Ponto 1
DIREITO CIVILITEM 1.A: Da aplicao da lei no tempo e no espao.
Das fontes do direito.
Obras consultadas: BENJAMIN, Antonio Hermann. MARQUES, Cludia
Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor. So
Paulo: RT, 2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson.
Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador:
Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional. 2. Ed. Rev. So Paulo: Saraiva, 2008; PAMPLONA
FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito
Civil. Vol. 2. Direito de Famlia. 13. Ed. So Paulo: Saraiva,
2012.Legislao bsica: Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(DL 4.657/42).
Fontes do Direitoi) fontes histricas; ii) fontes formais; iii)
fontes no formais; iv) fontes diretas (imediatas); v) fontes
indiretas (mediatas) (para detalhes, ver texto ao fim do
tpico).
Classificao das leis(i) cogentes ou dispositivas (segundo a
imperatividade); (ii) mais do que perfeitas (dupla sano: nulidade
absoluta ou relativa + sano ao infrator), perfeitas (anulao ou
nulidade), menos que perfeitas (sano sem anulao) e imperfeitas
(ausncia de sano), quanto ao autorizamento; (iii) substantivas ou
adjetivas, quanto natureza; (iv) constitucionais, leis
complementares, leis ordinrias, leis delegadas (art. 68, CRFB),
quanto hierarquia.
Revogao(i) ab-rogao (integral) e derrogao (parcial) e (ii) tcita
e expressa
IntegraoAnalogia: (i) Analogia pela lei, analogia pelo
direitoCostume: (i) Uso e Convico JurdicaPrincpios Gerais de
direito:
Leis no TempoGraus de retroatividade (conforme
Mendes)Retroatividade mxima Lei nova ataca fatos (atos, coisa
julgada) j consumados, inadmissvel em nosso
ordenamento.Retroatividade mdia Lei nova atinge efeitos pendentes
de atos jurdicos ocorridos antes da vigncia da nova lei. Exemplo:
Hipottica lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos
juros vencidos (antes da vigncia da nova lei) e no
pagos.Retroatividade mnima Lei nova atinge apenas os efeitos dos
atos anteriores produzidos aps a data de sua vigncia.
Ato Jurdico Perfeito: Ato j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetivou.
Direito Adquirido: Para Gilmar Mendes possui carter
constitucional, tendo a Lei de introduo apenas trazido definies.
Consideram-se direitos adquiridos aqueles que a) seu titular ou
algum por ele possam exercer; b) aqueles cujo comeo do exerccio
tenham termo pr-fixo; e c) aqueles cujo comeo do exerccio tenham
condio preestabelecida inaltervel a arbtrio de outrem.
Coisa Julgada: caso julgado do qual j no caiba recurso
Lei de Introduo e leis no espao
Art. 7 LINDB Aplica-se a lei do pas de domiclio da pessoa nos
casos de a) comeo e fim da personalidade; b) nome; c) capacidade e
d) direitos de famlia.
Art. 8 LINDB Lei do lugar da coisa Para qualificar os bens e
regular as relaes a eles concernentes, aplica-se a lei do pas em
que estiverem situados. Aos bens em trnsito, aplica-se a lei do pas
em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele
trouxer ou lhe destinarem a outros lugares.
Art. 9 LINDB Nas relaes obrigacionais, observa a lei do pas em
que se constiturem, sendo que a obrigao resultante de contrato
reputa-se constituda no lugar que residir o proponente. (Ateno -
Para o Cdigo Civil o contrato celebrado no lugar em que foi
proposto Art. 436)
Art. 10 LINDB Sucesso Regra Aplica-se a lei do pas em que era
domiciliado o de cujus. No caso de sucesso de bens estrangeiros
situados no pas, ser observada a lei brasileira, em benefcio do
cnjuge e filhos brasileiros, salvo se a lei pessoal do estrangeiro
for mais favorvel, hiptese na qual ser aplicada pela autoridade
judiciria brasileira, por fora do art. 12 da LINDB. A capacidade
para suceder regulada pelo domiclio do herdeiro ou legatrio. Art.
17 LINDB Requisitos para eficcia de: leis, atos e sentenas de
outros pases no Brasil - a)Soberania Nacional, b) Ordem Pblica; c)
Bons costumes.
As classificaes acerca das fontes observam (i) fontes histricas,
mais relacionadas investigao sobre a origem de determinado
instituto, auxiliares para sua melhor compreenso, mas insuficientes
para uma efetiva aplicao; (ii) fontes formais do direito, que
segundo nosso ordenamento jurdico (por fora do artigo 5, II, da
CRFB, 4 da LICC e do artigo 126 do CPC) so a lei, a analogia, o
costume e os princpios gerais de direito; e (iii) fontes no
formais, que abarcam a jurisprudncia e a doutrina.
Outra forma de classificao da literatura jurdica acerca das
fontes do direito as entende como (i) fontes diretas (imediatas),
como leis e costume, por gerarem por si s a norma; e (ii) fontes
indiretas (mediatas), que so a doutrina e a jurisprudncia, por
contriburem para a elaborao e interpretao da norma.
Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por fora
constitucional (art. 5, II). Dentre as caractersticas da lei se
destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo situaes
genricas, para concretizao no caso concreto; (ii) imperatividade, a
imposio de um mandamento exigvel externamente, que deve ser
cumprido, podendo ser cobrado seu cumprimento por outro, por meio
do prprio direito, o que conduz caracterstica (iii), o
autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparao
pelo dano causado; (iv) permanncia, que se relaciona com a prpria
idia de generalidade, na medida em que a lei no se exaure na sua
prpria aplicao, permanecendo vigente e aplicvel a outras situaes
semelhantes enquanto no for revogada; e, por fim, (v) a emanao por
autoridade competente, de acordo com as constitucionais previstas e
com as conseqentes disposies relativas ao processo legislativo, a
exemplo da iniciativa de proposio.
A literatura jurdica classifica as leis de acordo com sua (i)
imperatividade; (ii) autorizamento e (iii) natureza.
Quanto imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pblica),
em que as condutas so exigveis de forma absoluta, mitigando,
restringindo a esfera de autonomia privada do cidado, que no pode
derrog-las de acordo com sua manifestao de vontade. Destacam-se,
nesse sentido, as disposies relativas a direito de famlia, a
exemplo das exigncias relativas adoo. Podem tambm as leis serem
(ii) dispositivas, em que h a abertura para uma manifestao de
vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no mbito
contratual e empresarial, bem como no cumprimento de obrigaes, a
exemplo do art. 327 (estipulao do local do pagamento).
Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao
autorizarem a aplicao de duas sanes em esferas jurdicas diferentes,
a exemplo do devedor de alimentos (priso e pagamento das prestaes
vencidas) e tambm em leis mais afeitas ao mbito pblico, tal como as
diferentes sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa
(suspenso de direitos polticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a
nulidade do ato, tal qual aquele praticado por absolutamente
incapaz; (iii) menos que perfeitas, impondo sano no caso de
descumprimento mas sem acarretar a nulidade do ato, como previsto
no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que no acarretam sanes, a
exemplo do exigimento de dvidas prescritas.
Quanto natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao
direito material, a exemplo das disposies do cdigo civil, ou (ii)
adjetiva, relacionadas ao processo de exigncias da realizao dos
direitos.
Quanto hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis
complementares; (iii) leis ordinrias; (iv) leis delegadas. Decreto
no lei, mas ato normativo do poder executivo, que deve se limitar a
especificar, regulamentar disposies j previstas legalmente (salvo
no caso de decretos autnomos, possibilitados unicamente nos casos
previstos 84, VI, alneas a e b da Constituio da Repblica).A simples
votao do texto legal e sua posterior sano pelo Presidente da
Repblica no inicia o perodo de vigncia da lei. O marco inicial se d
com sua publicao, passando a vigorar efetivamente apenas 45 dias
aps esse ato, salvo se a prpria lei estipular em sentido diverso
(art. 1 LICC). Esse prazo de 45 dias a chamada vacatio legis. Nos
casos de leis brasileiras admitidas no exterior, sua
obrigatoriedade se inicia trs meses aps sua publicao.
Dilogo das Fontes. Para o dilogo de fontes (que em determinadas
situaes afasta a regra da LINDB acerca da relao entre lei geral e
lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em
face de critrios de generalidade/especialidade, questionar: qual
dispositivo normativo mais apto a permitir a maior efetivao de
mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais?
Essa proposta de interpretao s possvel de ser compreendida a partir
do processo de constitucionalizao do direito civil ocorrido em
nosso ordenamento, em dilogo com a afirmao da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos seguintes
termos: A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos
fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional (...)
Esse fenmeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre
todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de todos os
poderes constitudos. a partir desse pano de fundo que se tem a
considerao e aplicao (bem como sua negativa) do dilogo de fontes em
manifestaes do Superior Tribunal de Justia, como se verifica na
anlise mais detida das decises dos paradigmticos Recurso Especiais
n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre av e tio) e n. 489.985
(Direito do Consumidor, indstria tabagista e prescrio). O dilogo
das fontes se insere no contexto de constitucionalizao do Direito
Civil, que parte de uma leitura apta a dialogar com a complexidade
da contemporaneidade e entendida por Paulo Luiz Netto Lbo como o
processo de elevao ao plano constitucional dos princpios
fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a
observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao
infraconstitucional. um fenmeno verificado na tradio brasileira no
contexto ps Constituio de 1988, calcado na afirmao da fora
normativa da Constituio, com o intuito de promover a superao de
tentativas hermenuticas invertidas, que procuram entender a
Constituio e seus princpios a partir de regras presentes na
legislao civil, que procuram conceder uma leitura reducionista de
direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente a
interpretaes restritivas baseadas em dispositivos do Cdigo Civil,
ignorando, dessa forma, o papel dos princpios constitucionais6 e
dos direitos fundamentais no ordenamento. A afirmao da
constitucionalizao do direito civil no ocorre por simples escolha
ou modismo, mas fruto da adequao da interpretao jurdica ao
paradigma do Estado Democrtico de Direito previsto pela Constituio
da Repblica, paradigma esse que concede importante dimenso aos
princpios constitucionais e direitos fundamentais dentro do
ordenamento e na sua relao com os diversos ramos do direito,
superando, dessa forma, leituras tradicionalistas (e
paradigmaticamente defasadas) que defendiam a ideia de
desnecessidade de adequao do ramo civilista aos princpios presentes
na Constituio. necessrio delimitar alguns pontos que caracterizam a
constitucionalizao do Direito Civil e a substancial mudana de
atitude que promove, segundo a qual deve o jurista interpretar o
Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o
Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda ocorre). A
Constitucionalizao no fica adstrita insero no texto constitucional
de disposies pertinentes a diversos ramos de direito, estando
relacionada, em verdade, submisso do direito positivo aos
fundamentos de validade, aos princpios e disposies estabelecidos
pela Constituio. Nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lbo: Pode
afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano
constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que
passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos
tribunais, da legislao infraconstitucional. Rompe-se, dessa forma,
com a interpretao que procura isolar, fechar o Direito Civil
observncia de determinaes constitucionais, e o reflexo que ela
carrega de uma percepo rgida da dicotomia pblico e privado, em que
aquele reduzido ao Estatal, enquanto esse se resume a um egosmo,
centralizao na individualidade. Esse posicionamento, no mais
sustentvel no atual paradigma, transparece ainda em manuais
consagrados utilizados exausto pela graduao, a exemplo de Francisco
Amaral: A importncia do Direito civil manifesta-se em diversos
aspectos. Em primeiro lugar, constitui a base do ordenamento
jurdico de todas as sociedades. (...) no Direito Civil que a tcnica
jurdica, conjunto de processos que se utilizam na determinao do
direito, mais se desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da
cincia jurdica. O prprio Estado, no exerccio de sua atividade
econmica, a ele se submete. Em sentido semelhante, afirma Monteiro,
transparecendo paradoxos e contradies gerados por uma leitura rgida
da dicotomia, que conduz a interpretaes que entendam haver uma
hierarquizao confusa ou uma preponderncia entre pblico e privado: O
direito objetivo subdivide-se em direito pblico e direito privado,
distino j formulada pelos romanos. Toda regra de direito
enquadra-se forosamente num ou noutro ramo do direito. Direito
Pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da
coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat).
