entre un 13 y un 20% del Producto Interior Bruto (PIB) a nivel mundial. La contratación pública en los países desarrollados excede del 15% del PIB, situándose en el caso español en aproximadamente el 18,5% del PIB12.

9 La contratación de las Entidades Locales se deberá realizar, en todo caso, con las especificaciones recogidas en la disposición adicional segunda “Normas específicas de contratación en las Entidades Locales” del TRLCSP. 10 Según el artículo 177, apartado 2 del TRLCSP, “… en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos”. 11 Todos los importes indicados son con el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido. 12 La contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de España, si bien seria incluso superior debido a que no se incluyen en esta cifra otros aprovisionamientos públicos no contractuales, como



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Es muy importante el presupuesto manejado en los respectivos entornos, aunque en todo caso tiene un carácter limitado. La realidad económica se ve afectada profundamente por la manera en que las Administraciones gestionan la adquisición y contratación de los bienes, servicios y resto de prestaciones que precisan para atender las necesidades demandadas que, ante la imposibilidad de ser totalmente atendidas a medida que se presentan, requieren un importante trabajo de planificación, lo que puede suponer, en ocasiones y en función de la posibilidades presupuestarias, su desestimación, dado que los recursos disponibles son limitados, generalmente insuficientes. Las Administraciones Públicas tienen ante sí el reto de dar el servicio público deseado con el mayor nivel de calidad y realizando el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, con una utilización óptima del presupuesto.

Para conseguir este objetivo, no cabe duda que una gestión de la contratación pública más transparente, competitiva y económicamente eficiente, supone un beneficio para los ciudadanos, las empresas y las Administraciones Públicas, preservando la igualdad de trato entre todos los posibles licitadores, lo que no solo favorece a éstos, sino también al conjunto de la sociedad, pues una adecuada y efectiva transparencia permite una gestión más eficiente de los fondos públicos y, en consecuencia, obtener el máximo rendimiento del presupuesto disponible. Si bien esto último es siempre de especial interés, hoy día es incluso más relevante, en un panorama de déficit público que deriva en recortes del gasto público. En este sentido, la publicidad se constituye en sinónimo de la transparencia, promoviendo la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia.

Además, la transparencia permite reforzar el principio de integridad de Administración, mientras que el secretismo fomenta la corrupción. La transparencia y la adecuada difusión de la información se han reconocido como condiciones clave para la promoción de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública. Sin transparencia real, existe el riesgo de la corrupción, que es la más grave patología en un Estado de Derecho. El reto para los que toman las decisiones es definir un nivel apropiado de transparencia y publicidad, para reducir los riesgos de pérdida de integridad en la contratación pública, al tiempo que se persiguen otros objetivos, ya que una gestión transparente de los contratos públicos trasmite a la ciudadanía una correcta gestión de los recursos públicos, convirtiéndose en la principal herramienta de aprobación social de la gestión pública13.

Pero lo cierto es que la contratación pública se viene identificado como la actividad pública más vulnerable a la corrupción. Como proceso importante en el que interactúan los sectores público y privado, la contratación pública plantea diversas oportunidades para que, tanto los agentes públicos, como privados, desvíen fondos públicos para la consecución de ganancias particulares, mediante el empleo de sobornos. Así, según la encuesta de opinión ejecutiva de 2005 del Foro Económico Mundial14, este desafortunado

las encomiendas de gestión o los convenios. Consultado en http://www.obcp.es (fecha última consulta 28/05/2016) 13 En este sentido es interesante la reflexión realizada por GIMENO FELIU, J.M., “La obligación de publicidad de todas las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público. Hacia una efectiva política de transparencia”. Consultado en http://www.obcp.es (fecha última consulta 24/04/2016) 14 El Foro Económico Mundial (World Economic Forum, WEF) o también llamado Foro de Davos. Es una fundación sin fines de lucro con sede en Ginebra y reúne anualmente en el Monte de Davos (Suiza), conocida por su asamblea anual. Allí se reúnen los principales líderes empresariales, los líderes políticos



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hecho es más predominante en la contratación pública que en los servicios públicos, la fiscalidad y el poder judicial. Adicionalmente, si bien en el área de la OCDE15 es el espacio mundial con menos incidencia de corrupción, en los cuatro escenarios antes citados, es la contratación pública la que repunta sobre los restantes, triplicando incluso la incidencia en todos ellos. Por tanto, podemos verificar que, incluso en una sociedad económicamente desarrollada como la de nuestro entorno, se producen situaciones muy lesivas que vulneran totalmente los principios generales de la contratación pública.

No obstante, este apunte sobre la corrupción se realiza para tomar conciencia de la importancia que la contratación pública tiene en nuestra actividad económica y el grave alcance que pueden tener prácticas que alteren su correcta realización. No quiere esta reflexión concluir que el uso excesivo que se hace de los procedimientos de contratación sin la adecuada publicidad ha de estar necesariamente asociado a la corrupción. Puede ser simplemente una gestión poco diligente de la Administración, buscando su comodidad y conveniencia, empleando procedimientos que resuelve a su medida y con menor esfuerzo.

En todo caso, el mayor problema que deriva de la actividad arbitraria de la gestión de la contratación pública es que se produce la pérdida de credibilidad del sector público como gestor del bienestar ciudadano. La ciudadanía reclama que las instituciones públicas actúen aplicando tanto principios de economía, eficiencia y eficacia, como de publicidad y transparencia, no discriminación e igualdad de trato. Estas nuevas demandas, cada vez más importantes, se han ampliado a todas las actuaciones de la Administración en sus diferentes órdenes territoriales. Así, las Administraciones Estatales, Autonómicas, Provinciales y Locales se deben ver envueltas en procesos de regeneración, de cambio. Nuevos patrones de actuación y comportamiento, también comunes internacionalmente, son los que deben llevar a diseñar un nuevo sistema, una nueva filosofía de actuación en la contratación pública.

Se debe perseguir la creación de una Administración eficiente que satisfaga las necesidades reales de los ciudadanos al menor coste posible, favoreciendo para ello la introducción de mecanismos de competencia que, a su vez, promuevan el desarrollo de servicios de mayor calidad, empleando sistemas de control que otorguen una plena transparencia de los procesos y, en consecuencia, beneficien la libre competencia.

Una forma de prevenir la corrupción es mediante el seguimiento de la contratación pública, en todas y cada una de sus fases, realizando una observación sistemática del sistema de contratación pública, de una manera coherente y con el fin de evaluar su funcionamiento, verificando si se desarrolla y evoluciona favorablemente con el tiempo, en el deseo de alcanzar el objetivo definido por los responsables políticos para la contratación pública16. No se trata solo de detectar y remediar las infracciones de normas de contratación pública por medio de las correspondientes auditorías o inspecciones, a fin de comprobar el grado de cumplimiento, sino que el objetivo debe estar en desarrollar

internacionales y periodistas e intelectuales selectos para analizar los problemas más apremiantes a que se enfrenta el mundo. 15 La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es un foro único en donde los gobiernos de 30 economías democráticas trabajan conjuntamente para enfrentar los desafíos económicos y sociales de la globalización y, al mismo tiempo, aprovechar sus oportunidades. Ver http://www.oecd.org 16 Ver Monitoring of Public Procurement, July 2013, consultado en la página de la OCDE http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/5js4vmn81lhb.pdf?expires=1464200797&id=id&accname=guest&checksum=7B4C24ADC6C9892351320BF2CB57442D, fecha última consulta 25 de mayo de 2016



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una contratación pública intachable y no quedarse en la simple apariencia de respeto y cumplimiento del marco legal.

En ese sentido opera el Observatorio de la Contratación Pública17, organización independiente sin ánimo de lucro que promueve la cooperación entre los especialistas interesados en temas de contratación pública, con la intención de servir como un laboratorio de ideas en esta materia, con el fin de elaborar propuestas para la mejora del funcionamiento del sistema, con el deseo de conseguir, entre otros objetivos, el aumento de la transparencia, la competitividad y la integridad de los procedimientos, a la vez que se aumenta su eficiencia, lo que se alcanza mediante el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) al mercado de la contratación pública, además del correspondiente impulso tanto en el mercado nacional como internacional.

2.2. La publicidad como vía de acceso a las licitaciones y medio para la libre concurrencia.

El principal instrumento para optimizar el empleo del dinero público es respetar la libre competencia. Para ello, se han incorporado al ordenamiento jurídico diversos principios fundamentales, como la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato a los oferentes, todo ello mediante el empleo de técnicas de transparencia y publicidad. La promoción, supervisión y defensa de estas condiciones favorecedoras del acceso a la contratación, así como la consecución de una mayor eficiencia y competencia efectiva en dichos procedimientos ha sido, desde hace años, una de las principales áreas de interés y actividad de las autoridades de competencia y regulación más avanzadas y, particularmente, las de España, derivadas de su pertenencia a la Unión Europea y de la necesaria sujeción a las Directivas Europeas de contratación.

Así pues, cuando todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación están formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, y se ofrecen con un adecuado mecanismo de publicidad, se consigue facilitar el acceso a un número elevado de operadores económicos y, con ello, que la entidad adjudicadora pueda recibir una amplia variedad de ofertas en respuesta a las necesidades planteadas, entre las que se encontrará aquella que suponga la opción económicamente más ventajosa. Además, debe exigirse que la elección esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato18.

Este principio de publicidad se instrumenta mediante el perfil de contratante, creación por parte del legislador español al incorporar a nuestro Derecho el “perfil de comprador” previsto en el art. 35 y en el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La difusión de la información a través de medios electrónicos era una de las actuaciones que, de forma más sencilla, podía favorecer la difusión de la información relativa a los procedimientos de contratación pública. No obstante, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la introdujo en nuestra legislación permitiendo una fragmentación de la información, dado que todo ente contratante podía crear su propio perfil de contratante, con la consiguiente atomización de la información, dificultando sobremanera su máxima difusión, por la dificultad de control por parte de

17 Ver http://www.obcp.es 18 GIMENO FELIU, J.M., “La adjudicación de los contratos: La oferta económicamente más ventajosa”, http://www.aragon.es, fecha última consulta 30 de Mayo de 2016.



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los posibles licitadores ante un panorama tan extremadamente diversificado. Y más incluso cuando en los contratos no armonizados los poderes adjudicadores no administración pública solo publican sus licitaciones en su perfil (artículo 191 TRLCSP)19.

