1 Traccia intervento Avv. Massimo Frontoni “Responsabilità nell’appalto integrato” I Occorre partire dall’ostracismo mostrato dal legislatore della legge 109/94 (c.d. Legge Merloni), il quale tendeva ad escludere qualsivoglia contributo progettuale dell’appaltatore di lavori pubblici, sostanzialmente non previsto nel testo originario della legge: Testo storico dell’art. 19 - Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici 1. I contratti di appalto di lavori di cui alla presente legge hanno per oggetto l'esecuzione di lavori da parte dell'impresa contraente sulla base di un progetto esecutivo, ad eccezione di quelli riguardanti la manutenzione periodica e gli scavi archeologici. 2. ... 3... 4. I contratti di appalto di cui alla presente legge, ad eccezione di quelli riguardanti la manutenzione periodica e gli scavi archeologici, sono stipulati a corpo ai sensi delle disposizioni di cui al secondo comma dell'articolo 326 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F. 5. E' in facolta' delle amministrazioni aggiudicatrici stipulare a misura, ai sensi del terzo comma dell'articolo 326 della legge 20 marzo 1865. n. 2248, allegato F, i contratti di appalto relativi ai restauri di beni vincolati a norma della legge 1 giugno 1939, n. 1089, e successive modificazioni. La più estesa forma di collaborazione nella redazione della progettazione, ovvero l’appalto concorso, era, infatti, relegata ad ipotesi residuale 1 Il contributo progettuale , pur (necessariamente ?) introdotto nei successivi correttivi alla legge Quadro, rimaneva significativamente limitato, nelle successiva modifiche legislative, ad alcune tassative ipotesi: 1 Ai sensi dell’art. 20, comma 4, infatti : “L'affidamento di appalti mediante appalto- concorso e' consentito ai soggetti appaltanti, in seguito a motivata decisione, previo parere vincolante del Consiglio superiore dei lavori pubblici, per speciali lavori o per la realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate. Lo svolgimento della gara e' effettuato sulla base di un progetto preliminare, redatto ai sensi dell'articolo 17, nonche' di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”
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Responsabilità nell’appalto integrato”€¦ · 1 Traccia intervento Avv. Massimo Frontoni “Responsabilità nell’appalto integrato” I Occorre partire dall’ostracismo mostrato
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Traccia intervento Avv. Massimo Frontoni
“Responsabilità nell’appalto integrato”
I
Occorre partire dall’ostracismo
mostrato dal legislatore della legge
109/94 (c.d. Legge Merloni), il quale
tendeva ad escludere qualsivoglia
contributo progettuale dell’appaltatore
di lavori pubblici, sostanzialmente non
previsto nel testo originario della legge:
Testo storico dell’art. 19 - Sistemi
di realizzazione dei lavori pubblici
1. I contratti di appalto di lavori di
cui alla presente legge hanno per
oggetto l'esecuzione di lavori da
parte dell'impresa contraente sulla
base di un progetto esecutivo, ad
eccezione di quelli riguardanti la
manutenzione periodica e gli scavi
archeologici.
2. ...
3...
4. I contratti di appalto di cui alla
presente legge, ad eccezione di quelli
riguardanti la manutenzione
periodica e gli scavi archeologici,
sono stipulati a corpo ai sensi delle
disposizioni di cui al secondo comma
dell'articolo 326 della legge 20 marzo
1865, n. 2248, allegato F.
5. E' in facolta' delle amministrazioni
aggiudicatrici stipulare a misura, ai
sensi del terzo comma dell'articolo
326 della legge 20 marzo 1865. n.
2248, allegato F, i contratti di appalto
relativi ai restauri di beni vincolati a
norma della legge 1 giugno 1939, n.
1089, e successive modificazioni.
