En el retardo perjudicial (evacuacin de las pruebas por
antici
Retardo perjudicial
Pamela Celedon Arrieta [email protected]. Resumen2.
Introduccin3. Evacuacin anticipada de la prueba por retardo
perjudicial4. Procedimiento5. Produccin del retardo perjudicial en
el juicio donde se ha de insertar6. Conclusiones7. BibliografaEn el
retardo perjudicial (evacuacin de las pruebas por anticipado) luego
de citada la contraparte, Puede sta durante la evacuacin impugnar u
oponerse por ilegal impertinencia de la prueba?
RESUMEN
Siempre que exista el temor fundado de que la prueba de algn
procedimiento puede desaparecer, por el transcurso del tiempo o por
la accin de nuestra contraparte, es necesario utilizar el
procedimiento de evacuacin anticipada de la prueba por retardo
perjudicial previsto en los artculos 813 al 818 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el cual tiene como finalidad la de preservar
la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro. Al momento
de evacuar la prueba por adelantado, el demandado es citado al acto
para que ejerza el control de la actividad probatoria pero en este
momento no puede oponerse a la evacuacin de la prueba porque la
misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposicin
solamente en el momento de su promocin y es all donde la parte podr
ejercer su derecho a la contradiccin.
Palabras clave: prueba, evacuacin anticipada, retardo
perjudicial, ilegal, impertinente, contradiccin
ABSTRACT
Whenever the founded fear exists of which the test of some
procedure can disappear, by the course of the time or the action of
ours contraparte, is necessary to use the procedure of evacuation
anticipated of the test by anticipated detrimental retardation in
articles 813 to the 818 of the Code of Civil Procedure, which has
like purpose the one of preserving the test soon to be promoted in
a future process. At the time of evacuating the test in advance,
the demanded one is mentioned the act so that it exerts the control
of the probatory activity but at this moment it cannot be against
to the evacuation of the test because the same one is manifestly
illegal or impertinent, this opposition at the moment of its
promotion and only is there where the part will be able to exert
its right to the contradiction
Keys words: test, anticipated evacuation, detrimental, illegal,
impertinent retardation, contradiction
INTRODUCCIN Conforme al principio de igualdad para la prueba,
las partes deben disponer de las mismas posibilidades y
oportunidades para aportar los medios de conviccin sobre la
veracidad de los hechos en que fundan sus pretensiones. La
necesidad de esta igualdad de tratamiento, explica la existencia de
la llamada etapa probatoriaEl primero y ms importante colorario de
la existencia de la etapa probatoria es la ineficacia, como regla
general, de las pruebas evacuadas antes o despus de ese estado del
proceso; en el primer caso, porque el traslado anticipado, la
prueba escapara al control de la parte contraria; y en el segundo,
porque la posibilidad de que uno solo de los litigantes pueda
producir pruebas sin sometimiento al lapso respectivo, lesionara el
principio de igualdad de las partes y seguramente se exigira en un
grave obstculo para el ejercicio del derecho a la defensa
(Villasmil:1.992)
En consecuencia las pruebas de cualquier hecho que deban
producirse en cualquier proceso, deben ser promovidas y evacuadas
dentro del lapso probatorio del mismo, ya que por supuesto dicho
lapso ha sido creado para tal fin, sin embargo, por situaciones de
riesgo naturales o provenientes de la accin humana, cualquier medio
probatorio puede verse destruido y la forma de llevar al Juez al
convencimiento de la verdad es probable que desaparezca. (Bonier:
1.929).
Dada la necesidad de que la prueba sea preservada a efecto de
que la misma no sea prdida, y ante las mltiples situaciones en las
que por accin de la parte a quin afecta una prueba o por causas
naturales se ha visto fenecer el instrumento o medio para saber la
verdad en un proceso, el derecho moderno ha debido incluir dentro
de sus normas una serie de procedimientos que deben ser accionados
por el interesado para que su medio probatorio no desaparezca antes
de tiempo y solo queden como base de la validez de algn contrato,
los recuerdos de un tercero y las declaraciones de las partes
interesadas. (Bonier: 1.929).
Ya hemos visto lo corruptible que puede ser la prueba
testimonial y mientras mas complicadas se vuelven las relaciones
sociales dentro de nuestra comunidad, se requiere con mayor
urgencia de pruebas desprovistas de eventualidades como error,
corrupcin o mortalidad, las cuales caracterizan sobre todo a la
prueba testimonial. (Bonier: 1.929).
De cara a todo el problema planteado el legislador venezolano
incluye dentro de su legislacin dos formas posibles de evacuar la
prueba anticipadamente, la primera es la inspeccin ocular
anticipada y la segunda la Prueba Anticipada por Retardo
Perjudicial.
De la primera podemos acotar el concepto aportado por el
Profesor Yuri Naranjo el cual nos enuncia:
El artculo 1.429 del Cdigo Civil permite que el o los
interesados promuevan la inspeccin ocular antes del juicio, para
hacer constar el estado de las circunstancias que puedan
desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo (Naranjo:
1.986)
En tanto que de la evacuacin anticipada por Retardo Perjudicial
tenemos que decir que dentro del contenido del presente informe
vamos a desarrollar todo lo relativo al concepto y procedimiento
estipulado para la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, ya
que nos corresponde investigar a tal respecto por indicacin
formulada por el docente de la ctedra, todo ello con el propsito de
que nosotros como litigantes tengamos presente esta forma de
preservar una prueba que tenga como riesgo su desaparicin en el
tiempo, puesto que como abogado en ejercicio a diario se nos
presentan distintas situaciones que debemos enfrentar y para ello
se hace necesario el conocimiento de todas las instituciones
jurdicas contempladas dentro de nuestro ordenamiento jurdico en el
mbito procesal.
Cambiando de orden de ideas debemos aadir que la investigacin
sobre este tema se nos hizo bastante complicada por cuanto existen
pocos textos en la Doctrina Jurdica que estudien el punto a
profundidad, esto es debido en primer lugar a que la mayora de los
autores no se detiene a estudiar este tema y en segundo lugar, a
que este procedimiento es poco utilizado en los tribunales de
nuestro pas, en consecuencia, obtener jurisprudencia relacionada
con el tema en estudio fue una labor ardua.
Finalmente debemos acotar que la investigacin del tema planteado
se nos hizo sumamente interesante a pesar de las dificultades
presentadas pues, el tema es poco conocido dentro del Foro de
abogados y es un recurso que podemos utilizar en diversas causas
que podremos intentar.
EVACUACIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL
1.1 Definicin
Es un procedimiento que establece el legislador a las personas
que van a ser partes en un futuro proceso, con la finalidad de que
adelanten el segmento probatorio y capturar as una prueba que se
encuentra en grave riesgo de desaparecer.
De conformidad con Sentencia N 01332, cuya ponente fue la Dra.
Yolanda Jaimes Guerrero de la Sala Poltico Administrativa, del
Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 se septiembre de 2.004,
tenemos que: se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un
proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es
la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca
alguna prueba (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de
Agosto de 2.007)
Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del ao 2.005,
con ponencia del Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero se estableci
que:
La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por
objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de
la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor
fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se
captarn, pueden desaparecer (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en
fecha 23 de Agosto de 2.007)
El Juzgado Primero de Primera Instancia en la Civil, Mercantil y
Transito de los Teques en decisin dictada en fecha seis (06) de
julio de dos mil cinco (2005) por el Dr. Humberto Jos Angrisano
Silva, asent:
El Retardo Perjudicial, se trata de un procedimiento especial de
carcter contencioso cuyo objeto no es la declaracin del rgano
jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un crdito o de
alguna relacin jurdica, sino el que se evacue inmediatamente una
prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse
contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede
desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la
defensa del interesado y el eventual demandado. (www.tsj.gov.ve,
consulta efectuada en fecha 15 de Agosto de 2.007)
Para nosotros debemos sealar en primer lugar que el
procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo
Perjudicial tiene por objeto capturar un medio probatorio, que por
accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la
sustanciacin del proceso principal.
En el proceso civil se cuenta con el recurso denominado "del
Retardo Perjudicial" ya dirigido a la obtencin de un medio
probatorio cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna
prueba, esta es una accin autnoma y est concebida para que se
evacuen de inmediato las pruebas que estn sujetas a una desaparicin
inminente, pero es requisito indispensable la citacin de la otra
parte para que pueda ejercer su derecho a controvertir (Alarcn,
www.monografias.com)
La Evacuacin Anticipada es un procedimiento sin proceso que se
sustancia para proteger los derechos de las partes en un proceso
futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de
proteger el medio probatorio en base a un temor fundado de que este
pueda fenecer o desaparecer por diversas circunstancias.
La prueba Anticipada por Retardo Perjudicial es un mecanismo que
se delinea a fin de encontrar elementos que puedan desaparecer con
el tiempo, que sirvan para reconstruir hechos, y as los jueces
puedan precisar como ocurrieron para poder aplicar las soluciones
jurdicas pertinentes (Alarcn, www.monografias.com)
Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la
actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos
los elementos de conviccin necesarios y que el Juez sentencie a
favor de la verdad material y no de la verdad procesal
Un ejemplo de una Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial,
puede ser la Evacuacin Anticipada de un testigo que tenga una
enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes de entablar
el juicio, se evacua su declaracin antes del juicio pues es posible
que el mismo al momento del juicio ya haya fallecido.
Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de
Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial lo pueden
promover tanto el demandante en el futuro proceso como el
demandado. (Cabrera: 1990)
El interesado en conservar los hechos es quien intenta el
Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es indiferente
que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe
(Cabrera: 1990)
Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro
de este procedimiento de Retardo Perjudicial no se puede evacuar la
Prueba de Inspeccin Ocular a causa de que este medio probatorio es
posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las normas del 1.428
y siguientes del Cdigo Civil.
De igual modo debemos leer la disposicin normativa expresada a
continuacin:
Artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil: El procedimiento
de Retardo Perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de
confesin
A continuacin mencionaremos los medios probatorios que no pueden
ser evacuados por adelantado y los que se pueden evacuar
Anticipadamente de acuerdo al derecho procesal Civil venezolano
vigente:
No se pueden evacuar Anticipadamente:
Confesin
Juramento decisorio
Inspeccin Ocular
Prueba documental.
Se pueden evacuar por anticipado:
Prueba Testimonial
Prueba de Experticia
Reconstruccin de hecho (Prueba Mixta contenida en el Artculo 503
CPC).
Informe tcnico (Prueba Mixta contenida en el Artculo 504
CPC)
Inspeccin corporal Prueba Mixta contenida en el Artculo 505
CPC)
Pruebas libres e innominadas
1.2 Naturaleza Jurdica del Retardo Perjudicial por temor fundado
a que desaparezca la prueba
La Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por
temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida proteccin
del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero,
que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado
de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el
legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el
cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso
de Evacuacin del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba
es la parte ms efectiva del derecho procesal y que si no hay
pruebas no hay derecho.
No estamos en presencia de un procedimiento de jurisdiccin
voluntaria, sino de un procedimiento por Retardo Perjudicial, y
aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia
que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y
su contestacin, s constituye una demanda de instruccin Anticipada,
o como lo seala Piero Calamandrei, una medida instructoria
Anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez
debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo
consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las
reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de
la llamada jurisdiccin voluntaria (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)
Debe puntualizarse que la Evacuacin Anticipada de la prueba por
Retardo Perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es
contencioso y no de jurisdiccin voluntaria, esto deviene del
artculo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la
otra parte y esta puede contradecir la prueba.
Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la
Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en auto de admisin de
demanda de fecha 30 de enero de 2.004, en el cual no admite una
demanda a causa de que en la misma el actor pretenda incoar un
proceso con varias pretensiones que posean en su tramitacin
procesos distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que
al respecto se refiere:
El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento
especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se evacu
inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que
pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor
fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba
conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La
funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias
promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr
repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que venga a conocer
de la causa la facultad de estimar si se han llenado las
circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba Anticipada
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 17 de Agosto de
2.007)
En conclusin, podemos sealar que la Evacuacin Anticipada por
Retardo Perjudicial es un procedimiento sin proceso, un proceso
truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por
ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de
carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo
nico fin es el de obtener una prueba por adelantado.
Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este
procedimiento no tiene carcter de Cosa Juzgada, ya que las
actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas,
invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso
principal, no durante el acto de Evacuacin Anticipada.
1.3 Objeto
El objetivo fundamental de esta accin reside, precisamente en
eliminar, o por lo menos evitar al mximo, toda amenaza proveniente
de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una
persona o sus derechos en general (Montoya:1.997)
Con adhesin a lo enunciado en Sentencia interlocutoria del
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del
Transito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de La
Circunscripcin Judicial del Estado Carabobo, de fecha 09 de mayo de
2.005, tenemos que:
Su objeto es la instruccin probatoria antes del juicio, frente a
la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir,
constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio
de un derecho (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 17 de
Agosto de 2.007)
Por aadidura, debemos enunciar lo formulado en Auto de
inadmisibilidad de apelacin del Juzgado Superior Civil, Mercantil,
del Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en fecha 14 de abril de
2.004, en el cual se seala:
Se trata de un procedimiento que se limita a la anticipacin de
alguna prueba con base en el temor fundado de que desaparezca
alguna prueba del promovente (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en
fecha 16 de Agosto de 2.007). De manera que el objeto de la
Evacuacin Anticipada es preservar la prueba para el promovente y
que este no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la
prueba, a los fines de que el promovente de la Evacuacin Anticipada
por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que ms tarde le
servir para hacer valer sus derechos en juicio.
1.4. Juez Competente
Esta demanda debe promoverse ante el Juez de Primera Instancia
del domicilio del futuro demandado o por ante el Tribunal que sea
competente para conocer de la causa principal o ceirse a las reglas
de la competencia ordinaria.
La Sala Poltico Administrativa en sentencia del 07 de Septiembre
de 2.004 al respecto seala lo siguiente:
Sobre este aspecto, aprecia la Sala que el aludido artculo 818
del Cdigo de Procedimiento Civil prev textualmente lo que a
continuacin se transcribe: El Juez competente para conocer de esta
demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o
el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn
valer la pruebas a eleccin del demandante. Como puede apreciarse de
la anterior trascripcin, en la norma citada se otorga a la parte
interesada la facultada de ejercer el Retardo Perjudicial, o bien
ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el
que ser competente para conocer del juicio principal
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de
2.007)
El Juzgado del Municipio Zamora del estado Miranda, cuyo Juez es
el Dr. Alberto Jos Freites Deffit en fecha 02 de mayo de 2.007
afirmo lo sucesivo:
As pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos
referidos a Retardo Perjudicial y Evacuacin Anticipada de pruebas,
est atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera
Instancia del domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer
del juicio en el cual se harn valer las pruebas evacuadas.
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de
2.007)
2. PROCEDIMIENTO
2.1 La demanda
La demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el
artculo 340 del C.P.C en cuanto le sean aplicables, y debe
colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de
que la misma realice el control de la prueba y pueda ejercer el
derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en
nuestra Carta Magna y las dems leyes de la Repblica.
2.2 Admisin de la demanda.
En cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por
un ciudadano particular, la doctrina de nuestro Mximo Tribunal ha
establecido que el ejercicio de la accin se encuentra condicionado
por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden
acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el demandante,
as se dej sentado en Sentencia N 776 de fecha 18-05-2001, emanada
en Sala Constitucional, en la cual se instituy:
La accin est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos
de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la
hacen rechazable. Algunos de ellos los seala la ley, mientras que
otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido
general, la accin es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohbe, tal como lo prev el
artculo 346, ordinal 11 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para
su ejercicio, y stas no se alegan (artculo 346 ordinal 11 ya
sealado).
3) Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o
validez que la ley o los principios generales del derecho procesal
le exigen (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 25 de Agosto
de 2.007).
Adentrndonos en el tpico de la admisin del procedimiento
especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nmero 256 del 23 de
noviembre de 2001, seal lo siguiente:
(...) Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios
del Retardo Perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta
se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien
sustanci la prueba Anticipada, as como admitir o negar la prueba
evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente
juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no
lesionado, caso en que el proceso de Retardo sera nulo
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de
2.007).
Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial por temor
fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del
Retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la
admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones
que surgen dentro de la prctica de las probanzas, con motivo de las
observaciones de la partes (...) (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)
De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a quo cuando
seal que ser el Juez que conozca de la causa a quien le
corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no,
los extremos que justifican la obtencin Anticipada de la prueba
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de
2.007)
De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto
que el procedimiento por Retardo Perjudicial, posee en su
introduccin como causa, adems de los requisitos del Artculo 340 de
la Ley Adjetiva Civil, unos requisitos de fondo que le son propios
como proceso, que de ser descartados podran arrojar como secuela
que la demanda no sea admitida por auto expreso del rgano
Judicial
2.3 Requisitos para intentar la Evacuacin Anticipada de la
prueba por Retardo Perjudicial:
El inters:
Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en
consecuencia el demandante debe poseer inters jurdico actual para
poder demandar, de conformidad con el artculo 16 del C.P.C,
El inters a demostrar debe ser actual en que se evacue la
prueba, no inters en el futuro proceso, porque de ser as no procede
la Evacuacin, debido a que no existe la urgencia.
Ese Inters radica en que la prueba que se pretende anticipar,
sea conducente a la demostracin de inexistencia o liberacin de una
obligacin (Villasmil: 1.992)
La urgencia:
Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda
desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o
por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba. Para
acreditar este extremo, el demandante debe preparar justificativo
Judicial que acompae su demanda (Villasmil: 1.992)
El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la
desaparicin de los hechos en el tiempo, existen evidencias de
hechos que pueden desaparecer en das, otras en semanas y otras en
segundos.
Artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil:La demanda por
Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que
desaparezca alguna prueba del promovente
El Tribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente
la Evacuacin de la prueba, dicha urgencia la va a determinar el
Juez mediante el uso de sus mximas de experiencia.
