Universidad de Cuenca 1 RESUMEN La franquicia es una forma de comercialización, mediante la cual una persona, ya sea natural o jurídica, llamada franquiciante, concede a la otra parte, llamada franquiciado, el derecho de utilizar su nombre o marca para comercializar sus productos o servicios, a cambio de una contraprestación. El Contrato de Franquicia Mercantil es un contrato innominado, es decir que no se encuentra normado por la legislación ecuatoriana, sin embargo este tipo de contrato posee características y elementos esenciales como cualquier otro tipo de contrato. Al ser un contrato innominado este se rige por la autonomía de la voluntad, es decir que las partes pueden pactar las cláusulas del contrato libremente, siempre que estas no sean contrarias a la ley. En esta investigación encontraremos las principales características y elementos del mencionado contrato, entre los elementos analizaremos con mayor profundidad los elementos de Propiedad Intelectual como son las marcas, el nombre comercial, patentes y Know-How, elementos que en la actualidad han ganado mucha importancia en el campo del Derecho. PALABRAS CLAVE: Franquicia, Know-How, Marcas, Contrato Mercantil
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RESUMEN La franquicia es una forma de comercialización, mediante la cual una persona, ya sea
natural o jurídica, llamada franquiciante, concede a la otra parte, llamada franquiciado,
el derecho de utilizar su nombre o marca para comercializar sus productos o servicios, a
cambio de una contraprestación.
El Contrato de Franquicia Mercantil es un contrato innominado, es decir que no se
encuentra normado por la legislación ecuatoriana, sin embargo este tipo de contrato
posee características y elementos esenciales como cualquier otro tipo de contrato. Al ser
un contrato innominado este se rige por la autonomía de la voluntad, es decir que las
partes pueden pactar las cláusulas del contrato libremente, siempre que estas no sean
contrarias a la ley.
En esta investigación encontraremos las principales características y elementos del
mencionado contrato, entre los elementos analizaremos con mayor profundidad los
elementos de Propiedad Intelectual como son las marcas, el nombre comercial, patentes
y Know-How, elementos que en la actualidad han ganado mucha importancia en el
CAPÍTULO I .............................................................................................................. 10 1.1 El Contrato en la legislación ecuatoriana ................................................................... 10
1.1.1. Concepto ................................................................................................................... 10 1.1.2. Clasificación de los contratos .................................................................................... 10 1.1.3. Contenido de los contratos ....................................................................................... 11 1.1.4. Autonomía de la voluntad ......................................................................................... 13
1.2. El contrato de franquicia ......................................................................................... 13 1.2.1 Antecedentes históricos ............................................................................................ 13
1.3 Definición ................................................................................................................. 15 1.4 Naturaleza Jurídica ................................................................................................... 18 1.5 Importancia del Contrato de Franquicia Mercantil ..................................................... 20 1.6 Tipos de Contrato de Franquicia ................................................................................ 21 1.7 Características del Contrato de Franquicia ................................................................. 24 1.8 Elementos del Contrato de Franquicia ....................................................................... 25
1.8.1 Elementos esenciales ................................................................................................. 25 1.8.2 Elementos no esenciales ............................................................................................ 27 1.8.3 Derechos del franquiciante ........................................................................................ 29 1.8.4 Derechos del franquiciado ......................................................................................... 29 1.8.5 Obligaciones del franquiciante ................................................................................... 30 1.8.6 Obligaciones del franquiciado .................................................................................... 30
1.9 Internacionalización del Contrato de Franquicia ........................................................ 30 1.9.1 Formas de franquiciar internacionalmente ............................................................... 31 1.9.2 Factores a considerar para la internacionalización de una franquicia ....................... 33
CAPÍTULO II ............................................................................................................. 35
2. La Franquicia en el Ecuador .................................................................................. 35 2.1. Marca ...................................................................................................................... 35