La più estesa forma di collaborazione
nella redazione della progettazione,
ovvero l’appalto concorso, era, infatti,
relegata ad ipotesi residuale 1
Il contributo progettuale , pur
(necessariamente ?) introdotto nei
successivi correttivi alla legge Quadro,
rimaneva significativamente limitato,
nelle successiva modifiche legislative,
ad alcune tassative ipotesi:
1 Ai sensi dell’art. 20, comma 4, infatti :
“L'affidamento di appalti mediante appalto-
concorso e' consentito ai soggetti appaltanti, in
seguito a motivata decisione, previo parere
vincolante del Consiglio superiore dei lavori
pubblici, per speciali lavori o per la realizzazione
di opere complesse o ad elevata componente
tecnologica, la cui progettazione richieda il
possesso di competenze particolari o la scelta tra
soluzioni tecniche differenziate. Lo svolgimento
della gara e' effettuato sulla base di un progetto
preliminare, redatto ai sensi dell'articolo 17,
nonche' di un capitolato prestazionale
corredato dall'indicazione delle prescrizioni,
delle condizioni e dei requisiti tecnici
inderogabili”
2
“ ... I contratti di appalto di lavori
pubblici di cui alla presente legge sono
contratti a titolo oneroso, conclusi in
forma scritta tra un imprenditore e un
soggetto di cui all'articolo 2, comma 2,
aventi per oggetto:
a) la sola esecuzione dei lavori
pubblici di cui all'articolo 2, comma 1;
b) la progettazione esecutiva di cui
all’articolo 16, comma 5, e
l’esecuzione dei lavori pubblici di cui
all’articolo 2, comma 1, qualora:
1) riguardino lavori di importo
inferiore a 200.000 euro;
2) riguardino lavori la cui componente
impiantistica o tecnologica incida per
più del 60 per cento del valore
dell’opera
3) riguardino lavori di manutenzione,
restauro e scavi archeologici;
4) riguardino lavori di importo pari o
superiore a 10 milioni di euro.
(lettera così sostituita dall'articolo 7,
comma 1, lettera l), legge n. 166 del
2002)
1-bis. Per l'affidamento dei contratti di
cui al comma 1, lettera b), la gara è
indetta sulla base del progetto
definitivo di cui all'articolo 16, comma
4.
1-ter. L’appaltatore che partecipa ad
un appalto integrato di cui al comma 1,
lettera b), deve possedere i requisiti
progettuali previsti dal bando o deve
avvalersi di un progettista qualificato
alla realizzazione del progetto
esecutivo individuato in sede di offerta
o eventualmente associato; il bando
indica l’ammontare delle spese di
progettazione esecutiva comprese
nell’importo a base di appalto ed i
requisiti richiesti al progettista, in
conformità a quanto richiesto dalla
normativa in materia di gare di
progettazione. L’ammontare delle
spese di progettazione non è soggetto a
ribasso d’asta. L’appaltatore risponde
dei ritardi e degli oneri conseguenti
alla necessità di introdurre varianti in
corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo. ..”
L’originaria impostazione ha negli
anni sempre più mostrato i suoi limiti
fino ad essere del tutto superata e
l’attuale normativa vede, invece, con
favore l’attribuzione all’appaltatore di
compiti in sede progettuale che
possono svariare dalle mere proposte
migliorative, alle vere e proprie varianti 2 nonché alla obbligazione di redigere
2 “Come è noto, l’appalto integrato di lavori si
caratterizza per il fatto che non viene posto in
gara un progetto esecutivo dettagliato e che si
consente ai concorrenti di presentare varianti
progettuali in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76
del Codice dei contratti pubblici: quest’ultimo
dispone, al secondo comma, che “Le stazioni
appaltanti precisano nel bando di gara se
autorizzano o meno le varianti; in mancanza di
indicazione, le varianti non sono autorizzate” e,
al successivo terzo comma, che “Le stazioni
appaltanti che autorizzano le varianti
menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti
minimi che le varianti devono rispettare, nonché
le modalità per la loro presentazione”. Una volta
che il bando abbia ammesso la possibilità di
presentare varianti progettuali in sede di offerta
ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione
appaltante può selezionare l’appaltatore
valutando, alla stregua dei canoni della
discrezionalità tecnica e secondo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il
complesso delle proposte migliorative. Perché tali
varianti siano ammissibili, a garanzia della par
condicio tra i concorrenti, è necessario che non
3
il progetto definitivo e/o esecutivo
(nell’appalto integrato e nell’affida-
mento a Contraente Generale).
Nel primo caso la rilevanza del
contributo progettuale opera nel campo
dei criteri di aggiudicazione, ove si
assiste ad una quotidiana rivalutazione
dell’offerta economicamente più
risultino alterate in misura rilevante le
caratteristiche strutturali, prestazionali e
funzionali dell’opera (cfr., tra molte: Cons. Stato,
sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id., sez. V, 20
febbraio 2009 n. 1019)” – AVCP Parere n. 68
del 23/04/2013.; v. anche T.A.R. Roma (Lazio)
Sez. II, sent. del 17/04/2013 n. 3869 “La
proposizione di varianti, generalizzata dall'art.
