DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOMara Blanca Noodt Taquela1)
Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado. LA
RELACIN JURDICO PRIVADA- INTERNACIONAL
La expresin relacin jurdico privada internacional se utiliza en
Derecho Internacional Privado con un sentido amplio equivalente a
situacin jurdico en general (capacidad, forma de un testamento,
efectos del matrimonio, etc.)
Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los
hombres que las forman producen innumerables fenmenos de
interpretacin. Debido a estos fenmenos a una relacin jurdico-
privada se incorpora un elemento extranjero; y esa presencia de un
elemento extranjero transforma a la relacin en internacional.
Segn un criterio terico, basta la presencia de un elemento
extranjero para caracterizar una relacin jurdica privada
internacional, y dicho elemento puede provenir de la conexin de las
personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres,
con una sociedad extranjera.
En cambio el criterio positivo requiere que la caracterizacin
jurdico - privada internacional que se consulte previamente al
instituto de Derecho Internacional Privado perteneciente a cada
ordenamiento positivo local; ya que cada ordenamiento positivo
reparte las relaciones a su modo
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos
Iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones,
descritos casos y soluciones por Normas inspiradas en los mtodos
indirectos, analticos y sintticos judicial y basadas las soluciones
y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
Esto es lo mismo que decir:
Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus
soluciones, los cuales estn descriptos por normas inspiradas en los
mtodos indirecto, analtico y sinttico judicial, y cuyas soluciones
y descripciones estn basadas en el respeto al elemento
extranjero.
ANALISIS DE LA DEFINICIN:
Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o ms
personas sobre el reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser
actual o eventual.
Los casos pueden ser:
Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan
a un solo pas (no hay elementos nacionales y elementos
extranjeros).
Estos no forman parte del DIPr.
Relativamente internacionales: cuando nacen como casos
absolutamente nacionales pero por una circunstancia sobreviniente
se convierten en internacionales.
Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen
presentan elementos mixtos.
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el
mtodo indirecto no puede dar una solucin unvoca y requiere la ayuda
de mtodos auxiliares: el mtodo analtico analgico y el mtodo
sinttico judicial.
IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que
pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es as porque slo
en la rbita del Derecho Privado rige el principio de la
Extraterritorialidad segn el cual, en un pas no se aplica solamente
el derecho privado propio sino tambin el derecho privado
extranjero.
La Extraterritorialidad puede ser:
Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D.
Privado extranjero.
Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D.
Privado argentino.
CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:
Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un
elemento nacional y un elemento extranjero.
Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.
Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:
Personales:
Nacionalidad
Domicilio de alguna de las partes.
Residencia
Reales:
segn los bienes estn situados en el extranjero o en la
Argentina
segn los bienes estn matriculados en un registro extranjero o
argentino.
Conductistas:
segn si el delito, el cuasidelito, o el acto jurdico se realiz
en el extranjero o en la Argentina.
SOLUCIONES:
Estas pueden ser de 3 tipos:
Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del
pas en el que surge la controversia.
Estas se subdividen en:
Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del
pas del juez que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no
elementos mixtos.
Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un
derecho especial creado al efecto.
Ese derecho especial puede ser:
a) de fuente nacional (derecho privado de extranjera)
b) o de fuente internacional , sea consuetudinaria (como el Ius
gentium romano), o convencional (como las convenciones unificadoras
de derecho civil y derecho comercial).
Soluciones Extraterritorialistas:Cuando se elige entre los
distintos derechos involucrados aqul en el que el caso tenga su
centro de gravedad.
Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de
otro pas.
Soluciones No Territorializadas:
Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional
mediante el uso de la autonoma de la voluntad.
Mtodo indirecto analtico y sinttico judicial. Una vez que se
adopta una solucin extraterritorialista siempre estn en tela de
juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios
derechos como posiblemente aplicables; siendo ello as la N debe
elegir cul de estos Derechos debe ser aplicado y esta eleccin es la
que lleva a efecto el mtodo indirecto.
En los casos absolutamente internacionales (aqullos que en su
gnesis muestran diversos elementos nacionales), el mtodo indirecto
reclama la presencia de un mtodo auxiliar: el analtico, que a fin
de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una sola
controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada
uno de los derechos, cuya intervencin se estima legtima, uno de los
elementos de la controversia en los que su anlisis la
descompone.
El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando
analgicamente las categoras analticas del Derecho Comn. Pero al
trasladar el mtodo analtico al Derecho Internacional Privado
desaparece la sntesis del legislador que era la correccin del
anlisis. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo
que debe suministrar la sntesis, pero esta sntesis en el Derecho
Internacional Privado no la puede brindar el legislador a priori,
sino que la debe proporcionar el el juez, a posteriori. Por ello se
habla se mtodo sinttico judicial.METODO INDIRECTO:
Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2
partes:
Un tipo legal: donde se describe la situacin social a
reglamentar, es decir, donde se plantea un problema.
Una consecuencia jurdica: donde se da la solucin a ese
problema.
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un
Mtodo Indirecto, ya que la consecuencia jurdica no soluciona
directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se limita
a indicar cual es el derecho que va a solucionar el caso.
Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley
del ltimo domicilio del causante. (consecuencia jurdica). En este
caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice cmo
se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del ltimo
domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.
En cambio el Mtodo Directo consiste en que la norma, en su
consecuencia jurdica soluciona el problema planteado en el tipo
legal.
Ej: El que matare (tipo legal) ser reprimido con prisin o
reclusin de 8 a 25 aos (consecuencia jurdica).
Por lo tanto podemos decir:
Cuando se adopta una solucin Territorialista: se aplica el Mtodo
Directo.
Cuando se adopta una solucin extraterritorialista: se aplica el
Mtodo Indirecto. Porque cuando se adopta este tipo de solucin
siempre hay varios derechos posiblemente aplicables y la norma debe
elegir cul de esos derechos va a ser efectivamente aplicado.
El mtodo indirecto es:
Unvoco: con respecto a casos relativamente internacionales
Multvoco: con respecto a casos absolutamente
internacionales.
En estos casos requiere la ayuda de Mtodos Auxiliares:
METODO ANALTICO ANALGICO:
Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un
caso, este mtodo realiza un anlisis del caso, lo despedaza en
diferentes elementos y a cada uno le aplica un derecho
diferente.
Este anlisis lo realiza utilizando analgicamente las categoras
del Cdigo Civil .
Ej: para saber si un contrato es vlido o nulo, se analiza su
validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho, capacidad
de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrnseca del
mismo.
METODO SINTTICO- JUDICIAL:
Se dirige al juez.
Mediante ste mtodo se hace una sntesis del caso, acopla los
distintos fragmentos de los derechos sealados por el mtodo analtico
y elabora una solucin de fondo.RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:
Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente haran
con l en el pas al que pertenece.
Si aplicamos una solucin territorialista no estamos respetando
el elemento extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no
admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro pas y de
solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el
extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer
el principio de extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es aplicar derecho
extranjero sino imitar dicho derecho.
La Teora del Uso Jurdico establece que ante un caso mixto el
juez debe imitar la sentencia que con mayor grado de probabilidad
dictara el juez extranjero si el caso hubiese sido sometido a su
decisin.
Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras,
sino tambin la jurisprudencia y la doctrina.PASOS A SEGUIR EN LA
SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:
1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos
extranjeros.
2) Hacer un encuadre jurdico del caso (naturaleza y problema a
resolver)
3) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente
interna o Tratados)
4) Establecer la fuente de jurisdiccin.
AUTONOMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La autonoma de una materia puede ser asociada a lo didctico, a
lo cientfico, a lo legislativo y a lo judicial.
En cuanto a la autonoma didctica del Derecho Internacional
Privado integra el plan de la carrera de Abogaca, - Internacional,
Ciencias Polticas.
Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee
un objeto (el caso o relacin jurdica extranacional), una finalidad
(la justicia dentro de la comunidad nacional) y un mtodo
propio.
Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento
de la autonoma cientfica de una disciplina jurdica es la de su
codificacin independiente. Existen actualmente varios Anteproyectos
de Codificacin del Derecho Internacional Privado en una ley
especial.
La aplicacin de un Derecho extranjero por un juez o un
funcionario administrativo Argentino requiere un alto grado de
especializacin por eso se justifica la autonoma judicial a travs de
la creacin de un fuero especial para los casos jusprivatistas
internacionales.
CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de
leyes en el espacio y sta es la cuestin central. Pero existen otras
cuestiones cuya inclusin en el Derecho Internacional Privado no es
unnimemente admitida.
a. Doctrina Continental Europea, incluye en el Derecho
Internacional Privado dos cuestiones: la nacionalidad y la condicin
jurdica de los extranjeros. Esta postura emplea la nacionalidad
como punto de conexin en las Normas indirectas.
