RESPONSABILIDAD DE EMPLEADORES y TRABAJADORES FRENTE AL ACOSO LABORAL y OTROS HOSTIGAMIENTOS EN EL MARCO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO SUBORDINADO Raquel Ceballos Molano Universidad del Valle Resumen: La regulación de acoso laboral, consagrada en la Ley 1010 del 23 de enero de 2006, es analizada a la luz de los preceptos constitucionales de igualdad y respeto a la dignidad humana, pretendiendo identificar los diversos tipos de responsabilidad que tienen como fuente el daño a la persona en el marco de relaciones de trabajo subordinado, al que quedan sometidos todos los trabajadores de entidades privadas o públicas, quienes tienen la doble condición de poder ser objeto de acoso (víctimas) o sujetos activos del mismo (acosadores). Las reflexiones académicas, producto de este proceso de investigación recaen sobre la inter- pretación y el ámbito de aplicación que se hace de la nueva ley para determinar los elementos básicos de la responsabilidad civil o penal, con el fin de contribuir a su divulgación y cono- cimiento. Palabras clave: acoso laboral, persecución laboral, desigualdad laboral, discriminación labo- ral, perjuicio laboral, daño personal, responsabilidad civil, responsabilidad penal. La autora: Abogada. Doctora en Derecho General, Responsabilidad Civil y Seguros, Universidad Carlos III de Madrid-España. Docente de la Universidad del Valle. Directora de Posgrados en Administración Pública de la Universidad del Valle. Presidenta de la Asociación Civil de Abogados Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado de Cali. Ceballos: [[email protected]]. Recibido: 17 de marzo de 2009, evaluado: 5 de mayo de 2009, aceptado: 29 de mayo de 2009. Novum Jus, vol. 3, n.º 1, enero-junio 2009, pp. 225 a 262
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RESPONSABILIDAD DE EMPLEADORES y ......Responsabilidad de empleadores y trabajadores 229 sufridos, tanto en la jurisdicción civil como penal, si ese comporta-miento dañoso se ha
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Resumen:Laregulacióndeacosolaboral,consagradaenlaLey1010del23deenerode2006,esanalizadaa la luzdelospreceptosconstitucionalesdeigualdadyrespetoa ladignidadhumana, pretendiendo identificar los diversos tipos de responsabilidad que tienen comofuenteeldañoalapersonaenelmarcoderelacionesdetrabajosubordinado,alquequedansometidostodoslostrabajadoresdeentidadesprivadasopúblicas,quienestienenladoblecondicióndepoderserobjetodeacoso(víctimas)osujetosactivosdelmismo(acosadores).Lasreflexionesacadémicas,productodeesteprocesodeinvestigaciónrecaensobrelainter-pretaciónyelámbitodeaplicaciónquesehacedelanuevaleyparadeterminarloselementosbásicosdelaresponsabilidadcivilopenal,conelfindecontribuirasudivulgaciónycono-cimiento.
La autora:Abogada.DoctoraenDerechoGeneral,ResponsabilidadCivilySeguros,UniversidadCarlos III deMadrid-España.Docente de laUniversidaddelValle.Directora dePosgrados enAdministraciónPúblicadelaUniversidaddelValle.PresidentadelaAsociaciónCivildeAbogadosInstitutodeResponsabilidadCivilydelEstadodeCali.Ceballos:[[email protected]].
The author: Attorney at Law. Doctorate in General Law, Civil Responsibility and Insurance,UniversidadCarlosIIIdeMadrid-España.ProfessorinUniversidaddelValle.PostgraduateDirectorin Public Administration of Universidad del Valle. President of Asociación Civil de AbogadosInstitutodeResponsabilidadCivilydelEstadoofCali.[Ceballos:[email protected]].
Enelámbitodelasrelacionesdetrabajo,conlanuevaleydeacosolabo-ral,analizadaalaluzdelosprincipiosyvaloresconstitucionales,espe-cialmentedelderechoalaigualdadyelrespetoaladignidadhumana1,sehacenecesarioreconocerquesurgendiversasresponsabilidadesju-rídicasenlasdistintasmodalidadesdeacosoquecomoconductaanó-malasedespliegaenlasrelaciones,tantohorizontalescomoverticalesdesubordinacióno jerarquía,poniendoen inferiorescondicionesaquienessufrenestasconductas.Elacosolaboraltienesusantecedentesenelmobbing,términoequivalenteaataqueoagresiónyquefueutili-zadoaprincipiosdelosaños90porelpsicólogosuecoHeinzLeymann2paradefinirelfenómenoenlasrelacionesdetrabajoconocidocomoacoso moralenlospaísesanglosajonesyEspaña,ocomohostigamien-to moral enFrancia;entreotros,estableceunarelacióndeabuso,do-minante-dominado,debiéndosedistinguirdelasdecisioneslegítimas
1 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de noviembre de 2001: “El concepto deigualdad,comolohaexpresadolaCorteConstitucionalyestaCorporación,obe-deceauncriteriotípicamenterelacionalquesetraduceenelderechodetodapersonaasertratadodemanerasimilaraotroscolocadosenlasmismascondi-ciones,aquenoseconcedanprivilegiosniseconsagrenexcepcionesafavordeotrosindividuosenidénticascircunstanciasdehechoydederecho,niseniegueelaccesoaunbeneficioniserestrinjaelejerciciodeunderecho,porrazonesdesexo,raza,nacionalidad,religiónoposiciónsocialoeconómica,locualimplicaqueladiscriminacióndeberánecesariamentededucirsefrenteaunadiferencia-ciónracionalyproporcionalentrepares”.