Diz respeito comunidade, estruturando-lhe organizao, servios,
tutela dos direitos individuais e represso dos delitos. (...)
Direito privado, por seu turno, o conjunto de preceitos reguladores
das relaes dos indivduos entre si (privatum, quod ad singulorum
utilitatem). Subdivide-se em direito civil e direito comercial,
disciplinando este a atividade das pessoas comerciantes e aquele, a
dos particulares em geral. (...). Sempre que houver dvida sobre se
determinada regra ou no de ordem pblica, deve considerar-se como
sendo de interesse privado. Essa segmentao na interpretao que no
considera a interpenetrao entre pblico e privado por fora da
efetivao de direitos fundamentais incompatvel com a
constitucionalizao do direito civil na qual est inserido nosso
ordenamento. Como bem atenta Perlingieri: A interpretao ou
sistemtica (a trezentos e sessenta graus) ou no interpretao. Os
chamados sistemas parciais so, no mais das vezes, o resultado de
uma primeira, provisria, abordagem, diante da qual o intrprete no
pode se ater, especialmente na presena de valores fundamentais
destinados a funcionalizar cada instituto e luz dos quais mister
exprimir valoraes de validade e legitimidade. O professor italiano
prossegue na reflexo sobre o impacto da constitucionalizao no
arcabouo interpretativo, demonstrando a ocorrncia da prpria
resignificao da idia de legalidade: A legalidade, portanto, no
somente o respeito da lei, mas, sobretudo no sistema
constitucional, a exigncia da reconstruo dos nexos entre mltiplas
fontes operantes no mesmo territrio, fontes legitimadas pela
Constituio e que encontram composio na sua unidade axiolgica. Isto
significa que cada forma de poder que se exprima por meio de regras
ou princpios e portanto, tambm cada espcie de poder normativo lato
sensu privado no poder ser exercido seno dentro da unidade
construda pela Constituio e mantida por um mtodo hermenutico que
dela se faa instrumento consciente: unidade no dogmtica, mas
jurdica; no totalitria, mas democrtica; no absoluta, mas mediada
por relaes de preferncia e compatibilidade entre os direitos
fundamentais. Interpretar configura-se ento como uma afirmao de
direitos fundamentais, o que mais do que permitir, impe a
necessidade do chamado dilogo das fontes em face de conflito de
normas, afastando, quando necessrio e com objetivo de concretizao
de direitos fundamentais, a dicotomia generalidade/especialidade.
Nos dizeres de Perlingieri, ela [interpretao constitucional da
legislao ordinria], partindo da exigncia de realizar a legalidade
constitucional, adapta os prprios instrumentos hermenuticos
exigncia primria de realizado dos valores fundamentais. necessrio
observar, contudo, que Perlingieri no utiliza expressamente a
nomenclatura dilogo das fontes, trabalhada no ordenamento ptrio em
especial por Cludia Lima Marques, a partir da construo terica do
Professor holands Erik Jayme. Ocorre que a noo de hermenutica
advinda da constitucionalizao do direito civil trabalhada por
Perlingieri encontra simetria no entendimento de Jayme, que procura
na Constituio a resposta para antinomias modernas e a complexidade
de sistemas legais descodificados. Por essa razo, adota-se nesse
artigo a nomenclatura desenvolvida por Jayme e trabalhada por
Cludia Lima Marques, mas exercendo um dilogo quanto a sua
fundamentao nas ideias de Perlingieri, em virtude de sua similitude
calcada na efetivao de direitos fundamentais e em sua maior
consolidao na tradio jurdica ptria.
ITEM 1.B: Das obrigaes quanto s sua modalidades.
Obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD,
Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador:
Juspodivm. 2012; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze.
Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Famlia. 13. Ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Arts. 233-285 do Cdigo Civil.
1. Modalidades de Obrigao
A Classificao quanto ao objeto
i) Obrigao de dar e de restituir.Obrigao de dar coisa certa
(arts. 233-242): Conceito: Prestao de coisa, que consiste na
entrega de um ou mais bens ao credor, seja pela transmisso da posse
(locao), da propriedade (compra e venda) ou por restituio
(depsito). Coisa certa aquela perfeitamente identificada e
individualizada em suas caractersticasTeoria dos riscos: Quem
responde pela perda ou deteriorao do bem? Regra: Os riscos correm
por conta do proprietrio atual (res perito domino), usualmente o
devedor.Perda da coisa (art. 234): Perda sem culpa do devedor antes
da tradio ou pendente condio suspensiva (Retorno ao status quo ante
- resoluo do negcio jurdico - Ex.: Entrega do carro para o dia 15,
sendo ele furtado dia 14. Resolve-se a obrigao). Perda por culpa do
devedor: Responde o devedor pelo equivalente mais perdas e danos.
Ex.: Devedor alcoolizado se envolve em coliso com o carro objeto da
prestao. Dever restituir o valor pago e arcar com eventual
indenizao para satisfazer a frustrao das legitimas expectativas do
credor.Deteriorao: No h perda do objeto, mas diminuio de suas
qualidades essenciais ou valor econmicoDeteriorao sem culpa do
devedor (Art. 235). Credor resolve a obrigao; ou Aceita a coisa,
abatido de seu preo o valor que perdeuDeteriorao com culpa do
devedor (Art. 236). Credor exige o equivalente, mais perdas e
danos.Credor aceita a coisa no estado em que se encontra, mais
perdas e danos. Teoria do Adimplemento Substancial implica, em nome
da boa-f objetiva, na limitao da possibilidade de escolha pelo
devedor. E se o devedor estiver em mora quando da perda/deteriorao
da coisa? (art. 399) Responsabilidade objetiva do devedor. Afastvel
apenas se demonstrar que o fato ocorreria independentemente da mora
(exemplo da hecatombe) ou se impossvel imputar culpa
(responsabilidade). Esclarecendo termos:Responsabilidade civil
objetiva comum: No se discute culpa, exigindo-se que o dano seja
resultante da ao ou omisso do responsvel ou de pessoas a ele
ligadas ou, ainda, de fato de coisas de que seja
detentor.Responsabilidade civil objetiva extremada: No se discute
culpa, tambm no se discute se os danos foram causados pelo
responsvel/pessoa ligada/fato da coisa. Gera-se a responsabilidade
pelos danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a
pessoa responsvel desenvolve.
Princpio da equivalncia (Art. 237). O devedor deve suportar o
prejuzo pela perda antes da tradio, contudo, ele tambm percebe os
lucros que eventualmente venham a ser gerados nesse perodo.Havendo
melhoramentos e acrscimos coisa, pode o devedor exigir aumento no
preo; se o credor no anuir, pode o devedor resolver a
obrigao.Melhoramento ou acrscimo da coisa sem atuao do devedor
beneficia o credor sem necessidade de indenizao (art. 241), caso
contrrio, equiparam-se s benfeitorias (art. 242)Frutos percebidos
so do devedor, cabendo ao credor os frutos pendentes.Diferena entre
dar e restituir: A restituio envolve situao de posse, devoluo de
bem que jamais entrou na esfera de propriedade do devedor da
restituio. Usualmente presente em contratos de locao, comodato,
depsito. A responsabilidade pela perda, em regra, do credor. Exceo
ao res perito domino? No, pois o domnio aqui se encontra com o
credor, que jamais foi despojado da propriedade do bem. Dessa
forma, se a perda se der sem culpa do devedor, atingir o patrimnio
do credor. E se a perda se der por culpa do devedor? (Art. 239)
Devedor no proprietrio, mas pelo fato de ter contribudo para a
perda ou deteriorao, responder pelo equivalente mais perdas e
danos. Exceo ao perito res dominoE se tratar-se de deteriorao?
(art. 240). Sem culpa do devedor - Credor recebe a coisa no estado
em que estiver, sem direito indenizao. Com culpa do devedor -
Aplica-se a sistemtica do artigo 239 (devedor responde pelo
equivalente mais perdas e danos)
ii) Obrigao de dar coisa incertaNa obrigao de dar coisa incerta
(obrigao genrica) tem-se a indeterminao do objeto quando da
celebrao do negcio jurdico, sendo ele, contudo, determinvel
posteriormente. A causa definida ao menos pelo gnero e quantidade
(art. 243). Usualmente a doutrina majoritria sustenta que a obrigao
de dar coisa incerta envolveria necessariamente bem fungvel.
Abordagem mais contempornea critica tal entendimento, afirmando que
na maioria dos casos haveria fungibilidade do objeto da prestao da
obrigao, mas que isso no seria um requisito. O exemplo para
ilustrar tal situao (obrigao de dar coisa incerta relacionada bem
infungvel) usualmente relacionado a obrigao de dar obra de
determinada srie/coleo de determinado escultor, sem que ela seja
previamente definida quando da celebrao do negcio jurdico.Distines.
Coisa incerta x coisa futura - Objeto determinado, mas ainda no
existente. Coisa incerta x obrigao alternativa - Obrigao
alternativa (Classificao das obrigaes baseada em seus elementos H
aqui diferentes objetos, j previamente definidos, que sero
escolhidos de maneira independente entre si) diferente de Coisa
incerta (Haver a invidualizao da coisa, existindo, desde a
celebrao, a sua definio quanto ao gnero e quantidade). A questo da
escolha: Escolha pertence em regra ao devedor, salvo disposio em
contrrio. E se no exercer? Reverso para a outra parte (art. 849).