2.1.1. Concepto y Características ........................................................................................ 35 2.1.2. Que puede constituir una marca y que no es marca ................................................ 37 2.1.3. Otros tipos de Marcas ............................................................................................... 39 2.1.4. Derechos que confiere el registro de la marca ......................................................... 41
2.2. Nombre Comercial ................................................................................................... 41 2.3. Patentes .................................................................................................................. 42
2.3.1. Concepto y Características ........................................................................................ 42 2.3.2. Transmisión de la Patente ......................................................................................... 43
2.5. Principales marcas franquiciadas en el Ecuador ........................................................ 46 2.5.1. Franquicias Ecuatorianas ........................................................................................... 46 2.5.2. Franquicias extranjeras ............................................................................................. 49
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 53
3. Terminación del contrato de franquicia ................................................................ 53 3.1. Causas para la terminación del contrato de franquicia ............................................. 53
3.2. Efectos de la terminación del contrato ..................................................................... 56 3.2.1. Efectos generales ...................................................................................................... 57 3.2.2 Indemnización por rescisión unilateral del franquiciante .......................................... 58
3.3. Terminación del Contrato de Franquicia Principal Internacional ................................ 60 3.3.1. Causas para la terminación del Contrato .................................................................. 60 3.3.2. Consecuencias de la terminación del contrato de franquicia principal .................... 62
En cuanto a las franquicias locales, aunque al momento son menores en número
demuestran la capacidad nacional de desarrollar un sistema que cuenta con derechos de
propiedad industrial como son las patentes, marcas y sobre todo el Know-How,
elementos a los que cada vez se da mayor importancia en el campo del Derecho.
1.6 Tipos de Contrato de Franquicia
Los tipos de franquicia que conocemos en la actualidad son el producto de la evolución
de las primeras franquicias, que no contaban con todos los elementos que en la
actualidad son indispensables para el establecimiento de una franchising. La
clasificación más común hace referencia a tres tipos de franquicia, según la actividad
que va a realizar el franquiciado:
Industrial: Contrato por el cual el franquiciante autoriza al franquiciatario, la
fabricación y venta de productos, con las marcas de propiedad del primero y
cumpliendo con los requisitos exigidos por éste y sus condiciones; además, tendrá
acceso a sus secretos comerciales, recibirá formación e información referida a la
venta, distribución y servicio del producto. Es decir que el franquiciante y
franquiciatario son fabricantes, además el franquiciatario obtiene la distribución
exclusiva del producto en el territorio concedido, esto sucede por ejemplo con las
embotelladoras de Coca-Cola.
De distribución: por esta modalidad el franquiciante fabrica determinado producto y
lo vende a sus franquiciatarios; para que estos a su vez lo comercialicen bajo la
marca o rótulo del franquiciante. Así tenemos por ejemplo los almacenes de
electrodomésticos o lugares de venta de combustible como Shell, Texaco, etc.
De Servicios: bajo esta modalidad a diferencia de las anteriores, se presta un
servicio, de esta manera el franquiciatario está autorizado para prestar los mismos
servicios que el franquiciador; aquí podríamos citar como ejemplo las cadenas de
hoteles como Marriot, DaysInn y los restaurantes de comida rápida.
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Algunos doctrinarios como Osvaldo Marzorati incluyen también el Business Format
Franchising; que tiene por objeto explotar una negociación industrial o de producción,
que incluye un producto, un servicio, marca, sistema de comercialización,
entrenamiento, publicidad y asistencia técnica. Por lo tanto este tipo de franquicia
actualmente se considera sinónimo de la franquicia en general, más no una modalidad de
la franquicia.
Existen también otro tipo de contratos de franquicia, ya no en función de la actividad
que realizan, si no en cuanto a la forma del contrato, estos son:
Franquicia Corner: Tiene lugar cuando un comerciante tradicional destina parte
de su local a una determinada marca de forma exclusiva. Por lo tanto de un local
comercial existirá un departamento o lugar franquiciado donde se venden los
productos o se prestan los servicios objeto de la franquicia.
Franquicia Master: Esta modalidad consiste en exportar una franquicia de un
país de origen hacia otro, a través de la figura del máster-franquiciado, persona
física o jurídica, a la cual el franquiciador original vende los derechos de su
franquicia para que la desarrolle en el país de destino. El máster-franquiciado es
el gestor y responsable del desarrollo y representación del franquiciador de forma
exclusiva en su país y será el encargado de seleccionar a los franquiciados y
adaptar el negocio a las características específicas del país en el que se desarrolle.