deladirecciónlaboraldelcontratodetrabajoylasmalascondicionesde trabajo o las coacciones profesionales propias de las exigenciasde desempeño. Para autores, como Hirigoyen (Hirigoyen, 2000)3y(HernándezEnríquez,2003),elacosomoralesunaconductaabu-siva que semanifiestamediante comportamientos, palabras, actos,gestosoescritosquepuedanatentarcontralapersonalidad, ladig-nidadola integridadpsíquicaofísicadeunapersona,conel findeponerenpeligrosuempleoodegradarsuambientedetrabajo.Desdelaperspectivadelderecho,puedeafirmarsequeelacosoes
unaconductaquedespliegauncomportamientodañino,ycomoloex-presaCarneiro(CarnerioCaneda,2004),esprotagonizadoporunmaltratadorpsicológicooacosadormoralque tienecomofinalidadatormentar,maltratar, ofender, ridiculizar,minar, provocar o atacarpormediodelasedioolapersecuciónevidenteoveladaauntrabaja-dor,quepuedesertantounsubalternocomounsuperiorjerárquicoocompañerodelmismonivel.Estaconductaactivatieneelementosvolitivosqueindicanunmayoromenorgradodeintencionalidad,in-clusive,podríantipificarsecasosdolosos4,cuando,enesteúltimosen-tido,elacosadortieneconcienciadequererunresultadodañinoparaelsujetoqueesvíctimadetalconducta,esperandoafectarominarsuintegridadfísicaopsíquica,pudiendoconstituirlacomisióndeundelitodelesiónenelámbitodelaresponsabilidadpenal.Asímismo,alserunaconductaquecausadaño,sepuedeinferir
queviolaelprincipiocivilistaneminem non laederequenosobliga,alvivirensociedad,acomportarnossincausardañoaotros,yquedecausarloseestáobligadosaresponder(Mazeaud,2005).Entalvirtud,surgiríanosolounaresponsabilidaddecarácterlaboral,sinotambiéndetipologíacivilypenal,deacuerdoalaintencionalidadymagnituddeldaño;noobstante,comopodráversea lo largodeesteanálisis,laresponsabilidadqueseconsagraessoloenelámbitodelderecholaboral,peroennuestrosentirellonoesóbiceparaquepuedaserelpresupuestofácticodereclamaciónporlosdiferentestiposdedaños
sufridos, tantoen la jurisdiccióncivil comopenal, siesecomporta-mientodañososehacausadoconintencionalidadodolo.Enelordenamientojurídicocolombiano,conlanuevaLey1010del
23deenerode20065ylaresolucióndelMinisteriodelaProtecciónSocial734de15demarzode2006seregula y se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso6laboral y otros hostiga-mientos7enelmarcoderelacioneslaboralestantoenorganizaciones públicas como privadas,yseestableceelprocedimientoparaadaptarlosreglamentosdetrabajoalasnuevasdisposicioneslegales.Laley,perotambiénlaresoluciónministerial,requieredeunanálisiscríticoporpartedelosestudiosos,puessobreellahaymuchasexpectativasporlaincertidumbrequegeneranalgunosapartesdesuredacción;ellenguajeutilizadoenalgunosaspectosdelaleyesindefinido,parati-pificarlasconductasqueconstituyenacosoyparadefinirlascaracte-rísticasdelasmodalidadesylascircunstanciasdeagravación,porlocualexigehaceraportesconceptualesensuprocesodeadaptación.Lasreflexionesproductodeesteprocesodeinvestigaciónsobrela
Lanuevaleydeacosolaboralentróenvigenciael23deenerode2006ytienecomoprincipalfinalidadpreservar la convivenciadeempresarios,directivosytrabajadores,seanlasorganizacionespúblicasoprivadas.EstaseinscribeenlaspolíticassocialesdelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo–oit–8(Declaraciónrelativaalosprincipiosfundamentales.Documento:CIT/1998/PR20A)quetienenporobjetomantenerelvín-culoentreprogresosocialycrecimientoeconómico,garantizandolosprincipiosyderechosfundamentaleseneltrabajo,queasegurenalospropiosinteresadoslaposibilidaddereivindicarlibrementeyenigual-daddeoportunidadesunaparticipación justaen las riquezasacuyacreaciónhancontribuido,enmediodeunascondicionesdetrabajoquepermitandesarrollarplenamentesupotencialhumano.Sededucedelaleypromulgadaelinterésdellegisladordedarpro-
tecciónaderechosfundamentalesdelapersonatrabajadora,másquesancionar conductas de los infractores. Sebuscaestablecermedidasdeprevenciónycorrecciónenlasrelacionesquesedanenelámbitolaboral,poresosepropicialacreacióndeuncomité,conlaparticipa-cióndeempleadosydirectivos,parabuscarformas de convivencia,es-tablecerpolíticas,estrategiasyactividades,ynotantoparasancionar,queeslaúltimamedidaparaaplicar,cuandoseevidenciaundañoalaspersonasderivadodelacosolaboral.Conestaleysesalvaguardanderechosdeestirpeconstitucional9,
8 Seha considerandoque laoit esunaorganización internacional conmandatoconstitucional y el órgano competente para establecer normas internacionalesdeltrabajoyocuparsedeellas,yquegozadeapoyoyreconocimientouniversalesenlapromocióndelosderechosfundamentaleseneltrabajocomoexpresióndesusprincipiosconstitucionales;todoslosmiembroshanaceptadolosprincipiosyderechosenunciadosensuconstituciónyenlaDeclaracióndeFiladelfia,ysehancomprometidoaesforzarseporlograrlosobjetivosgeneralesdelaorganización.