No tiene cabida entre nosotros porque la Constitucin Nacional,
Art. 20 ha equiparado los extranjeros a los ciudadanos en el goce
de los Derechos Civiles y porque el punto de conexin utilizado
generalmente es el domicilio.
b. Sistema ingls. Se desenvuelve en torno a tres cuestiones:. 1)
la determinacin de la jurisdiccin 2) la eleccin de la ley
competente y 3) el reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras. De stos, los ms frecuentes e importantes son los
relativos a los conflictos de jurisdicciones y conflictos..
Estas cuestiones, generalmente, son recprocamente independientes
y deben ser resueltas por separado; es decir que una decisin
respecto de una de las cuestiones a favor de un sistema legal no
influye en la decisin respecto de la otra cuestin a favor del mismo
sistema legal o de cualquier otro. Sin embargo, se advierte un
predominio de la cuestin de la jurisdiccin sobre la cuestin del
derecho aplicable al caso.
c. doctrina germnica. El problema del conflicto de leyes es el
nico que integra el Derecho Internacional Privado. El conflicto de
jurisdicciones es tambin un conflicto de leyes puesto que la
competencia la fija la ley.
Entre nosotros la nica categora de conflictos de leyes que se
suscita en lo internacional, por la presencia de una relacin con
uno o ms elementos extranjeros conectados con otro/s sistemas
legales y la solucin nos la proporcional el Derecho Internacional
Privado argentino, contenido en las leyes internas o en los
Tratados Internacionales.
Las leyes civiles y comerciales son las nicas que desencadenan
los conflictos de los cuales se ocupa el Derecho Internacional
Privado. Las leyes penales procesales, administrativas, laborales y
fiscales no suscitan conflictos de Derecho Internacional Privado
porque en ellos impera el principio de la territorialidad.
Depuracin del contenido
Segn el primer parmetro indicado, el contenido tiene que abarcar
todas las materias que permitan al DIPr desplegar su funcin bsica y
esencial, que no es otra que la de brindar las herramientas para
poder resolver cabalmente de la manera ms sencilla posible todas
las cuestiones que se suscitan en torno a la situacin privada
internacional. Es en este sentido que se habla de una concepcin
funcional del objeto, por oposicin a la concepcin normativista
antes descrita. Una situacin privada internacional puede dar lugar
a muchas cuestiones, bien diferentes entre s aunque conectadas unas
con otras. La determinacin de las normas que se aplican al fondo de
la situacin planteada puede no ser la nica cuestin. En el caso que
la situacin resulte problemtica o controvertida ser necesario saber
qu personas u rganos podrn ser llamados a resolverla y cmo lo harn.
El segundo parmetro lleva, en primer lugar, a eliminar del catlogo
de materias del DIPr, aquellas que se refieren a relaciones en las
cuales intervienen sujetos de derecho pblico en su esfera propia de
actividad As, se caen de la lista materias tales como el derecho
penal internacional, el derecho fiscal internacional, el derecho
administrativo internacional o el derecho de la seguridad social
internacional. Tales materias slo pueden encajar bien en el
contenido del DIPr si se parte de una aproximacin normativista del
objeto (tambin denominada, justamente, publicista), ya que,
utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las normas
correspondientes a ellas tambin son susceptibles de "entrar en
colisin" y que, por lo tanto, debe determinarse el mbito espacial
de vigencia de las mismas. En cambio, si el Estado u otros entes de
derecho pblico participan en el mbito propio de los particulares,
las relaciones jurdicas que protagonizan entran en principio en el
DIPr.
Tambin se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de
la extranjera A su turno, el carcter internacional de la situacin
objeto del DIPr plantea un problema diferente al anterior. Este
tiene que ver con la procedencia de incluir en el contenido otras
materias referidas a relaciones jurdicas que tambin adolecen de
cierta "discontinuidad", pero en un sentido distinto del que se
obtiene de tomar como referencia a los ordenamientos estatales.
Especficamente, desde una vertiente diferente a la que se presenta
en este trabajo, se habla de derecho conflictual espa cial (con
conflictos interlocales, interprovinciales o interregionales),
personal, temporal, jerrquico y material (Kegel), relacionados
todos de distinta manera- con la determinacin de la esfera de
vigencia de los "sistemas" en contradiccin. Por nuestra parte, no
slo nos rendimos ante la evidencia de que los presupuestos del
derecho interlocal privado se den de distinta manera y de que no
exista pluralidad de jurisdicciones, sino tambin a la que presenta
en ciertos pases un mbito material limitado para el mismo (como en
el caso espaol, donde las potestades legislativas de las
Comunidades Autnomas en que est dividido el Estado, slo alcanza a
determinados aspectos del derecho privado). Pero creemos que, en
dicho contexto, el origen constitucional de la competencia
legislativa de las entidades descentralizadas y la consiguiente
"limitacin" de las potestades de ellas son irrelevantes en orden a
borrar la heterogeneidad (parcial o relativa) de las situaciones ni
la necesidad de solucionarlas. Es preciso tener en cuenta, adems,
que el derecho interlocal privado no afecta exclusivamente a los
Estados plurilegislativos sino que tambin puede repercutir en
Estados homogneos por el hecho de que una relacin jurdica tenga
elementos pertenecientes a ambos. Finalmente, el argumento que se
refiere a la utilizacin de las mismas tcnicas en el DIPr y en el
derecho interlocal privado como justificante de la inclusin de ste
en aqul (Borras) no parece balad, sobre todo si se mide su peso en
el mbito docente de la cuestin.
Qu queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la
depuracin? Quedan las materias que, en su conjunto, sirven para
solucionar los problemas sustanciales y procesales que se suscitan
en torno a la situacin privada internacional (Lagarde). Para los
primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho
aplicable", heredera slo en parte de aqulla llamada "conflictos de
leyes". Los segundos se han'venido regulando desde antao mediante
otra denominada "conflictos de jurisdiccines";-terminologa muy comn
en la doctrina francesa- o, con mayor propiedad, "derecho procesal
civil internacional" -habitual en la doctrina alemana y de amplia
aceptacin en otros pases-. Aqu se comprenden la determinacin de la
competencia judicial internacional, el reconocimiento de actos y
decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogneo y la
asistencia judicial internacional. Es decir que, con un nombre o
con otro, lo cierto es que los problemas "procesales" de los cuales
se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre s que
algunos ni siquiera revisten tal carcter. Es lo que sucede,
sealadamente, con el reconocimiento de determinados actos, cuestin
que encaja mejor en el sector del derecho aplicable. La cuestin de
fondo radica para ellos en "la distinta forma en que se suscita el
conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del
reconocimiento de decisiones adoptadas por autoridades extranjeras:
mientras que en el derecho aplicable y la competencia judicial
internacional el conflicto de intereses privados se plantea
alrededor de un autntico problema que hay que resolver, en el
reconocimiento tal conflicto se refiere a una situacin privada
internacional ya sancionada
FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUALGlobalizacin: se produce
principalmente aunque no exclusivamente por el auge de la dimensin
transnacional del comercio, de los esquemas de organizacin
productiva, de los mercados financieros y de los flujos de
inversin, a lo que se corresponde el declive de la dimensin
nacional de los mismos y la prdida de influencia de los mbitos de
decisin y de regulacin estatales. caractersticas esenciales de la
globalizacin actual.De ellas, las que mejor definen a este fenmeno
son:
- la tendencia a extenderse planetariamente;
- su alcance todava parcial, ya que hay regiones, pases y buena
parte de la poblacin del mundo que estn todava excluidos de la
globalizacin, mientras que entre los pases incluidos sus efectos no
han sido totalmente homogneos;
- su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que el proceso
no haba sufrido retrocesos significativos, si se excluye el
estrepitoso fracaso del Acuerdo multilateral de inversiones que
prcticamente quitaba toda participacin de los Estados en la
regulacin y orientacin de las inversiones internacionales, hasta el
baldazo de agua fra que significaron los episodios del 11 de
septiembre de 2001 (todava es muy pronto para calibrar las
consecuencias que podrn tener sobre la globalizacin en curso la
recesin iniciada en el ao 2001 en algunos pases centrales
principalmente en Estados Unidos- y los "efectos colaterales" de la
lucha contra el terrorismo global, aunque ya se dejan notar
claramente en lo que respecta a la libre circulacin de
personas);
- su carcter predominantemente econmico-financiero, aunque sus
consecuencias se manifiestan cada vez ms en mbitos tales como la
cultura o el derecho;
- la preeminencia de los actores transnacionales y la
consiguiente limitacin del papel de los actores estatales, los
cuales, sin embargo, siguen manteniendo un margen importante -y,
agregara, indispensablede accin;
- y, por ltimo, su incapacidad para homogeneizar totalmente la
diversidad cultural, poltico-institucional y de valores existentes
en el mundo contemporneo.