Es el sistema más utilizado para extender una franquicia a nivel internacional. Se
trata de la relación contractual que un franquiciador extranjero establece con una
persona natural o jurídica del país en cuestión, actuando este último de forma
exclusiva en su país o en una región de países. El franquiciado máster está
encargado del establecimiento piloto, es el responsable de la selección de nuevos
franquiciados, de la inversión, publicidad global de la red y en general de todas
las relaciones con los franquiciados de su territorio. Este sistema es utilizado
cuando el franquiciador no desea o no dispone de los recursos financieros y del
personal necesario para desarrollar la franquicia de manera directa en el país
extranjero. (Viteri, 18-19)
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Franquicia por conversión: Es aquel contrato por medio del cual un negocio ya
establecido se convierte en una franquicia con todas las características de un
contrato de franquicia común.
Plurifranquicias: Es el caso de franquiciados que adquieren más de una
franquicia de diferentes franquiciadores, para explotarla a manera de
complemento, mas no de competencia.
Multifranquicia: El franquiciado tiene más de un establecimiento del mismo
franquiciador, y le corresponde un área determinada en la que puede abrir el
número de establecimientos que estime conveniente.
Subfranquicia: Es aquel contrato en virtud del cual el franquiciado principal o
máster otorga franquicias a los sub-franquiciados.
Micro-franquicia: También llamada franquicia de crisis, se diferencia de la
franquicia tradicional en cuanto a la magnitud del negocio y los costos de
inversión, pues a decir de los expertos esta no debe sobrepasar de triple del PIB
per cápita de un país.(Castellanos,113)Kirk Magleby en su obraMicrofranquicias
la solución a la pobreza mundial señala que “el mundo necesita decenas de
millones de pequeñas empresas de propiedad local que sean exitosas, las cuales
generen empleo y provean de bienes y servicios ajustados a mercados
emergentes en los países en desarrollo”(Magleby,19) con estas pequeñas
empresas se refiere a las micro-franquicias, pues están al alcance de gente de
escasos recursos a través del micro-financiamiento, y es en este sistema donde el
autor encuentra la solución a la pobreza mundial.
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1.7 Características del Contrato de Franquicia
Este contrato cuenta con características jurídicas que lo definen como tal, estas son:
a. Consensual: pues se perfecciona por el simple consentimiento de las partes.
b. Bilateral: porque las partes se obligan recíprocamente, es decir ambas partes
van a tener derechos y obligaciones.
c. Oneroso: el contrato se constituye con el fin de generar el mayor beneficio
económico para las dos partes.
d. Tracto sucesivo: en cuanto las obligaciones se van ejecutando durante la
vigencia del contrato, como por ejemplo el pago de regalías periódicas al
franquiciador.
e. Conmutativo: ya que los beneficios que proporciona son ciertos, equitativos
y no de penden de ninguna eventualidad.
f. Principal: porque no requiere de otro contrato para tener vigencia jurídica y
para producir efectos.
Existen otras características esenciales que definen al contrato de franquicia de manera
particular; siguiendo la doctrina del doctor Osvaldo Marzorati estas características son:
a. Independencia de las partes: Esta característica es citada también por el
Doctor Skaupy, quien se refiere a la independencia jurídica y financiera de
las partes. Marzorati enfatiza el aspecto de que no existe una relación de
dependencia jurídica, aunque sí existe una subordinación técnica, pues el
franquiciante debe brindar asistencia y entrenamiento al franquiciado; pero
los negocios son evidentemente independientes, es tan importante esta
característica, que de no estar presente encuadraría en una relación laboral
entre las partes.
b. Cooperación: Esta característica es la que distingue al contrato de franquicia
del contrato de distribución, pues el franquiciado depende de la cooperación
y de la asistencia del franquiciante, lo que no sucede en la relación del
distribuidor con el proveedor. Esta cooperación es indispensable para lograr
el objetivo de la franquicia, que es duplicar en todas las formas al negocio
franquiciante para lograr el éxito de la franquicia.