Se trata de medidas que facilitan el acceso a la contratación pública a todos aquellos operadores económicos que se encuentren en disposición de atender las necesidades planteadas por la Administración. Es innegable que hay una tendencia generalizada a fomentar un mercado de lo “próximo” y lo “conocido”, que introduce en este ámbito elementos de discriminación en absoluto deseables, al suponer un obstáculo a la libre entrada de nuevos operadores económicos. La falta de concurrencia, que potencia la ausencia de diversificación en la contratación, ciñéndose únicamente a lo conocido, constituye un obstáculo para el correcto funcionamiento de mercados con una alta competitividad, más globalizados.

Pero si este horizonte de atomización de la información parece poco deseable para conseguir que los operadores económicos intervengan en un plano de igualdad en esta importante parcela de la actividad económica, sin agravios comparativos en lo que a la libre concurrencia se refiere, en la práctica el panorama puede ser más restrictivo, dado el uso recurrente de dos procedimientos de contratación pública, como son el contrato menor y el procedimiento negociado sin publicidad, cuando cabría emplear otras opciones más respetuosas con la competencia, favoreciendo la participación. Porque no hay duda de que estas modalidades de contratación tienen su utilidad y justificación en determinados escenarios, pero el problema surge cuando se hace un uso, o más bien un abuso, de ellas. Máxime si ha mediado el fraccionamiento de los contratos con objeto de utilizar el contrato menor o el procedimiento negociado sin publicidad por importe, como sabemos ocurre en el ámbito de contratación de algunas Administraciones de manera generalizada.

Vamos a ver con más detalle tanto el contrato menor como el procedimiento negociado sin publicidad, haciendo referencia a las situaciones que justifican su utilización, aunque incidiendo también su uso inadecuado.

3. EL CONTRATO MENOR Y EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

En el Derecho comunitario de la contratación pública no se reconoce la figura del contrato menor. Está definido en el artículo 138.2 del TRLCSP exclusivamente por la cuantía del contrato, no así en las Directivas europeas de contratación. Éstas tampoco recogen la utilización del procedimiento negociado para aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, de acuerdo con lo indicado en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP20.

19 GIMENO FELIU, J.M., “La obligación de publicidad de todas las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público. Hacia una efectiva política de transparencia.”, http://www.obcp.es, fecha última consulta 30 de Mayo de 2016. 20 El contrato menor, según el artículo 138.3 del TRLCSP, hasta 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o 18.000 euros, siendo otros contratos. En el caso del procedimiento negociado sin publicidad



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En todo caso, en los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva21.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en el apartado IV de su Exposición de Motivos, explica que uno de los principios que ha guiado su elaboración es efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, entre otros aspectos, a las cuantías que marcan los límites superiores de los procedimientos considerados “simplificados”, el procedimiento negociado y los contratos menores.

Sin embargo, se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que crea distorsiones en la interpretación del espíritu de la Ley, la cual establece el respeto a los principios generales como requisito indispensable de cualquier contratación.

No hay duda que, en ocasiones, puede ser procedente el uso de estos procedimientos de contratación, pero su existencia queda en entredicho si se hace un uso masivo de ellos, como de hecho ocurre con los contratos realizados por un sector de las Administraciones Públicas, como son las Corporaciones locales. Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional es adjudicar algún contrato de obras de más de 50.000 euros o un contrato de otro tipo cuya cuantía exceda de 18.000 euros.

O cuando el objeto de la contratación excede de los importes antes citados, se acude a un procedimiento negociado sin publicidad de los previstos en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP, sin tener necesidad o intención de negociar, ya que generalmente están claramente definidas las necesidades demandas, todo ello en detrimento de un procedimiento de contratación dotado de la adecuada publicidad, favoreciendo la libre concurrencia. Al menos, en comparación con el contrato menor, en el procedimiento negociado el número mínimo de empresas a invitar será tres, salvo que nos encontremos en un supuesto de entre los previstos para invitar a un solo licitador, como puede ser la exclusividad, que no forman parte del objeto de este trabajo, toda vez que la elección de dicho procedimiento estaría justificada en la concurrencia de alguna de las circunstancias tasadas en la Ley que justifican la elección del procedimiento, sin tener que buscar la justificación en el importe, que no debería ser determinante en la elección del procedimiento de contratación.

previsto en el apartado 2 del artículo 177 del TRLCSP, por importe máximo de 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos 21 Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02), DOUE de 1 de agosto de 2006.



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Por otra parte, el recurso al procedimiento negociado de manera sistemática por razón del importe lo hace cuestionable. Indicio del mal uso hecho de este procedimiento es adjudicar contratos únicamente con base en los precios ofertados por los licitantes en primera instancia. Formalmente sería necesario, incluso si únicamente interesa el precio y este fuera el único criterio de adjudicación, ofrecerles la posibilidad de mejorar su oferta económicamente. Pero esta oferta de mejora en la práctica no se produce.

La Resolución del TACRC 50/2011 recogía precisamente este último supuesto, y anulando la adjudicación de un contrato por haberse obviado la fase de negociación, pero no porque el único criterio tanto de adjudicación como de negociación sea únicamente el precio. El Tribunal se muestra partidario de, recibidas las ofertas, comunicar a los licitantes la posibilidad de mejorarla económicamente cuando el precio es el único elemento de negociación. Pero el apartado 4º del artículo 29 de la Directiva 2014/24/UE dice que "los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos sobre la base de las ofertas iniciales sin negociación cuando hayan indicado en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés que se reservan dicha posibilidad", de donde parece deducirse el abandono de un intento de forzar la existencia de negociación en los procedimientos negociados, que será probablemente utilizada con frecuencia, sobre todo cuando el poder adjudicador tenga muy clara la prestación que requiere de los licitadores y lo que busque sea agilidad en el procedimiento de contratación. También aquí el precio será muy probablemente el único criterio de adjudicación.

En todo caso, es tendencia acudir a estos procedimientos de contratación cuando la cuantía lo permite, ya que ambos son procedimientos de contratación de trámite sencillo, para alcanzar con facilidad el fin deseado, sin reparar o no en la necesidad de negociar. Lamentablemente, esta mala utilización se ha convertido en una sombra en el panorama de la contratación pública, por vulnerar sobremanera sus principios generales de actuación, olvidando que el fundamento de la actividad contractual administrativa debe proteger el interés público en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, con un funcionamiento eficiente.

Por ello resulta cuestionable el modo en que el TRLCSP introduce el concepto del contrato menor en el Título I del Libro III, sin querer darle la entidad de un procedimiento de adjudicación como los restantes que dentro del Capítulo I se detallan. Así, al referirse el artículo 138 a los procedimientos de adjudicación, menciona el contrato menor como una especialidad con el cumplimiento de unos sencillos requisitos22 y aunque no lo vincula a ninguno de los procedimientos de adjudicación se asocia al procedimiento negociado. Esto produce que, en ocasiones, se confundan ambas figuras, dada la coincidencia parcial de las cuantías establecidas por la Ley para los contratos menores y el procedimiento negociado23, especialmente tras el incremento de las franquicias para su

22 Como ya se desarrollará más adelante, según el artículo 138.3 del TRLCSP los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación y sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, si bien en el contrato menor de obras deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras. 23 En la actualidad, se puede recurrir al contrato menor si el importe de las obras es inferior a 50.000 euros, hasta 18.000 para el resto de contratos. En el caso del procedimiento negociado hasta 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o hasta 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos.



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empleo, tras la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público24.

3.1. La elección del procedimiento de contratación más adecuado.

El artículo 1 del TRLCSP concreta los principios generales de la contratación pública y también señala, como finalidad, la eficiencia en el uso de los fondos públicos, para lo cual resulta imprescindible gestionar los intereses públicos con una planificación adecuada a las necesidades, que permita a los órganos de contratación conseguir las ofertas más ventajosas, para dar cumplimiento a las necesidades que se pretenden cubrir.

En relación con lo anterior, al referirse a la necesidad e idoneidad del contrato del sector público, el artículo 22 del TRLCSP dispone que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

Por lo tanto, corresponde al órgano de contratación, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, la competencia y la conveniencia para el interés general, escoger el procedimiento más adecuado en cada caso, justificándolo en el expediente.

3.2. El fraccionamiento en la contratación pública como medio para eludir los contenidos de la Ley

El fraccionamiento de los contratos con el objeto de disminuir su cuantía y así eludir los procedimientos establecidos en la normativa es, lamentablemente, práctica habitual de las Administraciones. Evidentemente, la exigencia de los procedimientos de control está directamente relacionada con la importancia económica del contrato, por ello no procede la división de los contratos cuando se hace con el propósito previsto en el apartado 2 del artículo 86 del TRLCSP, el cual indica que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. No obstante lo anterior, dispone el apartado 3 del citado artículo que si se da la circunstancia de que el objeto del contrato admite fraccionamiento y se justifica debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

La Directiva 2014/24/UE ha dado un paso más hacia adelante, pues la división en lotes deja de ser la excepción, fomentando su uso como regla general, salvo que no resulte posible, decisión de deberá quedar justificada en el expediente. Ello con el objetivo de impulsar la participación de las PYME en la contratación pública, según su Considerando 7825.

24 La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, BOE del día 31 de octubre, incremento los importes, entre otros, del contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad. 25 Directiva 2014/24/UE, Considerando 78: “Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se



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Pero de la lectura del citado Considerando se deduce con claridad que el fraccionamiento en lotes aludido -aquel destinado a “aumentar la competencia”, pues como dice “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”-, nada tiene que ver con el que se realiza para evitar licitar procedimientos de contratación de carácter armonizado y, por tanto, comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias, o para eludir publicar el anuncio de licitación de aquellos procedimientos que, sin ser armonizados, sí están sujetos a requisitos de publicidad. Por no hablar de aquellos contratos menores que se adjudican directamente a un determinado licitador sin tener las garantías de haber escogido la oferta económicamente más ventajosa.

3.3. Los contratos menores y el procedimiento negociado sin publicidad en la ley de transparencia.

Es de interés el tratamiento que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, da a la publicidad de los contratos en general y, en particular, la mención expresa que realiza a los contratos menores y sujetos obligados. En su artículo 8, apartado 1 a) regula la publicidad relativa a los contratos de todos los sujetos obligados por esta norma, según un detalle muy pormenorizado en el artículo 2 “Ámbito subjetivo de aplicación”26 en base al siguiente precepto: “Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.”

Las obligaciones con respecto a la publicidad de los contratos públicos que emanan de la legislación sobre transparencia son complementarias y, en el caso de los contratos menores, más amplias que las que establece la legislación sobre contratación pública. Con todo, se trata de obligaciones de publicidad tras la formalización.

En todo caso, si bien la Ley de Transparencia supone un avance a favor de las garantías en la contratación pública, se precisa de una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, para garantizar un auténtico derecho de toda la ciudadanía a acceder a una información pública de

establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”. 26 Es recomendable la lectura del extenso apartado 1 del artículo 2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, pues realiza un detalle del ámbito subjetivo de aplicación muy detallado, en comparación con el complejo artículo 3 del TRLCSP, haciendo mención expresa a ciertos sujetos obligados, como pueden ser la Casa de su Majestad el Rey, el Banco de España o el Defensor del Pueblo.