talescomolaintimidadpersonalyfamiliar,elbuennombre,elnotra-toinhumanoodegradante,elderechoalahonra,lalibertaddecon-ciencia, el libredesarrollo de la personalidad, la nodiscriminaciónporrazonesdesexo,raza,origennacionalofamiliar,lengua,religión,opiniónpolíticao filosófica,quegarantizan lacalidaddevida labo-ralde los trabajadores,eltrabajo digno, resaltandoque,demaneraacertada, la calidad de acosador la tiene tanto el superior como elsubordinado,otambiénlostrabajadoresdelmismoniveljerárquico–compañeros–.Medianteestaleynoseexcluyeningúnsectorenelámbitolaboral
formal,entendiendoporformal,estrictamente,lasrelacionesderiva-dasdeunavinculación laboralcontractual o reglamentaria, siendo,portanto,ajenoaesteámbitoeltrabajonodependientequecorres-pondegeneralmentealasrelacionesvinculadasacontratos de pres-tación de servicios,oacooperativasdetrabajoasociado,modalidades
dadessinningunadiscriminaciónporrazonesdesexo,raza,origennacionalofamiliar, lengua,religión,opiniónpolíticaofilosófica.ElEstadopromoverálascondicionesparaquelaigualdadsearealyefectivayadoptarámedidasenfavordegruposdiscriminadosomarginados.y,protegeráespecialmenteaaquellaspersonas que por su condición económica, física omental, se encuentren encircunstanciadedebilidadmanifiestaysancionarálosabusosomaltratosquecontraellassecometan”;artículo15:“Todaslaspersonastienenderechoasuintimidadpersonalyfamiliaryasubuennombre,yelEstadodeberespetarlosyhacerlosrespetar.Deigualmodo,tienenderechoaconocer,actualizaryrec-tificarlasinformacionesquesehayanrecogidosobreellasenbancosdedatosyenarchivosdeentidadespúblicasyprivadas.Enlarecolección,tratamientoycirculacióndedatosserespetaránlalibertadydemásgarantíasconsagradasenlaConstitución.Lacorrespondenciaydemásformasdecomunicaciónpriva-dasoninviolables.Sólopuedenserinterceptadasoregistradasmedianteordenjudicial,enloscasosyconlasformalidadesqueestablezcalaley”;artículo16:“Todas laspersonas tienenderechoal libredesarrollodesupersonalidadsinmáslimitacionesquelasqueimponenlosderechosdelosdemásyelordenjurí-dico”;artículo18:“Segarantizalalibertaddeconciencia.Nadieserámolestadoporrazóndesusconviccionesocreenciasnicompelidoarevelarlasniobligadoaactuarcontrasuconciencia.artículo19:“Segarantizalalibertaddecultos.Todapersonatienederechoaprofesarlibrementesureligiónyadifundirlaenformaindividualocolectiva.Todaslasconfesionesreligiosaseiglesiassonigualmentelibresantelaley”;artículo21:“Segarantizaelderechoalahonra.Laleyseñalarálaformadesuprotección”.
Raquel Ceballos Molano232
estasúltimasenlasqueeltrabajoesvoluntarioynohaysubordina-ción(p.ej.,elcontrato asociativo y los contratos de aprendizaje).Sepuedeafirmarqueestaleyvieneaserunareglamentacióntardía
paraunEstadosocialdederecho,comoeselcolombiano,puesunadesuscaracterísticasmásrelevanteseselnuevopapelquerelacionalosprincipiosyvaloresconstitucionalesdelaCartaPolíticade1991quedebenimpactar,especialmente,lasregulacionesdeltrabajo.ComolohamanifestadolaCorteConstitucionalenreiteradassentencias, losvaloresconstitucionalesrepresentanuncatálogoaxiológicoapartirdelcualsederivaelsentidoy la finalidaddelasdemásnormasdelordenamientojurídico,yentreestosvaloresestánlaconvivencia,eltrabajo, la justicia, la igualdad, la libertady lapazplasmadosen laConstitución,quealconjugarseconlosfinesdelEstadosocialdede-rechobuscangarantizarlaefectividaddelosmismos.Encontramosenestaprimeravaloracióncríticaqueelámbitodela
leyesrestrictivo,porquehaceunadelimitación,yseaplicaenformaexclusiva para las relaciones laborales subordinadas, quedandodes-protegidos lossujetosquedesempeñanlaboresmediantecontratoscivilesocomerciales,comoelcasodelosdeprestacióndeservicios,enloscualesnosepresentaunarelacióndejerarquíaosubordina-ción;y tampocoseaplicaa la contrataciónadministrativa, como lomanifiesta,paraestecaso,laleyenformaexpresa,quedandoexpues-tosalasdiversasformasdeacosoquienessevinculanaunaactividadlaboralmedianteestetipodecontratos.Estalimitanteentraencon-tradicciónconelprincipiodeigualdad10,que,comolohanexpresadolaCorteConstitucionalyelConsejodeEstado,
obedeceauncriteriotípicamenterelacionalquesetraduceenelderechodetodapersonaasertratadademanerasimilaraotroscolocadosenlasmismas condiciones, aqueno se concedanprivilegiosni se consagrenexcepciones a favordeotros individuos en idénticas circunstanciasdehechoydederecho,niseniegueelaccesoaunbeneficioniserestrinjaelejerciciodeunderecho,porrazonesdesexo,raza,nacionalidad,reli-giónoposiciónsocialoeconómica,locualimplicaqueladiscriminacióndeberánecesariamentededucirsefrenteaunadiferenciaciónracionalyproporcionalentrepares”11.