El justificativo:
Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir
justificativo, en forma previa a la presentacin de la demanda,
pudindolo hacer ante cualquier Juez. (Montoya: 1.997)
Para aportar una definicin de justificativo tenemos la indicada
por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil con
sede en Ciudad Bolvar: Los justificativos son aquellos Instrumentos
que sirven para dejar constancia de un hecho o para evidenciar algn
derecho, o el estado de las cosas en un momento determinado
www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 10 de Agosto de
2.007)
En sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva del Dr.
Gervis Alexis Torrealba del Juzgado Tercero de Primera Instancia en
lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial
del rea Metropolitana de Caracas de fecha 31 de julio de 2.006,
expresa lo siguiente:
Resulta indispensable allegar al escrito libelar una
justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor
fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial
procedimiento de aprehensin Anticipada de pruebas. Nos encontramos
ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la
litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad
de la demanda, siempre que la accin propuesta no sea contraria al
orden Pblico, a las buenas costumbres o alguna disposicin expresa
de la ley (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto
de 2.007)
El legislador le exige al promovente que para que le proceda la
Evacuacin Anticipada debe acompaarse de un justificativo evacuado
ante cualquier Juez, no ante un notario Pblico, ello se encuentra
recogido en los artculos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del
justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuacin Anticipada se
puede presentar el justificativo del artculo 936 del C.P.C o el
contenido en el artculo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este
justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a
providenciar ms rpido que el de primera instancia (www.tsj.gov.ve,
consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)
Para reforzar esta opinin del Dr. Gervis Torrealba tenemos lo
determinado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil,
Bancario Trnsito y de Proteccin Del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del Estado Gurico quien aduce:
Entindase por justificacin para perpetua memoria o A Perpetuam
Rei Memoriam, o simplemente Ad Perpetuam, las informaciones de
Testigos, o inspecciones, instruidas Judicialmente, para hacer
constar algn hecho que interese a las personas que las
promuevenComo puede observarse, tal justificacin ante Litem, tiene
como objetivo la comprobacin de algn hecho o algn derecho propio
del interesado, y es una justificacin que se evacua en defecto de
existir algn otro medio de prueba conducente y Judicial para
obtener el objeto o argumento probatorio (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)
El Dr. Humberto Bello Lozano asegura lo siguiente:
Algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta
para ello con la actividad Judicial, pero no en forma contenciosa
sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de
perpetua memoria instruidos para la comprobacin de algn hecho o
derecho propio del interesado, buscando asegurar as la posesin o
algn derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del
estado de las cosas antes de que desaparezcan las seales o marcas
que pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al
proceso, tendrn que ser ratificadas para su validez, porque en su
formacin no se dio cabida al principio de contradiccin (Bello:
1.989)
Aadiendo a lo anterior se suma lo expresado por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en
fecha 10 de Octubre de 2.006, en Sentencia Interlocutoria con
fuerza definitiva:
Resulta indispensable allegar al escrito libelar una
justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor
fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial
procedimiento de aprehensin Anticipada de pruebas. Nos encontramos
ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la
litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad
de la demanda (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 10 de
Agosto de 2.007)
En cuanto al contenido del justificativo debemos sealar que el
mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que
quiere decir, que solamente est presente quin esta interesado en
que se efecte y por ende no existe contradiccin a la prueba y por
consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer
parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que
pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo
es un indicio.
La demanda:
El Tribunal puede no admitir el libelo si el mismo incumple algn
recaudo, bien sea porque el interesado no acompa el Justificativo,
bien sea por falta de inters o por incompetencia del Tribunal.
La Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
alega en decisin de fecha 20 de Octubre de 2.005 lo sucesivo:
El Retardo Perjudicial o prueba Anticipada es un proceso que se
inicia a travs de una accin o demanda en los trminos del artculo
339 del Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de conservar o
preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro
proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan; tal naturaleza
de juicio autnomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente
por el Legislador cuando ubic al Retardo Perjudicial entre los
procedimientos especiales contenciosos (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)
Por dems est aadir que esta demanda debe cumplir con los
requisitos exigidos en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento
Civil
2.3 Citacin del demandado
Luego de admitida la demanda por Retardo Perjudicial, debemos
tener en claro que vamos a citar a los Testigos del Justificativo,
en realidad tendremos que citar a un demandado determinado, con
arreglo a las normas para la citacin del proceso ordinario
(Cabrera: 1990)
Es imperativo instruir la diligencia probatoria Anticipada cuyo
fin es la de constatar un hecho que puede desaparecer, y que despus
con el tiempo sea imposible su constatacin, lo que generara un dao
irreparable a los intereses del interesado en la Evacuacin de la
prueba, y por ello, el Juez debe agotar todos los mecanismos de
citacin previstos en los artculos 216 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el
emplazado no se de por citado, y el control probatorio
perfectamente podra estar en manos de un defensor Judicial, figura
plasmada en nuestro ordenamiento jurdico y entendida como un
mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen
procedente la va de la citacin cartelaria en el procedimiento de
Retardo Perjudicial instaurado (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada
en fecha 13 de Agosto de 2.007)
No obstante, en este proceso existen dudas acerca de como llevar
a cabo la citacin por carteles cuando la bsqueda del demandado no
ha sido fructfera, gracias a que las diligencias de la citacin
carteleria retrasan la Evacuacin de la prueba que se supone es de
Evacuacin urgente (Cabrera: 1990)
En el proceso de Retardo Perjudicial la ley no prefij un trmino
de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que
creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo
que pida el actor, debido a la especial naturaleza de este proceso,
ya que si no fuere as, la mayora de las veces quedaran frustradas
las diligencias si se utilizaren los tramites ordinarios (Cabrera:
1990)
2.4 Los demandados
Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y
posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que
eventualmente se intentar luego de evacuar la prueba, pues ningn
sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si ms tarde no
se piensa intentar la accin Judicial respectiva
El demandado por Retardo Perjudicial debe ser una persona
identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C. No
acontece en Venezuela, como en Alemania (segn Rosembag) que se
admite este tipo de causas contra personas indeterminadas (Cabrera:
1990)
Claro est que quin solicita la Evacuacin de una prueba
Anticipadamente debe estar en conocimiento de la persona a la que
se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y
localizable por el Alguacil del Tribunal que realizar la
Evacuacin.
En este procedimiento se cita a la persona natural o jurdica
contra la cual surtir efectos la Evacuacin Anticipada, esta
comunicacin se efecta a objeto de asegurarle a la parte contraria
el control o la impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle
el derecho a la defensa dentro del debido proceso (Villasmil:
1.992)
2.5 Sustanciacin
En concordancia a la sustanciacin del procedimiento de Evacuacin
de la Prueba por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero
en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del
Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004)
expresa lo siguiente:
La tramitacin de la misma permite que el demandado ejerza el
derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir
en todos los actos de Evacuacin de la prueba o pruebas, tales como:
repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las
inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes,
desconocer y tachar documentos, etc., ello en razn de que el Art.
815 de la Ley adjetiva establece que el tribunal practicar las
diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la parte
contraria. En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en
ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir cosa
juzgada, y la apreciacin de la validez y determinacin de s se
llenaron lo extremos que justifica la obtencin Anticipada de la
prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha
valoracin (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de
2.007)
Debemos sealar que la Evacuacin Anticipada de la prueba por
Retardo Perjudicial es un procedimiento especial que es
contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le
otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que
considere necesarias a fin de que se capture la prueba
Anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso.
El Juez actuante llevar a cabo la tarea encomendada por el
peticionante, practicando como es de suponer, la diligencia
solicitada, pero llevando a cabo la citacin de la parte contra quin
opera la accin de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte
supuestamente agraviante, entonces tendr la posibilidad de llevar a
cabo la repregunta, por ejemplo, de los Testigos presentados por el
solicitante, pero nicamente el juzgado que conozca de la causa ser
el que tendr la facultad y el poder de determinar si se llenaron
los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba Anticipada
(Montoya:1.997)
2.6 Duracin del proceso y conclusin del mismo
De la lectura del artculo 815 del CPC se puede deducir que este
procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo
es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba especifica
sealada por el demandante.
El Retardo Perjudicial, no obstante su carcter contencioso, se
nos presenta como un procedimiento castrado, pues no concluye en
ninguna declaracin de voluntad del Estado capaz de producir cosa
juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba (Villasmil:
1.992)
Por aadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le
otorga el recurso de apelacin al contrario del promovente en este
procedimiento lo que nos da la impresin de que se estuviese
violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque
el promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar
y tiempo, es posible que el legislador no le concedera al contrario
del promovente el recurso de apelacin, en aras de lograr la tan
anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario
del promovente lo utilizara para frustrar la prueba.
Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo
est robusteciendo, a causa de que si permite la apelacin de la
persona contraria al promovente se frustrara muchas veces la
Evacuacin Anticipada, violndose numerosos derechos del promovente y
se estara provocando la desigualdad procesal.