Integracin econmica y poltica : En la CE es una realidad y se le
llama derecho comunitario; en el MERCOSUR lo que existe es un
derecho de la integracin que va, paulatinamente, cobrando perfiles
propios, como se puede atisbar en los laudos arbitrales La
presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor
cuanto ms se profundiza en carcter y ms se ampla en contenido la
integracin- provoca dos consecuencias importantsimas para el DIPr
por una parte, los rganos de la integracin tienen la posibilidad,
dentro de los lmites que cada proceso de integracin fije, de
elaborar normas para regular las relaciones de trfico privado
externo que pueden afectar tanto a los intercambios
intracomunitarios como a los que vinculan a un Estado miembro con
uno que no lo es por otra parte, las normas y, sobre todo, los
principios de ese ordenamiento comn trazan una serie de lmites a la
elaboracin de normas de DIPr por los legisladores de los Estados
miembros y al funcionamiento de los sistemas estatales de DIPr.
partir de la entrada en vigor de la reforma del Tratado
constitutivo de la CE efectuada en Amsterdam en 1997 (en vigor
desde ei 1 de mayo de 1999) introdujo una modificacin
verdaderamente revolucionaria en el art. 65 del Tratado de la CE. A
partir de ese momento todo el DIPr podr ser regulado por normas de
derecho comunitario derivado, es decir, el que elaboran los rganos
comunitarios.
3) Mtodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de
mtodos. MTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Las relaciones jurdicas privadas internacionales son reguladas
por el Derecho Internacional Privado segn los mtodos
siguientes:
Mtodo territorialista.
Consiste en regular las relaciones jurdico privadas
internacionales con el Derecho Privado que rige las relaciones
jurdico privadas nacionales y corresponde a un concepto rgido: el
Estado es el nico que crea el Derecho y este Derecho slo tiene
vigencia dentro de los lmites territoriales del Estado.
Este mtodo resulta inadmisible porque conduce a la aplicacin de
tantas leyes a una misma relacin jurdica como jueces fuesen
llamados a decidir, lo que resta seguridad. Las transacciones y
hace inciertos los Derechos de los particulares.
Mtodo Indirecto.
Consiste en someter la relacin jurdico privada internacional al
Derecho privado, con el cual posee la conexin ms ntima. Por ello se
vale de la Norma indirecta o Ad de remisin que no proporcional la
solucin inmediata al caso controvertido sino la indicacin del
Derecho Privado interno de un pas que es el que en definitiva
resolver la cuestin. Este mtodo es, adems, analtico, porque separa
dentro de cada relacin jurdica privada internacional los diferentes
aspectos que lo integran; tambin es analgico, porque acude por
analoga al cuadro de categoras del Derecho Comn, formas extrnsecas,
personas, validez intrnseca, y bienes.
El empleo del mtodo indirecto produce en los casos absolutamente
internos, la fragmentacin en el tratamiento de los mismos, por ello
el juez acude a una tcnica de integracin que se denomina sntesis, a
fin de que el resultado sea coherente y justo.
Mtodo material o directo.
Propicia un ordenamiento material, especialmente para las
relaciones con elementos extranjeros. Reclama la celebracin de
Tratados Internacionales a fin de lograr la vigencia supraestatal
de un conjunto de soluciones directas para los casos
internacionales. Las Normas contenidas en estos tratados son
materiales; regulan directamente las relaciones internacionales.
Derecho Internacional Privado.
Rama del Derecho Privado, que tiene por objeto las relaciones
jurdicas con elementos extranjeros y el sujeto es un
particular.
Derecho Comunitario.
Es el conjunto de Normas jurdicas que nacen en virtud de
Tratados Internacionales que regulan, de una manera uniforme,
aspectos originariamente regulados internamente por los Estados
parte.
Supone la Transferencia de Derechos Soberanos a la organizacin
que se crea, la identidad de fines en la actuacin frente a terceros
pases, la cooperacin entre los Estados y la tendencia a acceder a
la creacin de una organizacin supraestatal.
Rige en Europa.
Derecho de la Integracin.
Rige en Latinoamrica (MERCOSUR). Resuelve los conflictos
mediante el arbitraje. No existe la supranacionalidad, ya que los
Estados parte no han cedido parte de soberana. Es un Derecho
Intergubernamental.
Derecho Interregional.
Es el Derecho que regula las relaciones que se dan entre
provincias o comunidades autnomas dentro de un mismo Estado (por
ejemplo en Espaa)
4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino
y 5) Fuentes derivadas de los procesos de integracin. Hay que
distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las
normas:
Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un
conocimiento directo de las normas. Las normas describen los
repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente, las fuentes
reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos
repartos.
Las fuentes reales pueden ser:
Formales: la descripcin de los repartos est preestablecida y es
utilizable para quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos
a:
Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)
Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y
leyes complementarias).
Materiales: la descripcin de los repartos no est preestablecida.
La norma se va creando a medida que surgen los hechos. Dentro de
estas estn:
El Derecho internacional pblico consuetudinario
El Derecho Consuetudinario interno (prctica estatal, opiniones
solventes, tratados firmados pero no ratificados).
Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere
un conocimiento derivado de las normas.Dentro de estas encontramos
a la Doctrina.
Fuentes Reales de las normas jurdicas (conocimiento directo de
las normas):
A) Fuentes formales (dimensin normolgica):
1) Las Convenciones Internacionales:
- Los Tratados de Montevideo:
Su antecedente histrico se halla en el Congreso de Lima de
1879.
Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en
Montevideo 8 convenios, ms un protocolo adicional.Los dividimos en
2 Secciones:
Convenios referentes a:
Derecho Civil Internacional
Derecho Comercial Internacional
Derecho Penal internacional
Derecho Procesal internacional
Convenios referentes a:
Propiedad literaria y artstica
Patentes de invencin
Marcas de comercio y fbrica
Ejercicio de profesiones liberals
Son pases signatatios: Paraguay, Per, Uruguay, Argentina y
Bolivia.
Cualquier pas americano puede adherirse a los convenios
(Colombia en 1933).
Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurri
y la declaracin es vlida en cuanto ha sido aprobada por alguno de
los pases participantes (ratificantes o adheridos), como Alemania,
Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia.
Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan
de la unificacin del derecho privado.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen
tratados universales, ello significa que no solo se aplican
exclusivamente por los pases para los que rigen, sino tambin que
solo se aplican a casos procedentes de pases en los que rigen, si
fueran universales, tambin seran aplicados a cualesquiera casos
cualquiera fuera el pas del que procediesen.
El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por
ejemplo, en la Argentina a la separacin de un matrimonio celebrado
en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU. Si fuera universal
tambin se aplicara a dicho caso.
En 1939/ 1940 se reuni un segundo Congreso en el que se firmaron
10 Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios
homnimos a los anteriores pero
se dividi el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial
Terrestre y Comercial de Navegacin, y
se dividi del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.
Entre qu pases rigen los Tratados de Montevideo?
La situacin es la siguiente:
Argentina est ligada a Bolivia
Per exclusivamente por los Tratados de 1889
Colombia
Entre Argentina
Paraguay continan vigentes los Tratados de Montevideo
Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional
- Propiedad literaria y artstica
- Patentes de invencin
- Marcas de comercio y de fbrica
- Protocolo adicional de 1889
por no haber ratificado nuestro pas las reformas introducidas en
1940.
Entre Argentina
Paraguay Tratados de 1940 sobre:
Uruguay - Derecho Civil Internacional
- Derecho Comercial Terrestre y de Navegacin Intern.
- Derecho Procesal Internacional
- Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional
que s han sido ratificados por nuestro pas
Pero los Tratados de Montevideo no son los nicos. Existen varios
Tratados entre nuestro pas y muchos de los pases del mundo. Algunos
de estos son:
Convencin de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomticas
(Viena, 1961)
Convencin de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)
Convencin de Montevideo sobre extradicin (1933)
- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional
Privado):
La OEA interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en
el progreso del DIPr a travs de Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado (CIDIP), las cuales se aplican si no
hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias Especializadas de
Derecho Internacional Privado).
En cuanto a la codificacin de la materia hay que destacar las
CIDIP de Panam 1975 y Uruguay 1979.