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calidad, sin lagunas ni deficiencias, que asegure el conocimiento y control de los recursos públicos27.

3.4. El contrato menor

Entre los procedimientos de adjudicación la ley prevé el correspondiente a los contratos menores, figura que permite simplificar el procedimiento de adjudicación.

Dada la facilidad y sencillez de su uso, los contratos menores proliferan en nuestra actividad económica, al no precisar de muchos formalismos para su realización, como puede ser la Mesa de Contratación o un trámite más complejo de adjudicación. Es tan elevado el empleo que se realiza de este sistema, que se ha convertido en un sistema de uso excesivamente generalizado por parte de las Administraciones Públicas, en especial por las Entidades locales.

Así, siendo un sistema correcto y, en ocasiones, de justificado interés si se hiciera un uso apropiado de él, la práctica lo ha convertido en muchos casos en un medio inadecuado de tramitación, lo que viene a quedar demostrado si tenemos en cuenta lo elevado de las cuantías que se contratan por este sistema, actuando en detrimento de la libre concurrencia, igualdad de trato y transparencia en la contratación pública.

El contrato menor está definido en el artículo 138 del TRLCSP, siendo aquel que se caracteriza por ser de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trata de contratos de obras, o a 18.000 euros, siendo otros contratos. Podrá adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111 del TRLCSP, lo que quiere decir que sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Igualmente, deberá solicitarse un informe de supervisión, según el artículo 125 del TRLCSP, cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que la factura hará las veces de documento contractual, precisando los requisitos que tiene que reunir la misma28. Adicionalmente, es reseñable la posibilidad de celebrar diversos contratos menores que se identifiquen por el mismo tipo de prestaciones cuando estén referidos a un gasto de carácter genérico aprobado, siempre y cuando no se superen los importes fijados por tipo de contrato y según el gasto autorizado, consiguiendo así una mayor flexibilidad a la gestión29.

Los contratos menores no pueden tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga30. Tampoco pueden ser objeto de revisión de precios, algo que antes se decía de

27 Ver PINTOS SANTIAGO, JAIME, “La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, Contratación Administrativa Práctica, Julio 2013, número 126. 28 Ver artículo 72, apartado 1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 29 Ver artículo 72, apartado 4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 30 Artículo 23.3 TRLCSP: “Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.



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forma expresa en el artículo 89.2 del TRLCSP, mientras que ahora esto se desprende de no estar incurso dentro de los supuestos enumerados31.

Otra especialidad del contrato menor es su empleo para la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. Incluso admite excepciones en el abono del precio, siempre que responda a los usos habituales del mercado32.

Vemos que, con carácter general, la figura del contrato menor se delimita por su importe y duración. Y es en este momento cuando tiene especial interés lo invocado en el artículo 86 del TRLCSP al respecto del objeto del contrato, que deberá ser determinado y no podrá fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La falta de cobertura de todos estos requisitos puede llevar a concluir que algunas decisiones administrativas no se consideren válidas, pues al fraccionar una contratación con objeto de disminuir su cuantía y sortear de este modo los mecanismos de selección y adjudicación del contratista, se estarían vulnerando los principios básicos de toda la contratación administrativa y, en consecuencia, incurriendo en fraude de ley33.

Las necesidades de diversos servicios o suministros a atender por la Administración deberán ser objeto de un único contrato o podrán ser objeto de contratos distintos, dependiendo de que tales servicios o suministros deriven de una misma causa o, por el contrario, tengan por causa finalidades o circunstancias distintas34. No se pueden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en uno solo. Su contratación por separado, además de constituir un fraude de ley, sería lesiva para el interés público.

Lo anterior nada tiene que ver con los supuestos observados por la Directiva 2014/24/UE para el fraccionamiento del contrato en lotes, si del tratamiento por separado se deriva un beneficio para el interés público, como de hecho se produce por facilitar el acceso a las PYME, que supone un mayor beneficio derivado de su contratación por separado, que en todo caso sería conforme cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, en cuyo caso la contratación por separado de las diferentes prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCSP. En la licitación de contratos con dimensión económica media o alta, la diversificación en lotes del objeto contractual, reduciendo los requisitos de solvencia y

31 El artículo 89.2 del TRLCSP recogía expresamente, antes de la publicación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE del día 31 de marzo), “La revisión de precios no tendrá lugar en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra, ni en los contratos menores”. En la actualidad esa limitación debe entenderse implícita dado que condiciona la revisión de precios solo a determinados tipos de contrato, entre los que no se encuentra el contrato menor. 32 Disposición Adicional Novena TRLCSP 33 Realización de un acto o negocio jurídico amparándose en una norma (ley de cobertura) con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa norma, sean además contrarios a otra ley (ley defraudada) o al ordenamiento jurídico. 34 Ver Informe 1/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Canarias.



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la complejidad ejecutiva de la prestación, favorece directamente a las PYME, además de acumular una experiencia que les permite acreditar solvencia técnica en sucesivas licitaciones en las que participen35.

Distinta es la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultánea o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto forman una unidad operativa o funcional, lo cual puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente.

Por ello, adquiere una total relevancia analizar si la contratación tiene una entidad única e individual, sin aspecto de ser parte de una necesidad fraccionada o recurrente a lo largo del tiempo, si su escalonamiento en el tiempo resulta justificado. O si, por el contrario, hay fundamento para concluir que se ha producido la contratación fraccionada de necesidades de igual naturaleza, que deberían ser atendidas mediante un solo contrato. Evidentemente, para realizar tal enjuiciamiento, no podemos presumir en base a criterios generales el posible carácter fraudulento del fraccionamiento, sino que deberá ser objeto de estudio pormenorizado cada caso, según sus circunstancias e información de la que se disponga. Sin embargo, teniendo en cuenta la propia simplicidad de la tramitación y las escasas formalidades exigidas al contrato menor, se desprende que dicha verificación puede ser, con carácter general, de difícil realización.

No obstante, el órgano de contratación podría dotar a este procedimiento de una capa de transparencia, para lo que sería de gran interés acompañar al expediente de un informe justificando la necesidad del contrato y el procedimiento de adjudicación propuesto, aun sin ser un requerimiento legal. Así, de la misma forma que el gasto ha de quedar autorizado antes del pago de la factura, se podría concretar en el expediente por medio de un informe complementario los motivos que nos llevan a realizar la contratación y el modo de materializarla. No motivar adecuadamente una decisión, o la ausencia de dicha motivación puede dar apariencia de arbitrario a un acto que no lo es. Constituiría una garantía del procedimiento de tramitación que, sin ser exigible por la Ley, daría a este procedimiento de contratación unas mayores garantías de respeto a los principios generales de la contratación.

Por último, otro punto a criticar a este procedimiento de contratación y por el que se podría considerar contrario a Derecho, es la falta de diligencia por parte de la Administración a los principios de programación y buena gestión de la necesidad de contratar, por no disponer con la antelación necesaria de una planificación de sus necesidades y, de ese modo, acometerlas de la manera más adecuada. Así, una prestación determinada de carácter o naturaleza unitaria, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo y, aun así, se tramitase por medio de contratos menores, estaría eludiendo las normas del procedimiento36.

La correcta planificación previa de la contratación permite diseñar las licitaciones, conjugando tanto la simplificación y agilización del procedimiento de contratación, como 35 BLANCO LÓPEZ, F, “División del objeto contractual en lotes. Delimitación de los lotes a los que se puede licitar y de los que se puede resultar adjudicatario. Medidas a favor de las PYME” http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.101/relcategoria.121/relmenu.3/chk.f6a576c821f2042c29566cb780cd9c25 (fecha última consulta 28 de mayo de 2016). 36 Ver Informe 4/2010, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva Islas Baleares.



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el respeto total a la normativa y a los principios rectores de la contratación pública. En el caso de suministros, se puede instrumentar mediante la utilización de algún sistema de racionalización de la contratación, especialmente por el establecimiento de un acuerdo marco, con una o con diversas empresas, o la suscripción de un contrato de suministros en que la empresa contratista se obligue a entregar bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud en el momento de suscribir el contrato. Estos son procedimientos que, además de estar alineados con los principios generales de contratación pública, podrían facilitar la obtención de la oferta económicamente más ventajosa.

Aunque los contratos menores suponen una simplificación sustancial del procedimiento de adjudicación de los contratos, su tramitación se debe conciliar con los requisitos y principios que informan la contratación pública. Por ello, no se puede fraccionar su objeto con la finalidad de eludir aquellas prescripciones impuestas por el TRLCSP, para lo que el órgano de contratación deberá realizar la correspondiente planificación en función de las necesidades, para así tomar la decisión más adecuada al contratar. Su posible uso fraudulento, en base al fraccionamiento del objeto, deberá estudiarse en cada caso.

En definitiva, una correcta planificación previa de la contratación del sector público permite también hacer posible una contratación pública estratégica, en los términos en que se configura en la nueva Directiva 2014/24/UE. La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso37.

3.5. El procedimiento negociado por cuantía.

Ya nos hemos referido antes al artículo 138 del TRLCSP, que regula los procedimientos de adjudicación de los contratos. Indica en su apartado 2 que la adjudicación se realizará utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, si bien se podrá seguir el procedimiento negociado cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 170 a 175, ambos inclusive. Como sus respectivas denominaciones nos pueden indicar, mientras que en el último procedimiento de adjudicación citado se permite la negociación, tanto de las condiciones de los pliegos, como de las ofertas recibidas de los licitadores, esto no es posible con los procedimientos abierto y restringido, en los que existe la prohibición de negociar38.

A destacar que los procedimientos de utilización ordinaria son el procedimiento abierto y el restringido. Por el contrario, el procedimiento negociado es de utilización excepcional y solo para los supuestos previstos en el articulado del TRLCSP. Como procedimiento

37 Ver Informe 14/2014, de 22 de julio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, e Informe 10/2014, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la junta de Andalucía, de 28 de abril de 2015, sobre la utilización de la figura del contrato menor. 38 La Resolución nº 50/2011, de 24 de febrero de 2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales subraya que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio, cuál será el objeto de la negociación.



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excepcional podemos citar también el dialogo competitivo, para los supuestos enumerados en al artículo 180, que no va a ser objeto de análisis en este trabajo.