Qual o parmetro de escolha? Patamar mdio, no podendo ser dada a
pior variao dentro do gnero nem o devedor obrigado a prestar a
melhor variao (art. 244). A partir do momento em que se
individualiza a coisa e cientifica-se o credor, aplicam-se as
disposies da obrigao de dar coisa certa (art. 245). Antes de feita
a escolha, no pode o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa,
ainda que por fora maior ou caso fortuito (art. 246), como
consequncia da prpria alocao de risco decorrente da idia de res
perit domino.
iii) Obrigaes de FazerConceito e caractersticas - Prestao de um
fato, consistente na realizao de uma atividade pessoal ou servio,
pelo devedor ou por um terceiro. Relevncia no reside no eventual
bem que possa resultar da conduta do devedor, mas na conduta em si.
Por que diferenciar? Reflexos na tutela 461 CPC x 461-A CPC. A
questo do FGTS: Polmica quanto questo de obrigao de dar (pecnia) ou
de fazer (promover o recolhimento), CJF entende pela obrigao de
dar.Classificaes das obrigaes de fazer: Obrigaes duradouras e
instantneas Duradouras: A execuo protrai-se no tempo, de modo
continuado (pintura de parede) ou de modo peridico, mediante trato
sucessivo (prestao de servio continuado). Instantneas:
Aperfeioam-se em um nico momento (registro de imvel). E da?
Relevante para a possibilidade de aplicao da teoria da
imprevisibilidade/onerosidade excessiva (Arts. 317 e 478 CC e art.
6, V, CDC). Fungveis e infungveis.Impossibilidade de prestao do
fato (art. 248). Impossibilidade inicial (nulidade) e
impossibilidade superveniente. Culpa do devedor perdas e danos/Sem
culpa do devedor Resolve-se a obrigao.Fato executvel por terceiro
(art. 249). No se trata aqui, evidentemente, de obrigao intuitu
personae. Sendo o fato exequvel por terceiro, pode o credor mandar
execut-lo s custas do devedor, no caso de recusa ou mora deste, sem
que se afaste a possibilidade de indenizao. Em caso de urgncia,
credor pode mandar executar a obrigao de fazer, independentemente
de autorizao judicial, para depois pleitear ressarcimento (art.
249, pargrafo nico). Tem-se ento a concretizao da noo de
autoexecutoriedade, reflexo do princpio da operabilidade e a
conversibilidade de obrigao de fazer em obrigao de dar o valor
correspondente.
iv) Obrigaes de no fazerConceito e caractersticas: Absteno,
permisso ou tolerncia, impedindo que o devedor pratique determinado
ato que, normalmente, no lhe seria vedado. Diferentemente da
obrigao de fazer, a obrigao de no fazer ser sempre intuitu
personae, no podendo ser realizada por terceiros. Exemplo: Limitao
edificao estipulado contratualmente.Impossibilidade de cumprimento
(art. 250) - Extino da obrigao. Requisitos: Ausncia de culpa do
devedor; Impossibilidade de se abster da prtica do ato. Exemplo:
Sujeio do devedor a interesses pblicos prevalecentes Obrigar-se a
no alienar determinado imvel, que vem a ser objeto de desapropriao
por interesse pblico. Classificao das obrigaes de no fazer.
Obrigaes negativas instantneas x permanentesObrigaes negativas
instantneas - Tambm chamadas de transeuntes, so aquelas que, quando
descumpridas uma nica vez, so irreversveis, gerando inadimplemento
absoluto, na medida em que impossvel retornar ao estado originrio.
Ex.: Obrigao de no divulgar segredo industrial de empresa.Obrigaes
negativas permanentes - Tambm chamadas de contnuas, admitem a
possibilidade de purgao da mora atravs da recomposio do estado
originrio, como a despoluio de rio ou a instalao de aparelhos no
poluentes por empresa que descumpriu obrigao de no poluir assumida
em TAC, por exemplo. E da? Aplicabilidade do art. 251 possvel
apenas em relao s obrigaes negativas permanentes. E o que prev o
art. 251? Prev que a prtica do ato vedado permite: a) Credor exigir
que o devedor desfaa o ato; b) desfazer s custas do devedor;
c)Eventuais perdas e danos. Em caso de urgncia Credor pode desfazer
ou mandar desfazer sem autorizao judicial, havendo ressarcimento
pelo devedor.
B Classificao quanto aos elementos
i)Obrigaes plurais quanto ao objeto aspectos geraisPossuem
multiplicidade de objetos e subdividem-se em: i) Obrigaes
cumulativas; ii) Obrigaes facultativas; e iii) Obrigaes
alternativas.
ii) Obrigao alternativaCaracterstica: Pluralidade de prestaes,
mas s uma delas ser satisfeita, exonerando o devedor. Exemplo: A
pagar dvida a B, mediante a entrega de R$ 200.000 ou a transferncia
de um apartamento nesse valor. As prestaes podem se apresentar de
maneira disjuntiva, ou seja, podem concorrer obrigaes de dar com
obrigaes de fazer/no fazer. Mas no se parece com obrigao de dar
coisa incerta? Sim, mas so distintas. Na de dar coisa incerta h
prestao simples, na alternativa h pluralidade de prestaes.
Especificao do objeto mediato da prestao quando da celebrao.
Ocorrncia da concentrao quando do pagamento: Momento de determinao
do objeto a ser prestado, transformando a obrigao plural em obrigao
simples. Concentrao cabe ao devedor, salvo disposio em contrrio
(Art. 252, caput) Vedao ao fracionamento do recebimento (parte em
uma prestao, parte em outra).Balanceamento da concentrao nas
prestaes peridicas. Possibilidade de a cada perodo, prestar-se nova
concentrao (art. 252, 2). Ou seja, escolho a cada ms qual dos
objetos mediatos sero entregues. E se houver pluralidade de
optantes quanto concentrao? Deve haver acordo entre eles. Caso
contrrio, caber ao juiz decidir (art. 252, 3). Terceiro pode
escolher? Havendo acordo entre as partes, pode um terceiro
escolher; no caso de no poder ou no querer exercer a prerrogativa,
caber ao juiz (252, 4). E se o devedor for inerte em sua escolha?
Procedimento do art. 571 do CPC, quando da execuo, que permite a
inverso da opo ao credor, em caso de manuteno da inrcia do devedor
aps prazo de 10 dias. Inexequibilidade das prestaes
Inexequibilidade de uma das prestaes, quando cabvel ao devedor a
concentrao (art. 253). Subsiste o dbito quanto outra prestao.
Irrelevante se houve ou no culpa do devedor, o tratamento jurdico
dispensado o mesmo. Inexequibilidade de ambas, sem culpa do
devedor, quando a ele couber a concentrao (art. 256), torna-se
extinta a obrigao. Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor,
quando a concentrao couber a este (art. 254), devedor obrigado a
pagar o valor da que se perdeu por ltimo, mais perdas e danos.
Inexequibilidade de uma das prestaes com culpa do devedor, quando a
concentrao couber ao credor (art. 255), credor exige a prestao que
subsistiu; ou credor exige o valor da prestao que pereceu acrescido
de perdas e danos. Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor,
quando a concentrao couber ao credor (art. 255), credor pode
reclamar o valor de qualquer uma das duas, mais perdas e danos.
ii) Obrigaes facultativasTambm conhecida por outra nomenclatura
mais apropriada: obrigaes com faculdade alternativa de cumprimento
OU obrigao com faculdade de substituio. No h referncia expressa no
CC a tal modalidade.Conceito - Obrigao que possui um nico objeto,
na qual o devedor tem a faculdade de substituir a prestao devida
por outra de natureza diversa, j delimitada anteriormente de
maneira subsidiria. Exemplo: A obriga-se a entregar a B um carro
usado, prevendo-se ao devedor a faculdade de substituir a prestao
principal por uma moto usada de valor similar. E da, quais os
efeitos prticos? H na verdade uma pluralidade de objetos da
prestao, subordinados ao exerccio de direito potestativo pelo
devedor. Tem-se ao fim obrigao simples quanto prestao, calcada na
obrigao principal pactuada, no havendo vnculo com a faculdade
concedida ao devedor. Como assim? Se no exemplo mencionado do
veculo tem-se o perecimento do automvel sem culpa do devedor,
aplica-se a disposio pertinente obrigao de dar coisa certa (no
caso, resoluo da obrigao), no sendo possvel ao credor exigir a
moto, que integrava a simples faculdade de escolha do devedor.
iii) Obrigaes CumulativasAusncia de expressa regulamentao pelo
Cdigo Civil. Consiste em duas ou mais prestaes exigveis
cumulativamente. Descumprimento de uma das prestaes resulta em
inadimplemento total. Faculdade de recusa de recebimento parcial
(apenas uma das prestaes). Necessidade de distino entre obrigaes
cumulativas e obrigaes distintas reunidas no mesmo instrumento
jurdico. Exemplo: 1)Contrato marceneiro para fazer moblia embutida
de determinado escritrio, o que inclui estantes, mesa de trabalho e
mesa de reunio acoplada. 2) Em determinada loja de mveis, adquiro
uma mesa de trabalho, estantes e uma mesa de reunio para posterior
entrega e montagem.
iv) Obrigaes fracionriasObrigaes fracionrias e pluralidade
subjetiva. H uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que
cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito
apenas a uma frao do crdito. As obrigaes fracionrias, idealmente,
podem ser decompostas em tantos quantos os credores ou devedores.
No h um crdito coletivo, no prisma passivo h tantas obrigaes quanto
devedores, dividindo-se o cumprimento da prestao entre eles.
Pressupe a divisibilidade da prestao. Cada credor no pode exigir
mais do que sua parte, cada devedor no est obrigado seno frao que
lhe compete. As obrigaes de cada um dos sujeitos de cada plo so
autnomas. Como a solidariedade deve ser expressa, presume-se que
obrigaes que tenham pluralidade de credores/devedores sero obrigaes
fracionrias (Art. 257). Exemplo: Trs amigos compromente-se, ao
adquirir conjuntamente um veculo, a pagar o seu valor, de R$
30.0000. No havendo estipulao em contrrio, ter-se- a
responsabilizao de cada um por R$ 10.000.
v) Obrigaes divisveis e indivisveisConceitos: A
divisibilidade/indivisibilidade est relacionada ao objeto da
prestao, diferentemente das obrigaes solidrias, relacionadas aos
sujeitos. Quando h obrigao indivisvel? (art. 258) Quando a obrigao
tem por objeto coisa ou fato no suscetvel de diviso por natureza;
motivo de ordem econmica; ou razo determinante do negcio jurdico. E
se houver pluralidade subjetiva? Relevncia da classificao: como
fazer para vrios entregarem/receberem uma coisa s, que no pode ser
dividida? Principal ponto de confuses entre obrigaes indivisveis e
obrigaes solidrias. Pluralidade de devedores (art. 259): Havendo
dois ou mais devedores, na obrigao indivisvel, cada um ser obrigado
pela dvida toda. O devedor que pagar a dvida sub-roga-se no direito
do credor, em relao aos demais coobrigados (art. 259, pargrafo
nico). Pluralidade de credores (art. 260): Cada um dos credores
pode exigir a dvida inteira, porm, o devedor desonera-se se i)pagar
a todos conjuntamente; ou ii) pagar a um, recebendo deste cauo de
ratificao dos demais credores. O que essa cauo de ratificao?