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c. Intuito Personae: Para la celebración de este contrato tanto franquiciante
como franquiciado toman en cuenta la calidad de los contratantes en aspectos
económicos, técnicos y financieros, pues las dos partes están interesadas en el
éxito del negocio, por lo tanto el franquiciante se preocupara por ejemplo en
la solvencia del franquiciado y el franquiciado buscará la seriedad y
responsabilidad del franquiciante, que le asegure un negocio probado y
rentable.
1.8 Elementos del Contrato de Franquicia
En el contrato de franquicia de acuerdo a la doctrina, encontramos elementos que son
indispensables para su formación, pero también existen elementos que son optativos, o
no esenciales, pero que son utilizados frecuentemente en la franquicia.
1.8.1 Elementos esenciales
a. Licencia de Marca: El franquiciante es por lo general titular del conjunto de
derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, signos o
símbolos distintivos sobre un producto o un servicio, y mediante el contrato
de franquicia transmite legalmente al franquiciado estos derechos, que
distinguen la calidad y el prestigio del producto o del servicio que prestan;
para que éste los utilice bajo los términos acordados con el franquiciante.
b. Transferencia del Know-How: Según el Webster’s New Wolrd English
Spanish business dictionary, encontramos que este término inglés en su
traducción al español significa “saber hacer” o “conocimientos
especializados” (217), pero en un aspecto más profundo se refiere a un
conjunto de conocimientos, producto de la información, la experiencia y el
aprendizaje, que no pueden ser protegidos por una patente por no constituir
una invención en el sentido estricto del término, pero que son determinantes
del éxito comercial de una empresa y que para su protección sólo cabe la
fórmula del secreto. Según la jurisprudencia afrancesa el Know-How debe ser
práctico, probable, específico, en constante desarrollo y fácilmente
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transmisible. El Know-How puede reflejarse entonces en una forma
determinada de preparar un producto, comercializar un servicio, en la
atención al cliente, decoración del local y hasta en la música de
ambientación, ya que todos estos elementos van a contribuir para que el
cliente experimente esta similitud entre una franquicia y otra, sin importar el
lugar en donde se encuentre.
Por lo tanto en el contrato de franquicia la transmisión del Know-How es el
entrenamiento que el franquiciante debe dar al franquiciado para la
conducción del negocio y la organización del trabajo. A cambio, este debe
seguir las instrucciones que ha recibido y actuar de acuerdo con el
entrenamiento impartido; (Mazorati, 213) este entrenamiento y asistencia
deben ser continuos y permanentes para asegurar el éxito del negocio.
c. Regalías: En el contrato de franquicia se estipula la retribución que el
franquiciado debe hacer al franquiciante a cambio de los servicios y la
asistencia que le presta; por lo general esta retribución se realiza con el pago
de un valor inicial conocido cono canon y un valor periódico conocido como
royalty, el monto y la modalidad pueden variar, por ejemplo el royalty puede
constituir un monto fijo o un porcentaje de las ventas del franquiciado.
Además de estos rubros pueden pactarse también pagos por el entrenamiento
o capacitación que brinda el franquiciante y otros pagos extraordinarios como
por ejemplo la publicidad.
d. Territorio: La determinación de la zona en la que debe actuar el
franquiciado es esencial pues de esta puede depender el éxito del negocio2,
por lo general las franquicias tienen políticas en cuanto a la distancia mínima
que deben tener unas con otras, dependiendo del lugar y densidad
poblacional.
2El tráfico peatonal, el crecimiento del área, el número de negocios en la zona, la competencia directa e
indirecta, la información demográfica, las rentas, el tráfico vehicular, los desarrollos comerciales en el
área, los cambios físicos del área, la mercadotecnia de la zona y el estacionamiento son factores que se
deben analizar para la elección del territorio según la Consultora Feher&Feher.
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e. Método operativo: este método se refiere a la asistencia que el franquiciante
provee al franquiciado, comúnmente se representa en un manual operativo
que sirve para resolver las dudas o problemas que pueda tener el
franquiciado. Estos manuales generalmente son:
Manual de Preapertura
Manual de Operaciones
Control y Supervisión
Manual de Capacitación
Manual de Ventas y Servicio al Cliente
Manual Económico-Financiero
Imagen Corporativa
Manual de Software.