Los procedimientos abiertos y restringidos necesitan publicidad, mientras que el procedimiento negociado puede ser con o sin publicidad, según distingue el TRLCSP39. La tramitación del procedimiento negociado con publicidad coincide en parte con la del restringido, por ejemplo en lo que al modo de selección de licitadores se refiere, si bien en el restringido se han de seleccionar un mínimo de cinco de éstos, mientras que el negociado serán tres, en ambos casos siempre que sea posible, dado que el número final de licitadores invitos a presentar oferta dependerá de la concurrencia alcanzada y de la superación de los criterios de selección establecidos en los pliegos.

En el TRLCSP, el procedimiento negociado sin publicidad resulta ser la forma normal de este procedimiento, lo que se verifica de la conformación de los artículos 169 a 178. Sin duda, la estructura de la Directiva 2014/24/UE al hablar de los procedimientos negociados resulta más acertada, utilizando el artículo 29 para el procedimiento de licitación con negociación y reservando el artículo 32 para los procedimientos negociados sin publicación previa. Es decir, una composición mucho más limpia que la del TRLCSP y que, afortunadamente, tendrá la futura Ley de Contratos del Sector Público si el trámite de aprobación del borrador de anteproyecto concluye como es de esperar. Este anteproyecto también vendrá a corregir esa ausencia de publicidad que, con carácter general, tiene la regulación española, condicionando que no se trate de un procedimiento competitivo, en contraste con el Derecho Comunitario que regula un procedimiento competitivo con publicidad. Adicionalmente, aunque el anteproyecto mantiene el contrato menor y sus cuantías, elimina el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía, con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción.

La Directiva 2014/24/UE invita en su Considerando 42 al recurso al procedimiento negociado, refiriéndose a la modalidad con publicidad. Indica que es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones, dado que un mayor recurso a dichos procedimientos incrementaría, probablemente, el comercio transfronterizo, como se ha verificado en estudios realizados. Ahora bien, el recurso al procedimiento negociado (llamado por la Directiva procedimiento de licitación con negociación) se debe reservar para licitaciones en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. En todo caso, durante la negociación, los órganos de contratación velarán por que todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de

39 Según el artículo 169 del TRLCSP, el procedimiento negociado será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 177, en los que será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, mientras que en los restantes supuestos, no será necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en el artículo 178.1, que supone solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que sea posible.



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licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Pero de la misma manera que promueve el uso del procedimiento negociado -si con ello se obtiene un resultado más favorable-, en el Considerando 50 hace referencia a los efectos perjudiciales sobre la competencia que tienen los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación, para los cuales se dispone que únicamente se deben utilizar bajo circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo, cuando objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato como ocurre, entre otras, en las situaciones en las que exista exclusividad. En todo caso, siendo un procedimiento excepcional, los poderes adjudicadores que se acojan a este procedimiento deben motivar adecuadamente en el expediente por qué no existen otras alternativas.

Volviendo a la regulación nacional, el artículo 169 del TRLCSP reconoce como procedimiento negociado a aquel en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. El apartado 2 indica que la licitación será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 177, en los que la presentación de ofertas se podrá realizar en concurrencia por cualquier empresario interesado. Verificamos que mientras la falta de publicidad es la regla, su existencia es la excepción.

Toda la sección 4ª del Capítulo I de Libro III del TRLCSP, que recoge la adjudicación de los contratos de la Administraciones Públicas por el procedimiento negociado, requiere una lectura minuciosa: ya decíamos que su estructuración no es la más deseable. Los artículos 171 a 175 permiten, entre otros supuestos, el empleo del procedimiento negociado simplemente por el hecho de no superar la licitación determinados importes, en función de que el contrato sea de obras, servicios públicos, suministro, servicios u otros contratos40, razón ciertamente discutible, pues no hay motivos objetivos que relacionen utilizar este procedimiento de licitación con la obtención de resultados más satisfactorios en la contratación que habiendo empleado procedimientos abiertos o restringidos, dotados de publicidad y sin negociación.

Pero si ya en los supuestos del párrafo anterior es cuestionable el empleo del procedimiento negociado, el TRLCSP, siguiendo en la línea de considerar la publicidad como una excepción del procedimiento negociado, dispone en el apartado 2 del artículo 177 que “…en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos”. Nuevamente y en mayor medida, es cuestionable que esta regulación sea 40 Los respectivos importes según el tipo de contrato son los siguientes: hasta 1.000.000 de euros para los contratos de obras, artículo 171 letra d); hasta 500.000 de euros y plazo de duración inferior a 5 años para los contratos de servicios públicos, artículo 172 letra b); hasta 100.000 euros para los contrato de suministro, artículo 173 letra f); servicios, artículo 174 letra e); y otros contratos, artículo 175.



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coherente con el respeto a los principios generales de la contratación pública, dada la ausencia de publicidad motivada únicamente en el importe de la licitación.

Evidentemente hay opiniones acerca de las bondades del procedimiento negociado sin publicidad, tan exitoso por el control pleno que el órgano de contratación tiene sobre los tiempos del procedimiento en todas sus fases, estableciendo el propio órgano los plazos que entienda oportuno y que lo convierten en un procedimiento eficaz y muy útil para obtener buenos resultados en poco tiempo41. Pero no cabe duda que esta facilidad de la Administración para tramitar a su gusto es controvertida.

En todo caso, el TRLCSP considera aplacado el perjuicio a la libre concurrencia ante esa ausencia de publicidad mediante el sistema previsto en el 178.1, es decir, requiriendo la solicitud de ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Con esas “al menos” tres ofertas es discutible que la concurrencia deseada según el espíritu de los principios generales de la contratación pública esté suficientemente garantizada, dado que negociados sin publicidad del artículo 177.2 quedan fueran del conocimiento de la licitación los operadores económicos que no son invitados, solo porque el importe de la licitación así lo permite.

Como reacción a lo anterior, la Comunidad Autónoma de Andalucía ha publicado la Ley 1/2014, de Transparencia de Andalucía. La disposición adicional séptima42 prevé la publicidad en el perfil del contratante de los procedimientos negociados sin publicidad. Se trata de una medida complementaria de transparencia en materia de contratación, que tiene por objeto, sin perjuicio de la simplificación del procedimiento que prevé la normativa básica en estos casos, el facilitar una mayor concurrencia en la adjudicación de este tipo de contratos. Sin embargo, este proceder, que puede ser alabado por dar un paso adelante para facilitar la libre concurrencia, también ha sido cuestionado por desnaturalizar el procedimiento negociado. La razón fundamental que justifica su éxito es el control pleno del órgano de contratación sobre los tiempos del procedimiento en todas sus fases: la posibilidad de limitarse a solicitar tres ofertas y negociar con un número mínimo de tres candidatos, estableciendo el propio órgano los plazos que entienda oportuno lo convierten en un procedimiento eficaz y muy útil para obtener buenos resultados en poco tiempo, de manera que hay opiniones en el sentido de que esta medida inevitablemente va a provocar un conflicto entre dos principios de la Administración Pública, pues la transparencia se ve beneficiada en detrimento de la eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos43.

Pero no podemos olvidar que la moderna contratación pública tiene un deseo de globalización, evitando la puesta en práctica de políticas proteccionistas que resultan 41 MESA VILA, M., “La desnaturalización del procedimiento negociado”. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.174/relcategoria.208/relmenu.3/chk.819cbc9eb480e6aa67d03866e1bbff0d, fecha última consulta 5 de junio de 2016. 42 Ley 1/2014, disposición adicional séptima: “Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores”. 43 Ver nuevamente MESA VILA, M., “La desnaturalización del procedimiento negociado”. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.174/relcategoria.208/relmenu.3/chk.819cbc9eb480e6aa67d03866e1bbff0d, fecha última consulta 5 de junio de 2016.



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contradictorias con los principios generales de contratación pública y que alejan el reto de conseguir la oferta más ventajosa para la Administración y, en definitiva, para el beneficiario de la contratación, la ciudadanía. Efectivamente, globalización es un término que está de plena actualidad, no siempre asociado a factores positivos, generalmente por el miedo de los cómodamente posicionados al aumento de la competencia. Pero no se puede vetar el acceso a la contratación pública incluyendo limitaciones que no responden a necesidades objetivas. Se debe promover la libre concurrencia, la transparencia, dando la oportuna publicidad. Es por esa vía cómo la Administración realiza un uso más eficiente de sus recursos, defendiendo de esa manera los intereses públicos, por el empleo óptimo de los fondos.

Este importante objetivo no será fácilmente accesible, salvo si la Administración da una adecuada publicidad a sus necesidades de contratación, abriendo así sus puertas al mayor número posible de licitadores. Por eso, sin dudar de que hay supuestos en los que la falta de publicidad está justificada –no tenemos más que ver la exposición del artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE-, no tienen base suficiente para esta omisión las excepciones a la publicidad del artículo 177 apartado 2, motivadas únicamente en el importe de la licitación. En la actual Unión Europea, con un espacio económico fuertemente cohesionado, resulta precisa una universalización de la actividad económica44, con la correspondiente cesión de parte de la soberanía de los estados nacionales en favor de un ámbito territorial mayor45.

No se entiende que nuestra legislación nacional se aleje de la normativa europea autorizando que un procedimiento de contratación de carácter extraordinario, como es el negociado, se pueda tramitar simplemente tomando en consideración el importe de la licitación, cuando en la práctica totalidad de los casos no se tenga la intención de negociar. Y por si esto no fuera bastante, se admite la falta de publicidad, sin precisar justificación, con el consiguiente quebranto al respeto de los principios generales de la contratación pública, en el ámbito de la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, que debería garantizar la aplicación del Derecho uniforme, sin desequilibrios.

4. REFLEXIONES FINALES

Hemos visto que la distinción entre la figura del contrato menor y la del procedimiento negociado sin publicidad, por razón de la cuantía, en ocasiones puede ser difusa46.

Nos debemos preguntar dónde queda, en estos casos de utilización masiva del contrato menor o del procedimiento negociado sin publicidad, el respeto a los principios generales de la contratación administrativa, publicidad y transparencia, libre concurrencia, igualdad y no discriminación. Es discutible, si nuestro ordenamiento jurídico respeta el Derecho 44 Para ser para ser potenciada la Unión Europea incluso ha derivado en la unión económica monetaria de aquellos Estados miembros que han adoptado el euro como moneda. Más información sobre este particular en https://www.ecb.europa.eu/ecb/html/index.es.html 45 PINTOS SANTIAGO, JAIME, “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho Administrativo global”, Contratación Administrativa Práctica núm. 128, páginas 66 y ss. 46 Esta cuestión se aborda en dos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 7 de marzo de 1996 (expedientes 40/95 y 13/96) y en informes de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 19 de julio de 1995 y de 9 de abril de 1996 coincidentes en sus criterios.