CIDIP I Panam 1975
1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar y
factura de crdito
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la
ratific)
3- Arbitraje comercial internacional
4- Exhortos y cartas rogatorias
5- Recepcin de pruebas en el extranjero
6- Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el
extranjero.
CIDIP II Uruguay 1979:
Posee 8 Convenios:
1- Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teora del
uso jurdico, fraude)
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Arg. no
ratific)
3- Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales
4- Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos
extranjeros.
5- Cumplimiento de medidas cautelares
6- Prueba e informacin acerca del Derecho extranjero
7- Domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional
Privado.
8- Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.
CIDIP III Bolivia 1984:
1- Adopcin de menores
2- Personas jurdicas (menos soc. comerciales)
3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros
4- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre
recepcin de pruebas en el extranjero. Argentina slo ratifica este
ltimo.
CIDIP IV Uruguay 1989:
1- Restitucin internacional de menores.
2- Obligaciones alimentarias.
3- Contrato de transporte internacional de mercaderas por
carretera.
La Argentina no ratifica.
CIDIP V Mxico 1994:
1- Derecho aplicable a contratos internacionales.
2- Trfico internacional de menores.
La Argentina no ratifica.
2) Las normas Iusprivatistas internacionales internas:
El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Cdigo
Civil.
Tambin se encuentra en leyes complementarias como:
Ley de matrimonio civil
Ley de propiedad intelectual
Ley de sociedades comerciales
Ley de concursos y quiebras
Ley de contrato de trabajo
Ley de navegacin
Ley de patentes
Ley de cheque y letra de cambio
Ley de marcas y nombres comerciales
Ley de adopcin
etc.
B) Fuentes Materiales (dimensin sociolgica):
- Derecho Internacional Pblico Consuetudinario:
Podra haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y
reguladoras de problemas de DIPr, pero de hecho es difcil que
existan, puesto que su existencia no slo supone que una determinada
norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino que
adems hara falta que su inadmisin fuese considerada por la
Comunidad internacional como una infraccin del DIP. Es cierto que
reglas como la del locus regit actum (el lugar rige el acto) o
expresivas del imperio de la ley de la situacin sobre los
inmuebles, disfrutan de general aceptacin, pero no lo es menos que
estas reglas no constituyen verdaderas normas sino meros principios
de normas, en razn de que su multivocidad da lugar a las normas ms
diversas. As, hay quienes aplican al ley local a todos los
requisitos de validez de un acto, como tambin hay pases que slo la
emplean en la regulacin de los requisitos formales. Por otra parte,
en algunos pases, la ley situs (ley de situacin) se aplica slo al
nacimiento, a la modificacin y cancelacin de derechos reales sobre
inmuebles, mientras que en otros tambin se extiende a los contratos
causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa, donacin,
permuta de inmuebles.
La aplicacin del derecho de un pas no favorece siempre a sus
nacionales, para quienes puede resultar ms interesante la aplicacin
de un derecho extranjero. Ej: muere con ltimo domicilio en Espaa el
causante espaol, con cnyuge suprstite espaol y hermano argentino,
dejando bienes en Argentina, el hermano preferir la aplicacin del
derecho espaol, puesto que en este el hermano concurre en la
herencia con el cnyuge a falta de descendientes, mientras que en
argentino, la herencia corresponde en su totalidad al cnyuge
espaol.
- Derecho consuetudinario interno:
Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de
exteriorizacin son la prctica estatal y opiniones solventes.
La prctica estatal posee su manifestacin ms importante en la
jurisprudencia. Como en Argentina no existe un recurso de casacin
que podra llevar a la CSJ los problemas hermenuticos referentes al
Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines a fin de
unificar su interpretacin, son pocas las sentencias de CSJN que
abordan temas de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el
recurso extraordinario de apelacin.
La prctica estatal comprende igualmente la actividad de
autoridades administrativas, sobre todo resoluciones de los
directores de los registros del Estado civil, especialmente en
materia matrimonial, disposiciones de la Polica federal al expedir
pasaportes, etc.
Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de
instituciones cientficas (opiniones colectivas) y los pareceres
expresados por los tcnicos en la materia. Adems de ser fuentes de
conocimiento, se transforman en fuentes reales de l.
Resumiendo: La Prctica estatal: Jurisprudencia Actividad de
autoridades Administrativas (resoluciones del registro civil, de la
Polica Federal al expedir pasaportes, etc).
Tratados firmados pero no ratificados.
Las opiniones solventes: Resoluciones de instituciones
cientficas
Opiniones de los tcnicos en la materia
Dimensin dikelgica:
Tres problemas dikelgicos surgen respecto de las fuentes:
El 1 consiste en investigar la justicia o injusticia de
considerar como fuente el convenio internacional, la ley, la
costumbre, etc. este problema es gral. Por eso, de l se ocupa la
Introduccin al Dcho.
En 2 lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas
de las cuales las fuentes se compone Este problema corresponde a
cada disciplina en particular.
El 3 problema es el que se pregunta por la justicia del
contenido de cada una de las fuentes en general. De este problema
nos ocupamos aqu.
Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso.
Durante 40 aos constituan la primera codificacin internacional de
DIPr, ya que nadie se atreva a entrar en competencia con ellos
hasta que en 1928 se acept el Cdigo Bustamante. Los tratados del 40
superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya que no
abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley,
cuestin previa y reenvo, de un modo general.
El Cod. Civil es defectuoso en la reglamentacin de los problemas
de DIPr:
En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden pblico,
nico conocido cuando fue redactado.
El reenvo es totalmente ignorado al igual que las
calificaciones
Nada se dice sobre la cuestin previa.
En cuanto a la aplicacin del Derecho extranjero, slo es captado
en su configuracin procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se
hace una ligera alusin al problema en su pureza.
Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos
encontramos con lagunas, no hay normas referentes a la filiacin,
adopcin o patria potestad.
En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a
lograr la codificacin del DIPr argentino. El 2 Congreso de la
Asociacin Argentina de Dcho. Internacional encomend a Goldschmidt
la elaboracin de un proyecto de ley sobre DIPr.
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo,
considerados en general son:1. De las personas fsicas: VIGENCIA DE
LA LEY DEL DOMICILIO.
2. De las personas jurdicas de carcter privado:
EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL.
3. Actos jurdicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE
CUMPLIMIENTO.
4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE
EXISTEN.
5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma
pura).
6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE
CELEBRACIN, en cuanto a derecho y deberes emergentes, LEY DEL
DOMICILIO CONYUGAL; en relacin al rgimen matrimonial, LEY DEL
PRIMER DOMICILIO CONYUGAL.
7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL
DOMICILIO COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus
negocios.
8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE
FALLIDO, sistema de unidad mitigado por el de las preferencias
nacionales.
9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y
obligaciones que de la emisin emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo
territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc.
10. se recepta la teora del favor negotii.
11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los
Tratados.
12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y
no universales.
8) Calificaciones. Calificar es determinar la naturaleza jurdica
de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras
pertenecientes a un ordenamiento jurdico.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el
ordenamiento normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos
empleados en la norma indirecta.Bartin descubre el problema de las
calificaciones al analizar la jurisprudencia francesa.
Se trata de determinar qu ordenamiento jurdico va a definir los
trminos empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado
de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley del
lugar en el que reside la persona, la que determinar las
condiciones requeridas para que la residencia constituya
domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un
ordenamiento normativo relativamente autnomo que le proporciona la
recta interpretacin, la norma indirecta se encuentra a caballo
sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento
lleno de lagunas.
Calificar es definir la naturaleza jurdica del problema que se
le plantea al juez y constituye una operacin previa a la eleccin de
la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, ste debe
determinar si ese caso es un problema contractual, de matrimonio,
de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos
pases establecen distintas naturalezas jurdicas para un mismo
problema.
Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un
soltero queda revocado por su posterior matrimonio es calificada de
naturaleza matrimonial en el Derecho Ingls, en cambio es calificada
como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.
SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS
CALIFICACIONES.
1. Calificacin segn la lex fori: La relacin jurdica privada debe
ser calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el
sistema jurdico del Estado al cual pertenece el juez que entiende
en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse segn
la lex causae:
1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de
un bien
2-autonoma de la voluntad: la calificacin de una relacin
contractual debe ser hecha conforme a la ley elegida por las
partes.
2. Calificacin segn la lex causae: cada regla legal debe tomar
su calificacin del sistema jurdico al que pertenece.