Andrew J. Sherman expone varios puntos importantes que se debe tener en cuenta para
la elaboración de un manual operativo: 1. El franquiciante debe estar personalmente
involucrado, 2. Debe reclutar un experto para su corrección, 3. Asegurar que el manual
sea revisado por todo aquel que esté involucrado en el desarrollo del sistema, 4.
Asegurar que haya un experto independiente que revise las recomendaciones internas, 5.
Probar en el terreno los procedimientos, 6. Actualizar el manual con nuevos conceptos y
sistemas.
1.8.2 Elementos no esenciales
a. Compromisos de asistencia financiera: Como analizamos en líneas
anteriores, una de las características de la franquicia es la independencia
económica de las partes; por lo tanto la inversión del negocio le corresponde
al franquiciado, pero esto no impide que el franquiciante interceda a su favor
en instituciones financieras con el fin de facilitar al franquiciado el monto de
la inversión para el negocio.
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b. Calidad de suministros: El éxito del negocio dependerá en gran parte de la
calidad del producto o del servicio, razón por la cual el franquiciador puede
establecer al franquiciado que cumpla con pautas rígidas sobre los
suministros que hacen el producto o servicio.
c. Publicidad: Otro aspecto importante que diferencia a una franquicia de un
negocio común es la publicidad y las relaciones públicas; la inclusión de este
elemento en el contrato de franquicia tiene el objeto de establecer a quien le
corresponde realizar la publicidad, pues existirá publicidad regional, nacional
o internacional; la misma que puede estar a cargo de la franquiciante, del
franquiciado o de los dos de manera conjunta.
d. Cláusulas de no competencia: El principal interesado en este aspecto es el
franquiciante, de esta manera asegura que el franquiciado no intervenga en
negocios de la misma especie durante la vigencia del contrato, e incluso
durante determinado plazo después de terminado el contrato.
e. Compras de bienes o servicios: Con frecuencia el franquiciante es también
el distribuidor de ciertos insumos necesario para la comercialización de los
productos o servicios, por lo que se pueden establecer cláusulas que regulen
esta relación, como por ejemplo un monto mínimo de adquisición mensual; o
una restricción de compras a otros proveedores.
f. Confidencialidad: en el desarrollo del negocio el franquiciado llega a tener
conocimiento de prácticas, información, etc. Que no siempre están protegidos
por derechos de propiedad intelectual, razón por la cual se puede estipular
una cláusula de confidencialidad para mantener el secreto de las mismas, aún
por un período superior al plazo de vencimiento del contrato.
Derechos y obligaciones de las partes
Como mencionamos con antelación, el contrato de Franquicia Mercantil no está
regulado en la legislación ecuatoriana, por lo tanto se rige principalmente por la
autonomía de la voluntad, pudiendo las partes contractuales pactar libremente sus
derechos y obligaciones siempre que estas no sean contrarias a la ley y las buenas
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costumbres; sin embargo existen derechos y obligaciones comunes que se han
establecido por la costumbre y por la doctrina y que mencionamos a continuación:
1.8.3 Derechos del franquiciante
a. Tener la exclusividad territorial para su negocio.
b. En el caso de franquicia principal autorizar y señalar el número de
franquicias que el franquiciado debe realizar en período de tiempo
determinado.
c. Determinar los proveedores a los que debe acudir el franquiciado.
d. Determinar los precios para los productos que suministre el franquiciado.
e. Señalar los derechos que confiere al franquiciado.
f. Autorizar al franquiciado para el uso de nombres comerciales u otros signos
distintivos de la empresa franquiciante.
g. Recibir los pagos del franquiciado por concepto de la franquicia que le otorga
al franquiciante.
h. Realizar inspecciones periódicas y sin previo aviso al franquiciado para
contralar el cumplimiento de las obligaciones del franquiciado y la calidad
del servicio o productos.