3. PRODUCCIN DEL RETARDO PERJUDICIAL EN EL JUICIO DONDE SE HA DE
INSERTAR
3.1 Promocin de la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial
La Promocin de Pruebas es el segmento probatorio donde las
partes hacen la presentacin de los medios de prueba que ven como
convenientes o necesarios para demostrar sus pretensiones si es el
demandante, o sus excepciones si es el demandado.
Es el lapso estipulado en el proceso Judicial para que las
partes le informen al tribunal cuales sern los medios probatorios
mediante los cuales probaran los alegatos realizados en la etapa
introductoria del proceso.
Inicialmente el lapso de promocin de pruebas es el nico periodo
de tiempo que poseen las partes a los fines de introducir los
medios probatorios que le sean tiles para demostrar los hechos que
alegan al proceso Judicial, sin embargo en nuestro derecho, existe
una excepcin a este principio que seala que siempre que las partes
de comn acuerdo lo dispongan podrn traer pruebas al proceso.
Asimismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que pueden
ser propuestas en otros estados procesales, por lo que estimamos
necesario sealar las oportunidades para promover los medios de
pruebas establecidos en la Ley
Cuadro de oportunidades para presentar pruebas:
1. Oportunidades extraprocesales:
Evacuacin Anticipada de la prueba mediante este procedimiento no
se pueden promover tanto las pruebas documentales, as como tampoco
las confesiones ni el Juramento decisorio.
2. Oportunidades procesales:
Desde la demanda hasta la contestacin: Potestativamente podemos
promover tanto el demandante en su libelo de demanda como el
demandado en su contestacin pueden libremente promover los
Instrumentos Pblicos, Instrumentos privados, privados reconocido,
Instrumentos privados tenido legalmente como reconocido y el
Juramento decisorio; obligatorios a la demanda, aquellos documentos
privados conocidos por las partes, porque el Juez no los valora y
adems para que el demandado conozca la obligacin y prepare su
estrategia procesal y tambin los documentos acompaos por el
demandado en su contestacin.
En el lapso de promocin: Voluntariamente todos aquellos medios
de prueba permitidos por el legislador y obligatoriamente la prueba
de Testigos, los Instrumentos anteriores a la demanda que no conoca
el demandante y los Instrumentos posteriores a la demanda que
desconoca el demandante.
En el transcurso del lapso probatorio: Facultativamente es
posible promover la prueba de Posiciones Juradas, inspecciones
Judiciales, Instrumentos Pblicos, inspecciones Oculares,
Experticia, Juramento y las pruebas de los artculos 502 y
siguientes del C.P.C.
Del vencimiento del lapso probatorio hasta los informes de
primera instancia: Discrecional para las partes tiene la
posibilidad de proponer las Posiciones Juradas, Juramento e
Instrumento Pblico y facultativo por el Juez Prueba Testimonial,
Inspeccin Ocular y Judicial, Experticia
Desde el acto de informes hasta la sentencia definitiva de
primera instancia: Prudencial para las partes podrn promover las
Posiciones Juradas, Juramento decisorio e Instrumento Pblico y por
parte del Juez en los autos para mejor proveer las Inspeccin
Ocular, Judicial y Experticia.
Segunda instancia hasta el da anterior a informes:
Facultativamente para las partes las Posiciones Juradas, Juramento
y documentos Pblicos y por parte del Juez facultativos la Inspeccin
Judicial, Ocular y Experticia.
Despus del acto de informes hasta la sentencia de segunda
instancia: Potestativo para el Juez en los autos para mejor
proveer, Inspeccin Judicial, Ocular y Experticia.
Especficamente en el caso que nos ocupa en el Retardo
Perjudicial debemos sealar que esta es una prueba que se evacua por
adelantado al proceso que estamos sustanciando, por lo que debemos
aclarar en cual estado de la causa debe ser promovido a lo que la
doctrina nos responde:
El Retardo se promueve en el escrito de promocin de pruebas,
nica actividad probatoria sealada por la Ley a las partes en el
trmino de promocin, a stas les bastara decir que consignan el
Retardo para que se considere que se est haciendo valer. Al fin y
al cabo ya los medios promovidos, con su objeto, constan en el
expediente del Retardo, as como su Evacuacin (Cabrera. 1.990)
De lo que ensea el Magistrado Eduardo Cabrera entendemos que
este medio probatorio se promueve al igual que cualquiera de los
medios de prueba que cualquiera de las partes (demandante o
demandado) va a proponer dentro del proceso, lo que quiere decir,
que deber ser promovida dentro del lapso de promocin de
pruebas.
Evidentemente si el promovente solicit que la prueba se evacuara
antes del proceso para no perderla en ese momento, jams va a perder
la oportunidad de promover dicha prueba en el juicio, puesto que la
finalidad de anticiparse era preservarla para un momento futuro que
llega en el lapso de promocin de pruebas del juicio, y por ende, la
prueba evacuada por anticipado por Retardo Perjudicial ser
propuesta como medio probatorio en el proceso que ha de insertarse
en el lapso de quince (15) das que la ley le otorga a las partes
para promover todos los medios probatorios que a bien tengan
proponer en el proceso.
3.2 Admisin y nulidad de la prueba Anticipada por Retardo
Perjudicial
Ante todo debemos sealar que el legislador venezolano sigue un
sistema que se conoce como el de la libertad probatoria, este
define a la prueba como cualquier medio, instrumento, razn,
argumento que las partes puedan producir en juicio, en el lapso
correspondiente con el fin de demostrar sus respectivas
pretensiones si son actores o sus excepciones en el caso del
demandado.
En nuestra legislacin, a tenor de lo dispuesto en el ltimo
aparte del artculo 395 del C.P.C, se afirma que slo podrn ser
medios probatorios en un proceso, cualquier Instrumento que las
partes ofrezcan en el proceso que no este prohibido por la ley.
El principio nos ensea que la prueba es la parte ms efectiva del
derecho procesal y por lo tanto el legislador debe abrir una
abanico de probabilidades a las partes para que puedan realizar la
actividad probatoria sin ninguna restriccin ni lmite alguno,
permitindole a las partes todo lo que quieran al probar sus
respectivas pretensiones si se es demandante o las excepciones si
se trata del demandado, en consecuencia cada una de las partes podr
traer al proceso las pruebas que considere pertinentes para probar
las alegaciones formuladas en el transcurso del iter procesal,
teniendo como derecho poder atacar las pruebas de su contrario a
fin de que las mismas no sean tomadas en cuenta por el Juez.
Igualmente las partes dentro de cualquier procedimiento poseen
la facultad de oponerse en forma activa (impugnacin), o pasiva
(objecin) a cualquier alegato de hecho y a los Instrumentos que
confirman la veracidad de stos que presente su contendor, ya que en
esto se basa el derecho a la defensa de las partes dentro de
cualquier proceso Judicial, conocido tambin como el principio de
contradiccin.
A partir del instante que a la parte se le limita su actividad
probatoria por las objeciones que pueda realizar su contraparte,
y/o las impugnaciones alegando que la pruebas presentadas son
ilegales o impertinentes, estamos frente al ejercicio de derecho a
la defensa, el principio de la bilateralidad y la contradiccin
dentro del proceso, es por ello que frente a la afirmacin de que el
medio probatorio puede ser ilegal o impertinente debemos sealar que
todos los medios probatorios son legales por la libertad de prueba,
el medio ilegal es aquel que est expresamente prohibido por la ley,
ya que las prohibiciones legales deben ser expresas.
As la doctrina y la jurisprudencia exigen que slo puedan
descartarse en la oportunidad de la admisin aquellos medios
probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes. La
manifiesta ilegalidad por fuerza, ha de fundarse en norma expresa
de la Ley que restrinja los medios probatorios en atencin a la
naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de
requisitos necesarios para promover la prueba (www.tsj.gov.ve,
consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)
En este caso tenemos que ver los medios probatorios que son
legales y para ello deben cumplir con ciertos requisitos, de lo
contrario entrara en la esfera de los medios probatorios ilegales,
estos son los mencionados a continuacin:
Una carta misiva o confidencial puede ser ilegal, si se presenta
sin la debida autorizacin del autor de la carta.
Hay ciertos actos o contratos en los que el legislador permite
un solo tipo de prueba, si llevamos otra prueba distinta a la
solicitada, por ejemplo: Vamos a demostrar la existencia de una
capitulacin matrimonial, para ello debemos presentar el Documento
Pblico, no podemos llevar Testigos porque seran ilegales.
Para probar la existencia de una sociedad, el legislador exige
promover el Instrumento Pblico, si la parte promueve las Posiciones
Juradas esta prueba es ilegal para el caso especifico.
En el caso de un divorcio contencioso esta prohibida la prueba
de Juramento Decisorio.
La Hipoteca exige promover el Instrumento Pblico, pero si
presentamos a un testigo dicho medio de prueba es ilegal.