3. Calificacin segn las doctrinas autrquicas: Rabel sostiene que
la calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo
legal de la norma indirecta y calificar consiste en verificar si
estos hechos estn contenidos en una categora abstracta. Propone un
cuadro de categoras extraordinario abstracto que no pertenece a
sistema jurdico alguno. Estas categoras universales son obra de la
comparacin metdica de todos las legalizaciones del mundo.
Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades
ejemplos de calificaciones. Pero los mencionados Tratados no
resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones
que pueden suscitarse entre los distintos pases signatarios.
Se pueden distinguir:
Calificaciones autrquicas de los puntos de conexin: la propia
fuente da la definicin (ej: se dan definiciones del domicilio comn,
arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del domicilio
comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de
1940).
Calificaciones no autrquicas o analgicas de los puntos de
conexin, indicando el Derecho competente para ofrecer la definicin
(ej: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado de
Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley
competente para definir el concepto de comerciante, cuyos
requisitos sern dados por la ley del lugar donde la persona tenga
el centro de sus negocios).
Para hacer frente al problema de las calificaciones no
autrquicas, se han propuesto varias teoras:
A) Teoras no autrquicas:
1) Teora de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe
ser siempre definido por el Derecho Civil del pas del juez que
entiende en la causa, o sea, segn el cuadro de categoras que ofrece
el sistema jurdico de ese pas.Este sistema admite dos excepciones,
en las cuales la calificacin debe hacerse segn la lex causae:
I) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble
de un bien (la lex situs es soberana);
II) Cuando la calificacin es hecha haciendo uso de la autonoma
de la voluntad, o sea, segn la ley elegida por las partes.
Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una
demanda ante un juez argentino, segn esta teora, el juez tiene que
calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el Derecho
Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar
segn la norma indirecta que dice que la sucesin se rige por la ley
del ltimo domicilio del causante, es decir que el derecho argentino
califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.
Si el ltimo domicilio est en Inglaterra, el Derecho Ingls es el
que reglamenta, pero va a tener que reglamentar segn las reglas de
derecho sucesorio porque la calificacin ya le viene impuesta por el
derecho del pas del juez.
Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho.
Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el
Dcho. Ingls.
Esta teora se basa en argumentos jurdicos y prcticos:
Arg. jurdico: se basa en la soberana y en la autolimitacin de la
voluntad del Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que
consiente la aplicacin del Derecho Extranjero, es el mismo Estado
el que debe establecer los lmites o el alcance.
Arg. prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de
otra manera, ya que si se pretende calificar de acuerdo a la lex
causae, entonces se caera en un crculo vicioso: Cmo precisar la ley
competente sin fijar antes la calificacin?
Crtica: la separacin entre el Derecho que define y el que
reglamenta es injusta, porque el primero le hace decir al segundo
algo que no dice (le impone una definicin).
2) Teora de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema
planteado ante el juez no tiene que ser definido por el Derecho del
juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que resulte
aplicable gracias a la norma indirecta.Siguiendo el mismo ejemplo
del testamento, aqu el juez argentino, si bien parte de su norma
indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma
indirecta que le dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo
domicilio del causante, entonces va a buscar donde se encuentra el
ltimo domicilio. Si ste se encuentra en Inglaterra, va a ser el
Derecho Ingls el que califica (el cual lo va a definir como
problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va
aplicar las normas de Derecho Ingls que se refieren al matrimonio,
y no las normas de sucesin).
Consecuencias:
Hay un solo Derecho, que define y reglamenta.
B) Teoras autrquicas:
Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que
comparar la totalidad de los Derechos del mundo.
Crtica: es una misin imposible.
Por ello surgi otra teora llamada Teora Autrquica Comparatista,
que establece que la comparacin no se debe hacer con todos los
Derechos sino slo con aquellos que resulten involucrados en el
caso.
Historia del surgimiento del problema de las calificaciones
Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron
Etienne Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos
han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones
contempladas en las normas de conflicto deben definirse segn la ley
del foro, y no segn otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una
excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs,
y no segn la lex fori.
Vlez puede considerarse un precursor en este punto al establecer
criterios de calificacin en los artculos 10 y 11 del Cdigo Civil de
1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt
posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones
deberan tomarse del Derecho indicado por la norma de conflicto: la
lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece; rechazan a
Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese
modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las
concepciones del sistema jurdico local.
Rabel, Beckett y Cheshire (1 Ed.), siguieron un mtodo nuevo de
calificaciones autrquicas: las definiciones deban buscarse en la
ciencia general del derecho y en los principios generales de
universal aplicacin. Esta idea de la calificacin basada en el mtodo
comparado, es imposible en la prctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llam va media. Segn
l habra que adoptar calificaciones provisionales segn la lex fori,
y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se tratara de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.
LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ARGENTINO
No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposicin
que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Sin
embargo, encontramos algunos ejemplos de calificacin autrquica, aun
antes de su descubrimiento cientfico por Bartin:
- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen
por el Derecho argentino, respecto de su calidad de tales, o sea,
por la lex situs.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situacin
permanente (se rigen por la ley del lugar donde estn situados) y
muebles sin situacin permanente (se rigen por la ley del domicilio
del dueo).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.
Dimensin sociolgica: Jurisprudencia
Caso 1: La viuda Maltesa (Caso Antn c/ Bartholo de la Cmara de
Casacin de Argelia)
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al
analizar la jurisprudencia francesa sobre este caso.
Hechos: Una pareja de malteses celebr matrimonio en Malta (isla
del Mediterrneo) y fij su domicilio all, quedando sometido el mismo
a la comunidad legal impuesta por el Cdigo de Rohn vigente en aquel
lugar. Luego traslad su domicilio a Argelia (entonces, Francia),
adquiriendo bienes inmuebles.
Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la
ley francesa vigente en esa poca en Argelia no le reconoca ningn
derecho sucesorio, pretendi que se le concediera sobre los
inmuebles situados, adems de su parte en la comunidad, el usufructo
de una cuarta parte de la propiedad del marido, basndose en los
arts. 17 y 18 del Cdigo de Rohn, que en la poca crtica rega en
Malta, a ttulo de cnyuge sin recursos.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si
el usufructo corresponde:
al Derecho Sucesorio, o
al rgimen de bienes matrimoniales
Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:
Segn el DIPr francs, el derecho sucesorio se rige por el derecho
del lugar de situacin de los bienes. Como los bienes estaban en
Francia se aplica Derecho Francs, el cual no le reconoce el
usufructo a la esposa.
Si lo califican como figura del rgimen de bienes
matrimonial:
Segn el DIPr francs, la sucesin se rige por el Derecho que
regula el rgimen de los bienes del matrimonio, para lo cual debe
recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta.
Por lo tanto, se aplica el Cdigo de Rohn, el cual s le otorga el
usufructo a la esposa.
Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Lex Civilis Causae,
calificando el usufructo como figura del rgimen matrimonial y le
otorg el beneficio a la esposa.Caso 2: Caso del testamento olgrafo
del holands
Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.
Hechos: Un holands otorga en Francia un testamento olgrafo.
Despus de su muerte se discute la validez de dicho testamento ante
los tribunales franceses.
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografa
es un problema de forma o de capacidad.
- Si es un problema de forma: el tribunal francs parte de su
DIPr. El Derecho francs dice que la forma del testamento se rige
por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa ley
el testamento es vlido ya que en Francia la olografa es una forma
vlida de testar.
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr
el cual dice que la capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad
del testador, esto es Holanda. All se prohbe a los holandeses
otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto,
el testamento sera nulo.
Si se aplica la Lex Civilis Fori:
El Derecho Francs define, porque es el Derecho del juez que
entiende en la causa, y el Derecho Holands reglamenta.
El Derecho Francs define y dice que se trata de un problema de
forma. En Francia la olografa es una forma vlida de testar.
Tambin define la capacidad y dice que capacidad es tener salud
mental y edad mnima. Por lo tanto, el testamento es vlido.
Se le impone la definicin al Derecho Holands.
Si se aplica la Lex Civilis Causae:
Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese
Derecho define y reglamenta.
El DIPr francs dice que la forma se rige por el Derecho donde se
otorga el testamento, esto es Francia (coincide con la otra teora
de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el Derecho
de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se
entiende tener salud mental y una edad mnima, y que est prohibido
testar en forma olgrafa (sera un caso de incapacidad). Por lo
tanto, el testamento es nulo.
Es un testamento formalmente vlido pero sustancialmente invlido
(por no tener capacidad para otorgarlo).
Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.
Hechos: Las letras haban sido libradas y pagaderas en tennessee
(EEUU) pero al momento de cobrarlas, el deudor viva en Alemania y
por eso es demandado all, en donde alega que las mismas haban
prescripto. Se discute si las mismas eran prescriptibles o
no.Problema: calificacin de la prescripcin.