1.8.4 Derechos del franquiciado
a. Reclamar la exclusividad territorial para el ejercicio de la franquicia.
b. Percibir los beneficios acordados con el franquiciante por la venta de los
productos o servicios materia de la franquicia.
c. Exigir la venta de los productos o servicios que deben ser revendidos por el
franquiciado.
d. Ejercer los derechos asignados por el franquiciante durante el plazo
convenido, como por ejemplo el uso del nombre comercial.
e. Reclamar la asesoría técnica y administrativa para el buen ejercicio de la
franquicia.
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1.8.5 Obligaciones del franquiciante
a. Conferir exclusividad territorial para el negocio del franquiciado.
b. Acordar el plazo de duración del franchising conjuntamente con el
franquiciado.
c. Controlar que el franquiciado cumpla con el número de ventas mínimas
aceptadas.
d. Suministrar los productos o servicios objeto de la franquicia.
e. Respetar los derechos asignados al franquiciado.
f. Proporcionar la asistencia técnica, publicitaria y administrativa al
franquiciado para la buena marcha del negocio.
g. Realizar las inversiones acordadas con el franquiciado.
1.8.6 Obligaciones del franquiciado
a. No ceder ni sub-franquiciar sin autorización previa de franquiciante.
b. Correr con el riesgo de la empresa.
c. Cumplir el número mínimo de ventas acordado con el franquiciante.
d. Aportar el capital necesario para la instalación inicial del negocio, incluyendo
maquinarias y equipamiento.
e. Seguir los lineamientos fijados para la franquicia por parte del franquiciante
f. Expender los productos o servicios observando los precios determinados por
el franquiciante.
g. Ejecutar los pagos negociados a favor del franquiciante (canon y regalías)
1.9 Internacionalización del Contrato de Franquicia
La internacionalización de las franquicias es muy frecuente, de hecho como vimos
anteriormente en el Ecuador las primeras franquicias que aparecieron provenían del
exterior, principalmente de Estados Unidos y aún en la actualidad constituyen más del
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80% de las franquicias existentes en el país; pues el objetivo de las cadenas de negocios
ya sea de productos o servicios es su expansión mas allá de los límites territoriales.
En la práctica existen diferentes modalidades para la expansión internacional de una
franquicia, unas más frecuentes que otras, de acuerdo a la conveniencia del franquiciante
y del franquiciado, pero todas legalmente válidas. Las modalidades que analizamos a
continuación son las más comunes, citadas por la doctrina y por la Guía UNIDROIT de
franquicia.
1.9.1 Formas de franquiciar internacionalmente
a. Franquicia directa
Es la que celebran de manera directa el franquiciante no residente y el
franquiciado local o residente, este método es utilizado cuando el franquiciante
no tiene las posibilidades para invertir directamente en el extranjero y puede ser
efectiva siempre que no existan diferencias legales o culturales que puedan
afectar el desarrollo del negocio. Otro factor importante en esta clase de
franquicia es la distancia, pues al tratarse de una franquicia directa el
franquiciador deberá ejercer el control sobre el negocio y la distancia puede ser
un inconveniente para ejercer este control de manera adecuada, dentro de esta
modalidad encontramos dos clases de contratos:
o De unidad: Es aquel en el que intervienen directamente el franquiciador
y el franquiciado en un contrato internacional, este contrato se celebra de
manera individual para cada franquicia; aunque no es el método mas
común se utiliza como dijimos anteriormente cuando los países de los
que provienen el franquiciador y el franquiciado son geográficamente
cercanos y cuando se trata de una inversión considerable como es el caso
de cadenas hoteleras.
o De desarrollo: Al igual que en la franquicia de unidad hay un contrato
internacional celebrado entre el franquiciador y el franquiciado, con la
diferencia de que el franquiciador otorga al franquiciado la concesión no
sólo de una franquicia, sino de un número determinado de unidades y
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dentro de un territorio fijo como puede ser un país o una región.Esta
forma de franquicia implica un gran riesgo e inversión para el
franquiciado, ya que se constituye en un franquiciado común con todos
los derechos y obligaciones que analizamos con anterioridad.