Documento no qual se insere a garantia de aprovao da quitao
unilateral por parte dos outros credores (instrumento escrito,
datado e assinado pelos demais credores). Se s um dos credores
receber a prestao por inteiro, podero os demais dele exigir em
dinheiro a parte que lhes caiba no total. Se um dos credores
remitir a dvida, a obrigao NO fica extinta em face dos outros
credores, que devero, contudo, descontar a cota do credor remitente
quanto ao valor que vierem cobrar do devedor (art. 262). O mesmo se
aplica transao, novao, compensao ou confuso.Perda do objeto (art.
263): A obrigao indivisvel que se resolver em perdas em danos
(situao de inadimplemento) perde tal qualidade. Se houver culpa de
todos os devedores, respondero todos por igual; no caso de culpa
exclusiva de um devedor, exoneram-se os demais quanto indenizao,
respondendo, contudo, por suas cotas.
vi) Obrigaes SolidriasConceitos e caractersticas: Solidariedade
no se presume, devendo ser expressamente prevista, por lei ou por
vontade das partes (art. 265). Quando h solidariedade? Pluralidade
subjetiva, unidade objetiva. Quando na mesma obrigao concorre mais
de um credor/devedor, cada um com direito/obrigado em relao
totalidade da dvida (art. 264). Pode haver ciso das caractersticas
dos devedores, podendo ser igualmente coobrigados/cocredores em
relao a uma obrigao, mas terem clusulas distintas a reger sua
situao. Como assim? A obrigao solidria pode ser pura e simples para
um dos codevedores e para outro ser condicional ou a prazo, ou
pagvel em lugar diferente (art. 266)Entendendo alguns aspectos
diferenciadores - Solidariedade se manifesta nas relaes externas,
mantendo-se a fracionaridade nas relaes internas. Como assim? Aqui
est a se designar de externa a relao entre credor/devedor e interna
a relao credor/credor ou devedor/devedor. O credor pode cobrar a
dvida toda de um dos devedores, esse ter direito de regresso contra
os demais devedores dentro da proporcionalidade da cota que couber
a cada. O pagamento (integral) realizado por qualquer devedor ou
recebido por qualquer credor extingue a obrigao. Diferentemente das
obrigaes indivisveis, que devem ser pagas a todos os credores ou,
eventualmente, a um dos credores, desde que haja a cauo de
ratificao dos outros credores.Solidariedade ativa. Pluralidade de
credores. Pontos diferenciadores: a) No caso de converso da prestao
em perdas e danos (inadimplemento), subsiste, para todos os
efeitos, a solidariedade (art. 271); b) Distino em relao s obrigaes
indivisveis, que perdem essa caracterstica no caso de converso em
perdas e danos. Distino decorrente do foco na dicotomia
objeto/sujeitos; c) O pagamento feito a um dos credores solidrios
extingue a dvida at o montante do que foi pago; d) Distino em relao
s obrigaes indivisveis - Possibilidade de pagamento parcial a um
dos credores.Preveno Judicial (art. 268): Regra que mitiga a
amplitude de desonerao do devedor. At o momento em que vier a ser
demandado judicialmente, poder pagar para qualquer credor; a partir
do momento em que acionado, s ser desonerado com o pagamento quele
que o acionou.Remisso pelo credor: Possvel por qualquer um dos
cocredores, devendo, contudo arcar com a parte cabvel aos demais
cocredores (art. 272). Exemplo: A, B e C so credores de D, em dvida
no valor de R$ 120.00. A decide, unilateralmente, remir a dvida de
D. A remisso vlida, mas A ser responsabilizado pelo pagamento de R$
40.000 para B e do mesmo valor para C, haja vista a integralidade
da remisso.Oponibilidade de excees pessoais: Devedor no pode opor
as demais cocredores as excees pessoais oponveis a um dos credores
(art. 273). Exemplo: A no pode anular um dbito com o credor B em
virtude de coao do cocredor C. Julgamento contrrio: Julgamento
contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o
julgamento favorvel aproveita-lhes, a no ser que se funde em exceo
pessoal ao credor que o obteve (art. 274). Direito sucessrio:
Direito dos sucessores ser proporcional a seu quinho, salvo no caso
de tratar-se de obrigao indivisvel (art. 270)Solidariedade passiva.
Presente quando h pluralidade de devedores, cada um deles obrigados
ao pagamento da integralidade da dvida. Na solidariedade passiva o
credor pode exigir de qualquer dos codevedores o pagamento parcial
ou integral da dvida; sendo o pagamento parcial, todos os demais
codevedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art.
275). A propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos
codevedores no importa em renncia da solidariedade (art. 275,
pargrafo nico). O que isso significa? Que no h litisconsrcio
necessrio no caso de solidariedade passiva, sendo possvel, contudo,
a utilizao do chamamento ao processo.Pagamento/remisso parcial que
favorece um dos devedores no se estende aos demais, devendo,
contudo, o montante ser abatido da dvida dos demais (art. 277).
Exemplo: A credor solidrio de B, C e D, da quantia de R$ 90.000.
Poderia cobrar a integralidade da dvida de qualquer um dos trs, mas
perdoou a dvida de B, que seria equivalente a R$ 30.000. Logo,
poder cobrar a integralidade de C ou D, observando-se o limite de
R$ 60.000, haja vista o abatimento da cota perdoada de B.Renncia
solidariedade (art. 282) x Remisso da dvida: Solidariedade garantia
do devedor; renunciar solidariedade em face de um ou de todos os
devedores significa apenas retir-lo da obrigao de pagamento da
integralidade da dvida, permanecendo responsvel pelo pagamento da
parcela a ele correspondenteEfeitos da insolvncia: Insolvncia
Inadimplemento. Responsabilizao do exonerado. Aquele que foi
exonerado da solidariedade continuar vinculado a obrigao no caso de
insolvncia de algum dos coobrigados, devendo contribuir com os
demais coobrigados em relao cota do aludido insolvente (Art. 284).
Cota do insolvente divide-se por todos os demais coobrigados, no
caso de pagamento integral da dvida por um dos codevedores (Art.
283)Sucesso, herdeiros e solidariedade passiva (art. 276) - Cada
herdeiro responder apenas pela proporcionalidade do seu quinho
(saldo no caso de obrigao indivisvel), sendo considerados, em
conjunto, como um s devedor em relao aos demais devedores
solidriosVedao onerosidade no consentida (art. 278) - Qualquer
clusula onerosa entre credor e um dos codevedores no pode agravar a
posio dos demais sem seu consentimentoImpossibilidade da prestao
(art. 279) - Impossibilitada por culpa de um dos devedores, a todos
incumbe o equivalente, mas s ao culpado cabem as perdas e
danos.Juros de mora (art. 280) - Todos os codevedores respondem
pelos juros de mora, mas s o culpado responder por eventual obrigao
acrescida.Oposio de excees pessoais (art. 281) - As excees pessoais
de um codevedor no se estendem a outro.
ITEM 1.C: Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da
pesquisa cientfica em seres humanos.Obras consultadas: FARIAS,
Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil.
Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LBO, Paulo
Luiz Netto. Famlias. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA
FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito
Civil. Vol. 6. Direito de Famlia. 2. Ed. So Paulo: Saraiva,
2012.Legislao bsica.Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, 4, CRFB
Da inseminao artificialPode-se falar em sua diviso entre
inseminao artificial com concepo in vivo, feita no prprio corpo da
mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo
posteriormente sua implantao no tero.O embrio fecundado fora do
corpo humano e no implantando possui o status de coisa, de objeto,
no podendo se falar de existncia de sujeito de direito, nem mesmo
como nascituro (esse s passaria a existir a partir da implantao em
ambiente uterino), muito menos como portador de personalidade
jurdica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com especial nfase
no voto da Min. Ellen Gracie.A inseminao artificial se insere nas
hipteses de presuno de paternidade (presume-se como pai o marido da
me) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos
casos especficos da fecundao artificial, de presuno jure et de
jure.Fecundao artificial homloga aquela em que h a utilizao de
gametas do prprio casal que pretende ter o filho. Havendo a
utilizao desse material, com a anuncia do casal, presume-se a
paternidade, mesmo que falecido o marido.Embries excedentes O
processo de fertilizao em proveta acarreta a produo de vulos
fecundados, mas no utilizados no procedimento de inseminao
artificial, que restam congelados. Sendo tal vulo implantado no
tero materno e vindo a nascer, ser considerado para todos os
efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se d
posteriormente ao bito do doador.Inseminao artificial heterloga
Cnjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que apesar de
possuir vnculo gentico com o nascituro, no ser considerado
juridicamente pai do nascituro (distino genitor x pai),
presumindo-se o marido como pai, desde que tenha concordado
expressamente com o procedimento.Barriga de aluguel Impropriedade
terminolgica, na medida em que vedada comercializao do corpo
humano. Permite-se, contudo, a cesso do tero, nos limites da
Resoluo n. 1.957, de 15 de dezembro de 2010. Em seu artigo VII, e
alneas, assim dispe: VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO
TEMPORRIA DO TERO) As clnicas, centros ou servios de reproduo
humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada
como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que
impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras
temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num
parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos
autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do
tero no poder ter carter lucrativo ou comercial.