Las pruebas impertinentes son las que no coinciden con las
pretensiones del demandante, ni con las excepciones del demandado,
por ejemplo: si el demandante reclama la reivindicacin de un
inmueble y promueve un documento de propiedad del terreno que esta
al lado del terreno que se esta reclamando
La manifiesta impertinencia, segn la Doctrina y la
Jurisprudencia atae a la falta de conexin, notoria y fcilmente
reconocible de los medios probatorios, y ms exactamente de los
hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo debatido en el
litigio www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de
2.007)
Lo anterior es confirmado en Sentencia de la Sala Electoral del
Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de octubre de 2.005 en la
cual se establece lo siguiente:
Artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil seala:
...el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las
que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez
ordenar que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos
en que aparezcan claramente convenidas las partes.
De lo que se deduce claramente que los lmites de la actividad
probatoria de las partes, que debe verificar el Juez, se limita a
los siguientes supuestos: i) que la prueba sea legal; y, ii) que la
prueba no sea impertinente. (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en
fecha 01 de Septiembre de 2.007)
En Venezuela el Juez admite todas las pruebas promovidas por las
partes de conformidad con lo establecido por la Doctrina patria de
la admisin condicional de la prueba, ello es apuntalado en
Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito y
Menores de la Circunscripcin Judicial del estado Miranda, a los
veintids (22) das del mes de octubre del ao 2003, en la que se
esgrimi lo siguiente:
La admisin condicional de pruebas ha sido practica constante,
aceptada e impuesta por la necesidad, con miras a una ms cabal
averiguacin de la verdad que aconseja liberalidad en la admisin,
pues conforme a la ley slo deben desecharse las pruebas
manifiestamente impertinentes o ilegales; y ello seguramente porque
es posible subsanar cualquier error en la admisin, en tanto que la
negativa de una prueba puede causar gravamen irreparable, as se
obtenga xito en el respectivo recurso www.tsj.gov.ve, consulta
realizada el 13 de Agosto de 2.007)
Dentro del contenido de la misma sentencia citada textualmente
con anterioridad tenemos que:
El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la obligacin de los
jueces de admitir todas las pruebas que se le promuevan al
expresar. Los jueces de instancia estn en el deber de admitir todas
las pruebas cuya admisin no est prohibida por la ley, a reserva de
apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas rechazar por la
circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden
demostrar (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de
2.007)
La Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial deber ser admitida
conforme a las reglas de la admisin de las pruebas del proceso y
que bien hemos expuesto anteriormente, por cuanto la misma se
configura en un medio probatorio cuya particularidad radica en que
su Evacuacin es realizada por adelantado al proceso, con el fin de
que la misma no desaparezca.
Es de hacer notar que la prueba evacuada por el procedimiento de
Retardo Perjudicial, puede ser manifiestamente ilegal o
impertinente dentro del proceso que ha sido propuesta y esto puede
ser denunciado por la contraparte, la cual debe oponerse a que esta
prueba sea tomada en cuenta en el proceso para que no ayude a
formar en el Juez una conviccin a favor del promovente que presente
este medio probatorio.
En cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos ensea el Dr.
Oscar Palacios e su obra, en cuanto a que un contrato puede ser
inoponible en virtud de que no cumple con los requisitos
establecidos en la ley para ser eficaz ante terceros, cuando una de
las partes no posee cualidad para ser parte en el contrato, entre
otras y un contrato puede estar afectado por el vicio de
inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa. (Palacios:
1.982)
La nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio que afecta
un inters Pblico y al establecer que existe la misma se tendr dicho
contrato como nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es
concedida por el legislador para proteger un inters particular
(Palacios: 1.982)
Un ejemplo de nulidad absoluta es el caso que se evacue por
adelantado un testigo de un hecho y que sea un nio menor de doce
(12) aos, mientras que una prueba puede ser anulable, cuando se
evacue un Instrumento en el existan defectos de forma.
3.3 Impugnacin de las pruebas por Retardo
En otro orden de ideas, los principios de control y contradiccin
de la prueba son las manifestaciones tangibles del derecho a la
defensa en materia probatoria, el primero de ellos se refiere a que
la prueba debe ser practicada tanto con el conocimiento de su
promovente como el de su contraparte y la contradiccin es el
derecho que posee la parte afectada por el medio probatorio de
atacarlo por ilegal o impertinente. (Cabrera: 1.990)
El principio de control de la prueba le permite a las partes
presenciar el acto probatorio, realizar repreguntas a los Testigos,
objeciones al acta levantada por el rgano Judicial, entre otras
actuaciones que no llegan a expresar que la actuacin probatoria es
manifiestamente ilegal o impertinente, son objeciones a la prueba
que se definen como defensas pasivas del afectado por la prueba.
(Cabrera: 1.990)
Dentro del proceso de Retardo Perjudicial, y debido a que la Ley
limita al Juez a practicar las diligencias promovidas con citacin
de la parte contraria del actor (art 815 C.P.C) solo funciona el
principio de control, ya que el nico objeto de este proceso es la
Evacuacin inmediata de la prueba, ms nada, por lo que se impide al
demandado la contraprueba y el planteamiento de cuestiones que
requieren de sentencias interlocutorias o de articulaciones
probatorias, por lo que el principio de contradiccin no tendr lugar
en el Retardo (Cabrera: 1.990)
Mientras que el principio de contradiccin de la prueba permite a
la parte contraria al promovente atacar la Evacuacin del medio
probatorio por considerrsele contrario a la ley (ilegal) o no
ajustado a los hechos controvertidos en el proceso (impertinente) y
esta actuacin genera una sentencia interlocutoria (Cabrera: 1.990)
por lo tanto la Contradiccin probatoria se refiere a la dialctica
probatoria, se basa en el principio de contradiccin procesal cuya
doctrina nos ensea que las partes pueden invalidar, anular,
rectificar, impugnar, tachar los actos probatorios del
contrario.
La Ausencia de una sistemtica para la impugnacin de la prueba en
nuestro ordenamiento jurdico conduce a que no exista una
oportunidad general preestablecida para interponerla, y que
conforme a las particulares impugnaciones reguladas por la ley,
stas tengan distintos plazos para incoarse y diversos
procedimientos para ser sustanciadas; y as mismo, instituciones
procesales como la admisin de la impugnacin, las pruebas
aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en una total
incertidumbre
(Cabrera: 1.989)
La impugnacin de la prueba siempre tendr como propsito atacar
una apariencia, en ocasiones este ataque se efectuar ante una
prueba solamente propuesta y en otras se observar el vicio en el
momento de que la prueba es evacuada, lo importante en todo caso,
es denunciar la apariencia una vez la misma haya nacido (Cabrera:
1.989)
La impugnacin de la prueba es una figura destinada a atacar al
medio (tradicional o libre) que de acuerdo a lo que existe en
autos, ha adquirido apariencia de legal o de pertinente, y que sin
embargo, no lo es, siendo necesario-con hechos que an no aparecen
en el mundo del expediente-desenmascarar la apariencia, motivo por
el cual hay que alegarla y probarla (Cabrera: 1.990)
En la Evacuacin de la prueba Anticipada al proceso la parte que
es citada solamente puede ejercer el control de la prueba ms no
puede impugnarla, hasta tanto la misma sea promovida en el proceso
futuro, por lo tanto solamente se expresa en este instante el
principio de control de la prueba y no el de contradiccin, de
conformidad con el artculo 815 de la Ley Adjetiva Civil (Cabrera:
1.990)
Pese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para impugnar la
Evacuacin Anticipada de la prueba al afectado para atacar dicha
prueba se le estara violando en forma flagrante el derecho a la
defensa a esa parte y se estara frente a una desigualdad entre las
partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano le permite al
afectado proponer la oposicin e interponer la impugnacin en el
juicio principal.
Las pruebas promovidas dentro del Retardo y que ahora se traen
al proceso principal, pueden haber sido ab initio ilegales, y con
relacin al juicio donde se les inserta pueden ser impertinentes, y
tambin ilegales proyectadas en particular hacia ese proceso. Estas
causales permiten al no promovente de las probanzas Anticipadas
oponerse ante el Juez de la causa principal, a fin de que no de
entrada a toda la fase, o un sector de ella, del proceso que se
anticipo. Dicha etapa previa, en cuanto a sus pruebas, debido a su
naturaleza cautelar, es provisoria, sujeta a ser examinada y
desechada, antes del fallo principal (Cabrera. 1.990)
De la lectura de la doctrina podemos inferir que si bien una
prueba Anticipada puede ser promovida en el juicio principal, ello
no impide que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y
se oponga a la prueba o la impugne en el lapso respectivo
Con respecto a la impugnacin o mejor dicho tacha de los Testigos
igualmente se podr tachar el testigo evacuado Anticipadamente en
los cinco das siguientes de su promocin segn lo dispuesto en los
artculos 499 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil
El Testigo puede ser tachado antes de declarar o despus de
hacerlo, pues debemos recordar que al admitir la Prueba Testimonial
se debe fijar la declaracin del testigo para el tercer da
siguiente, por ello el legislador nos prescribe que el testigo
puede ser tachado dentro de los cinco das siguientes al lapso de
admisin de las pruebas.
Si nosotros tachamos un testigo al segundo da despus de la
admisibilidad, vamos a tachar al testigo antes de que declare, si
por lo contrario tachamos al testigo al cuarto o quinto da lo vamos
a tachar en fecha posterior a su declaracin, este lapso para tachar
es fatal o de estricto orden Pblico.