b. Franquicia principal o máster
Este es la forma más común para franquiciar internacionalmente, razón por la
cual se ha incluido en los tipos de contrato de franquicia (ver p. 17). Sin embargo
diremos que la franquicia principal es aquella en la que el franquiciador otorga a
otra persona, que será el sub-franquiciador el derecho para otorgar franquicias a
sub-franquiciados, o para abrir por sí mismo establecimientos de franquicias
dentro de un territorio determinado, como puede ser un país. Por lo tanto el
contrato de franquicia máster implicará la constitución de dos contratos
diferentes; el primero un contrato internacional entre el franquiciador y el sub-
franquiciador, y el segundo que será nacional entre el sub-franquiciador y el sub-
franquiciado, asumiendo en consecuencia el sub-franquiciador todos los derechos
y obligaciones de un franquiciador frente a los sub-franquiciados.
En cuanto al franquiciante genera un doble beneficio:
- En primer lugar el pago inicial por el otorgamiento de la franquicia principal
al sub-franquiciador que por lo general supera el monto de una franquicia
local por los costos extras que genera como son el adiestramiento en otro país
y traducción de manuales operativos.
- En segundo lugar recibirá periódicamente un porcentaje del canon pactado
entre el sub-franquiciador y cada uno de los sub-franquiciados, el mismo que
regularmente consiste en un 20% a 30% del total que recibe el sub-
franquiciador.
c. Joint Venture: Según West's Encyclopedia of American Law, Joint Venture
es una asociación de dos o más individuos o compañías que se unen a un
negocio solitario para el beneficio sin sociedad o la incorporación real;
también llamada empresa conjunta.
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Es un negocio contractual que se emprende entre dos o más empresas Es similar
a una sociedad de negocio, con una diferencia clave: una sociedad implica
generalmente una relación de negocio en curso, a largo plazo, mientras que
a empresa conjunta se basa en una sola transacción comercial. Los individuos o
las compañías eligen unirse para compartir fuerzas, minimizan riesgos, y
aumentan ventajas competitivas en el mercado. Juntas las empresas pueden ser
unidades de negocio distintas (una nueva entidad empresarial puede ser creada
para una empresa conjunta) o colaboraciones entre negocios. En una
colaboración, por ejemplo, una empresa de alta tecnología puede contratar con
un fabricante para traer su idea para que un producto comercialice; el anterior
proporciona los conocimientos técnicos, este último los medios. (35-36)
1.9.2 Factores a considerar para la internacionalización de una franquicia
La internacionalización de una franquicia requiere la consideración de varios factores
que surgen por las diferencias legales y culturales existentes entre el país del
franquiciador y del franquiciado, por lo que el contrato internacional ya sea de
franquicia directa o principal deberá adaptarse según las circunstancias.
a. Idioma: Con frecuencia el idioma de los países contratantes varía, por lo que
será necesario que el contrato sea redactado en el idioma del franquiciador como
en el idioma del país al que pertenece el franquiciado o franquiciador principal.
La importancia de la traducción del contrato no es sólo para el entendimiento de
las partes, que bien pueden entenderse entre sí, sino para cumplir con las
formalidades que exige cada país como por ejemplo la inscripción del contrato
en una Institución Pública, pues no podría aceptarse que dicho contrato esté
redactado en un idioma diferente al utilizado en ese lugar. Cabe aclarar que los
demás documentos como son los manuales de operación también deberán estar
debidamente traducidos, especialmente en el caso de la franquicia principal pues
los manuales deberán ser transmitidos a los sub-franquiciados. Por último se
debe tener en cuenta el idioma para la elaboración del menú, la publicidad y en
algunos casos hasta la marca.