Da alterao de sexoO conhecimento mdico identifica o
transexualismo como desvio psicolgico. A classificao internacional
de doenas e doenas mentais (CID 10 e DSM IV) entende que o
transexual aquele que possui vontade de viver e ser aceito como
membro do sexo oposto, acompanhado, usualmente, da vontade de
transformar seu corpo. Em mbito nacional a Resoluo n 1.652/2002 do
Conselho Federal de Medicina detalha essa viso e entende o
transexual como portador de desvio psicolgico permanente de
identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e
ou auto-extermnio devendo observar os seguintes critrios para sua
caracterizao: (i) desconforto com o sexo anatmico natural; (ii)
desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas
primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
(iii) permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente
por, no mnimo, dois anos; (iv) ausncia de outros transtornos
mentais.Essa concepo a que norteia a jurisprudncia consolidada, no
sentido de condicionar a alterao do registro de nascimento na
hiptese de realizao da cirurgia de transgenitalizao, conforme
exposto no REsp 737.993 : A questo posta no REsp cinge-se discusso
sobre a possibilidadederetificar registro civil no que concerne a
prenome e asexo,tendo em vista a
realizaodecirurgiadetransgenitalizao. A Turma entendeu que, no
caso, o transexual operado, conforme laudo mdico anexado aos autos,
convictodepertencer aosexofeminino, portando-se e vestindo-se como
tal, fica exposto a situaes vexatrias ao ser chamado em pblico pelo
nome masculino, visto que a interveno cirrgica, por si s, no
capazdeevitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretao
conjugada dos arts. 55 e 58 da LeideRegistros Pblicos confere
amparo legal para que o recorrente obtenha autorizao judicial a
fimdealterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e
notrio pelo qual conhecido no meio em que vive, ou seja, o
pretendido nome feminino. Ressaltou-se que no entender
juridicamente possvel o pedido formulado na exordial, como fez o
Tribunala quo,significa postergar o exerccio do direito identidade
pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativadeadequar o registro
dosexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na
sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificao
generalista, padronizada, implica retirar-lhe a
possibilidadededirimir a controvrsiadeforma satisfatria e justa,
condicionando-a a uma atuao judicante que no se apresenta como
correta para promover a soluo do caso concreto, quando indubitvel
que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, h que
suprir as lacunas por meio dos processosdeintegrao normativa, pois,
atuando o juizsupplendicausa, deve adotar a deciso que melhor se
coadune com valores maiores do ordenamento jurdico, tais como a
dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e
garantias fundamentais expressos da Constituiode1988, especialmente
os princpios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e
levando-se em considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da
LeideIntroduo ao Cdigo Civil, decidiu-se autorizar a mudanade sexo
demasculino para feminino, que consta do registrodenascimento,
adequando-se documentos, logo facilitando a insero social e
profissional. Destacou-se que os documentos pblicos devem ser fiis
aos fatos da vida, alm do que deve haver segurana nos registros
pblicos. Dessa forma, no livro cartorrio, margem do registro das
retificaesdeprenome ede sexodo requerente, deve ficar averbado que
as modificaes feitas decorreramdesentena judicial em
aoderetificaoderegistro civil. Todavia, tal averbao deve constar
apenas do livroderegistros, no devendo constar, nas certides do
registro pblico competente, nenhuma refernciadeque a aludida
alterao oriundadedeciso judicial, tampoucodeque ocorreu por
motivodecirurgiademudanade sexo,evitando, assim, a exposio do
recorrente a situaes constrangedoras e discriminatrias.Esse
entendimento, contudo, vem sendo questionado, a fim de permitir a
ampliao das hipteses de retificao do registro, a partir da idia de
nome social, que consiste na alterao do registro independentemente
da realizao de cirurgia de transgenitalizao.Conforme informado no
stio do MPF
(http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-nome-e-sexo-no-registro-civil),
Deborah Duprat props ao Supremo Tribunal Federal ao direta de
inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretao
conforme a Constituio ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redao dada
pela Lei 9.708/98, e se reconhea o direito dos transexuais a
substiturem o prenome e sexo no registro civil, independentemente
da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que impor a
uma pessoa a manuteno de um nome em descompassocoma sua identidade
, a um s tempo, atentatrio sua dignidade ecomprometedor de sua
interlocuocomterceiros, nos espaos pblicos e privados.Segundo
Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos transexuais troca
de prenome e sexo correspondente sua identidade de gnero viola
preceitos fundamentais da Constituiocomo os princpios da dignidade
da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa
(art. 3, inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade e
da privacidade (art. 5, caput, e inciso X).
Da pesquisa cientfica em seres humanosA temtica de pesquisa
cientfica em seres humanas perpassa o ramo do biodireito, sendo
vedada a comercializao que envolva transplantes, conforme disposto
pelo art. 199, 4, da CRFB. possvel, como direito da personalidade,
dispor sobre o prprio corpo para fins de pesquisa aps a morte (art.
13 do Cdigo Civil). A lei de biossegurana (Lei n. 11.105/2005)
regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas com clulas tronco
embrionrias, vedando expressamente em seu artigo 6, dentre outras:
a clonagem humana e tcnicas de engenharia gentica em zigotos e
embries. A utilizao de clulas tronco embrionrias de embries
excedentes em pesquisas e estudos cientficos permitido pelo artigo
5 da aludida lei, desde que i) sejam embries inviveis; ou ii) sejam
embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao
desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei,
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.Tal previso legal foi objeto da ADI n 3510 (Rel. Min.
Ayres Britto), na qual o STF entendeu pela improcedncia da alegao
de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro Relator e da
Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrio no
implantado em tero no teria status de pessoa, afastando, de certa
forma, a teoria concepcionista acerca da personalidade jurdica.
ITEM 2.A: Hermenutica jurdica.
Obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2.
Coimbra 1995; Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed.
Braslia. UNB; Jos de Oliveira Ascenso. Introduo cincia do Direito.
3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi Frana. Instituies de
direito civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz.
As lacunas no direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lies
preliminares do Direito. 21 ed. So Paulo: Saraiva. 1994; Flvio
Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Mtodo. 2011; Friedrich
Savigny. Metodologia Jurdica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano.
Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
Aproveitados os trabalhos dos candidatos aos 24 e 25 concursos do
MPF.
1. Noes Gerais.A hermenutica jurdica est relacionada aplicao do
direito, aos processos de interpretao, s tcnicas a serem aplicadas.
Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessrio
interpret-lo.O nomen hermenutica remonta a Hermes, deus grego
correspondente a mercrio entre os romanos. Era Hermes reputado o
encarregado de fazer o intercmbio das mensagens entre Zeus e os
homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o
uso do termo hermenutica para designar a teoria da
interpretao.Observao importante: Hermenutica no sinnimo de
interpretao. A hermenutica pode ser considerada a arte ou cincia
responsvel pela elaborao da metodologia de interpretao de lei,
estabelecendo metodologia, princpios e conceitos para o ato de
interpretar. A interpretao objeto desta cincia e se destina ao
mbito prtica de aplicao da norma jurdica ao caso concreto. Ou seja,
a interpretao o prprio objeto da cincia da hermenutica, enquanto os
fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale)
sero objetos da interpretao. Hermenutica => Interpretao =>
Aplicao do Direito ao fato.Basicamente, hermenutica possui as
seguintes tarefas:
a)INTERPRETAR AS NORMASb)VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS
JURDICAS, E INDICAR OS INSTRUMENTOS INTEGRADORESc)AFASTAR
CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS, INDICANDO OS CRITRIOS IDNEOS
PARA SOLUCION-LA
2. Interpretao das normasInterpretar descobrir o sentido da
norma, determinar o seu contedo e delimitar o seu exato alcance. A
acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION, usada pelos
ingleses e norte-americanos. Pela construction se busca a soluo
associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a
soluo justa.No incio do sculo XIX, com o racionalismo jurdico,
acreditava-se que a interpretao no seria necessria porque os Cdigos
previam todos os conflitos. (Sistema Fechado)O Cdigo da Baviera, na
esteira do Cdigo francs, estabelecia que o juiz no podia
interpretar. Era a consagrao do preceito in claris cessat
interpretatio.Hoje, entende-se que toda norma deve ser
interpretada. H a necessidade de estabelecer o significado e o
alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia a
dificuldade da interpretao.O novo Cdigo Civil estabelece um sistema
aberto, nos termos preconizado por Canaris, em que no se tem
pretenso de completude e total harmonia, mas mtodos de superao de
lacunas, quebras, etc. Nesse sistema, se faz presente diversos
conceitos vagos (conceitos jurdico indeterminados e clusulas
gerais), tal como se percebe do CC/02. 1
NO QUE PERTINE S FONTES, A INTERPRETAO PODER SER: a)
jurisprudencial ou judicial, aquela fixada pelos tribunais; b)
doutrinria ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito,
pelos estudiosos; c) autntica (autus, prpria) ou literal, realizada
pelo prprio legislador, atravs de outro ato normativo, como no ex.
da edio de uma lei interpretando outra norma j editada;d)
administrativa quando realizada pela administrao pblica no exerccio
de seu mister de concretizar no mundo as disposies abstratas da
lei. e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo.
QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAO PODER SER: a) gramatical ou
literal, realizada atravs das regras de lingstica, analisando o
texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido
filolgico ( o mais pobre dos mtodos interpretativos, sendo, no
raro, repelido at mesmo pela lei); b) lgica, utiliza-se a boa
lgica, assim a apofntica como a material e a lgica do razovel, para
melhor adequar a norma ao caso concreto.c) histrica, com a
averiguao da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos
de lei e votaes; d) sociolgica, tambm dita teleolgica, quando se
procura adaptar a lei s exigncias atuais e concretas da sociedade;
e) sistemtica, que a interpretao partindo da ideia de que a lei no
existe isoladamente, devendo ser alcanado o seu sentido em
consonncia com as demais normas que inspiram aquele ramo do
direito.A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei
4657/52, art. 5) determina que em toda atividade interpretativa
sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando
nitidamente pela afirmao de uma finalidade social do direito,
revelando que o legislador considera primordial valores sociais
sobre os individuais.
QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODER SER: 1)
Interpretao declarativa ou estrita aquela que conclui que a frmula
verbal da norma coincide com a mens legis. 2) Interpretao
ab-rogante a interpretao que leva concluso de que a norma foi
revogada. No o intrprete que a revoga, ele apenas reconhece a
revogao.3) Interpretao retificadora (corretiva) ocorre ante a
existncia de erro material. Tem-se que adaptar a norma para que a
interpretao no leve a um absurdo.4) Interpretao restritiva nela,
constata-se que o legislador se utilizou de uma frmula ampla em
demasia para traduzir a mens legis. Ento, o intrprete restringe o
significado dos termos usados e chega concluso que a lei disse mais
do que queria (plus dixit quam voluit).5) Interpretao extensiva ao
contrrio do que se passa na interpretao restritiva, entende-se que
o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltrio
verbal. A lei minus dixit quam voluit.
METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVASTambm aqui diverge a
doutrina quanto a quais e quantas so. Existem basicamente duas
gamas de metodologias, as correspondentes s escolas tradicionais e
as chamadas modernas escolas de interpretao.1) Escolas tradicionais
as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou
exclusivamente de um dos processos interpretativos j analisados.2)
Escolas modernas:Escola da evoluo histrica tem em Raymond Saleilles
seu principal terico. Apregoa que a interpretao deve ser evolutiva,
variando no tempo e no espao. A norma jurdica estaria sempre
evoluindo, adaptando-se sociedade, tica e a seus valores. Em suma,
a lei deve se adaptar ao momento histrico.Escola da livre
investigao seu mais conhecido defensor foi Franois Gny. Deve-se
aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se
a busca da mens legislatoris. A denominao da escola no boa, pois d
a entender que defendia exatamente o contrrio do que pensavam seus
criadores.Escola do direito livre criada por Von Kirchmann, mas
aperfeioada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia at julgar
contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas
prprias convices de justia. Ainda tem sua funo por conta do
ressurgimento do direito alternativo.Escola da teoria pura do
direito criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar
a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem
sempre ao menos duas solues interpretativas. A escolha por uma das
opes seria preocupao da poltica jurdica, no da cincia do direito.