Sobrelaconsagracióndelasconductasqueconstituyenacoso,elori-genseencuentraenlodispuestoporlaoitsobretratodiscriminatorioeigualdaddeoportunidades12,puessusEstadosmiembrosquedaronobligadosaestablecerunapolíticanacionalquepromuevalaigualdaddeoportunidadesydetratoenmateriadeempleoyocupación,conel objetode eliminar cualquier discriminación. Para efectos de esteConvenio, el término “discriminación” comprende cualquier distin-ción,exclusiónopreferenciabasadaenmotivosderaza,color,sexo,re-ligión,opiniónpolítica,ascendencianacionaluorigensocialquetengaporefectoanularoalterarlaigualdaddeoportunidadesodetratoenélexigidasparaunempleodeterminado.Poreso,consideramosque,endesarrollodeestaspolíticasnodiscriminatoriasnipersecutorias,se tiene laconsagracióndeevitar todotipodehostigamientoen lasrelacionesdetrabajoqueconsagralanuevaleydeacosolaboral.En la tipificación del acoso se distingue como conductas de im-
putaciónactivas,poraccióncomoporomisión,todo comportamien-to negativo entre compañeros o entre superiores a subalternos, o de subalternos a superiores jerárquicos,siendoéstoslossujetosactivos,puessedaentretodoslosnivelesdelaorganización:enrelacionesdesubordinaciónydependenciaverticalesuhorizontales.Prevé la ley sancionar como conductas por acciónlasqueseejercendirectamentecontraeltrabajadoracosadoy,comoconductas por omisión,lasquesepresentancuandosepermitequeotrostrabajadoresejerzanelacoso,adoptandounaactitudpermisivauomisivafrentealofendido.Serei-teraqueelacosoesunaconductaprepotente,arbitrariaytiránica;esabusivaysemanifiestamediantecomportamientos,palabras,actos,gestosoescritosocomunicacionesquepuedanatentarcontralaper-sonalidad,ladignidadolaintegridadpsíquicaofísicadeunapersona,
conductanueva,pueslamismayaestabaconsideradaporlaoit,cuan-doen1998propuso,desdeotropresupuesto, adoptar comopolíti-calaboralenlasorganizacioneseltrabajo digno,consideradocomoelejercicio decente en la relación laboral,enlaquesepreservanlosderechos fundamentalesalaigualdad,libertad,intimidadyhonra,elnotratoinhumanoodegradante,conarmoníaybuenambiente,paraasegurarunaconvivencia pacíficadentrodelespaciodelaprestaciónlaboral.Especialtratamientosedebióhaberreguladoparalamujertrabajadora,dadasupropensiónaserdiscriminadaenelámbitola-boral14,loquetambiénseechademenos.Igualmente, la Carta Constitucional de 1991, que consagra un
Estado social de derecho, un Estado garantista, tiene como funda-mentoconstitucionalel respetoa ladignidad humana, e incluyeenlosderechosdeprimerageneraciónlaprotecciónfrenteatodaformadediscriminación,ylatuteladelosderechosalaintimidad,alhonor,a la libertad,a lasalud,enconexidadconelderechoa lavida,paraloscualesseestableció laacciónde tutelaefectivae inmediataporpartedecualquier juezde laRepública15, cuandoestossonamena-
zadosdeservulnerados;yesprecisamenteunapartedeesosdere-choslaquesereivindicaenlaleydeacosolaboral.Adicionalmente,en laConstitución seatribuyea la empresauna función social (art.58)16,carácterquedebeprevalecerfrentealalibertaddelaactividadempresarial,esta funciónsemanifiestaen laobligacióndegaranti-zarlacalidaddevidalaboraldetodosycadaunodelostrabajadoresparaquepuedandesarrollarsuproyectodevidacomosereshuma-nosdignos,talcomolohaexpresadoendoctrinareiteradalaCorteConstitucional,dignidadquepuedeverseamenazadaporlasdiferen-tesformasdeacosolaboralqueelempleadornoprevieneoquepermi-tequeocurran,comoyahabíasidoreconocidojurisprudencialmente17yserecogeenlaLeydeRiesgosProfesionales,Decreto1832de1994,comocausaldeaccidentesdetrabajooenfermedadprofesionalquellevaalaindemnizaciónplenadeltrabajador.Unaspectopositivodelaleyesqueno es taxativa,essoloenuncia-
tivadelasconductasconstitutivasdeacoso,quedandoacargodelaautoridadcompetentesuvaloración;desdeestaperspectivadeaná-lisis,podríadecirsequeestolaconvierteenverdaderagarantíaparalasmúltiplesformasdehostigamientoquepadecenopuedenllegarapadecerlostrabajadoresyquenopudopreverellegisladoralmo-mentodeexpedirlaley.Seentiendeporacosoyotroshostigamientos,en elmarcode las relaciones laborales, las conductas que tienen el ánimo de crear un vacío con esa persona,eltrabajador,sobreelcualseejerceesaconducta; laoit, inclusoladenominacomounanuevaformadeviolencia18.En la ley, para la tipificación del acoso se requiere de una con-
ductaqueseademostrableen forma reiterada y pública;y tieneun
tratamientoespecial, cuando la conductanoesperceptiblepor serenprivado;estasconductassonsusceptiblesde teneragravantesoatenuantesdeacuerdoalamodalidaddeocurrencia.ComoloanotaMartínezSelva,segúnunestudiodelinvestigadornoruegoEinarsen(1991),lasvíctimastiendenaatribuirelacosoalosfactoressiguien-tes:1)Competenciainternaeneltrabajo;2)Envidia,3)Inseguridadensímismodelagresory;4)Personalidaddelavíctima19.Loscitadosfactoresmotivantesdelacosonoseanalizanenelcontextodelaley,nitampocoseránobjetodedebateprobatorioenelprocesojurídicoqueporacososeinicie,perohacenpresenciaenlacadenadecausali-daddeldañoalavíctimaseleccionadaparaserobjetodelaconductadañina.