En el Derecho Alemn:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de
emisin.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de
cumplimiento.
En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisin.
*Para Alemania, la prescripcin es un problema de Derecho de
fondo.
*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o
procesal.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez
alemn, considerando a la prescripcin como Derecho de fondo (y por
lo tanto, se rige por el lugar de emisin, esto es Tennessee). Una
vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, ste
nos va a decir que la prescripcin se rige por el lugar de
cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo
considera un problema de fondo, nos remitir al Derecho de Tennessee
nuevamente y as, se da un problema de nunca acabar (es un crculo
vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal
fall que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decan
ninguno de los dos Derechos. La solucin correcta hubiera sido
aplicar el mtodo sinttico judicial.
Otros casos: La jurisprudencia argentina trat igualmente de
manera ocasional y sin darse cuenta de estar en presencia de las
calificaciones, su intrincada problemtica.
Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de
1948 de la Cmara Civil 2 de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que
debi resolver si corresponda calificar el carcter mancomunado de un
testamento como forma (sometido a la ley local) o como fondo
(reglamentado por el Derecho del ltimo domicilio del causante). La
Cmara finalmente resolvi la cuestin calificando el carcter
mancomunado como problema formal, y as llega la sentencia a la
validez de la ltima voluntad del causante.
Tambin contiene referencias al problema de las calificaciones la
sentencia del caso Maroni, Enrique v. Mattos Rodrguez, Gerardo H
(JA 1948-III, pag. 553).
Pero el caso ms importante es el que comentamos a
continuacin:
Vitivincola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por
sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cmara en lo Civil y
Comercial de Baha Blanca (ED 8 943). He aqu los hechos ms
destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco
en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el
Establecimiento Vitivincola Sullim Melman S.A. demandado en este
proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, tambin en
Argentina, lo endosa al actor. Este ltimo lo endosa, tambin en la
Repblica en procuracin, al Banco Argentino de Comercio. No
notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al
tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada
con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por cesacin
de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si la orden de pago
constituyese una letra de cambio, cada declaracin cambiaria se
regira, conforme al principio de la autonoma, por el Derecho del
pas en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la
validez de la emisin de la orden de pago se regira por el Derecho
Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los
endosos imperara el Derecho Argentino. Como ambos actos han tenido
lugar en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara, si
duda alguna, aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de
pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos
de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse (art.
33, 2, prrafo, inc. 5). Como tal ley sera la de Nueva York, el
Tratado de Montevidevideo sera inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en
Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio, o
si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestin, hay
que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos
suministrar las definiciones de los trminos letra de cambio y
cheque empleados en las normas indirectas. Aqu tenemos el clebre
problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya
sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de marzo de
1919 calificara la orden como letra a la vista. Segn el Derecho
Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como
cheque, que si bien en el momento crtico no se admita como librado
desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era an entonces
vlido librndose desde el Uruguayo sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, segn el Derecho Comercial
Uruguayo, como letra; llega, as, al principio de la autonoma y
aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.
CONCLUSIN
1. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una
calificacin uniforme, sta se impone a los Estados parte (doctrinas
autrquicas).
2. A falta de Acuerdo Internacional se calificar conforme a la
lex fori.
3. Efectuada la calificacin lex fori, se seleccionar una norma
indirecta; si sta es de importacin habr que acudir al Derecho
extranjero. ahora bien, la interpretacin de los trminos implicados
por la norma indirecta se har conforme al Derecho declarado
aplicable (lex causae).
9) Cuestin previa. Concepto: Es un problema de la caracterstica
positiva del tipo legal. Hay cuestin previa cuando un caso o
problema es condicin de otro o est subordinado a otro, es decir,
que la decisin de un caso depende de la decisin de otro.
Muchas veces, un aspecto es lgicamente condicin de otro; en esta
hiptesis especial se habla del primer aspecto como de la cuestin
previa.
Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una
o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas. La cuestin
previa se presenta despus de la determinacin del Derecho aplicable
a la cuestin principal, si bien la decisin de la controversia
principal depende de ella.
Ej: Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle (1931
Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestin previa
de legitimidad de una adopcin. A los inmuebles situados en
Conchinchina, que integraban el patrimonio del causante, les era
aplicable la ley francesa. A su vez, sta prohiba la adopcin cuando
el adoptante tena hijos legtimos. En cambio, el Derecho hind,
conforme al cual se efectu la adopcin, no contena prohibicin
similar.
Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un
descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho
francs.
SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma
indirecta causae. Para la solucin de una cuestin previa deben
aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento
jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal.
El fundamento y justificacin de esta solucin es lograr la armona
de las decisiones entre los tribunales nacionales y
extranjeros.
En cambio, para Kaller, si la cuestin principal est sometida a
un Derecho extranjero, slo ella se rige por l; las cuestiones
previas deben resolverse por la aplicacin de las Normas de Derecho
Internacional Privado del Foro: Norma indirecta fori.
Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesin de su padre
adoptante, para saber si tiene derecho a heredarlo primero hay que
ver si la adopcin es vlida, o sea que hay 2 cuestiones a resolver:
la adopcin y la sucesin. De la misma manera, para la vocacin
sucesoria del cnyuge suprstite, la validez de su matrimonio con el
causante constituye una cuestin previa en sentido lgico.
Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son
cuestiones previas. Ej: la capacidad y la forma de un acto jurdico
constituyen aspectos conexos de su validez pero el uno no es
cuestin previa del otro ni a la inversa.
Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos
accesorios se rigen por la ley de la oblig. principal.
Los efectos de un contrato suponen como cuestin previa, su
validez.
El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio
de la norma, es lcito valerse del Derecho elegido para solucionar
la cuestin principal para solucionar las cuestiones previas o
incidentales o preliminares.
Soluciones:
1) Teora de la Jerarquizacin:Sostiene que al haber 2 cuestiones
es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual es
principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del pas que
rige para la principal a la secundaria.
El criterio de jerarquizacin ofrece 2 posibilidades:
Ideal o lgica:
Sostiene que la cuestin principal es la condicionante (en el
ejemplo anterior sera la adopcin), y la cuestin secundaria es la
condicionada (en el ejemplo, sera la sucesin). El Derecho que rija
la cuestin principal ser el que se aplique a la cuestin previa. En
el ejemplo, el Derecho que rige para la adopcin rige tambin para la
sucesin.
Real o Procesal:
Establece que la cuestin principal es la que constituye el tema
de peticin en la demanda (en el ejemplo, es la sucesin porque el
sujeto se presenta para alegar derecho sucesorio) y la cuestin
secundaria es la otra, (la adopcin) por lo que el Derecho que rige
para la sucesin se aplica a la adopcin.
Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio
real, puesto que la idea directriz de las teoras de la
jerarquizacin, consiste en que se d al caso igual solucin que la
que le dara el juez que resuelve la controversia. Esta idea es
acertada, aunque slo puede ser admitida dentro del mtodo
analtico.
Las teoras de la jerarquizacin estn de acuerdo en distinguir
entre problemas concatenados, problemas principales y problemas
previos, someter los ltimos al Derecho que rige los primeros y
considerar problemas principales los que se hacen temticos en la
peticin de la demanda. Sin embargo, al determinar el Dcho.
Aplicable a la cuestin previa, las teoras de la jerarquizacin se
dividen:
- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho
Privado del pas, cuyo Derecho impera sobre la cuestin principal. He
aqu la doctrina de los Pounnoucannamalle y Grimaldi. Se puede
llamar a esta corriente como teora de la jerarquizacin con el
imperio del Derecho Privado.
- Otros partidarios de la teora de la jerarquizacin impugnaban
este procedimiento: si se declara aplicable a la cuestin principal
un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sera
resuelto en el pas cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora bien,
en aquel pas no aplicaran a la cuestin previa el propio Derecho
Interno directamente, sino que la someteran a aquel Derecho Privado
que su DIPr. indicara como aplicable. La cuestin previa queda
sometida a aquel Derecho Privado que el DIPr. de aquel pas
considera competente, cuyo Derecho rige la cuestin principal. Esta
segunda corriente puede denominarse teora de la jerarquizacin con
el imperio del Derecho Privado.
Se critica que las teoras de la jerarquizacin son injustas por
ser violatorias del mtodo analtico-analgico. Estas injusticias
pueden remediarse recurriendo al mtodo sinttico-judicial, ya que
las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general,
sino slo en el caso concreto y cuando se presentan.