Assim, a relao entre justia e cincia do direito terminaria por ser
meramente acidental, no essencial.Escola da teoria egolgica do
direito partindo de filosofias existencialistas, o jurista
argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egolgica do
direito. No que toca interpretao, defendia que se interpretam no as
leis, mas os fatos atravs de conceitos, que so as normas. Seria
impossvel interpretar as normas sem os fatos.3. Integrao das
normasTem guarida entre ns a vedao ao non liquet (127 CPC, 7 CDC, 8
CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (atravs do exerccio
do d. de ao), no poder o magistrado eximir-se de proferir deciso,
alegando ausncia de norma jurdica. A prpria lei (LINDB 4), partindo
da real possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos
quais sero supridas as lacunas.DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte
classificao de lacunas: 1) lacuna normativa: no absolutamente
qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontolgica: presena de normas,
sem eficcia social; 3) lacuna axiolgica: presena de norma para o
caso, mas insatisfatria; 4) lacuna de conflito ou antinomia:
conflito entre duas normas.Os mtodos de integrao esto contemplados
na LINDB art. 4, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa.
Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia; b) os costumes; c)
os princpios gerais do direito.A analogia o procedimento lgico de
constatao, por comparao, das semelhanas entre diferentes casos
concretos, chegando a juzo de valor. o processo de aplicao a uma
hiptese no prevista em lei de disposio concernente a um caso
semelhante.Analogia legis (se utiliza de uma regra especfica);
analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurdico).No h de se
confundir a analogia com a interpretao extensiva, uma vez que nesta
se aplica a norma a situaes compreendidas implicitamente em seu
contedo, o que no ocorre na analogia.
De acordo com ASCENSO (2005, p. 432), as normas de exceo ou
normas excepcionais no admitem analogia ou interpretao.
Normalmente, sero normas de exceo aquelas que representam restrio
da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorizao de venda entre
mais e filhos. Essa norma no pode receber interpretao extensiva
para aplicar hipoteca.)Costume, por sua vez, a conduta reiterada a
partir da falsa impresso de existir norma jurdica a respeito da
matria. Os dois elementos caracterizadores do costume so o objetivo
(prtica reiterada) e o subjetivo ou psicolgico (a convico de estar
seguindo uma norma jurdica).O sistema jurdico reconhece o costume
secundum legem (h referncia ao costume da prpria norma (art. 13 e
187 do CC/02), assim, a prpria norma jurdica que aplica) e o
costume praeter legem (o costume aqui norma de correo do sistema,
pois a lei omissa. ex: cheque ps-datado), inadmitindo o costume
contra legem (o costume contrrio ao direito).FRANA (1996, p. 18)
apresenta 5 requisitos para que o costume possa ser considerado
fonte: 1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4)
moralidade; 5) obrigatoriedade.Alm dos mtodos de integrao previstos
na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hiptese de integrao,
somente aplicvel em seu mbito de incidncia, que a equidade, que s
poder ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade a
aplicao do direito como justo, benvolo, a partir do sentimento de
justia. Pretende-se que na aplicao da lei o juiz a aplique da
maneira que mais se ajuste ao sentimento de justia do caso sob
exame.Tambm o CDC autoriza o uso da equidade (7 e 51 IV), e a CLT
em sede trabalhista (8).
EQUIDADE - somente pode ser usa SE e QUANDO A LEI PERMITIR
expressamente A equidade pode ser legal (a aplicao est no prprio
texto legal. Ex: art. 1583, 2, do CC/02) e judicial (presente
quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade
no caso).Por fim, em relao aos princpios gerais do direito, REALE
(1994, p. 299) afirma que so verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem
sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter
operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades
da pesquisa e da prxis. So exemplos: o naeminem laedere, vedao de
enriquecimento sem causa, boa f, etc.
4. AntinomiasConforme TARTUCE (2011, p. 36), a antinomia a
presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de
autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer
aplicao em determinado caso concreto (lacunas de coliso).Em caso de
antinomias, Bobbio ensina que h basicamente 3 critrios de soluo: 1)
cronolgico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade
(prevalecendo a normas mais especfica para o caso); 3) hierrquico
(norma superior prevalece).TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes
classificaes de antinomias: 1) de 1 grau (envolve apenas um dos
critrios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critrios so
envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os
critrios) e real (no pode ser resolvida com tais critrios).Bobbio
defende que deve prevalecer o critrio hierrquico, enquanto Maria
Helena Diniz afirma que no h prevalncia em abstrato de qualquer
deles, de forma que o caso especfico sob anlise deve direcionar
(Tartuce, p. 38).
ITEM: 2.b. Dos contratos em geral. Funo Social e funo econmica.
Novos princpios do direito dos contratosObras consultadas: TARTUCE,
Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011.
Anotaes Aulas (diversos).
2.b. Dos contratos em geral. Funo social e funo econmica. Novos
princpios do direito dos contratos.
Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou
plurilateral que visa criao, modificao ou extino de direitos e
deveres com contedo patrimonial. Elementos: 1)
Alteridade[footnoteRef:1]: ao menos duas pessoas; 2) Composio de
interesses contrapostos: distinguir do Convnio; 3)
Patrimonialidade[footnoteRef:2]. [1: Autocontrato: O art. 117 do CC
prev a possibilidade de o mandatrio, desde que autorizado para
tanto, celebrar contrato consigo mesmo. Entretanto, a alteridade
remanesce, eis que continua sendo necessria a presena de, no mnimo,
duas pessoas para seu aperfeioamento (ex. mandatrio vende bem do
mandante para si mesmo).] [2: Parte da doutrina afasta esse
elemento fundada num conceito ps-moderno de contrato
(despatrimonializao do Direito Civil).]
Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume
deveres perante a outra); b) Bilateral (direitos e deveres
recprocos); c) Plurilateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b)
Gratuito. 3) a) Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de
vontade); b) Real (depende da tradio). 4) a) Comutativo (prestaes
conhecidas ou estimadas); b) Aleatrio (sorte ou lea). 5) a)
Tpico[footnoteRef:3] (tratamento legal mnimo); b) Atpico. 6) a)
Adeso[footnoteRef:4] (estipulante determina o contedo negocial,
cabendo outra parte aceit-lo ou no); b) Paritrio (contedo discutido
por ambas as partes). 7) a) Formal / informal: Exigncia, ou no, de
forma legal; b) Solene / no solene: Exigncia ou no de solenidade
pblica (ex.: escritura pblica nos contratos de compra e venda de
imveis de valor superior a 30 S.M.). [3: Conceitos de contrato
tpico/atpico no se confundem com os de nominado/inominado. ] [4: No
confundir com contrato-tipo ou formulrio, que apenas um modelo de
contrato a ser preenchido.]
Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a
autorregulamentao de seus interesses. A liberdade de contratar, em
regra, ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC). A liberdade
contratual (contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela
ordem pblica. 2) Funo econmica: A funo mais destacada dos contratos
a econmica: circulao de riqueza (e do patrimnio). 3) Funo social:
Preceito de ordem pblica, fundada na solidariedade, que permite a
relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servada),
pelo juiz (atividade integrativa). Dupla eficcia: 3.1 Eficcia
interna: a) Proteo dos vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva;
c) Proteo dignidade humana; c) Nulidade das clusulas abusivas; d)
Tendncia conservao contratual. 3.2 Eficcia externa: a) Proteo dos
direitos difusos e coletivos (ex. funo socioambiental); b) Eficcia
do contrato perante terceiros. Doutrina do terceiro cmplice (STJ
2aT. INFO 376) (interferncia ilcita do terceiro em negcios jurdicos
alheios), a proteo do terceiro diante dos contratos que lhe so
prejudiciais e a tutela externa do crdito (apesar do direito de
crdito se referir, em regra, apenas aos contratantes, haver, em
relao ao restante da sociedade, um dever de absteno de modo a no
obstaulizar o cumprimento da obrigao) perfazem mitigaes ao Princpio
da Relatividade dos Contratos (em todos os casos, sobressaem a boa
f objetiva e a funo social dos contratos) 4) Princpio da
relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios): Em regra,
os atos dos contratantes no aproveitam nem prejudicam a terceiros
(comporta excees).Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f.
fonte de interpretao de atos e negcios jurdicos (arts. 112 e 113 do
CC).Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est
relacionada aos chamados deveres anexos ou laterais, quais sejam:
a) dever de cuidado em relao outra parte; b) dever de respeito; c)
dever de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade;
f) dever de colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a)
Interpretativa; b) Controle: a violao da boa-f objetiva constitui
abuso de direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na
fase pr-contratual[footnoteRef:5]. Corolrios: 1) Supressio
(Verwirkung): Renncia tcita de direito ou posio jurdica, pelo seu
no exerccio com o tempo (ex. local do pagamento art. 330 do CC). 2)
Surrectio (Erwirkung): a correlativa aquisio de direito ou posio
jurdica, em razo da supressio da contraparte. 3) Tu quoque: Um
contratante se vale de um ato lcito em face da contraparte, aps a
prtica de um ato ilcito (ex. o contratante alega exceptio non
adimpleti contractus[footnoteRef:6] tendo dado causa ao
inadimplemento da outra parte). 4) Venire contra factum proprium:
Pressupe dois comportamentos isoladamente lcitos; a ilicitude do
segundo somente existe por ser contraditrio em relao ao primeiro
comportamento, em prejuzo da confiana e lealdade. 5) Duty to
mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do prprio
prejuzo[footnoteRef:7]. 6) Adimplemento substancial (substantial
performance): Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o
inadimplemento foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de
resciso contratual. [5: Lembre-se do caso dos tomates: agricultores
X CICA (cf. google).] [6: A clusula solve et repete consiste na
renncia exceo de contrato no cumprido.] [7: Ex. clssico: credor de
astreintes no as executa visando obter maiores ganhos
(enriquecimento ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no Ag.
1.075.142/RJ). ]
ITEM 2.C: Da posse e da propriedade. Aquisio, efeitos, perda e
limitaes constitucionais.
Obras consultadas: Carlos Roberto Gonalves. Direito civil
brasileiro. Volume 5. 6 Ed., 2011, Editora Saraiva; Slvio de Salvo
Venosa. Direito Civil. Volume 5. 6 Ed., 2006, Editora Atlas; Flvio
Tartuce. Manual de direito civil. Volume nico. 1 edio, 2011,
Editora Mtodo; Elpdio Donizetti. Um consolo para o abandonado:
usucapio do lar desfeito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3029,
17 out. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 31 maio 2012.