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comunitario y la Jurisprudencia, dado que ambos obligan a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos. Pero nos encontramos ante unas modalidades de contratación que permiten la adjudicación de contratos escapando al espíritu de las Directivas sobre contratación pública. Todo ello con la salvedad de que el muy reciente Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se subsanan en parte los problemas de los que adolece hasta la fecha nuestra normativa de contratación pública.

Todos estos detalles suponen un elemento distorsionador de este sector tan relevante dentro de la vida económica de nuestra sociedad. Es importante no socavar la opinión social, evitar que los operadores económicos y la ciudadanía se sientan malentendidos o ignorados, bajo la idea de que las Administraciones no utilizan sus medios para favorecer el desarrollo social, sino que emplean medios públicos que resultan injustos e ineficaces. Para evitar estas situaciones se sugiere pretender siempre el servicio a los intereses generales, incorporando para ello a toda la sociedad en las políticas públicas de contratación, siendo este el único medio de que Administraciones y Sector Público defiendan su reputación, con el consiguiente aumento de eficiencia en el proceso.

Asumir que la tramitación de los contratos menores y procedimientos negociados sin publicidad esté exenta de una serie de requisitos de carácter procedimental acarrea una serie de consecuencias, en relación directa con la implícita renuncia que supone a los principios básicos de la contratación administrativa, la laguna en la libertad de acceso a las licitaciones ante la ausencia de publicidad y, por tanto, de transparencia, con la subsiguiente discriminación entre los candidatos. Caso especial sería el perjuicio que sufren las PYMES y empresas de nueva creación, por la dificultad que pueden encontrar en acceder al mercado de los contratos públicos que, representan aproximadamente el 20% del PIB de la Unión Europea. Por ello, deben fomentarse propuestas para la mejora del funcionamiento del sistema, con el deseo de conseguir, entre otros objetivos, el aumento de la transparencia, la competitividad y la integridad de los procedimientos, a la vez que se aumenta su eficiencia, con el correspondiente impulso tanto en el mercado nacional e internacional en general, como de las PYMES en particular.

La mejora en la eficiencia de la contratación pública se obtiene con una gestión más transparente, competitiva y económicamente eficiente, con el consiguiente beneficio para los ciudadanos, las empresas y las Administraciones Públicas Sin duda, preservando la igualdad de trato entre todos los posibles licitadores se tiende a este objetivo, lo que no solo favorece a éstos, sino también al conjunto de la sociedad, pues una adecuada y efectiva transparencia permite una gestión más eficiente de los fondos públicos y, en consecuencia, obtener el máximo rendimiento del presupuesto disponible, lo que resulta claramente relevante para evitar recortes ante un escenario de recursos limitados. En este sentido, la publicidad se constituye en sinónimo de la transparencia, promoviendo la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia.

Por otra parte, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación son principios fundamentales que deben respetarse a lo largo de todo el procedimiento de contratación, para así evitar toda distorsión en las condiciones de competencia. Sin duda la transparencia es parte inseparable de los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y no discriminación. Sin duda la falta de arbitrariedad por parte de los



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operadores económicos revierte en una mayor participación de los licitadores y, sin duda, en una mejora de sus ofertas.

Finalmente, no debemos dejar de lado los efectos que este escenario producen en la ciudadanía. Sin publicidad y libre concurrencia no existe la posibilidad de disponer de los mejores bienes y servicios al mejor precio. Y esto afecta tanto a los sujetos obligados por un contrato con el sector público a realizar una prestación determinada, como a aquellos que son los receptores y beneficiarios del objeto del contrato. Se debe evitar que los operadores económicos y la ciudadanía se sientan malentendidos o ignorados, fomentado la idea del empleo de medios públicos de forma injusta e ineficaz. Es vital que Administraciones y Sector Público defiendan la transparencia e igualdad de trato, con el consiguiente aumento de eficiencia en el proceso, toda vez que sería de difícil recuperación el incurrir en una pérdida de credibilidad por parte de la opinión pública.

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***


Perspectiva europea de la participación ciudadana

ALBERTO CAMPOS JIMÉNEZ

RESUMEN: La participación de la ciudadanía en los asuntos públicos ha sido un tema que desde hace años, tanto Consejo de Europa como Unión Europea, han tratado como prioritario a la hora de legitimar las decisiones políticas. Será con el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, cuando se fortalecerá la participación democrática, recogiendo la iniciativa popular y creando un marco público participativo europeo de colaboración entre instituciones y sociedad civil. La iniciativa popular europea estará sujeta a una serie de requisitos para poder desarrollarse de manera efectiva.

ABSTRACT: The participation of citizens in public affairs has been a topic for years, both Council of Europe and European Union have been treated as a priority when legitimize political decisions. It will be the Treaty of Lisboa, signed on December 13, 2007, when democratic participation be strengthened, picking up the popular initiative and creating a European public participatory framework for collaboration between institutions and civil society. European popular initiative shall be subject to certain requirements in order to develop effectively.


Alberto Campos Jiménez

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PALABRAS CLAVE: Participación ciudadana; Consejo de Europa; Iniciativa popular; Unión Europea; Transparencia; Gobernanza.

KEY WORDS: Citizen participation; Council of Europe; popular initiative; European Union; Transparency; Governance.

CDU: 32. Política. 34 Derecho en general. 35. Administración Pública. Gobierno. Funciones propias de la Administración.

SUMARIO: 1. ─ CONSEJO DE EUROPA. 1.1. Introducción. 1.2. Recomendaciones. 1.3. Informes.

2. UNIÓN EUROPEA.─ 2.1. Antecedentes de la participación ciudadana en la Unión

Europea. 2.2 Libro Verde sobre iniciativa ciudadana europea. 2.3. Reglamento del

Parlamento europeo y del Consejo sobre la iniciativa ciudadana europea. 2.4. Lucha

contra el escepticismo para la consecución de la participación ciudadana europea.


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PERSPECTIVA EUROPEA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Alberto Campos Jiménez1

Composición a partir de imagen procedente de http://echttp://ec.europa.eu.europa.eu; sitio archivado.

1. CONSEJO DE EUROPA

1.1. Introducción.

En los últimos años, ha existido un problema creciente en Europa derivado de la pérdida de los ciudadanos del interés por lo público, siendo muy dificultosa la implicación de la ciudadanía con las formas directas o populares, ya sea de consulta o participación. Así pues, se ha comprobado como la participación directa de la ciudadanía en la gestión municipal, despierta el sentimiento de interés por la toma de decisiones favoreciendo así la legitimación de las medidas políticas, incorporándose la ciudadanía dentro de un marco político institucional más flexible y democratizado.

1.2. Recomendaciones.

l Comité de Ministros del Consejo de Europa en 2001 2 realizó una serie de recomendaciones acerca de la participación de la ciudadanía en los asuntos locales3. Esto no es nuevo si tenemos en cuenta que el Consejo de Poderes Locales y Regionales de

1 Doctor en Derecho y Abogado. 2 Recomendación n º 19 del año 2001 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la participación de los ciudadanos en la vida pública a nivel local. 3 Texto disponible en la web: www.coe.int/t/dgap/localdemocracy/Centre_Expertise/default_en.asp, fecha de consulta el día 3 de octubre de 2016.



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Europa4(CPLRE) culminó sus trabajos en 19985. Ya la Recomendación nº 18 del año 1981, aprobada el 6 de noviembre del mismo año insistía en la necesidad de:

– Intensificar la comunicación entre los ciudadanos y sus representantes electos.

– Mejorar las posibilidades de participación, en especial de los ciudadanos que tienen más dificultades en participar activamente.

– Incrementar el influjo de los ciudadanos en la planificación municipal, en las decisiones estratégicas para la entidad local y en sus condiciones de vida.

– Favorecer la participación de los residentes extranjeros.

El 15 de febrero de 1996, el Comité de Ministros aprobó la Recomendación nº 2 sobre los Referéndums y las Iniciativas Populares a Nivel Local. En particular, destaca que es en el nivel local donde ese derecho puede ejercerse de forma más directa y donde conviene hacer más efectiva la participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos locales importantes, siempre conservando la eficacia de aquélla.

1.3. Informes.

Como recoge el Informe del Consejo de Europa de 20016, puede considerarse que los asuntos locales carecen de importancia, y más en un mundo globalizado en el que ningún país puede vivir al margen de los demás. Globalidad implica que lo que suceda en una parte del globo terrestre no será un hecho delimitado localmente sino, que por el contrario, se extenderá ipso facto a cualquier parte del planeta, algo que ya acuñara McLuhan7 con el término de “aldea global”.

Debemos considerar la política local como parte englobadora de políticas municipales, regionales, nacionales e internacionales. Además el ciudadano siente, como una seña de

4 Creado en 1994 por el Consejo de Europa como órgano consultivo. En la práctica el Consejo ha creado los siguientes instrumentos: una Red Europea de Organizaciones para la Formación de las Autoridades Locales y Regionales (ENTO): Programa de ayuda especial para la democracia local y regional en Europa Central y Oriental. Este programa ofrece formación experta para la reforma institucional local e incluye talleres, visitas de estudio y cursos sobre independencia fiscal y financiamiento del gobierno local; Agencias locales de democracia (LDAs): establecidas en 1993 como parte del proceso de paz en la antigua Yugoslavia, crean una sociedad entre una autoridad particular en la región y autoridades locales de otras partes en Europa promoviendo el respeto por los seres humanos y la democracia; Premio Europa en el campo cultural: el Congreso ha creado este Premio para promover programas televisivos europeos que ilustren de la mejor manera posible la diversidad cultural en Europa. Todo ello puede consultarse entre otras en la web: www.juntadeandalucia.es/presidencia/impe/presidencia, fecha de la consulta el día 3 de octubre de 2016. 5 Ya se publicó sobre este tema “La participation des citoyens à la vie publique locale”, serie “Communes et régions de l’Europe, n º 72. La versión española fue publicada por el INAP con el título La participación de los ciudadanos en la vida pública local en la serie “Documentos INAP” (2001). 6 Texto disponible en la web:

http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/areas/politica_local/union_europea_y_organismos_internacionales/parrafo/05/recomendacion.pdf, fecha de consulta el día 3 de octubre de 2016. 7 MCLUHAN, H. M., (21 de julio de 1911–31 de diciembre de 1980) fue un educador, filósofo y estudioso canadiense. Profesor de literatura inglesa, crítica literaria y teoría de la comunicación, McLuhan es reverenciado como uno de los fundadores de los estudios sobre los medios, y ha pasado a la posteridad como uno de los grandes visionarios de la presente y futura sociedad de la información. Durante el final de los años 60 y principios de los 70, McLuhan acuñó el término aldea global.