2) Teora de la Equivalencia:
Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no
hay una principal y una secundaria sino que cada una se rige por su
propio Derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta
teora es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.
El caso Ponnoucanamalle:
Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestin previa gracias
a este caso.
Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en
India, adopta all un hijo (llamado Socalingam) teniendo otros hijos
legtimos.Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere all
Inmuebles.
El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando
un hijo legtimo.
El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto
(adoptivo), basndose en la ley francesa segn la cual no se puede
adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesin en Francia y
se presenta el mencionado nieto (representado por su madre la sra.
Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando derecho de
representacin en la sucesin de su abuelo, y pidiendo que se declare
la nulidad del testamento que lo desheredaba.
Problema: la cuestin Previa.
Hay 2 cuestiones: la adopcin y la vocacin sucesoria.
Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Jerarquizacin Real o
procesal.Estableci que la cuestin principal es la que constituye el
tema de peticin en la demanda, es decir, la vocacin sucesoria. Como
los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de situacin
de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se aplica
el Derecho Francs. Ese Derecho, aplicable tambin a la cuestin
secundaria (la adopcin), establece la misma es invlida porque no se
puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
El caso Grimaldi, Miguel s/ Sucesin (LL. Tomo 54, pag. 513 y
ss).
Hechos: Este caso decide, segn la opinin mayoritaria, de manera
incorrecta e injusta lo siguiente: El hijo adoptado en el
extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley
13.252 con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin
hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles. La vocacin
hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le
reconoce derechos hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda
limitada a la medida en que sta la acepta.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio
italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola
Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en Italia.
En 1943 fallece Grimaldi, con ltimo domicilio en Italia, siendo
conforme al Derecho Italiano, su nica heredera su hija adoptiva,
Concepcin Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta
corriente, probablemente un subproducto de aqul. Ambos bienes
relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin.
Fallo: El juez de 1 Instancia declara nula la adopcin por
estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca
no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el Derecho Italiano, la
considera vlida y compatible con el orden pblico argentino.
La hija adoptiva no hered el inmueble porque al aplicarse la ley
de situacin (art. 10 CC), no figuraba en la tabla de herederos el
hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta corriente se le aplic el
Derecho Italiano, como ley del ltimo domicilio del causante y,
aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorg en sucesin la cuenta
corriente.
La sentencia del juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de
las sentencias francesas en el caso Ponnoucannamalle. En el fondo,
si bien bajo el disfraz del orden pblico, los jueces aplican a la
cuestin previa de la adopcin el mismo Derecho Privado que rige la
cuestin principal, que es la sucesin.
La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino,
distingue entre la validez de la adopcin (cuestin previa), que se
rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada; y la
vocacin sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del
Derecho Argentino.
Como en la fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto
tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab
intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurdico
una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta ltima ley
le niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, as se aplica
slo la segunda ley tambin a la validez del negocio. En otras
palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un criterio ms
cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a
la validez de la adopcin como ttulo hereditario del inmueble
argentino, el Derecho argentino. Hoy se habra admitido el recurso
extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.
En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas,
al anterior. Se reconoce una adopcin, pero se rehsa reconocer
derechos sucesorios invocando el art. 10 del Cdigo Civil, que se
considera de Orden Pblico (Los bienes muebles situados en el
territorio de la Repblica son regidos por las leyes del Estado
exclusivamente...).
El caso Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, Mara E. Rivada de
(J.A. 1963-IV-91/93)
Hechos: La actora haba sido adoptada por la demandada y por su
marido, el causante, habindose realizado la adopcin vlidamente en
Espaa. El ltimo domicilio del causante y los bienes se hallaban en
la Argentina.
Fallo: La Cmara da la razn a la actora.
La adopcin es vlida en virtud del Derecho Espaol. A la sucesin
se aplica el Derecho argentino, segn el cual el inmueble es
ganancial (art. 1272 CC); y por ello, slo la hija adoptiva sucede
en l, excluyendo al cnyuge suprstite.
10) Reenvo. Remisin a un sistema plurilegislativo El reenvo se
produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica
las normas indirectas pertenecientes al Derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del
foro.
CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVO.
1. Existencia de Sistema Nacional de Derecho Internacional
Privado.
2. Teora de la referencia mxima: la consecuencia jurdica de la
norma indirecta remite al ordenamiento extranjero en su totalidad,
en el sentido de que las reglas de conflicto extranjero deben
aplicarse antes que el Derecho Privado extranjero.
3. Los puntos de conexin de las respectivas normas indirectas
deben ser diferentes.
CLASES
Reenvo en 1 grado: conduce a la aplicacin, por parte del
tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. DIP org. DIP
italiano. DC ARG.
Reenvo en 2: la Norma indirecta perteneciente a la Ley del Foro
declara aplicable a la capacidad, la ley del domicilio. La ley del
domicilio declara aplicable la ley de la nacionalidad y la persona,
cuya capacidad se discute, es nacional de un tercer pas. El juez
que acepta el reenvo deber juzgar la capacidad por el Derecho
Privado perteneciente a ese tercer pas.
Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad
de un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir los inmuebles
situados en Argentina. La norma indirecta argentina enva el Derecho
francs, el Derecho francs reenva al Derecho ingls, y el Derecho
ingls reenva al Derecho argentino.
Teora de la Referencia Mnima:
El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente
el Dcho. Privado aplicable. No importa que el Derecho Privado
aplicable contradiga el DIPr de ese pas.
Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio
en Madrid. El juez argentino aplica Dcho. Civil espaol sin
consultar para nada el DIPr de aqul pas.
Teora de la Referencia Media:
El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de
otro pas; si ste ltimo considera aplicable su propio Dcho. Privado,
se aplica el mismo. Ello ocurre si la norma indirecta extranjera es
una norma de exportacin. Si en cambio el DIPr de aquel pas estima
inaplicable el propio D. Privado y sin que nos interese qu derecho
le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en el DIPr del juez
otro punto de conexin que resulte apropiado, acudiendo, en ltimo
lugar, al Derecho Privado del juez. Se la llama tambin teora del
desistimiento.
Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de
nacionalidad espaola, se aplicara el Derecho Civil Espaol, porque
el DIPr Espaol nos remite a su propio Derecho Civil.
En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese
espaol, abandonaramos el DIPr Espaol y volveramos al DIPr
argentino, haciendo abandono del punto de conexin domicilio y
buscando otro que fuese ms adecuado, como sera, por ejemplo, la
nacionalidad. Si no hubiera ningn otro punto de conexin adecuado,
aplicaramos el Dcho. Privado Argentino.
Teora de la Referencia Mxima:
El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y
luego el Derecho que aqul indique, que puede ser un nuevo DIPr o un
D. Privado. Se respeta tanto el DIPr extranjero como la solucin que
l nos d, sea que nos mande a su Derecho Material o a cualquier otro
Derecho (que puede ser el nuestro o el de cualquier otro
Estado).
Se pueden dar 4 supuestos:
1) Aceptacin:
Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio
Derecho Privado, es decir que el DIPr extranjero acepta ser
aplicado por contener una norma de exportacin. Ej: una persona
muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa.
DIPr argentino >> DIPr espaol >> D. Privado
Espaol.2) Devolucin o Reenvo de 1er grado:Se da cuando el DIPr
extranjero declara aplicable el Dcho. Privado del juez argentino.
Se soluciona con la aceptacin del juez argentino.Ej: el caso de un
argentino que muere con ltimo domicilio en Roma. El DIPr italiano
aplica a la sucesin el Derecho Civil de la ltima nacionalidad del
causante.
DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado
argentino.
3) Envo o Reenvo en 2do grado:Se da cuando el DIPr extranjero
declara aplicable un tercer Derecho Civil. Ej: caso de un alemn que
muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa. El DIPr
alemn somete la sucesin, al igual que el espaol, al Derecho
nacional del causante.
DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr Alemn >>
D.Priv. Alemn.
4) Doble Reenvo (circular):Se da cuando el DIPr. Extranjero
declara aplicable el Derecho del juez, entendindose por tal el
DIPr. de l, indicando ste, al tocarle el turno por segunda vez, el
Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no lleg porque lo
bloque el DIPr. Extranjero (reenvo doble). Se da el caso del Ping
Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es invocado
como aplicable por su DIPr). Las soluciones propuestas a este
problema son:
-Teora de la aceptacin: el juez argentino acepta el caso y
decide aplicar su propio Derecho.
-Teora del uso jurdico: el juez argentino debe imitar la
probable sentencia del juez extranjero. El contenido de esta teora
puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a
una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de
probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado
aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podra haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquel pas. De ah que es vitalmente distinto
aplicar Derecho propio y aplicar (ms bien imitar) Derecho
extranjero.