Al tachar al testigo antes de declarar la regla comn es que el
testigo no declare, salvo que la parte promovente insista en que se
le tome declaracin por el principio de eventualidad, que nos ensea
que se debe practicar el acto a todo riesgo, porque la tacha no se
resuelve inmediatamente sino en sentencia de fondo.
La tacha de Testigos no tiene apelacin, por lo tanto el
promovente debe insistir en que se le tome declaracin al testigo,
porque si el tribunal declara sin lugar la tacha y el testigo no
declaro, el promovente pierde una prueba, dicha solicitud se puede
hacer bien sea por diligencia o por escrito o hacerse en forma
tcita, llevndolo a declarar el da correspondiente.
La contraparte debe aclarar que su presencia en la Evacuacin de
Testigos no convalida el acto y que efecta las repreguntas a todo
evento, pues de lo contrario convalida el acto. Si la tacha se
efecta en el da cuarto o quinto del lapso no tendra consecuencia
alguna sobre la declaracin
Transcurridos los cinco das de la tacha la contraparte tiene el
resto del lapso de Evacuacin para efectuar la contraprueba y el
tachante sustanciar la tacha, el Tribunal no decide la incidencia
sino que en Sentencia final se pronuncia al respecto, el Juez no
puede sentenciar la incidencia toda vez que dicha actuacin
constituye una opinin Anticipada de la causa, entonces debera
inhibirse o podra ser recusado.
La parte promovente del testigo en principio no puede tacharlo
an cuando exista una causal sobreviviente, por el principio de la
comunidad de la prueba que nos indica que prueba promovida y
evacuada en el proceso es parte del mismo, solamente lo podra
tachar en el caso de que la otra parte se aproveche de la
declaracin y soborne al testigo. Por ejemplo: si las dos partes
promueven a un testigo y luego se demuestra que el mismo ha sido
sobornado por la parte demandada, la declaracin no es tomada en
cuenta solo a favor de aqul que no lo soborno, lo anterior es un
error del legislador, puesto que un testigo que acepte ser
sobornado no puede ser tomado ni a favor ni en contra.
En relacin con la prueba de Experticia los expertos se recusan,
no se tachan, el legislador en este caso asimila la funcin del
experto a una funcin pblica dentro de proceso, por lo tanto estas
personas puede ser recusadas por las causales del articulo 82 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En el caso de que un experto nombrado por una de las partes, no
tenga los conocimientos requeridos para llevar a efecto la
Experticia, el demandado o demandante pueden denunciarlo o el mismo
experto debe comunicarlo al Juez a los fines de ser sustituido en
veinticuatro (24) horas.
El experto puede ser sustituido por faltas absolutas o por
faltas temporales, las primeras de ellas son la muerte, renuncia o
abandono del cargo e interdiccin mientras que las faltas temporales
como la enfermedad se les debe dar un plazo de quince das para que
puedan reincorporarse a su actividad y de lo contrario se nombrara
otro experto.
CONCLUSIONES
Para dar respuesta a la interrogante planteada ab initio de la
investigacin es necesario resear lo que era la Evacuacin Anticipada
de la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento observado
en el Cdigo de Procedimiento Civil para esta situacin probatoria
que se constituye en una excepcin al principio preclusivo del lapso
probatorio.
Este procedimiento contencioso se realiza en base a lo
estipulado en los artculos 813 hasta el 818 del Cdigo de
Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el
Tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado
de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.
Para esta Evacuacin Anticipada de la prueba es citada la
contraparte y ella podr realizar cualquier objecin a la reproduccin
del medio probatorio, tales como repreguntas al testigo, por
ejemplo, pero no podr jams en este acto atacarlo o impugnarlo por
ilegal o impertinente
Esto se debe a que el contrario al promovente dentro de la
Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial solamente
podr ejercer el control de la prueba que es el principio por el
cual el podr acusar cualquier irregularidad que observe en el
desarrollo de la Evacuacin, pero no podr jams impedir que este
medio sea evacuado extraprocesalmente.
Para dar respuesta a la interrogante que dio origen a la
presente monografa, tenemos que se le impide al demandado dentro de
la Evacuacin Anticipada impugnar la prueba por considerarla
impertinente o ilegal
Esta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que existe una
desigualdad en contra del oponente al demandante en este
procedimiento de Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo
Perjudicial en virtud, de que se le prohbe atacar la prueba y
ejercer su derecho a la contradiccin de la prueba, lo cual se
traduce en una violacin al derecho de la defensa.
Tal circunstancia se podra constituir si de hecho al contendor
del promovente de la Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo
Perjudicial en ningn momento se le permitiese invalidar, anular,
oponerse, objetar e impugnar la prueba evacuada por adelantado del
proceso, pero esta situacin se solventa puesto que el demandado en
el proceso futuro si podr ejercer su derecho a la contradiccin,
aunque no dentro de la Evacuacin Anticipada sino con posterioridad
a dicha Evacuacin.
Con lo argumentado queremos sealar que si bien dentro del acto
de Evacuacin Anticipada no se podr impugnar la prueba por parte de
la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de
denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro del
juicio principal, lo que quiere decir, en el proceso luego de que
la parte promueva en el lapso correspondiente, el medio probatorio
evacuado Anticipadamente, el demandado atacar la prueba con arreglo
a las reglas de impugnacin de pruebas estipuladas por nuestra ley
adjetiva.
BIBLIOGRAFA Alarcn Flores Lus, Derechos humanos, los derechos
fundamentales y la prueba prohibida, Mxico, www.monografias.com
consulta efectuada el 04 de Septiembre de 2.007
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Paredes Editores
www.tsj.gov.veAbog. Pamela Celedon ArrietaFacultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas.Universidad del Zulia.
[email protected]
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVAJUZGADO DE SUSTANCIACINCaracas, 20 de
octubre de 2005195 y 146
Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2005, la abogada
Lourdes Noguera de Tellera, inscrita en el Instituto de Previsin
Social del Abogado bajo el N 14.954, actuando en su carcter de
apoderada de la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A., present
...SOLICITUD DE RETARDO PERJUDICIAL INTRA-LITEM con solicitud
subsidiaria de evacuacin de prueba anticipada de inspeccin
judicial, de conformidad con lo previsto en los artculos 813 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil..., alegando para ello
lo siguiente:
...omissis...el proceso es un instrumento para la realizacin de
la justicia, por lo que ese instrumento, medio o va que va a
tutelar ese fin superior (la justicia), no puede ser sacrificado en
aras de meras formalidades. As las cosas, a pesar de que el
Legislador ab initio concibi el retardo perjudicial como una accin
cautelar contenciosa autnoma, una interpretacin integral
aprehendida de un prisma constitucional, lleva necesariamente a
aplicar dicho procedimiento as el juicio no sea futuro sino que est
en curso ()...omissis...El objeto del presente retardo perjudicial
es dejar constancia de las circunstancias y el estado general en el
que se encuentra el rea del siniestro acaecido en la Unidad Cinco
de la Planta Centro de CADAFE. En este sentido promuevo la prueba
de inspeccin judicial con el objeto de hacer constar el estado de
cosas que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del
tiempo, y de las marcas y/o seales que interesan constatar
actualmente para evitar que le sea ocasionado un perjuicio a mi
representadaDe otra parte, la abogada Arghemar Prez, inscrita en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 63.464, actuando
en su carcter de apoderada de la empresa COMPAA ANNIMA DE
ADMINISTRACIN Y FOMENTO ELCTRICO (CADAFE), por escrito de fecha 6
de octubre de 2005, se opuso a la solicitud antes referida,
manifestando que:
...El retardo perjudicial solicitado por la parte demandada en
el presente caso resulta inadmisible toda vez que el mismo, de
conformidad con el artculo 818 del Cdigo de procedimiento Civil,
debi solicitarse: (i) por demanda separada, siendo que se trata de
un proceso judicial distinto e independiente; y, (ii) a todo
evento, por ante la Sala Poltico-Administrativa de ese Tribunal
Supremo de Justicia y no ante ese Juzgado de Sustanciacin
Este Juzgado, para decidir, observa:
Contempla el Libro Cuarto, De los Procedimientos Especiales,
Ttulo VII del Cdigo de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artculo 813La demanda por retardo perjudicial proceder cuando
haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del
promovente
Artculo 814
Para preparar la demanda el demandante deber instruir
justificativo ante cualquier Juez.
Artculo 815La demanda fundada en el temor de que desaparezcan
algunos medios de prueba del demandante, deber expresar sus
fundamentos y tendr por objeto solamente que se evace
inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarn a
practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte
contraria, la cual podr repreguntar a los testigos quedando al
Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si
se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la
prueba anticipada.Artculo 816El procedimiento de retardo
perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de
confesinArtculo 817En los juicios de retardo perjudicial no se
admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se
promuevanArtculo 818El Juez competente para conocer de estas
demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o
el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn
valer las pruebas a eleccin del demandante. (Destacado de este
Juzgado)
De la lectura de las normas anteriores se evidencia que el
retardo perjudicial o prueba anticipada es un proceso que se inicia
a travs de una accin o demanda en los trminos del artculo 339 del
Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de conservar o preservar
medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura
litis), y que se teme desaparezcan; tal naturaleza de juicio
autnomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente por el
Legislador cuando ubic al retardo perjudicial entre los
procedimientos especiales contenciosos.