Legislao consultada: Constituio Federal: artigos 5, 170, 183;
Cdigo Civil: artigos 1.196 a 1.276; Cdigo de Processo Civil:
924..
POSSE: um estado de fato protegido legalmente. Sem embargo dos
diferentes entendimentos, em todas as escolas est sempre em foco a
ideia de uma situao de fato, em que uma pessoa, independentemente
de ser ou de no ser proprietria, exerce sobre uma coisa poderes
ostensivos, conservando-a e defendendo-a. assim que procede o dono
em relao ao que seu; assim que faz o que tem apenas a fruio
juridicamente cedida por outrem (locatrio, comodatrio,
usufruturio). Em toda posse h, pois, uma coisa e uma vontade,
traduzindo a relao de fruio.A posse a relao pessoa-coisa fundada na
vontade do possuidor; enquanto a propriedade liga a pessoa coisa
atravs da vontade objetiva da lei; posse o poder de fato sobre a
coisa; enquanto a propriedade o poder de direito.Quando deriva da
propriedade, ou seja, com fundamento no direito real de domnio,
temos o chamado direito posse, que o do portador de ttulo
devidamente transcrito (registrado), ou titular de outros direitos
reais. Quando o direito fundado no ttulo de domnio que tambm gera a
posse, chama-se jus possidendi.Por outro lado, quando deriva a
posse de forma autnoma, isolada, independente da existncia de um
ttulo, o direito gerado chamado de jus possessionis, sendo o
direito fundado no fato da posse, que protegido contra terceiros ou
do prprio proprietrio.
Natureza jurdica: Uns afirmam tratar-se de direito real,
fundamentando-se na teoria de Ihering (adotada, com mitigaes, pelo
CC, art. 1.196), para quem apenas o corpus (deteno fsica),
compreendido como conduta de dono, elemento da posse. O animus (a
inteno de ser dono) est integrado no conceito de corpus. Outros, de
direito pessoal, assentando-se na teoria subjetiva de Savigny, a
qual exige, alm do corpus, o animus. Para Savigny, a posse o poder
de dispor fisicamente da coisa, com o nimo de consider-la sua e
defend-la contra a interveno de outrem.Em que pese nosso sistema
normativo ter seguido a teoria objetiva, em vrias oportunidades
adotou a teoria subjetiva ou a teoria de Savigny, como, por
exemplo, o usucapio que exige o animus dominis de proprietrio para
pleite-lo.H, ainda, os que entendem ser um mero estado de fato; ou,
de que se trata de uma posio de direito; no uma categoria, apenas
uma posio. Clvis Bevilacqua afirmara tratar-se de um direito
especial sui generis. No um direito, dizia ele, negando o carter de
direito. Mas, por merecer tutela jurdica, pode ser visto como um
direito especial, conclua.Slvio de Salvo Venosa afirma que embora a
doutrina tradicional enuncie ser a posse relao de fato entre a
pessoa e a coisa, o mais acertado afirmar que se trata de um estado
de aparncia juridicamente relevante, ou seja, um estado de fato
protegido pelo direito. Se o direito protege a posse como tal,
conclui, desaparece a razo prtica que tanto incomoda os
doutrinadores em qualificar a posse como simples fato ou como
direito.
Posse e deteno: coube ao legislador dizer em que casos o
exerccio de fato sobre uma coisa configura-se ou no deteno. Se no
disser, ser posse. A posse gera efeitos jurdicos; a deteno, no. O
possuidor exerce o poder de fato em razo de um interesse prprio; o
detentor, no interesse de outrem, como por exemplo, os caseiros que
apenas zelam pela propriedade em nome do dono (fmulos da posse).
Tambm no se pode falar em posse de bens pblicos. Se h tolerncia do
Poder Pblico, o uso do bem no passa de mera deteno consentida.
Atos de mera permisso ou tolerncia: No configura posse legtima,
mas sim precria. Carlos Roberto Gonalves aduz que nem todo estado
de fato, relativamente coisa ou sua utilizao, juridicamente posse.
s vezes . Outras, no passam de mera deteno, que muito se assemelha
posse, mas que dela difere tanto na essncia como nos
efeitos.Composse: Em regra, a posse exclusiva de uma pessoa. Duas
ou mais no podem possuir simultaneamente e por inteiro a mesma
coisa. Contudo, h mitigaes que excepcionam a regra. A lei admite
essa simultaneidade quando a coisa possuda por mais de uma pessoa
est, ainda, indivisa. Neste caso, ocorrendo o estado de comunho,
faz-se surgir a figura da composse.Tem-se a composse quando dois ou
mais possuidores exercerem posse sobre coisa indivisa. Possuem-na
em comum por ser indivisa ou quando esto no gozo do mesmo direito,
como, por exemplo, com os co-herdeiros antes da partilha.Em relao a
terceiros, como se fossem um nico sujeito, qualquer deles poder
usar os remdios que se fizerem necessrios, tal como acontece no
condomnio (CC, art. 1.314). No se deve confundir composse com
concorrncia ou sobreposio de posses. Na composse, h vrios
possuidores exercendo o poder de fato, concomitantemente, sobre o
mesmo bem. Na concorrncia de posses, com o desdobramento destas em
direta e indireta, d-se o fenmeno da existncia de posses de
natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor o
exerccio limitado ao mbito especfico da sua.Tambm no se pode
confundir acessio possessionis com sucesso de posse. Acessio
possessionis a soma de posses anteriores para, por exemplo,
configurar o lapso temporal para a usucapio. Sucesso possessria a
transmisso de posse que era do falecido para os seus
sucessores.Objeto da posse: Pela sistemtica legal existe a posse de
coisas, em que o possuidor atua como se proprietrio fosse, a posse
de direito reais limitados quando exteriorizveis, em que o
possuidor exerce atos que exteriorizam um direito real limitado e,
tambm, a posse de direitos obrigacionais que implicam o exerccio de
poderes sobre uma coisa. Do exposto, temos que no h, portanto,
posse de direitos pessoais, eis que toda a posse de coisas
(Gonalves).Reconhece-se a posse do locatrio, comodatrio, depositrio
e outros, no em virtude do direito obrigacional, mas com fundamento
nos atos que os respectivos titulares praticam sobre a coisa. Eles
tm uma posse de coisa e no de direitos. A sua posse oriunda de um
fato material e no de um contrato. No podem ser objeto de posse os
bens no passveis de apropriao. Em princpio, a posse somente possvel
nos casos em que possa existir propriedade, compreendendo,
repita-se, em primeira anlise, os bens materiais (propriedade e
seus desmembramentos).Imutabilidade do carter da posse: a
imutabilidade do carter da posse, somente prevalecer at prova em
contrrio. Uma posse, considerada como injusta, somente tornar-se-
justa, depois de provar este estado. Enquanto no houver prova em
contrrio que justifique a mudana primitiva do carter da posse, a
originria perdurar. A regra do artigo 1.203 do CC parece colidir
com a do artigo 1.208 do mesmo diploma. No entanto, aparente, pois
o art. 1.203 traz presuno juris tantum, no sentido de que a posse
guarda o carter de sua aquisio. Assim, se a aquisio foi violenta,
clandestina ou precria, essa caracterstica se prende posse e a
acompanha nas mos dos sucessores do adquirente. Todavia, se o
adquirente a ttulo violento ou clandestino, provar que a violncia
ou a clandestinidade cessaram h mais de ano e dia, sua situao de
possuidor reconhecida e s ser vencido no juzo petitrio. Se,
entretanto, o vcio que macula a posse for o da precariedade, o
mesmo se apegar posse, enquanto ela durar, perseguindo-a
perpetuamente. O artigo 1.207 deve ser visto em consonncia com o
artigo 1.203 do mesmo diploma civil. O sucessor a ttulo universal,
no pode alterar a natureza de sua posse. Se o autor da herana
transmite ao herdeiro posse injusta, esta continuar necessariamente
o vcio. O sucessor singular tem a prerrogativa de escolher unir sua
posse do antecessor ou no. Esse aspecto ganha importncia no
usucapio. Se o sucessor recebe posse injusta, ser-lhe- conveniente
iniciar e defender a existncia de novo perodo possessrio para
livrar-se da mcula da posse anterior.
Posse direta e indireta: Como a posse pressupe a existncia de
poder ftico, e no necessariamente o seu exerccio, que uma forma de
exteriorizao deste poder, classifica-se em dois grupos: posse
absoluta (prpria) e posse relativa (imprpria). As duas espcies esto
combinadas com o tipo de manifestao de poder, ou seja, mediata
(indireta) e imediata (direta). Isso significa classificar quanto
ao tipo de graduao de poder, que poder ser absoluta (direta) ou
relativa (indireta). Posse indireta aquela em que seu titular, ou
seja, o proprietrio est no seu exerccio mediato, porque o exerccio
imediato, direto, foi transferido a outro, denominado possuidor
direto. Na posse direta ou imediata o possuidor tem a deteno
objetiva da coisa (contato direto), o que difere da mediata,
indireta ou permanente (resultante de obrigao ou direito), que
somente a possui subjetivamente. Uma no anula a outra. Ambas
coexistem no tempo e no espao e so jurdicas, no autnomas. Ambos
(possuidor direto e indireto) podem invocar a proteo possessria em
relao a terceiros. A rigor, a posse no pode ser exercida por mais
de uma pessoa ao mesmo tempo. Todavia, a lei autoriza seu exerccio
por mais de uma, com a inteno nica de assegurar ao proprietrio e ao
mero possuidor, o direito de defend-la, por meio das aes
possessrias (interditos), das ameaas, molestaes ou esbulhos, em
relao a eles mesmos (possuidor direito e indireto) ou a terceiros
.
Posse justa e injusta: o conceito de posse justa encontra-se
definido de forma negativa na lei. O prprio artigo 1.200 do CC
afirma que a posse justa aquela que no violenta, clandestina ou
precria, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vcio jurdico
externo. No mundo ftico no existe o justo ou o injusto. Estes so
conceitos jurdicos. Procede injustamente aquele que atenta contra o
direito. Posse justa ou injusta, define-se por exame objetivo. Para
sabermos se uma posse justa, no h necessidade de recorrer anlise da
inteno da pessoa. A posse pode ser injusta e o possuidor ignorar o
vcio, estando de boa-f. O importante analisar sua aquisio. Se foi
adquirida por um dos modos admitidos na lei, ser ela justa. Por
outro lado, posse injusta, a contrrio senso, a que for violenta,
clandestina ou precria, aquela que repugna ao direito. a adquirida
por modo proibido. Examina-se a injustia apenas em relao ao
adversrio. Terceiros no esto legitimados para arguir a injustia da
posse, mas sim a pessoa esbulhada ou turbada, ensejando somente ao
prejudicado o direito de valer-se dos interditos possessrios. Pode,
portanto, ser justa com relao a um sujeito e injusta com relao ao
outro.