El resultado al que llega es el mismo que el de la teora de la
referencia mnima. Pero el fundamento de esta ltima es otro: la
presunta voluntad del legislador argentino al remitirnos al Derecho
Privado extranjero.
Ej: caso de un argentino con ltimo domicilio en Espaa. El DIPr
argentino manda a aplicar la ley del ltimo domicilio: Espaa. El
DIPr espaol manda a aplicar la ley de la nacionalidad: argentina,
etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado
Espaol.
DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr argentino
>> DIPr espaol, y as sucesivamente. >> Derecho Privado
Espaol.
El Caso Forgo
Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teora de la
referencia mxima.
Hechos: Forgo naci en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego
traslad junto a su madre su domicilio a Francia.
Muere la madre de Forgo y despus de un tiempo muere tambin
Forgo, sin testar y sin dejar descendencia.
Forgo tena:
Domicilio de Hecho: en Francia
Domicilio de Derecho: en Baviera
Se inici la sucesin de Forgo en Francia y se presentaron:
Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bvaro,
segn el cual los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales
tienen derecho sucesorio.
El fisco francs: alegando Derecho Francs, segn el cual, los
colaterales de padres de hijos extramatrimoniales no tienen derecho
sucesorio.
Problema: Reenvo.
Los jueces partieron del DIPr francs, el cual dice que la
sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio de Derecho: esto es
Baviera, y el Derecho bvaro dice que la sucesin se rige por el
Derecho del ltimo domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que
se reenva el caso al Derecho francs.
Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solucin ya que se
dio el ping pong internacional, hasta que en un momento los jueces
decidieron aceptar el caso y aplicar su propio Derecho, por lo
cual, hered el fisco francs.
En resumen:
DIPr francs ltimo domicilio Baviera: Derecho Bvaro
de Derecho
ltimo domicilio de Hecho:
Francia
El caso Menndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro (1979)
El voto del camarista Miras alude a la teora del uso jurdico.El
Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Cod. Civil, las partes
no slo tienen la carga de requerir la aplicacin de la ley
extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino
tambin la de acreditar la existencia de aqulla. Goldschmidt critica
esta disposicin ya que considera al Derecho extranjero un hecho
notorio, por lo que debera relevar de esa carga procesal. Una vez
invocado el Derecho extranjero, el juez debera procurar los medios
para informarse y, verificada su aplicabilidad al caso, procurar
los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la
facultad concurrente de las partes para acreditarlo. Lo cierto es
que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para
quien lo invoca. El caso Mara Luisa Guerra Cortnez (ESPAOL)
Hechos: La Sra. Crtnez era natural de Argentina, con residencia
permanente en San Sebastin durante 30 aos. Otorg testamento en
Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Das, en el que leg el 45%
del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don
Juan J. Pradera Ortega, dispensndolo de la obligacin de dar fianza,
y facultndolo para enajenarlos, con la obligacin de invertir su
importe en bienes de general consideracin. Nombr albacea y
administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por
cuyo cargo le asign el 10% del total de sus bienes hereditarios,
pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina
nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera
Ortega, dentro del plazo, redact un cuaderno particional y
protocolizado en escritura pblica, y lo present en el Registro,
donde la escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1)
Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los
bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero
y contador; 2) Porque los bienes que se adjudica a s mismo para el
pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no
autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3) Porque siendo
la causante argentina, si en lo referente a la forma o mdulo
particional ha de regir su personal estatuto, la particin mediante
contador no est establecida en la ley de su pas de origen
(Argentina).
Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el
Presidente de la Audiencia Territorial revoc la nota del
registrador en todas sus partes. Contra esta revocacin apel el
registrador ante la Direccin General de los Registros y del
Notariado. El informe de la Seccin dirigido al director rechaza el
1 y el 3 defecto advertido por el registrador, mientras que le da,
en cambio, la razn con respecto al 2.
Al rechazar el 3 defecto puesto de relieve por el registrador,
el informe echa manos de la doctrina del reenvo. El informe dice:
Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su
nota, el art. 10 del CC Espaol dispone que la sucesin en general se
regir por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos
por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son
diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la
ley del domicilio, que la causante tena establecido en el
territorio espaol, procede aplicar la ley espaola, conforme a la
cual cabra admitir el nombramiento de contador partidor.El DGRN
acept el informe en cuanto rechaza la nota del registrador,
mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina
que el contador partidor no ha incurrido en ninguna autocontratacin
prohibida. La resolucin descarta por completo la nota del
registrador y da toda la razn al notario autorizante. Con respecto
del reenvo, la resolucin se contenta con transcribir el argumento
del informe de la Seccin. La reforma del DIPr. espaol admite el
reenvo de primer grado, mientras que rechaza el de segundo
grado.
Argumentos a favor del reenvo:
1- La indivisibilidad del orden jurdico.
2- El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de
leyes.
Crticas a la teora del reenvo:
1-El reenvo provoca un ping pong internacional, ya que cada
ordenamiento debe ser consultado en su totalidad, incluidas sus
normas de DIPr y la determinacin del Derecho aplicable permanecer
en suspenso dentro de un crculo vicioso.
2-La armonizacin resulta imposible si los puntos de conexin
utilizados por la norma indirecta no guardan entre s una razonable
correspondencia.
3-La aplicacin del Derecho extranjero se basa en la cortesa
internacional, y si el Derecho extranjero declina esa concesin
ofrecida por otro Estado, no habra motivos para insistir en su
aplicacin.
4-No es vlido el fundamento de la teora del uso jurdico.El
reenvo en la legislacin y la jurisprudencia extranjeras:
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvo, otras
lo rechazan, y por ltimo legislaciones, como la nuestra, que no se
pronuncian al respecto. El reenvo no suele ser frecuente en los
convenios bilaterales sino que es ms comn en los tratados
multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solucin
transaccional entre puntos de conexin opuestos.
El reenvo en la doctrina argentina:
Nuestra ley no se pronuncia al respecto.
Vico sostuvo que aunque nuestro Cod. Civil no se ocup del
problema, no cabe duda que el artculo 3283 Cod. Civil elimina el
reenvo al regir el derecho de sucesin por el Derecho del domicilio
que el causante tena al tiempo de su fallecimiento.
Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una
norma expresa que rechace el reenvo.
Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico, llega a la
aceptacin de la tesis de la referencia mxima y, por lo tanto, a la
admisin del reenvo.
En el caso Larangueira (1920) la Jurisprudencia argentina se
muestra favorable al reenvo.
Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la
Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido
con ltimo domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia
menciona tambin el Brasil.
Fallo: El juez, basndose en la teora del fraccionamiento
impuesta por el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45)
declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del pas de la
situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende
por Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica
el art. 3283 del Cod. Civil que, a su vez, somete la sucesin al
Derecho del ltimo domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De
ser ello as, no resultan competentes, afirma la sentencia, los
jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de
Montevideo de 1889).
La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de
todos modos la competencia de los jueces argentinos y devuelve los
autos a otro juez de primera instancia. ste resolvi el litigio segn
el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvo.
1) En qu concepto aplicamos en nuestro pas partes de un
ordenamiento extranjero? (Calidad del Derecho extranjero)
En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el
Derecho extranjero con la tesis que lo aplica directamente como
Derecho extranjero.
Teoras de la nacionalizacin del Derecho extranjero:
Se basan en la creencia de que en un Estado slo puede ser
aplicado el Derecho de ese Estado. La soberana no acepta el Derecho
formalmente extranjero. Dentro de este grupo encontramos:
Teora de la nacionalizacin
Legislativa: A su vez, se Material: el legislador nacionaliza
normas de
divide Derecho extranjero.
Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de
Produccin de normas.
Teora de la nacionalizacin judicial: El juez nacionaliza el
Derecho extranjero en el momento de dictar sentencia. Teora de la
extranjera:
Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en s mismo.
Goldschmidt dice que el Derecho extranjero es un hecho notorio;
aunque los jueces no lo conozcan tienen la posibilidad de
conocerlo.11) Fraude a la ley. La Norma Indirecta de Derecho
Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que
ste regule una situacin jurdica; para ello la Norma utiliza un
punto de conexin. Pero ocurre, a veces, que los particulares se
acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin
de ciertas situaciones les resulta ms favorable que otra, nacional
o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos para evadir el
Derecho normalmente competente y lograr la aplicacin de otro
derecho ms favorable, alterar voluntaria o maliciosamente el punto
de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio,
adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de
un bien, otorgan testamento fuera de su domicilio,