B.Quéconductasconstituyenacosouhostigamiento
Específicamente, la ley prescribe como conductas de acoso y actosdehostigamientolossiguientes:a)Losactosdeagresiónfísica,inde-pendientementedesusconsecuencias;b)Lasexpresionesinjuriosasoultrajantessobre lapersona,conutilizacióndepalabrassoecesoconalusiónalaraza,elgénero,elorigenfamiliaronacional,lapre-ferenciapolíticaoelestatussocial;c)Loscomentarioshostilesyhu-millantesdedescalificaciónprofesionalexpresadosenpresenciadeloscompañerosdetrabajo;d)Lasinjustificadasamenazasdedespido
expresadasenpresenciade loscompañerosdetrabajo;e)Lasmúl-tiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activosdelacoso,cuyatemeridadquededemostradaporelresultadodelosrespectivosprocesosdisciplinarios; f)Ladescalificaciónhumillanteyenpresenciadeloscompañerosdetrabajodelaspropuestasuopi-nionesdetrabajo;g)Lasburlassobrelaaparienciafísicaolaformadevestir,formuladasenpúblico;h)Laalusiónpúblicaahechosper-tenecientesalaintimidaddelapersona;i)Laimposicióndedeberesostensiblementeextrañosalasobligacioneslaborales,lasexigenciasabiertamentedesproporcionadassobreelcumplimientodela laborencomendadayelbruscocambiodel lugardetrabajoode la laborcontratadasinningúnfundamentoobjetivoreferentealanecesidadtécnicadelaempresa;j)Laexigenciadelaborarenhorariosexcesivosrespectoalajornadalaboralcontratadaolegalmenteestablecida,loscambiossorpresivosdelturnolaboralylaexigenciapermanentedelaborarendominicalesydíasfestivossinningúnfundamentoobjeti-voenlasnecesidadesdelaempresa,oenformadiscriminatoriares-pectoalosdemástrabajadoresoempleados;k)Eltratonotoriamentediscriminatoriorespectoalosdemásempleadosencuantoalotorga-mientodederechosyprerrogativaslaboralesylaimposicióndede-bereslaborales;l)Lanegativaasuministrarmaterialeseinformaciónabsolutamenteindispensablesparaelcumplimientodelalabor;m)Lanegativaclaramenteinjustificadaaotorgarpermisos,licenciasporenfermedad,licenciasordinariasyvacaciones,cuandosedanlascon-diciones legales, reglamentarias o convencionalesparapedirlos; n)Elenvíodeanónimos,llamadastelefónicasymensajesvirtualesconcontenidoinjurioso,ofensivoointimidatoriooelsometimientoaunasituacióndeaislamientosocial.Enlosdemáscasosnoenumeradosenesteartículo,laautoridad
competentevalorará,segúnlascircunstanciasdelcasoylagravedaddelasconductasdenunciadas,laocurrenciadelacosolaboraldescri-toenelartículo2.º.Poreso,esnecesarioidentificarclaramente los comportamientos que como acoso laboral se definen taxativamente en la ley:a)Maltrato laboral.Esunaconductadereiteraciónoarbitrariedad
trabajador,esuntipodeviolenciapsicológica,quesecaracterizaporexpresionesverbalesinjuriosas,deridiculización,subvaloración,ex-presionesmalintencionadasparadisminuiralacosadomoralmenteantesusjefesocompañeros.Hatenidoenotrospaísespredominante-menteunenfoquecivilylaboralparalareparacióndedañosyperjui-ciosdelapersonaquelohasufrido(VelásquezFernández,2000)20.b)Persecución laboral. Son los comportamientos que apuntan a
razóndelaraza,género,origenfamiliaronacional,credoreligioso,pre-ferenciapolíticaosituaciónsocial,quesedandentrodelasorganiza-ciones(Becker,1957)23.Esasíque,confundamentoenelartículo13delaCarta,nosóloseprohíbeladiscriminaciónporrazonesdesexo,raza,origennacionalofamiliar,lengua,religión,opiniónpolíticaofilo-sófica,sinoqueseordenaalEstadopromover“lascondicionesparaquelaigualdadsearealyefectiva”,adoptar“lasmedidasafavordegruposdiscriminadosomarginados”y,finalmente,proteger“especialmenteaaquellaspersonasqueporsucondicióneconómica,físicaomental,seencuentren en circunstancias de debilidadmanifiesta”. Especial pro-teccióntienelamujerporperteneceraungrupohumanovulnerable,
losconvenios,tienenuncompromiso,quesederivadesumerapertenenciaalaorganización,derespetar,promoveryhacerrealidad,debuenafeydecon-formidadcon laConstituciónde lamisma, losprincipios relativosa losdere-chosfundamentalesquesonobjetodeesosconvenios,esdecir:a)Lalibertaddeasociación, la libertadsindicalyelreconocimientoefectivodelderechodenegociacióncolectiva;b)Laeliminacióndetodaslasformasdetrabajoforzosouobligatorio;c)Laaboliciónefectivadeltrabajoinfantil,yd)Laeliminacióndeladiscriminaciónenmateriadeempleoyocupación.
29 Corte Constitucional. Sentencias: T-461 de 1998, C-1717 de 2000, T-357 de1995,T-022de1999,yT-236de2005.
e)Iniquidad laboral.Eslaasignacióndefuncionesquetienecomofinalidadmenospreciarmediante las condiciones de trabajo, crean-do más dificultades y condiciones que pueden tornarse dañinas(Declaración relativa a los principios fundamentales. Documentocit/1998/PR20A)29.Alrespecto,laaplicaciónconcretadelartículo13delaConstituciónconsagralaigualdad de oportunidades para los tra-bajadores.Estaigualdadimplicaqueeltrabajador,enlorelativoalascondicionesdetrabajoysuretribución,dependedesushabilidadesydelalaborquedesempeña,ynodelascondicionesocircunstanciasdesupatronoquelasquierahacermásgravosas.Esteeselfundamentodeunadelasmáximasdelderecholaboral;laConstituciónnoautori-zaelquelacondiciónolascircunstanciasparticularesdelpatronoseconviertanenfactoresdetratosdesiguales,enperjuiciodelostrabaja-dores(cfr.sentenciaC-051de1995,M.P.:JorgeArangoMejía).f)Desprotección laboral.Trabajosqueponenenriesgolaintegri-
dady laseguridaddeltrabajador,medianteórdenesoasignacionesdefuncionessincumplimientodelosrequisitosmínimosdeprotec-ciónyseguridadparaeltrabajador.Sesancionaeltrato descomedido, agresivo y discriminatorio,departedelostrabajadores, losactos de deslealtad o difamatoriosdelaorganizaciónosusdirectivos,ridiculi-zandooinjuriandosudesempeñoenformapúblicayreiterada,actosquerompenlaarmoníaenlasrelacionesdetrabajo.Igualmente,den-trodelasconductasquepuedentipificarsecomodeacosouhostiga-mientoquesonmuynotoriasyevidentesestá,porejemplo,el envío de anónimos, llamadas telefónicas, mensajes escritos o virtuales con con-tenido injurioso, ofensivo, ultrajante o intimidatorio, con comentarios hostiles y humillantes.