Perspectiva europea de la participación

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identidad propia, lo concerniente a lo local, debiendo en ocasiones ir más allá de lo municipal en esquema decreciente, porque no debemos olvidar, que las primeras decisiones que afectan e interesan a la ciudadanía no son las que tienen lugar como consecuencia de la elección de una alcaldía o de un parlamento regional sino las que afectan a su vida diaria, como la pertenencia a una comunidad de vecinos o a una asociación.

Existen una serie de iniciativas que pueden contribuir a la mejora de los sistemas locales de participación de los ciudadanos, dándole un lugar a personas mayores, jóvenes o grupos marginales en la toma de decisiones que afectan a su ámbito de vida cotidiano, lo que además de atacar directamente al desinterés manifiesto que existe en muchas ocasiones por los electores, contribuiría a reforzar la toma de decisiones y provocar en el individuo un sentimiento de pertenencia a una colectividad, en este caso, una comunidad.

2. UNIÓN EUROPEA

2.1. Antecedentes de la Participación Ciudadana en la Unión Europea.

El día 13 de diciembre de 2007 se firmó el Tratado de Lisboa, modificándose así el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión Europea. Con el Tratado de Lisboa se pretendía fortalecer la participación democrática de la ciudadanía dentro de la Unión Europea. Este tratado introduce la iniciativa popular de la siguiente manera: “un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados8”.

La Comisión Europea considera positivo otorgar a la ciudadanía el derecho de solicitar nuevas iniciativas políticas. Supone incrementar los derechos de la ciudadanía de la Unión y asimismo sirve para intensificar el debate sobre las políticas públicas europeas, sirviendo para la construcción de un auténtico espacio público europeo, en el que participen sociedad civil y ciudadanos.

El Tratado de Lisboa, al introducir la iniciativa popular recoge que los procedimientos y condiciones preceptivas para esta iniciativa, así como el número mínimo de Estados miembros de los que han de proceder, se determinarán mediante un Reglamento que será aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión Europea.

El 11 de noviembre de 2009 se publicó el Libro Verde9 sobre Iniciativa Ciudadana Europea para recabar información y opiniones acerca de las futuras cuestiones que afectarían al Reglamento, considerando la Comisión Europea la experiencia de los

8 Artículo 11, apartado 4º del Tratado de la Unión Europea.

9 Los libros verdes son comunicaciones publicadas por la Comisión Europea en relación con una política concreta. Suele tratarse de documentos que se dirigen a las partes, organizaciones y particulares interesados para invitarlos a participar en un proceso de consulta y debate. En algunos casos sirven para impulsar la adopción posterior de legislación.



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ciudadanos, partes interesadas y autoridades públicas de Estados miembros donde funcionarán mecanismos de iniciativa popular, de especial interés10.

Antes de la aprobación del Tratado de Lisboa, ya se aprecia el interés de la Unión Europea por acercar a la ciudadanía en la toma de decisiones, que luego afectarán a su vida diaria. El Tratado de Ámsterdam11 de 1997, señala en su artículo 1 que este “Tratado constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la manera más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible12”.

Como dice MOLINA MOLINA, “en las democracias no sólo importa legitimar al gobierno, sino también lo que hace y lo que produce…, la clave del alcance democrático está en que los ciudadanos tengan los medios adecuados para participar en el proceso de toma de decisiones13”.

En relación con la Unión Europea, MORCILLO MORENO considera que “dadas las características particulares del proceso de construcción europea, la Unión se ha configurado como un sistema institucional policéntrico y fragmentado, en cuyo proceso político interactúan diversos actores en diferentes niveles y a través de numerosas vías. De ahí que se hable de la Unión como un sistema de gobernanza multinivel14”. En este mismo sentido cita a CASSESE, que considera que la Unión Europea responde a un modelo de gobernanza caracterizado por estructuras reticulares, en vez de relaciones de autoridad jerárquica, en el que las decisiones se toman a diferentes niveles, con participación de distintos sujetos, más que por un gobierno propiamente dicho15.

2.2. Libro Verde sobre Iniciativa Ciudadana Europea.

Dada la importancia de la iniciativa ciudadana europea, para la ciudadanía, sociedad civil y los interesados de toda la Unión Europea, la Comisión Europea puso en marcha una amplia consulta pública entre los días 11 de noviembre de 2009 al 31 de enero de 2010, fundamentada en un Libro Verde sobre la Iniciativa Ciudadana Europea16. Esta consulta generó más de trescientas interpelaciones de la ciudadanía, organizaciones y poderes públicos. En este sentido, el 22 de febrero de 2010 se celebró una audiencia pública en Bruselas con todos los que intervinieron en el mismo, para escuchar personalmente las propuestas.

Con la firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007, que introduce la posibilidad de iniciativa popular, surge la necesidad de elaborar la adopción de un Libro 10 Todo lo relacionado con este tema puede encontrarse en: http://ec.europa.eu/, fecha de consulta el día 3 de octubre de 2016. 11 Véase el Tratado de Ámsterdam, Comunidades Europeas, Oficina de Publicaciones Oficiales, 1997. 12 Texto disponible en: http://www.europarl.europa.eu/, fecha de consulta el día 3 de octubre de 2016. 13 MOLINA MOLINA, J., Los Presupuestos Participativos, Aranzadi, 2010, pág. 86. 14 MORCILLO MORENO, J., Una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y autorregulación regulada, El derecho público de la crisis económica, Transparencia y sector público, Instituto Nacional de Administraciones Públicas, Madrid, 2012, págs.445 y ss. 15 CASSESE, S., La Globalización jurídica (traducción al castellano del texto por ORTEGA, L., MARTÍN, I., y GALLEGO, I.,), Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, especialmente págs. 35 y ss. 16 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, COM (2009), 622.



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Verde para recabar la opinión de todas las partes interesadas, puesto que tal y como recoge el Tratado de Lisboa, el procedimiento y condiciones preceptivas para su aplicación se recogerán en un reglamento 17 . El Libro Verde recoge que “dada la importancia que reviste la futura propuesta para los ciudadanos, la sociedad civil organizada, las partes interesadas y las autoridades públicas de los Estados miembros, se debe brindar también a los ciudadanos y a todas las partes interesadas la oportunidad de expresar su opinión sobre el modo en que debe funcionar dicha iniciativa18”.

Las cuestiones que se plantean en la consulta que recoge el Libro Verde sobre la Iniciativa Ciudadana Europea son las siguientes:

─ Número mínimo de Estados miembros de los que deben proceder los ciudadanos: el Tratado de Lisboa indica que los signatarios de una iniciativa ciudadana deben proceder de “un número significativo de Estados miembros”, y dispone que el reglamento establecerá “el número mínimo de Estados miembros de los que han de proceder los ciudadanos que la presenten”.

Para determinar el umbral adecuado habrá que estudiar varios aspectos: si los signatarios proceden de un número significativo de Estados miembros hacen que la iniciativa sea suficientemente representativa pero llevan a un procedimiento más oneroso; por contrario, un número bajo haría a la iniciativa más accesible pero menos representativa, siendo necesario alcanzar un equilibrio entre ambos19.

Se proponen varias opciones:

A.- Que propone el Libro Blanco es fijar el umbral en una cuarta parte de los Estados miembros, este es el umbral propuesto por el Parlamento Europeo en su Resolución sobre la iniciativa ciudadana, por analogía con el artículo 76 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que establece que los actos relacionados con la cooperación judicial en materia penal o la cooperación policial pueden adoptarse por iniciativa de la cuarta parte de los Estados miembros. La Comisión Europea responde a esta propuesta con una negativa al considerar que no puede aplicarse por analogía este precepto dado que estamos ante un sector muy específico y su razonamiento difiera de la iniciativa ciudadana y también porque el umbral de una cuarta parte de los Estados miembros sería demasiado bajo para garantizar que los intereses de la Unión queden adecuadamente reflejados.

B.- Fijar el umbral en la mayoría de los Estados miembros, pero tal mayoría podría llevar a ser desproporcionalmente elevado.

C.- Fijar el umbral en una tercera parte de los Estados miembros20. Este umbral es utilizado por otras disposiciones europeas de carácter general y no tan específicas como la opción A. En concreto hablamos de la participación de “al

17 Véase Punto 1 referido a “Antecedentes de la participación Ciudadana en la Unión Europea”. 18 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, pág. 3. 19 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, pág. 4. 20 Esta tercera parte también se recoge en el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea, necesarios para poner en marcha el principio de subsidiariedad.



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menos nueve Estados miembros21”. En algunos Estados miembros también se recoge este umbral del tercio como es el caso de la Constitución de Austria22, en el que se exige la propuesta 100.000 electores o una sexta parte de los electores de tres Länder23. La Comisión Europea considera que este umbral supondría un equilibrio al garantizar una representatibilidad adecuada y facilitar el recurso al instrumento24.

-Número mínimo de firmas por Estado miembro: el Tratado exige el respaldo de la iniciativa por al menos un millón de personas, procedentes de un número significativo de Estados miembros. La Comisión Europea considera necesario establecer el número mínimo de ciudadanos exigidos para apoyar una iniciativa en cada uno de los Estados miembros participantes. El motivo de establecer un número mínimo es garantizar que la iniciativa es apoyada por una parte significativa de la opinión pública, todo ello en aras de que no se tomen iniciativas por ciudadanos de un único Estado miembro.

Debemos tener en cuenta las características de Europa a la hora de fijar cualquier requisito en la Unión. Si se tomase en cuenta un número mínimo de ciudadanos por Estado miembro, podría ser muy injusto dado que hay países como Malta con una población de 412.961 habitantes25 y otros, como Alemania, con una población de 81.702.329 habitantes26, por lo que se penalizaría a aquellos con un índice poblacional inferior.

-Admisibilidad para apoyar una iniciativa ciudadana: edad mínima: la iniciativa participativa popular, siendo aplicable a todos los ciudadanos de la Unión, debe establecer una edad mínima de la ciudadanía para respaldar la iniciativa.

Existen varias opciones. La primera de ellas sería tomar como referencia la edad en la que la ciudadanía participa en las elecciones europeas en sus respectivos Estados miembros. Si tomamos ese criterio sería la edad de 18 años la necesaria para poder votar, a excepción de Austria que es la de 16 años, creando así una distinción con el resto de ciudadanos de la Unión pero en la práctica es la que existe para la elección de los componentes del Parlamento Europeo. Otra opción,

21 El artículo 20. 2 del actual Tratado de la Unión Europea referido a cooperación reforzada, dice: “decisión de autorizar una cooperación reforzada será adoptada por el Consejo como último recurso, cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto, y a condición de que participen en ella al menos nueve Estados miembros”. 22 Promulgada en 1920 ha sido modificada por multitud de leyes constitucionales, las últimas reformas son de los años 1975, 1986 y especialmente la reforma de 1994, en que se adaptó el derecho constitucional austríaco al Tratado de la Unión Europea. 23 Silva Segovia, P., “La Iniciativa Popular, el Plebiscito o el Referéndum en el Procedimiento de Reforma Constitucional en el Ordenamiento Constitucional Comparado”. Puede encontrarse en la web www.bcn.cl, fecha de la consulta el día 3 de octubre de 2016. 24 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, pág. 5. 25 Datos obtenidos de la web http://datos.bancomundial.org/pais/malta. Fecha de la consulta el día 3 de octubre de 2016. 26 Datos obtenidos de la web http://datos.bancomundial.org/pais/alemania. Fecha de la consulta el día 3 de octubre de 2016.