76, d.lg. n. 163 del 2006, intesa come possibilità
di proporre variazioni migliorative al progetto
proposto dalla stazione appaltante qualora il
criterio di aggiudicazione sia, come nella
fattispecie, quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, significa che il progetto medesimo
può subire modifiche purché non si alterino le
caratteristiche essenziali (i c.d. requisiti minimi)
delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per
non ledere la "par condicio". Più specificamente,
la ratio di detta disposizione riposa sulla
circostanza che, allorquando il sistema di
selezione delle offerte sia basato sul criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la
stazione appaltante ha maggiore discrezionalità
e soprattutto sceglie il contraente valutando non
solo criteri matematici ma la complessità
dell'offerta proposta, sicché nel corso del
procedimento di gara potrebbero rendersi
necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto
base elaborato dall'Amministrazione. Nel caso,
invece, di offerta selezionata con il criterio del
prezzo più basso, poiché tutte le condizioni
tecniche sono predeterminate al momento
dell'offerta e non vi è alcuna ragione per
modificare l'assetto contrattuale, non è mai
ammessa la possibilità di presentare varianti”.
vantaggiosa, anche essa denigrata nella
Legge 109/94, a scapito attualmente del
criterio del prezzo più basso.
La seconda tipologia opera, addirittura,
nella determinazione stessa
dell’oggetto del contratto, venendo a e
costituire la (cronologicamente e
logicamente) prima obbligazione
dell’appaltatore.
La norme che rilevano del d.lgs 163/06
s.m.i.:
i) art. 53. Tipologia e oggetto dei
contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture 1. …
2. Negli appalti relativi a lavori, il
decreto o la determina a contrarre
stabilisce, motivando, nelle ipotesi di
cui alle lettere b) e c) del presente
comma, in ordine alle esigenze
tecniche, organizzative ed economiche,
se il contratto ha ad oggetto:
a) la sola esecuzione;
b) la progettazione esecutiva e
l'esecuzione di lavori sulla base del
progetto definitivo dell'amministra-
zione aggiudicatrice;
c) previa acquisizione del progetto
definitivo in sede di offerta, la
progettazione esecutiva e l'esecuzione
di lavori sulla base del progetto
preliminare dell'amministrazione
aggiudicatrice. Lo svolgimento della
gara è effettuato sulla base di un
progetto preliminare, nonché di un
capitolato prestazionale corredato
dall'indicazione delle prescrizioni,
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delle condizioni e dei requisiti tecnici
inderogabili. L'offerta ha ad oggetto il
progetto definitivo e il prezzo. L'offerta
relativa al prezzo indica distintamente
il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva, per la
progettazione esecutiva e per
l'esecuzione dei lavori.
Se già nell’appalto ordinario la
preferenza del legislatore a ricevere un
ampio contributo progettuale
dall’appaltatore è chiaro, nel caso
dell’affidamento a Contraente Generale
non si è in presenza, appunto, di una
preferenza, ma la redazione della
progettazione (almeno a livello di
esecutivo, ma anche di definitivo)
costituisce parte integrante e
sostanziale della causa del contratto,
dato lo scambio tra un corrispettivo e
la “realizzazione con qualsiasi mezzo
dell'opera”
ii) Art. 176. Affidamento a
contraente generale
1. Con il contratto di cui all'articolo
173, comma 1, lettera b), il soggetto
aggiudicatore, in deroga all'articolo
53, affida ad un soggetto dotato di
adeguata esperienza e qualificazione
nella costruzione di opere nonché di
adeguata capacità organizzativa,
tecnico-realizzativa e finanziaria la
realizzazione con qualsiasi mezzo
dell'opera, nel rispetto delle esigenze
specificate nel progetto preliminare o
nel progetto definitivo redatto dal
soggetto aggiudicatore e posto a base
di gara, contro un corrispettivo pagato
in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.
2. Il contraente generale provvede:
a) allo sviluppo del progetto definitivo
e alle attività tecnico amministrative
occorrenti al soggetto aggiudicatore
per pervenire all'approvazione dello
stesso da parte del CIPE, ove detto
progetto non sia stato posto a base di
gara;
b) all'acquisizione delle aree di
sedime; la delega di cui all'articolo 6,
comma 8, del d.P.R. 8 giugno 2001, n.
327, in assenza di un concessionario,
può essere accordata al contraente
generale;
c) alla progettazione esecutiva;
d) all'esecuzione con qualsiasi mezzo
dei lavori e alla loro direzione;
e) al prefinanziamento, in tutto o in
parte, dell'opera da realizzare;
f) ove richiesto, all'individuazione delle
modalità gestionali dell'opera e di
selezione dei soggetti gestori;
g) all'indicazione, al soggetto
aggiudicatore, del piano degli
affidamenti, delle espropriazioni, delle
forniture di materiale e di tutti gli altri
elementi utili a prevenire le
infiltrazioni della criminalità, secondo
le forme stabilite tra quest'ultimo e gli
organi competenti in materia. “.
II
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Ricostruito brevemente il quadro
normativo, occorre dare conto della
prevalenza della obbligazione
progettuale perché, nell’ottica
dell’appaltatore questa è, invece, vista
come ancillare o servente al fine di
dare esecuzione all’opera.