Responsabilidad de empleadores y trabajadores 243
Esclaroqueenloscasosdeacosonosehacemenciónexpresaaunadelasconsecuenciasmásevidentesdelacoso,elestrésenelentornolaboralconsideradoademásdeunproblemacreciente,inhabilitante,unaltocostedepersonal,socialyeconómiconotable.Además,pro-voca,comotodotipodeestrés,amedioylargoplazo,consecuenciasperjudiciales para el organismo, incluyendo trastornos psicológicoscomoladepresión,enfermedades,e inclusopuedellevaralsuicidio.ParaMartínezSelva(2004)elestrésprovocaoacentúatrastornospsicosomáticosyaexistentes:insomnio,doloresmuscularesoarticu-laresycambiosenelestadodeánimo,comoirritabilidadodepresión.Sueleacarrearefectosmuyperjudicialesparalavidafamiliarycon-yugal.Algunassituacionesqueacompañanlasúltimasfasesdelacosoagravanlasituacióndesarrollandohábitostóxicoscomolaadicciónafármacosoalalcohol,laparticipaciónenenfrentamientosdirectosvio-lentosoelinvolucrarseenunprocesojudicialparaserreparadoporelacoso,conlascargasqueestoconlleva,emocionalesyeconómicas.Es importanteresaltarque la leyprevécomportamientosgraves
quepuedenconstituirsecomoacoso,sinqueseanreiterados;así,esde subrayarque excepcionalmenteun sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral.Enpresenciadeundañoevidentegenera-doporunasolaactuaciónhostil,laautoridadcompetenteapreciarátalcircunstancia,segúnlagravedaddelaconductadenunciadaysucapacidaddeofenderporsísolaladignidadhumana30,lavidaeinte-gridadfísica,lalibertadsexualydemásderechosfundamentales.También,cuandolasconductasdescritastenganocurrenciasenpri-
6. Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar porterminadoelcontratodetrabajo,conbaseenunacausalegalounajustacausa,previstaenelCódigoSustantivodelTrabajooenlalegislaciónso-brelafunciónpública.
A.Elsujetopasivoovíctimadelacoso.Lavíctimaosujetopasivonoessoloeltrabajadorsubalternofrentealsuperiorjerárquico,situaciónqueevidentementepuedeserdemayorocurrencia;estaconductasedatambiénentrecompañerosoen larelacióndesubalternoa jefe.Enlasentidadespúblicasquedanvinculadoslosservidorespúblicos,comprendiendo a los empleados públicos, trabajadores, oficiales yservidoresconrégimenespecial.Enlasrelacioneslaborales,debetenersepresentequelasmujeres
33 ConveniosobrelaIgualdaddeRemuneración (1951).Discriminación.Igualdaddeoportunidades yde trato. El convenio es sobre igualdadde remuneraciónentrelamanodeobramasculinaylamanodeobrafemeninaporuntrabajodeigualvalor.Fechadeentradaenvigor:23demayode1953.Ginebra.Fechadeadopción:29dejuniode1951.SesióndelaConferencia:34.
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realización.Dentrodelasformasdeviolenciaestálaeconómicacuan-dohaydiscriminación laboralporsugénero34.DeconformidadconloestipuladoenlosPlanesdeAccióndelasConferenciasdeViena,ElCairoyBeijing,porviolenciaeconómicaseentiendecualquieracciónuomisiónorientadaalabusoeconómico,yelcontrolabusivodelasfinanzas,recompensasocastigosmonetariosalasmujeresporrazónde su condición social, económicaopolítica. Se consideraque estaformadeviolenciapuedeconsolidarseenlasrelacionesdepareja,fa-miliares,laborales35oeconómicas”.
Sorprendeenestaleyquenosehayaprevistocondiciónespecialdeprotecciónporacosolaboralamujeresembarazadasymadresrecien-tes,unfenómenoquesueledenominarsecomo“mobbingmaternal”yqueimplicaunaviolenciapsicológica,sistemáticayrecurrente,conelobjetivodeliberadodequelavíctimadejesuempleo,porconsiderarqueafectalaproductividadempresarial(MediaVilla,2009)36.Enelartículo5.º de la ley se consideranprevalentes lasnormasde aco-soconsagradas,queseaplicaránsinperjuiciode lodispuestoenelCódigoDisciplinarioÚnico,paralagraduacióndelasfaltasaemplea-dospúblicosytrabajadoresoficiales.Significandoquerespectodees-tasconductasseiniciasuinvestigación,enformapreferente,bajolasregulacionesdelaLey1010.