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es la de fijar la edad en el Reglamento que regulará todos los aspectos de la iniciativa ciudadana.

─ Forma y redacción de la iniciativa ciudadana: es necesario adoptar una serie de requisitos, en cuanto a la forma, que la iniciativa deba cumplir para que ciudadanía y Comisión europea puedan trabajar el asunto objeto de la misma y sus objetivos.

El Tratado de la Unión Europea sólo dice en este sentido que “Un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión Europea, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados27”. Podría exigirse que la iniciativa se hiciera a través de un proyecto legislativo pero sería muy restrictivo y nada dice a ese respecto el Tratado. Otra forma sería la posibilidad de que la ciudadanía expusiera de forma clara y concisa su el objeto de la propuesta, dejando abierta la posibilidad de que los ciudadanos adjunten un proyecto de acto legislativo como referencia, no cerrando así la vía de la primera opción.

─ Requisitos aplicables a la recogida, la verificación y la autenticación de las firmas: existe el problema de que en la Unión Europea no hay ningún organismo que pueda comprobar si un ciudadano miembro tiene realmente derecho a apoyar una iniciativa ciudadana y verificar la validez de dicha firma. Ante esto, serán las autoridades nacionales de los Estados miembros los que deberán encargarse de esta labor, verificando y certificando los resultados del ejercicio de recogida de firmas en su territorio.

Todos los Estados de la Unión Europea cuentan con mecanismos de recogida de firmas, pero no en todos ellos se aplican con tanto rigor como en otros. Por lo tanto, se debe garantizar la adecuada admisibilidad de recogida de firmas para una iniciativa europea en su propio territorio, sin imponer requisitos innecesarios que graven a la ciudadanía con cargas administrativas innecesarias. Para ello, se podría exigir28 (tal y como plantea el Libro Verde) a los Estados miembros que apliquen medidas adecuadas a tal fin, decidiendo ellos sobre el nivel de reglamentación de tales procedimientos. Como ventaja de esta opción sería la flexibilidad que se otorga a los Estados a la hora de poner en práctica esta disposición. Por el contrario, podría significar que una misma iniciativa ciudadana estuviera sujeta a normas procedimentales considerablemente diferente, dependiendo de los Estados miembros donde se recogieran, originando que en unos países fuera la recogida de firmas más fácil que en otros. Como resultado, esta opción llevaría a que la voz de unos ciudadanos de una parte de Europa se oyera más fácilmente que la de otros ciudadanos de otro lugar distinto.

Para ello, otra opción más racional sería fijar una serie de disposiciones a nivel de la Unión Europea, incluyendo por un lado, requisitos mínimos para la verificación y autentificación de firmas, y por otro, la obligación de facilitar por

27 Artículo 11.4 del Tratado de la Unión Europea. 28 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, pág. 8.



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parte de los Estados miembros, la recogida de firmas y eliminar los requisitos que sean indebidamente restrictivos.

Una serie de cuestiones rodean al proceso de verificación y recogida de firmas que deberán ser tenidas en cuenta en el Reglamento de desarrollo de la iniciativa popular como son:

-¿Deben imponerse condiciones en cuanto al lugar y al modo en que deben recogerse las firmas?

-¿Qué requisitos deben aplicarse para la verificación y autentificación de firmas en caso de que sea a través de la red?

-La declaración de apoyo de un ciudadano europeo a una iniciativa, ¿debe verificarse en el Estado miembro del que el ciudadano sea nacional o en su Estado miembro de residencia?

-¿Qué medidas de protección de los datos de carácter personal deben adoptarse para su recogida y tratamiento?

─ Plazo para la recogida de firmas: la cuestión que se suscita es, ¿qué plazo debe fijarse para la recogida de firmas? El Tratado no establece plazo alguno pero en los países en los que existe iniciativa ciudadana se fija un plazo para la recogida de firmas. Los plazos oscilan en países como Letonia con treinta días, Eslovenia con sesenta días, España con seis meses o Suiza con dieciocho meses29.

La introducción de un plazo está justificado dado que las iniciativas populares están ligadas, normalmente, a cuestiones específicas que de transcurrir un plazo muy largo pierden su vigencia.

Dicho esto, si se impone un plazo debe ser razonable y suficiente para permitir la celebración de una campaña que refleje la dimensión europea de la cuestión. Este plazo podría ser de un año, según recoge el Libro Verde.

─ Registro de las iniciativas propuestas: otra cuestión que suscita el Libro Verde de Iniciativa Ciudadana Europea es la opinión de la Comisión Europea que considera que debe existir una modalidad de registro de la iniciativa propuesta antes de que comience la recogida de firmas. Este registro serviría para dar comienzo al plazo que se establezca y también para aportar transparencia al procedimiento.

─ Requisitos aplicables a los organizadores: transparencia y financiación: la Comisión considera, que para garantizar la transparencia y responsabilidad democrática, se debe exigir a los organizadores de iniciativas ciudadanas información de cómo se financiarán. El Parlamento Europeo estima también, en aras de la transparencia que los organizadores de una iniciativa ciudadana rindan cuentas públicamente de la financiación de la misma, incluida la procedencia de los recursos financieros. Esta información podría figura, en caso de aprobarse el Registro, en éste mismo siendo expuesta esta información a la ciudadanía públicamente. Relativo a la financiación, no se prevé ninguna financiación

29 Libro Verde sobre una Iniciativa Ciudadana Europea, pág. 10.



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pública a las iniciativas ciudadanas, lo que va en interés del mantenimiento de la independencia y del impulso de la ciudadanía a las iniciativas.

Un dato importante a tener en cuenta, es que los organizadores deberán cumplir con las obligaciones relativas a la protección de datos de carácter personal, de conformidad con su legislación nacional vigente. Relacionado con la transparencia, numerosas legislaciones nacionales contemplan quién está autorizado a actuar para una iniciativa. La Comisión a este respecto considera este requisito como demasiado gravoso y prefiere no imponer restricciones en lo relacionado con esto, estimando que pueden ser organizadores, tanto personas físicas como jurídicas30.

─ Examen de las iniciativas ciudadanas por la Comisión: una vez que se han recogido las firmas necesarias31 y se han validado por el Estado miembro, puede presentarte la iniciativa a la Comisión Europea.

El Tratado de Lisboa no recoge plazo alguno para que la Comisión tramite una iniciativa ciudadana una vez que esta ha sido debidamente presentada. Tampoco se ha previsto un plazo para el examen de las peticiones por parte del Parlamento Europeo.

Es necesario que el Reglamento contemple un plazo para garantizar las buenas prácticas administrativas por un lado, y por otro, para que se evite la incertidumbre en cuanto a la respuesta de la Comisión. Extrapolando esto a los países miembros, algunos de ellos recogen un plazo de oscila, de semanas o meses, o hasta ningún plazo específico, teniendo las autoridades libre albedrío.

Parecería razonable fijar un plazo que no excediera de seis meses para que la Comisión examinara las iniciativas ciudadanas, garantizando los derechos de la ciudadanía y asimismo dando a la Comisión tiempo suficiente para dar a las iniciativas la consideración debida, teniendo en cuenta la complejidad que estas puedan entrañar. En este plazo la Comisión tendría tiempo suficiente para evaluar la admisibilidad y el fondo de la iniciativa para decidir darle curso o no. Examinada la misma, la Comisión debería exponer sus conclusiones con respecto a la acción prevista en una comunicación que se pondría a disposición pública, notificándose a Parlamento Europeo y Consejo, pudiendo incluir en la comunicación la necesidad de llevar a cabo evaluaciones y estudios de impacto con vistas a posibles propuestas políticas.

─ Iniciativas sobre la misma cuestión: no puede descartarse que se presenten varias iniciativas sobre la misma cuestión. Al establecer un registro de iniciativas podría garantizarse que se evitara la duplicidad de iniciativas.

También existe la posibilidad de que una misma iniciativa se presente sucesivamente por lo que habría que determinar elementos disuasorios para restringir esto, porque sino se conllevaría al riesgo de saturar todo el sistema y

30 El Tratado de la Unión Europea establece que cualquier ciudadano de la Unión, así como cualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a presentar una petición al Parlamento Europeo, recogido en el artículo 227 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 31 Recordemos que son necesarios un millón de firmas.



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mermar la credibilidad democrática del elemento participativo. Debería atenderse especialmente a la posibilidad de que se presenten iniciativas ciudadanas, que aunque a priori parezcan similares, no sean idénticas.

2.3. Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Iniciativa Ciudadana Europea.

El 31 de marzo de 2010, tras haberse celebrado la consulta a través del Libro Verde, la Comisión presentó al Parlamento Europea y al Consejo una propuesta de Reglamento regular de la Iniciativa Ciudadana, alcanzándose el acuerdo definitivo que llevo a la aprobación del Reglamento Nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Iniciativa Ciudadana Europea en diciembre de 2010, publicándose oficialmente el 16 de febrero de 2011.

El Reglamento regula finalmente las cuestiones suscitadas por el Libro Verde, por lo que mencionaré como se regulan los aspectos más significativos de la iniciativa ciudadana europea en el mismo:

─ Requisitos exigidos a organizadores y firmantes: se fija que los organizadores, además de ser miembros de un país de la Unión Europea, deben tener la edad suficiente para poder votar en las elecciones al Parlamento Europeo.

Asimismo, los organizadores constituirán un comité de ciudadanos compuesto, por al menos, siete personas que residentes en, al menos, siete Estados miembros32.

─ Registro de una iniciativa ciudadana propuesta: la propuesta de una iniciativa ciudadana deberá registrarse ante la Comisión, explicando su objeto y objetivos propuestos. El registro se hará en alguna de las lenguas oficiales de la Unión europea, en la página web de la Comisión.

Los organizadores, una vez registrada la propuesta, podrán traducirla a otras lenguas oficiales, bajo su responsabilidad.