En el caso de autos, se observa que la apoderada de la sociedad
mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, pretende que se admita y
sustancie dentro de la presente causa un procedimiento de retardo
perjudicial, obviando la exigencia legal de que ste debe
presentarse mediante demanda, con fundamento en el principio
constitucional referido a que el proceso no puede ser sacrificado
en aras de meras formalidades; al respecto, conviene sealar que si
bien impera en nuestro ordenamiento jurdico el principio
precedentemente enunciado, ello no puede traducirse en una
derogatoria o relajamiento de los requisitos previstos en la ley
para la tramitacin de la presente demanda por retardo perjudicial,
pues tal conclusin colocara a este rgano jurisdiccional en una
flagrante violacin de las normas que gobiernan la materia.
En tal sentido, atendiendo a lo antes expuesto, estima este
Juzgado que la solicitud de retardo perjudicial debi ser
presentada, en todo caso, ante la Sala Poltico-Administrativa, a la
cual se remite a fin de que resuelva acerca de su tramitacin en la
forma autnoma indicada por la normativa transcrita; ahora bien,
como quiera que en este juicio se encuentra pendiente la decisin
sobre la cuestin previa opuesta por la apoderada de la sociedad
mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, relativa a la falta de
jurisdiccin de este Tribunal para conocer de esta causa, contenida
en el ordinal 1 del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil,
se ordena remitir las presentes actuaciones a la Sala a los fines
del pronunciamiento correspondiente.
La Juez
Mara Luisa Acua Lpez El Secretario Int.,
Dionisio Breto Bretto
Expediente No. 34.767 RETARDO PERJUDICIAL Sent. 915. avp.
REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRNSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas
RESUELVE:
Se recibe la presente demanda incoada por la ciudadana ALICIA
DEL CARMEN FERRER, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular
de la cdula de identidad No. V.-11.884.217, domiciliada en
jurisdiccin del Municipio Miranda del estado Zulia, asistida por el
abogado WOLFGAN ALEXANDER RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado
bajo el N 42.921, en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES DEL
LAGO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la
Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisis (26)
de Marzo de 2001, No. 30, Tomo 16-A, demandado por RETARDO
PERJUDICIAL, en atencin a lo establecido en el articulo 813 del
Cdigo de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal la realizacin de
una Inspeccin Judicial, igualmente se nombre Expertos para realizar
la misma, en este sentido, este Tribunal pasa a examinar la
presente demanda, con el objeto de revisar si cumple debidamente
con los requisitos de aceptacin, de la manera siguiente:
La Accin es un Derecho Subjetivo Pblico, en el cual intervienen
todos los Tribunales de la Repblica orientado a la proteccin de una
pretensin jurdica. Para el profesor de Derecho Procesal Civil,
Humberto Cuenca, la accin constituye:
Un poder pblico, puesto al servicio de un inters colectivo, que
provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurdica
del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposicin de todos los
ciudadanos sin distincin alguna, garantizado expresa e
implcitamente por los ordenamientos jurdicos contemporneos, y a
veces este poder es confiado a la propia iniciativa del rgano
jurisdiccional en ciertos litigios de orden pblico.
Diversos criterios doctrinarios han sentado la importancia de la
demanda judicial como momento constitutivo de una relacin procesal,
entre ellos el investigador y profesor Italiano Giuseppe Chiovenda,
en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil expone:
La demanda judicial es el acto constitutivo de la relacin
procesal. Por tanto, el momento que existe una demanda, nace la
relacin procesalLa declaracin de querer que sea actuada una
voluntad concreta de ley, comprende la designacin del bien a que se
aspira y de las razones por las cuales se pretende que est
garantizado por la Ley (petitum y causa petendi).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa la parte demandante
fundamenta su pretensin de Retardo Perjudicial, de conformidad con
lo establecido en los artculos 813 hasta el 818 del Cdigo de
Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el
Tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado
de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.
As, el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
que:
La demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor
fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente
De lo establecido en la norma ut supra transcrita, evidencia
esta Juzgadora, que se trata de un procedimiento especial de
carcter contencioso, cuyo objeto no es la declaracin del rgano
jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un crdito o de
alguna relacin jurdica, sino el que se evacue inmediatamente una
prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse
contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede
desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la
defensa del interesado y el eventual demandado.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia del ao
2.005, con ponencia del Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero se
estableci que:
La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por
objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de
la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor
fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se
captarn, pueden desaparecer.
En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo
Perjudicial, siguiendo a Montoya, es un procedimiento sin proceso,
un proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es
presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente
se reviste de carcter probatorio al momento de ser propuesto en el
juicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por
adelantado.
Establecido lo anterior, la demanda por retardo perjudicial debe
cumplir los requisitos de forma exigidos en el artculo 340 del CPC
en cuanto le sean aplicables, pero adems, debe cumplir con
requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser
descartados podran arrojar como secuela que la demanda no sea
admitida por auto expreso del rgano Judicial. Entre estos
requisitos tenemos el inters directo y mediato del promovente y la
urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, que exista
temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o
perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin
de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben
adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente
existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden
desaparecer en un perodo de tiempo relativamente corto.
Ahora bien, de la sola lectura de la presente solicitud, es
claro para esta Juzgadora, que la parte promovente basa la urgencia
de su caso y con ello el temor fundado en que:
en virtud de que la camioneta est a la orden de la Fiscala
Sptima del Ministerio Pblico, en el estacionamiento Cabimas, y dado
el hecho de que me urge retirar la misma de dicho lugar, por el
gasto que me genera diariamente tenerla all guardada, aunado a la
situacin de que se puedan robar el volante u otros accesorios o en
su defecto activar los mecanismos de seguridad, es por lo que
pido
As las cosas, el temor fundado de que la prueba desaparezca para
el promovente de autos, se basa segn su propio dicho, en los gastos
en los que ha incurrido hasta ahora, por la detencin por las
autoridades competentes del vehculo colisionado, y no de la
posibilidad cierta de que vayan a desaparecer hechos o evidencias
por el transcurso del tiempo, que considera esenciales a su
pretensin y que de no preservarse en forma inmediata se le
ocasionara un gravamen irreparable. As se considera.
En fuerza de lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora
observando y considerando que la evacuacin anticipada de la prueba
que se persigue mediante el presente procedimiento por Retardo
Perjudicial, de conformidad con lo establecido en los artculos 813
y 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, no rene las condiciones de
admisibilidad que le son propias, consecuencialmente debe
declararse INADMISIBLE la presente demanda por RETARDO PERJUDICIAL
incoada por la ciudadana ALICIA DEL CRAMEN FERRER DIAZ en contra de
la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO C.A., tal y como quedar
expreso en lneas posteriores. As se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial
del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en
nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de
la ley, declara: INADMISIBLE la presente demanda de RETARDO
PERJUDICIAL incoada por la ciudadana ALICIA DEL CARMEN FERRER DIAZ
en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO C.A.
Publquese y regstrese la presente resolucin. Djese copia
certificada por Secretara de la presente decisin.
Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a
los quince (15) das del mes de Julio de DOS MIL OCHO (2008). Aos:
198 de la Independencia y 149 de la Federacin. La Juez,
Dra. Maria Cristina Morales La Secretaria, Abog. Annabel Vargas
Prela
En la misma fecha anterior siendo la (s) 3:15 pm, previo el
anuncio de ley a las puertas del despacho, se dict y public la
resolucin que antecede, quedando inserta bajo el No. 915, en el
legajo respectivo. La suscrita Secretaria del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas,
Abog. ANNABEL VARGAS PIRELA, certifica que la copia que antecede es
traslado fiel y exacto de su original. Hay sello en tinta del
tribunal. Cabimas, 15 de Julio de2008.- La Secretaria,
JUSTIFICATIVO DE PERPETUA MEMORIA.
Los Justificativos de Perpetua Memoria son los que tienen por
objeto comprobaralgnhecho oalgnderecho propio del interesado que
las promueve.Esto se desprende del articulo 936 delCdigode
Procedimiento civil venezolano.
Escriche seala lo siguiente: "Consisten en laaveriguacino prueba
que se hace judicialmente y aprevencinpara que conste en lo
sucesivo alguna cosa."
La Sentencia de la Sala deCasacinCivil, Expediente 2011-00650
con Ponencia de la MagistradaYRIS ARMENIA PEA ESPINOZA, seala lo
siguiente:"Las justificaciones para perpetua memoria o ttulos
supletorios son indudablemente documentos pblicos conforme a la
definicincontenida en el artculo 1.357 del Cdigo Civil; pero la fe
pblica que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado
los testigos sobre determinados particulares a la existencia de un
decreto judicial. La fe pblica en tales actuaciones no prejuzga
sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los
cuales puede ser posteriormente, controvertidos en juicio
contencioso. As pues la valoracin del ttulo supletorio est limitada
a los dichos de los testigos que participaron en la conformacin
extra litem del justificado deperpetua memoria para que tenga valor
probatorio, tendr que exponerse al contradictorio, mediante la
presentacinde aquellos testigos para que ratifiquen sus dichos y de
este forma, ejerza la parte contraria, el control de dicha prueba.