E.Régimendisciplinariosancionatorio.Ellegisladorhaqueridoqueestemecanismodeprotecciónoperedeformainmediata,porlocualse obliga a las organizaciones públicas o privadas amodificar susreglamentesde trabajoparaprevenir conductasdeacoso laboral yhostigamiento, estableciendomecanismos preventivos mediante laconstitucióndeuncomité internoparasurtirunaetapaconfidencialyconciliatoriaquebienpodríaestaracargodelasoficinasderecursoshumanosysuscomitésparitarios,oensudefectoseestableceránco-mités de convivencia,anteloscualessellevaránlaspeticionesdeaco-soyhostigamientoparaunasoluciónenprimerainstanciayenformaamigable, solución alternativadel conflictobajo la tutelade la em-presauorganización;perolaleynoprevémecanismosreparatoriosporeldañocausado(DeÁngelyaguez,1989)alapersonaylimitacualquierefectodereparaciónacontribuirconel50%delosgastosenqueincurralaepsoarpquedebaproporcionartratamientoalem-pleadoacosado,dejandoporfueraelmenoscaboolesiónquesufraeltrabajadorenelordenpatrimonialomoralyqueexigiríaserindem-nizado,porseruninteréslegítimoderesponsabilidadcivil(TamayoJaramillo,1986).Es una exigencia de la ley que los empleadores adapten sus re-
glamentosde trabajoa los requerimientosde laLey1010deacosolaboral,dentrode lostresmesessiguientesasupromulgación,ysuincumplimiento será sancionadoadministrativamenteporelCódigoSustantivodelTrabajo.Encumplimientodeestanormaimperativa,losempleadoresdeberánelaboraryadaptaruncapítuloalreglamentodetrabajoquecontemple losmecanismosparaprevenirelacoso labo-ral,asícomoelprocedimientointernoparasolucionarlo,talcomoseregulaenlaResolución0734del15demarzode2006,delMinisteriode la Protección Social, que estableció el procedimiento para adap-tar los reglamentos de trabajo a las disposiciones de la Ley 1010.Adicionalmente,presentauninstructivomodeloparaquelosemplea-doresinicienelajustedesusreglamentosinternosdetrabajo.Paraestaadaptaciónsedeberáescucharalostrabajadores,quie-
torordenará,medianteauto,insertarelcapítulocorrespondienteenelreglamentodetrabajovigente;encasocontrario,formularáobser-vacionesyseñalarácomoplazomáximoparasuadecuacióndosme-ses,alcabodeloscuales,sinohansidoatendidaslasobservaciones,seprocederáalarchivodelasolicitud,sinperjuiciodelaobligaciónqueelempleadortienedeadaptarelreglamento.Es importantedestacarqueestaobligacióndeadaptaciónde los
F.Elementosde ladenunciaypruebadelacoso.Nohayningúnre-quisitoformalparainstaurarladenuncia,salvoquelainterpongaelpropio interesado,comosedesprendede la lecturade la ley,yqueéstadebeaportaralgúnelementoprobatoriodelaconductadeaco-so.Tieneespecialrelevanciadetallarloshechosocircunstanciasdetiempo,modoylugar,paraponerenevidencialasconductasquepue-dandeducirsecomodemaltrato,discriminación,persecución.Lavíctima tiene lacargaprobatoriadesudicho,y lapruebadel
acososeapreciaporsunotoriedad y frecuencia,requiriendo,portan-to,unaconductadesarrolladaenunamultiplicidaddeactospúblicos,aunquenodeformaexclusiva,dependiendodelaentidaddelacoso.Noobstante,tambiénseconsideraquelosactosprivadosdeacoso,onopúblicos,sepuedendemostrarconlosmediosprobatoriosesta-blecidosenlaleyprocesalcivil.Ladenunciadeacosose tramitapreferentementeante lapropia
organización,alserunmecanismopreventivoquebuscamejorarlaconvivencia,ypodráacompañarsedelasolicituddetrasladoaotradependenciadelamismaempresa,siexistieraunaopciónenesesen-tido.Estamedidatambiénpuedesersugeridaporlaautoridadcom-petente (laboral o administrativa) comomedida correctiva cuandoellofuereposible.Denoserposiblelasoluciónenelmarcodelapropiainstitución
contraunservidorpúblicootrabajadoroficial,lacompetenciaparaconocerdelafaltadisciplinariacorrespondealMinisterioPúblicooalasalajurisdiccionaldisciplinariadelosconsejosSuperioryseccionalesdelaJudicatura,conformea lascompetenciasqueseñala la leydeacuerdoa lanaturalezadelcargodelimputado.
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En talvirtud,denunciadaunaconductaconstitutivadeacoso la-boral,hayunapresunciónlegaldequeelempleadorejercióunacon-ductaomisiva,presumiendoqueélcomoempleadorojefeinmediatonoadoptólasmedidaspreventivasycorrectivasqueevitaranlasitua-cióndeacosolaboralqueseejerciócontraotrotrabajador.Sesancio-nasupasividadopermisividaddeevitarcausarundañoaltrabajadoracosado.Esclaro,desdenuestropuntodevista,queconestatipificaciónse
I.Procedimientoaplicableafuncionariosyempleadosdeentidadesdederechopúblico.Hayquetenerencuentaquecuandolarelaciónlaboralsurgeenelámbitodeunainstitucióndederechopúblico,elmecanismode solución prioritario se debe darmediante la propiaintervencióndelaspartesenlaentidadparallegaraunacuerdocon-ciliado, reiterandoque si no tiene efectos esta conciliaciónono seprestalaatencióndebidaporelempleador,elacosadopodrábuscarlasreparacionesrespectivasantelasautoridadespolicivasolabora-lesconquelaleylofaculta.Cuandoestascircunstanciassesuscitanenunaentidadestatal, con la formulaciónde ladenunciadeacosolaboralsepodráprovocarelejerciciodelpoderpreferenteafavordelMinisterioPúblico,quienintervendráentalcalidad38.Paralosempleadospúblicos,la comisión de conductas de acoso la-
boral o cualquier otra forma de hostigamientoconstituyefalta discipli-naria gravísimaconformeelCódigoDisciplinarioÚnico,yaparejala
38 Asímismo,paralosfuncionariosaqueserefiereelartículo174delaConstituciónNacional:elPresidentedelaRepúblicaoquienhagasusveces,losmagistradosdelaCorteSupremadeJusticia,delConsejodeEstadoydelaCorteConstitucional,losmiembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de laNación, incursosenactuacióndisciplinariaqueseadelanteporacoso laboral,podránintervenirelinvestigadoysudefensor,elsujetopasivo–elacosado–osurepresentante,yelMinisterioPúblico,cuandolaactuaciónseadelanteanteelConsejoSuperioroSeccionaldelaJudicaturaoenelCongresodelaRepública.
lostérminosdelartículo157delaLey734de2002,laquejaporcon-ductasconstitutivasdeacosolaboralcontraunfuncionariopúblico39permitequedurantelainvestigacióndisciplinariaoeljuzgamientoelfuncionarioqueloestéadelantandopueda ordenar, motivadamente, la suspensión provisional del servidor público,siempreycuandoexis-tanseriosindiciosdeactitudesretaliatoriasencontradelaposiblevíctima.