In buona sostanza la fase di
progettazione è letta come funzionale
solo all’esecuzione, ovvero come un
momento di passaggio dallo status di
concorrente a quello (finalmente !) di
esecutore.
Ma questa prospettiva “schiaccia”
l’obbligazione progettuale e non ne
consente la corretta lettura, il che
costituisce un evidente errore, foriero
di responsabilità per l’appaltatore e di
suoi ausiliari (progettisti incaricati).
In primo luogo, infatti, l’appaltatore è
tenuto a produrre, nei tempi prescritti
dal bando, un progetto redatto a regola
d’arte, che sarà sottoposto per
l’approvazione al committente.
L’AVCP , con l’ atto AG 22/2011 del 7
settembre 2011 ha affermato che “la
procedura bandita dalla Stazione
Appaltante, il c.d. appalto integrato,
prevede che la redazione della
progettazione esecutiva sia una
obbligazione dedotta nel contratto e
non debba essere acquisita in sede di
gara, come peraltro precisato anche
dalla giurisprudenza amministrativa,
secondo la quale: “Non vi è dubbio che
la redazione del progetto esecutivo,
nell'appalto integrato di cui all'art. 19
della legge n. 109/94, sia dedotta in
contratto quale oggetto della
prestazione cui è tenuto l'appaltatore e
che, quindi, le relative vicende
rientrino nella fase esecutiva del
contratto” (T.A.R. Calabria,
Catanzaro, sez. I, sentenza 23 novembre 2006, n. 1413).
Il processo è ben descritto nell’art. 169
del DPR 207/10.
1. Dopo la stipulazione del contratto, il
responsabile del procedimento, con
ordine di servizio, dispone che
l’affidatario dia immediato inizio alla
redazione del progetto esecutivo.
2. Qualora il progettista dell’esecutivo
ne ravvisi la necessità, l’affidatario,
previa informazione al responsabile del
procedimento perché possa
eventualmente disporre la presenza del
direttore dei lavori, provvede
all’effettuazione di studi o indagini di
maggior dettaglio o verifica rispetto
a quelli utilizzati per la redazione del
progetto definitivo, senza che ciò
comporti compenso aggiuntivo
alcuno a favore dell’affidatario.
3. Il progetto esecutivo non può
prevedere alcuna variazione alla
qualità e alle quantità delle
lavorazioni previste nel progetto
definitivo, salvo quanto disposto dal
comma 4 dell’art. 169 3
3 “La fattispecie dell'appalto integrato si
caratterizza per il fatto che il progetto esecutivo è
affidato all'impresa aggiudicataria
essenzialmente al fine di far compiere ad un unico
soggetto, l'appaltatore, le scelte di dettaglio:
l'impresa aggiudicataria dell'appalto integrato
dovrà redigere il progetto esecutivo in conformità
al progetto definitivo "senza apprezzabili
differenze di tecniche e di costo" come si legge nel
comma 4 dell'articolo 25 del d.P.R. 554/1999. Per
quanto attiene, in particolare, alle proposte
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4. Nel caso in cui si verifichi una delle
ipotesi di cui all’articolo 132, comma
1, lettere a), b), c) e d), del codice,
ovvero nel caso di riscontrati errori od
omissioni del progetto definitivo,
diversi da quelli di cui all’articolo 119,
comma 5, le variazioni da apportarsi al
progetto esecutivo sono valutate in
base ai prezzi contrattuali e, se del
caso, a mezzo di formazione di nuovi
prezzi, ricavati ai sensi dell’articolo
163. La stazione appaltante procede
all’accertamento delle cause,
condizioni e presupposti che hanno
dato luogo alle variazioni nonché al
concordamento dei nuovi prezzi
secondo quanto previsto dal capitolato
speciale allegato al progetto definitivo.4
5. Il progetto esecutivo è approvato
dalla stazione appaltante, sentito il
progettista del progetto definitivo,
migliorative sul progetto definitivo posto a base di
gara, si precisa che le stesse non possono, come
tutte le varianti, alterare la sostanza del progetto”
– AVCP parere di precontenzioso n. 120 del
22.11.2007. 4 “Nel caso in cui venga manifestata dall’impresa,
in sede di redazione del progetto esecutivo,
l’esigenza di variazioni alla qualità e alle
quantità del progetto, la stazione appaltante deve
preliminarmente valutare l’ammissibilità di dette
variazioni, riscontrando la eventuale
riconducibilità delle stesse alle ipotesi
contemplate dall’art.140 del DPR 554/99, cioè,
con riferimento al vigente D.lgs. 163/2006, alle
disposizioni di cui all’art.132, comma 1, lett.
a),b),d) del Codice dei contratti, ovvero ad errori