La Comisión registrará sin demora, en el plazo máximo de dos meses, la iniciativa con un número de registro único, comunicándoselo al organizador, siempre que cumpla una serie de requisitos. Entre estos requisitos33 son: que se haya compuesto correctamente el comité de ciudadanos del artículo 3.2 del presente Reglamento; que la iniciativa no esté fuera del ámbito de competencias de la Comisión; que no sea abusiva, frívola o temeraria; y que no sea manifiestamente contraria a los valores recogidos en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea.

Los organizadores serán informados de las iniciativas que presenten y sean rechazadas, comunicándoles la Comisión los motivos razonadamente así como los medios de impugnación de dicha decisión. Asimismo, los organizadores podrán

32 Artículo 3.2 del Reglamento Nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Iniciativa Ciudadana Europea. 33 Artículo 4.2 del Reglamento Nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Iniciativa Ciudadana Europea.



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retirar una iniciativa ciudadana presentada en cualquier momento anterior a la presentación de declaraciones de apoyo.

─ Procedimiento y requisitos para la recogida de las declaraciones de apoyo: los organizadores serán los responsables de la recogida de firmas, que podrá hacerse en formato de papel34, o electrónico35.

Para recabar las declaraciones de apoyo, desde el registro de la iniciativa, se tendrá un plazo de no superior a doce meses. Pasado el mismo, se indicará en el registro que el plazo ha expirado y, si procede, que no se han recogido el número requerido de declaraciones de apoyo.

─ Número mínimo de firmas por Estado miembro: los firmantes de una iniciativa ciudadana europea habrán de proceder de, al menos, un cuarto de los Estados miembros. Además, tal y como recoge el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento: “En un cuarto, como mínimo, de los Estados miembros, los firmantes deberán representar, al menos, el número mínimo de ciudadanos fijado en el anexo I en el momento del registro de la iniciativa ciudadana propuesta. Dicho número mínimo corresponderá al número de diputados al Parlamento Europeo elegido en cada Estado miembro y multiplicado por 750”.

─ Presentación de una iniciativa ciudadana a la Comisión: cuando se hubieran cumplido todos los requisitos y procedimiento establecidos por el Reglamento, los organizadores podrán presentar la iniciativa ciudadana a la Comisión, conjuntamente con la información relativa a las ayudas y la financiación que se haya recibido en relación con dicha iniciativa. Dicha información se publicará en el registro.

─ Procedimiento de examen de una iniciativa ciudadana por la Comisión: una vez recibida la iniciativa y habiendo cumplido los trámites del artículo 9, la Comisión la publicará sin demora en su registro, recibirá a los organizadores para que puedan explicar las cuestiones planteadas por la iniciativa y en el plazo de tres meses recogerá en una comunicación36, sus conclusiones de carácter jurídico y político sobre la misma, las medidas que en su caso se propone adoptar y las razones para actuar así o no hacerlo.

─ Entrada en vigor: como recoge este artículo el Reglamento entra en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo de aplicación a partir del día 1 de abril de 2012.

Hay que tener claro, que la integración europea ha generado más de cincuenta años de paz, estabilidad y prosperidad económica, obteniendo estos resultados a través de medios democráticos37 . A pesar de estos éxitos, existe escepticismo por cierta parte de la ciudadanía europea que se siente alejada de la labor de la Unión. Este sentimiento, como se viene recogiendo a lo largo de este estudio, no sólo se da con la política e instituciones

34 Ajustándose a los modelos que figuran en el Anexo III del Reglamento. 35 En caso de utilizarse la recogida a través de página web será de aplicación el artículo 6 del presente Reglamento. 36 Esta comunicación se hará pública y será notificada a organizadores, Parlamento Europeo y Consejo. 37 Véase Libro Blanco de la Gobernanza.



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de la Unión Europea sino también con instituciones a nivel mundial. Asimismo se muestra en el bajo índice de participación en las elecciones, considerando la ciudadanía a la Unión como un organismo que no es capaz de actuar de forma eficaz frente a problemas tales como el desempleo, riesgos alimentarios o delincuencia entre otras, ya sea por falta de acierto a la hora de transmitir los Estados miembros lo que la Unión hace por ellos, o lo que estos hacen dentro de la Unión.

2.4. Lucha contra el escepticismo para la consecución de la participación ciudadana europea.

La Comisión Europea identifica una serie de objetivos estratégicos38 para combatir la desidia generalizada de la ciudadanía, a la hora de participar activamente. Estas serie de objetivos, los siguientes:

─ Un mayor grado de participación de la ciudadanía en la elaboración y aplicación de políticas de la Unión Europea y su apertura: la elaboración y adopción de políticas de la Unión Europea deben utilizar un procedimiento más transparente y sencillo de seguir y entender. La interacción entre organismos regionales, locales y sociedad civil es fundamental. Aunque la Comisión establece que esta misión es principalmente responsabilidad de los Estamos miembros, por su parte recoge, que deberá llevar a cabo un diálogo en la primera fase de elaboración de políticas, con asociaciones nacionales y europeas. También recoge que deberá atender, a la hora de aplicar las políticas comunitarias, a las peculiaridades regionales y locales, entre otros.

─ Fomento de las Nuevas Tecnologías para llegar a la participación ciudadana dentro de la Unión Europea: las distintas instituciones europeas así como los Estados miembros deberán llevar a cabo una comunicación39 más activa con la opinión pública sobre cuestiones europeas. Se fomentarán los refuerzos encaminados a proporcionar, a nivel local y nacional, información. La comunicación, que deberá atender a las necesidades y preocupaciones locales, y llevarse a cabo en todas las lenguas oficiales de la Unión Europea si se quiere evitar la exclusión, deberá interactuar con las nuevas tecnologías.

A través de las tecnologías de la comunicación y de la información40 se puede conseguir un mayor sentimiento de pertenencia de la ciudadanía a Europa, permitiendo a responsables políticos que estén en contacto con la ciudadanía, participando plenamente esta en la discusión de los retos de la Unión Europea. En la Declaración de Laeken, anexa a las conclusiones del Consejo Europeo de 14 y 15 de diciembre de 2001, se afirma que uno de los retos fundamentales que debe afrontar la Unión Europea es aproximar el proyecto europeo y las instituciones europeas al ciudadano41.

38 Publicado el 12 de octubre de 2001 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 39 Véase la Comunicación de la Comisión sobre un nuevo marco de cooperación para la política de información y comunicación de la Unión Europea, COM(2001), nº 354, de 27 de junio de 2001. 40 Para conocer toda la legislación europea se instauró una web donde puede consultarse, siendo su dirección electrónica: www.europa.eu.int/eur-lexn 41 Véase la Decisión del Consejo, de 26 de enero de 2004, por la que se establece un programa de acción comunitario para la promoción de la ciudadanía europea activa.



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─ Participación de la Sociedad Civil: como dice el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, “la sociedad civil desempeña a un importante papel al permitir a los ciudadanos expresar sus preocupaciones y prestar servicios que respondan a las necesidades de la población. Las organizaciones que la integran movilizan a los ciudadanos y prestan su apoyo, por ejemplo, a las personas víctimas de exclusiones o discriminaciones. La Unión Europea ha fomentado el desarrollo de la sociedad civil42 en los países candidatos en el marco de su preparación a la adhesión. Las organizaciones no gubernamentales desempeñan un importante papel en la política de ayuda al desarrollo a escala mundial. Sirven a menudo de sistema de alerta rápida para orientar el debate político43”.

La sociedad civil considera que Europa y por ende, la Unión Europea, es un buen marco para la modificación de las políticas y así cambiar a la sociedad. Se brinda la oportunidad de que la ciudadanía participe de forma activa en la consecución de los objetivos de la Unión Europea. Al llevar a cabo una mayor participación de la sociedad civil debe también aplicarse en sus estructuras los principios de buena gobernanza, incluyendo necesariamente los de responsabilidad y transparencia.

La Comisión lleva a cabo la participación a través, por ejemplo de los Libros Blancos y Verdes, trasladando la participación más allá de la simple protesta, utilizando para ello, por ejemplo, la consulta previa. Otra institución de la Unión Europea, como es el Parlamento, recaba el parecer de la ciudadanía periódicamente a través de audiencias públicas y consultas, lo que va en beneficio del debate político. La Comisión considera que todas estas medidas son beneficiosas pero aún estiman que son insuficientes dado que debe verse a las instituciones y muy especialmente al Parlamento, como la cuna de la representación de la ciudadanía de la Unión, siendo necesario para ello una “cultura reforzada de consulta y diálogo44”.

─ Mejora de la calidad y aplicación de las políticas comunitarias: la Unión Europea, en aras de mejorar la calidad de sus políticas, deberá evaluar la necesidad de acción, y en caso afirmativo, siendo necesaria la actuación de sus políticas, decidir si dicha actuación debe emprenderse a nivel nacional o de la Unión. La Comisión deberá establecer unos criterios para sus actividades inspectoras de posibles vulneraciones del Derecho Comunitario y definir los criterios para la creación de agencias reguladoras y dotarlas de competencias propias.

42 La sociedad civil agrupa, en particular, a las organizaciones sindicales y patronales (los «interlocutores sociales»), así como a las organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales, organizaciones de beneficencia, organizaciones de base y organizaciones para la participación de los ciudadanos en la vida local y municipal, con una especial contribución por parte de las iglesias y comunidades religiosas. Para una definición más precisa de la sociedad civil organizada, véase el dictamen del Comité Económico y Social sobre «El papel y la contribución de la sociedad civil organizada en la construcción europea» (DOCE nº 329 de 17 de noviembre de 1999, pág. 30). 43 Véase Libro Blanco de la Gobernanza, pág.11. 44 Véase Libro Blanco de la Gobernanza, pág. 13.



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─ Papel de las instituciones para una estrategia única: los Estados miembros y la Unión Europea deberán colaborar en la definición de una estrategia política global, debiendo concretarse la misma a largo plazo. Se contribuirá a mejorar la calidad de las propuestas políticas con la instauración de un diálogo reforzado con las asociaciones europeas y nacionales de los organismos regionales y locales, una consulta mejor y más abierta de la sociedad civil, un mejor uso del conocimiento de los expertos y una mejor evaluación del impacto45.

─ Gobernanza Mundial: en el marco de la gobernanza mundial, como veremos en el siguiente capítulo, la Comisión deberá mejorar el diálogo entre agentes gubernamentales y no gubernamentales de terceros países en el marco de la elaboración de propuestas políticas que revistan de dimensión internacional. Asimismo, proponer la revisión de la representación internacional de la Unión para que ésta se exprese más veces y con una sola voz. En el éxito del cambio de la gobernanza europea está el de la política a escala mundial, al aplicar los principios de la buena gobernanza a sus responsabilidades.

45 Véase Libro Blanco de la Gobernanza, pág. 25.


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