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b. Moneda: Con más frecuencia que el idioma la moneda que maneje cada nación
será diferente, por lo que es preciso estipular en el contrato con que moneda se
realizará el pago de regalías que generalmente se hace en la moneda del
franquiciador, pero deberá aclararse cómo se realizará el cambio de moneda, es
decir en qué entidad bancaria y la fecha exacta en que se realizará para de esta
forma evitar inconvenientes.
c. Protección de las marcas: En algunos países se exigirá el registro de la marca
en la entidad pública correspondiente para su protección, en este caso se deben
tener en cuenta las normas sobre propiedad intelectual y los tratados
internacionales a los que se haya adherido del país anfitrión como el
franquiciador.
d. Resolución de Conflictos: por lo general en un contrato nacional no habrá
complicaciones sobre la jurisdicción y la ley aplicable en un conflicto, pero al
tratarse de contratos internacionales debe estipularse en el contrato la ley
aplicable que se someterán en caso de conflictos.
e. Adaptación del contrato de franquicia a las normas del país anfitrión: En
cuanto a las normas nos referimos a aquellas que regulen aspectos como la
propiedad del inmueble, arrendamiento, normas tributarias en cuanto al envío de
productos y por último normas sobre el monopolio y competencia desleal.
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CAPÍTULO II
2. La Franquicia en el Ecuador
La constitución de una franquicia supone la constitución de ciertos derechos de
propiedad industrial, nos referimos a la propiedad industrial como un conjunto de
elementos inmateriales vinculados a la actividad empresarial; pues como bien establece
la ley española la franquicia es “un conjunto de derechos de propiedad industrial o
intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos
de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse
para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.”
En el Ecuador a diferencia de otros países donde la franquicia está regulada mediante
leyes y reglamentos, se deberá seguir el procedimiento establecido para la creación de
cada uno de estos derechos de propiedad industrial, los cuales se encuentran regulados
por la ley de propiedad intelectual y convenio internacionales; una vez que estén
legalmente creados y en ciertos casos registrados podrán ser transferidos mediante
licencias3 del franquiciante al franquiciado dentro del contrato de franquicia.
2.1. Marca
2.1.1. Concepto y Características
En primer lugar debemos entender que es una marca, para lo cual analizaremos el
concepto que establece el art. 82 de la decisión 344 del Acuerdo de Cartagena; que
define como marca “todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los
productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o
servicios idénticos o similares de otra persona”. El art. 194 de la ley de propiedad
intelectual del Ecuador establece que “se entenderá por marca cualquier signo que sirva
para distinguir productos o servicios en el mercado. También podrán registrarse como
marca los lemas comerciales, siempre que no contengan alusiones a productos o marcas
3Esta categoría incluye todos aquellos negocios a través de los cuales el titular de un bien inmaterial
concede a un tercero la posibilidad de ejercitar todas o algunas de las facultades derivadas del mismo, obligándose el adquirente a satisfacer un precio cierto, normalmente en dinero.(Asencio, 71)
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similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas.”
Entendemos como lema comercial cualquier palabra, frase o leyenda que sirve para
publicitar una marca o como establece la misma decisión 344, es el complemento de una
marca.
En otros países se observa una práctica que no es común en el Ecuador, particularmente
en las cadenas de comida rápida no sólo se registra la marca del establecimiento, sino
que se registra también la marca de los productos, utilizaremos el ejemplo de Burger
King que en su menú ofrece productos legalmente registrados como WHOPER.
Cuando una marca ha sido legalmente registrada se diferencia con el símbolo ®y en
inglés cuando la marca ha sido legalmente registrada se utilizan las siglas TM. (Trade-
Mark)
De estos conceptos podemos desentrañar varias características que debe tener una
marca:
Debe tratarse de un signo: es decir de una señal en la que existe una relación
artificial y arbitraria entre la marca y la fuente empresarial que muestra un origen
común del producto o servicio, la cual existe aunque no sea conocida por todas
las personas.
Su objetivo es distinguir: quiere decir que pueda diferenciar los productos o
servicios de una persona frente a los de productos o servicios de otra persona
aunque sean similares o idénticos.
A diferencia otros elementos de propiedad industrial el registro de una marca
puede renovarse de manera indefinida, no existen limitaciones de tiempo.
También encontramos tres requisitos fundamentales que son:
Que sea perceptible: por perceptible entendemos que se pueda apreciar por
cualquiera de los sentidos ya que si no se pudiese percibir dejaría de ser signo.
Que sea suficientemente distintivo: distinguir quiere decir conocer algo por las
diferencias que muestra con otras cosas, por lo que el art 194 de la Ley de