Da posse violenta: aquela obtida pela fora ou violncia no incio
de seu exerccio. A violncia citada na lei para a situao do fato da
posse aquela tipificadora da coao como vcio dos negcios jurdicos em
geral, cujos princpios so aqui de plena aplicao. O legislador no
distingue se violncia fsica ou vis absoluta (pela fora), ou vis
compulsiva (moral, como a chantagem). No distinguindo, conclui-se
que ambas geram a injustia da posse. No necessrio que a violncia
seja exercida contra o possuidor para que a posse seja injusta,
bastando que se trate de ato ofensivo ou fato sem permisso do
possuidor ou do fmulo. Pode partir do prprio agente ou de terceiros
que atuam sob sua ordem. A violncia praticada contra a pessoa, no
contra a coisa. No atenta contra a posse quem rompe obstculos para
ingressar em imvel abandonado, no possudo e por ningum reclamado,
ou nas mesmas condies se apossa de coisa mvel de ningum ou
abandonada, porque nessas hipteses, no existe posse anterior. Do
mesmo modo, no praticamos ato contrrio ao direito se rompemos
cadeado de porta de coisa da qual temos a posse.A lei no estabelece
prazo para aquisio dessa posse. Para que cesse o vcio, basta que o
possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do
proprietrio, sem que este reaja.
Posse clandestina: aquela em que o possuidor a teve s escondidas
do proprietrio. Quem tem posse justa, no tem necessidade de
ocult-la. No clandestina a posse obtida com publicidade e
posteriormente ocultada. No necessria a inteno de esconder ou
camuflar, porque o conceito objetivo. Para a clandestinidade basta
que o possuidor esbulhado no o saiba. Cessadas a violncia e a
clandestinidade, afirma Gonalves, a mera deteno, que ento estava
caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo
possuidor ser manutenido provisoriamente, contra os que no tiverem
melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor ser
mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietrio, at ser
convencido pelos meios ordinrios (CC, arts. 1.210-1.211; CPC, art.
924). Cessadas a violncia e a clandestinidade, a posse passa a ser
til, surtindo todo os seus efeitos, nomeadamente para a usucapio e
para a utilizao dos interditos.Posse precria: a que decorre
normalmente do abuso de confiana, em que a pessoa permanece com a
coisa, quando deveria t-la devolvido (possuidor precrio). Exemplo:
do locatrio, do comodatrio, do usufruturio, que retm a coisa
indevidamente aps ser reclamada. Diferenciando das demais, essa
nunca convalesce, porque a precariedade nunca cessa. O rigor do
legislador se faz claro em razo da quebra da confiana. O vcio d-se
a partir do momento da recusa em devolver.A posse precria no se
confunde com a situao jurdica descrita no artigo 1.208 do Cdigo
Civil. Na precariedade haver sempre um ato de outorga por parte de
um possuidor a outro. Nos atos de mera tolerncia ou permisso, essa
relao de ato ou negcio jurdico no ocorre.
Da posse de boa e de m-f: a posse de boa-f aquela em que o
possuidor ignora que o seu comportamento est prejudicando direitos
de outrem. Seu conceito funda-se em dados subjetivos, ao contrrio
do que se exige para a constatao da posse injusta. O possuidor de
boa-f acredita que se encontra em situao legtima. H, ainda, por
fora legal, presuno relativa de boa-f quando for oriunda de justo
ttulo ( o instrumento hbil para transmitir domnio e a posse, se
proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietrio). Ressalta-se que
poder existir posse injusta e de boa-f, bastando que o possuidor
ignore o vcio que antecedeu sua posse. Cessar a boa-f quando as
circunstncias evidenciarem que o possuidor no ignora que possui
indevidamente. A presuno de que o possuidor no ignorava ou deixou
de ignorar a ilegitimidade de sua posse, compete a parte contrria
provar (inverso do nus da prova ), isso porque aquele tem a seu
favor um justo ttulo, dispensando a prova de sua boa-f (esta do
prprio ttulo). A caracterizao da boa-f no essencial para o uso das
aes possessrias (interditos). Para estas se faz necessrio a
caracterizao da posse justa, dispensando-se o critrio de boa ou de
m-f. Este critrio importa quando a questo cinge-se s contendas de
usucapio; na disputa sobre os frutos e benfeitorias, bem como na
responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa.Ser de m- f a
posse em que o possuidor tem conhecimento ou face as circunstncias
no pode alegar ignorncia de que com sua posse est prejudicando
direitos de outrem, ou seja, o possuidor est convencido de que sua
posse no tem legitimidade jurdica.Nos termos do artigo 1.202 do
Cdigo Civil, no apenas a citao pode fazer cessar a boa-f, mas tambm
opera o mesmo efeito qualquer circunstncia anterior ao processo que
faa presumir a conscincia da ilicitude por parte do sujeito, como
notificao judicial ou extrajudicial.Com a citao de uma ao proposta,
o possuidor de m-f responde pela entrega da coisa e pelos frutos em
decorrncia de princpios processuais e obrigacionais, produzindo a
sentena efeitos desde aquele ato de conhecimento (citao).
Posse ad interdicta e posse ad usucapionem: Pode-se analisar a
posse para efeito de interditos ou de usucapio. Toda posse passvel
de ser defendida pelas aes possessrias denominada ad interdicta,
isto , a que possibilita a utilizao dos interditos para repelir
ameaa, mant-la ou recuper-la, bastando que seja justa. Ainda que a
posse contenha vcios, o possuidor est garantido em relao a
terceiros que no tenham sido vtimas da violncia, da
clandestinidade, ou da precariedade. Estes vcios s no o garantem em
relao ao proprietrio, necessitando que seja justa. Em relao queles,
qualquer posse d direito aos interditos.Posse ad usucapionem
entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapio da coisa,
se preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 1.238 e
1.242, ambos do Cdigo Civil, ou seja, o nimo de dono, que seja
mansa e pacfica (sem oposio), contnua (sem interrupo), que haja
decurso do tempo, seja de boa-f e que haja justo ttulo. Estes dois
ltimos interessam apenas ao usucapio ordinrio. Um dos principais
efeitos da posse a possibilidade de, com ela, alcanar-se a
propriedade pelo decurso de certo tempo.
Posse nova e velha: Classificao quanto idade da posse. Posse
nova aquela que no tem ano e dia; velha a que ultrapassou um ano e
dia.No se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse
velha com ao de fora velha. Destarte, para se saber se a ao de fora
nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrncia
da turbao ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado reagiu logo,
intentando a ao dentro do prazo de ano e dia, contado da data da
turbao ou do esbulho, poder pleitear a concesso da liminar (CPC,
art. 924), por tratar-se de ao de fora nova. Passado esse prazo, o
procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar, sendo a ao de
fora velha. possvel que algum que tenha posse velha ajuizar ao de
fora nova, ou de fora velha, dependendo do tempo que levar para
intent-la, contado o prazo da turbao ou do esbulho, assim como
tambm algum que tenha posse nova ajuizar ao de fora nova ou de fora
velha.
Posse natural e posse civil ou jurdica: Posse natural aquela que
se constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a coisa. Posse
jurdica ou civil a considerada por lei, sem necessidade de atos
materiais. A posse civil ou jurdica transmite-se ou adquire-se pelo
ttulo. Exemplificando, temos o constituto possessrio, em que um
sujeito vende um imvel a outro, mas nele continua como inquilino. O
que vendeu passa a ser possuidor direto e o que comprou indireto,
mesmo sem jamais t-lo ocupado fisicamente.
Aquisio da posse: A aquisio da posse deve partir de um ato de
vontade ou da lei. A posse se inicia com o exerccio de poder
constitutivo ou inerente ao direito de propriedade, ou seja,
comea-se com o fato que pe a coisa sob o senhorio do
possuidor.Quanto ao momento da aquisio, ao contrrio da propriedade,
para a posse poder-se-ia dizer que se justifica apenas para
caracterizao de alguns efeitos, como para assinalar o incio do
prazo da prescrio aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue
a posse nova da velha.Ressalta-se que, ao contrrio do CC de 1916, o
novel Cdigo no mais enumera os modos de aquisio da posse,
limitando-se a dizer que ela se adquire quando se obtm o poder
sobre a coisa, tornando possvel seu exerccio, em nome prprio, de
qualquer dos poderes inerentes propriedade.Dos modos de aquisio:
Tendo em vista a sistematizao adotada pelo CC, os modos de aquisio
podem ser agrupados em 02 espcies: da aquisio da posse em
consequncia da vontade e em funo da sua origem. Para alguns
doutrinadores, a diviso se faz somente entre posse originria e
derivada, tal como o domnio. Portanto, pode-se adquirir a posse, em
funo da vontade, pela:1) vontade do agente unilateralmente
(apreenso), por ato bilateral (convencional contrato) ; e,2) pela
prpria lei.Ou, valendo-se de outra classificao, agora em funo de
sua origem:1) originria; e,2) derivadaUnilateralmente, adquire-se
pela apreenso consciente da coisa. Se a coisa estiver abandonada
diz-se res derelicta; se no for de ningum, afirma-se res nullius.
Aquele que acha coisa perdida, abandonada, deve restitu-la ao dono
ou legtimo possuidor. No sendo possvel, deve entreg-la autoridade
competente, conforme reza o artigo 1.233 do CC. Enquanto no
entregue a coisa, quem achou tem sua posse, podendo ser legitimada.
Estando de m-f, a posse do achador ou inventor ser considerada
injusta e viciada. Alm dessas duas hipteses, a apreenso tambm se
manifesta e enseja aquisio de posse, quando a coisa retirada de
outrem sem a sua permisso, mesmo por meio de violncia ou
clandestinidade, porque o possuidor primitivo ao se omitir nos
meios de defesa, passado ano e dia, contribuiu para que a situao de
fato se estabelecesse, cessando o vcio, em favor do detentor
transformando-se em possuidor.Adquire-se a posse tambm
bilateralmente, por conveno (convencional), que se faz pelo
contrato, em que ser concretizada pela tradio real, ficta ou
simblica. Tradio, vale ressaltar, a transferncia da posse de um
possuidor a outros, por ato gratuito ou oneroso; modo derivado de
apossamento da coisa. Tradio real, tambm chamada de efetiva ou
traditio longa manu, aquela quando materialmente a coisa deslocada
para a posse de outrem. Tradio simblica aquela em que a entrega da
coisa traduzida por gestos, conduta indicativa da inteno de
transferir a posse, atitudes de transferncia, como por exemplo, a
entrega das chaves do imvel. E, por fim, a tradio ficta, no caso de
constituto possessrio (clusula constituti), quando, por exemplo, o
vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a em
seu poder, mas agora na qualidade de locatrio. Traz a lei uma forma
de aquisio possessria, que advm do princpio da saisine, figura do
direito fr