Por lo que, si los referidos testigos que participaron en la
conformacin del justificativo de perpetua memoria, no son los
llamados para ratificar lo expuesto en dicho ttulo su valoracin no
puede afectar a terceros ajenos a su configuracin, ya que tal
justificativo de una prueba pre-constituida, por tanto, no puede
asimilarse su efecto probatorio al de un documento pblico, con
efecto erga omnes."
SegnCaravantes: no se trata de informaciones sobre hechos
productores inmediatos de obligaciones y derechos; pero sin que
esto quiera decir que dejen de producir efectos, pues los originan
o los pueden originar mediatamente.
Cualquier Juez civil es competente para instruir estas
justificaciones y el procedimiento se reduce a acordar lo que se
haya solicitado y a practicarlas, una vez terminadas se entregaran
al interesado.
Los Justificativos de Perpetua Memoria, se puede decir que
suelen ser 2:1. Titulo Supletorio, donde se busca obtener titulo
suficiente de propiedad sobre una casa o
edificio.2.Declaracindenicoy Universales Herederos.
REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripcin Judicial del
rea Metropolitana de Caracas.
Caracas, treinta (30) de abril de dos mil nueve (2.009) 199 y
150
SOLICITANTE: ciudadano ALIRIO ALFONSO ABREU BURELLI, venezolano,
mayor de edad, de ste domicilio y titular de la cdula de identidad
N V-674.113. APODERADO JUDICIAL DEL SOLICITANTE: Abogado RAFAEL JOS
ABREU RIERA, inscrito en el Instituto de Previsin Social del
Abogado bajo el N 93.636.
MOTIVO: JUSTIFICATIVO DE PERPETUA MEMORIA
ASUNTO: AP31-S-2009-001056.-
-I-
Conoce este Juzgado de la presente solicitud, por distribucin
que de ella hiciera la Unidad de Recepcin y Distribucin de
Documentos del Circuito Judicial Civil de Tribunales de Municipio
de esta Circunscripcin Judicial con sede en Los Cortijos, mediante
la cual el ciudadano ALIRIO ALFONSO ABREU BURELLI, venezolano,
mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cdula de
identidad N V-674.113, asistido por el abogado Rafael Jos Abreu
Riera, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo
el N 93.636, solicita se le declare mediante justificativo de
perpetua memoria, que los nombres Alirio Alfonso con cdula de
identidad N 674.113 y Alirio Augusto que aparece en el acta de
nacimiento asentada en fecha 10 de mayo de 1933, ante el Registro
Civil de nacimientos de la Parroquia La Puerta, Estado Trujillo,
corresponden a una misma persona, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 936 del Cdigo de Procedimiento Civil. En fecha 27 de
abril de 2009, se admiti la solicitud acordndose proveer sobre su
procedencia por auto separado. Mediante diligencia presentada en
sta misma fecha, el solicitante otorg poder apud acta al abogado
Rafael Abreu, inscrito en el Instituto de Previsin Social del
Abogado bajo el N 93.636. -II- Hecho el resumen de las actuaciones
del presente caso, este rgano Jurisdiccional pasa a decidir previas
las consideraciones siguientes: Examinadas las actas procesales,
observa el Tribunal que el solicitante acompa los siguientes
instrumentos pblicos: 1) Copia fotosttica del acta de nacimiento N
38, asentada ante la Prefectura de la Parroquia La Puerta,
Municipio Valera, Estado Trujillo, y certificada ante por la
Oficina Principal de Registro Pblico del Estado Trujillo. 2) Copia
Fotosttica de la cdula de identidad N 674.113, correspondiente al
ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli, expedida en fecha 27 de
diciembre de 2006. 3) Copia fotosttica de la cdula de identidad N
674.113, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli,
expedida en fecha 27 de agosto de 1990. 4) Copias fotostticas del
pasaporte nmero C1709781, correspondiente al ciudadano Alirio
Alfonso Abreu Burelli, expedidos por la Direccin General de
Identificacin del Ministerio del Interior y Justicia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, en fechas 30 de noviembre de 2005, 10 de
agosto de 1987. 5) Copa fotosttica del pasaporte diplomtico N
607/94, correspondiente al ciudadano Alirio Alfonso Abreu Burelli,
otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en fechas 10
de noviembre de 2000 y 26 de julio de 1994. 6) Copia certificada
del acta de matrimonio N 30, celebrado por el Juzgado Segundo del
Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripcin Judicial
del Estado Portuguesa, entre los ciudadanos Alirio Alfonzo Abreu
Burelli, titular de la cdula de identidad Nros. V-674.113, y
Beatriz Carolina Riera Blanco. 7) Original de certificado de
solvencia, expedida por la Administracin General de Impuesto sobre
la Renta del Ministerio de Hacienda, a nombre del ciudadano Alirio
Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros.
V-674.113.- 8) Copia del certificado de circulacin expedido al
ciudadano Alirio Alfonzo Abreu Burelli, titular de la cdula de
identidad Nros. V-674.113. 9) Consign tambin, copia de dos (2)
cuadro pliza-recibo de prima seguro de vehculos terrestres de los
cuales se seala como datos del tomador al ciudadano Alirio Alfonzo
Abreu Burelli, titular de la cdula de identidad Nros.
V-674.113.-
Todos estos instrumentos, por tratarse de copias de documentos
pblicos, en su mayora expedidos por un funcionario capas de dar fe
pblica del contenido de los mismos, y al no haber sido objeto
impugnacin o tacha de falsedad y demuestra, se valoran de
conformidad con lo establecido en el artculo 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artculo
1.357 del Cdigo Civil, a favor del solicitante, otorgndosele el
valor probatorio de demostrar que el ciudadano Alirio Alfonzo Abreu
Burelli, porta de la cdula de identidad N 674.113. As se
declara.
Ahora bien, se entiende por justificacin para perpetua memoria o
A Perpetuam Rei Memoriam, o simplemente Ad Perpetuam, las
informaciones de testigos, o inspecciones, instruidas
judicialmente, para hacer constar algn hecho que interese a las
personas que las promueven. Pero la palabra justificacin, tiene en
el derecho procesal, otro significado que le ha signado el
procesalista espaol, GOMEZ ORBANEJA, citado por LUIS MUOZ SABAT,
quien expresa: por regla general el derecho exige convencimiento
del Juez, o independientemente del convencimiento, que se cumplan
estrictamente los requisitos exigidos por las normas de la prueba
legal. Pero a veces y excepcionalmente, la ley se contenta con
menos: con que se demuestre la mera probabilidad o verosimilitud de
la ocurrencia del hecho. Generalmente esto se debe a que la
resolucin que va a fundarse en el hecho as fijado, no entraa
adquisicin definitiva de derecho, ni por tanto para la parte
contraria. Los elementos que permiten fijar la probabilidad o
verosimilitud, comnmente recubiertos de libertad de valoracin, se
le llama justificaciones o justificativos. Como puede observarse,
tal justificacin ante Litem, tiene como objetivo la comprobacin de
algn hecho o algn derecho propio del interesado, y es una
justificacin que se evacua en defecto de existir algn otro medio de
prueba conducente y judicial para obtener el objeto o argumento
probatorio. Para el procesalista ESCRICHE, los justificativos
consisten: en la averiguacin o prueba que se hace judicialmente y a
prevencin para que conste en lo sucesivo alguna cosa. Segn
CARAVANTES, no se trata de informaciones sobre hechos productores
inmediatos de obligaciones y derechos; por lo cual es claro, que
las diligencias para perpetua memoria ante litem, no pueden tener
por objeto las declaraciones de parte en futuros juicios, pues las
mismas solamente se evacuan en defecto de otro medio para dejar
constancia de las declaraciones de testigos o terceros o para la
practica de una inspeccin extralitem, a los fines de dejar
constancia de hechos que puedan desaparecer. Para el Maestro
ARMINIO BORJAS (Cit Ut), tal justificativo busca practicar
diligencias de mera comprobacin de hechos pues, como ratifica
SANOJO y FEO, tales instructivos se limitan a la presentacin de un
escrito para la instruccin de una justificacin de un hecho o de una
declaracin de terceros, pero en ningn caso, para la bsqueda de un
reconocimiento documental. En efecto, la pretensin sealada en el
petitum del libelo, corresponde a la solicitud de declaracin
mediante justificativo de perpetua memoria, de que los nombres
Alirio Alfonso con cdula de identidad N 674.113 y Alirio Augusto
que aparece en el acta de nacimiento asentada en fecha 10 de mayo
de 1933, ante el Registro Civil de nacimientos de la Parroquia La
Puerta, Estado Trujillo, corresponden a