delosjuecesdeltrabajo,efectuadalaquejaporeltrabajador,seráelde citar a audiencia, la cual tendrá lugardentrode los treintadíassiguientesalapresentacióndelasolicitudoqueja.Lainiciacióndelprocedimientosenotificarápersonalmentealempleadoacusadodeacosolaboralyalempleadorquelohayatolerado,dentrodeloscincodíassiguientesalrecibodelasolicitudoqueja.Asímismo,paragarantizarelderechodedefensaaltrabajadoro
empleado acusado de la conducta de acoso, éste podrá solicitar la
prácticadepruebas,quesepodránrealizarantesde laaudienciaodentrodeella.Conesteacervoprobatorio,enlaaudiencia,alacualsolopodránasistir laspartesy los testigosoperitos, al finalizar lamisma,el juez laboralmediantesentenciaproferirá ladecisiónqueresuelvelaquejadeacoso.Contraestasentenciaqueponefinalaac-tuaciónprocedesolamenteelrecurso de apelación,quesedecidiráenlostreintadíassiguientesasuinterposición.
secuelasoriginadasenelacosolaboral.Estaobligacióncorreporcuentadelempleadorquehayaocasionadoelacosolaboralolohayatolerado,sinperjuiciodelaatenciónoportunaydebidaaltrabajadorafectadoan-tesdequelaautoridadcompetentedictaminesisuenfermedadhasidocomoconsecuenciadelacosolaboral,ysinperjuiciodelasdemásaccio-nes consagradas en lasnormasde seguridad social para las entidadesadministradorasfrentealosempleadores.
A.Responsabilidadpenal.Conformea las reglasde la leydeacoso,todoslostrabajadoressonsujetosderesponsabilidadporcomporta-mientodeacosouotroshostigamientosenelmarcodelasrelacionesde trabajo.Un trabajador, cualquieraque sea, al realizar conductasdeacosouhostigamientoacompañerosdesumismoo inferiorni-veljerárquico,oinclusoasussuperiores,empleandoviolenciafísica,agresionesalasalud,lavidaolaconvivencia,puedeinclusoincurrirenlacomisióndeldelitodelesionespersonalesuotrosqueafectanlaintegridadmoraldelavíctima.Entalvirtud,laresponsabilidadpenalseasientaenlodispuestoenelartículo15delaConstitución,pueselacosotanto físicocomopsicológicosonconductasqueafectanelderechofundamentalalaintegridadfísica;aunque,comoloexpresaVelásquezFernández(2000,25-26),“enelderecholaboralyenlafunciónpúblicalaviolenciafísicafiguradeunmodomarginal,ligadaalosprocesosdisciplinarios,dedespidoodeextincióndelcontratoa instanciadeltrabajadorquehasufrido ‘ofensasfísicas’desuem-pleadoruotrostrabajadores”,deduciendodeelloQuinteroOspina(1998),queenelámbitodelderechopenalsípuedeconstituircausade lesionespersonales,yqueestaconductapunibleoriginaobliga-ciónderepararlosdañosmaterialesymoralescausadosconocasióndeaquella(art.94C.P.).Igualtratamientosederivadelaviolenciapsicológica,constituyen-
tededelitos contra la integridadmoral, como los tratosdegradan-tes,humillantesocrueles,introducidosporprimeravezenelCódigoPenalde1995,debidoalafirmadetratadosinternacionalessobrela
prácticatodaestrategiadehostigamientocontrasuvíctima,utilizandosistemáticamenteyduranteuntiempoprolongadounaseriedecom-portamientos perversos para ridiculizar y apartar socialmente a lavíctima;yafectasuesferadederechosmoralesoespirituales,suvidaderelación,puesaunqueseainverosímilloqueleestásucediendoypuedallegarinclusoanegarlaevidenciamediantelanegaciónoevi-tacióndelfenómeno,susrelacionesconelrestodelgrupoalqueper-tenecesevenafectadas,porlamalaimagenquepuederepresentaroporlapérdidadeánimoyvalorensímisma,loquesueledesembocarenelabandonodelavíctimadesupuestodetrabajo,probablementedespuésdehaberpasadoporlargastemporadasdeincapacidad,tra-tadascomoenfermedadmental,queinclusopodrían,encasoextre-mo,llevaralagravamientodeenfermedadesoalsuicidio.Queda entonces la evidencia de un daño, un agente causante
(elacosador)yunnexodecausalidad,queconformelodisponeelartículo2341C.C., vincula en susextremosal agentedañador coneldaño,yobligaarepararlosperjuiciosdeestaconducta.Lacomi-sióndelacosoreúneloselementosderesponsabilidadparadeclararlaresponsabilidadcivilextracontractualylaconsecuenteindemniza-ciónafavordelavíctima,tipificandounaresponsabilidadsubjetivaoporculpadelacualsepodráexonerarelcausantedemostrandoquenoactuóconculpayquesutratohasidodiligenteycuidadosoconsustrabajadores,evitandocualquierformadeacosolaboral.
Conclusiones
Analizada la estructura de la nueva ley de acoso laboral, podemosconcluir quebuscapreservar la convivencia laboral en empresasoentidades,seanpúblicasoprivadas,salvaguardareltrabajodigno,yatenderalaspolíticasadoptadasporlaoitdesde1998,evitandoelacoso.Aligualqueenlasregulacioneseuropeas,seestáfrenteatrestiposdeacoso:elacososexual,quesupondríaunviolacióndeldere-choalaintimidad;elacosodiscriminatorio,quevulnerariaelderechoalaigualdaddetratoynodiscriminación;yelacosomoralopsicoló-gico,quesupondríaunaviolaciónalderechoaladignidaddeltraba-jador.Esdecapitalimportanciadestacarque,siguiendoalosdiversosautoressobreeltema,sereconocendentrodelaviolenciapsicológica
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delacosolasconductasrepetidas(microofensas)queporsísolasydeformaaisladatendríanunalcancerelativomenor,peroqueensuconjuntoydeformaacumuladapuedenadquirirgranrelevancia;se-ríaestaunadelasmodalidadesmásfrecuentesdeacosoenlosentor-noslaborales,porloscualesnosereclamayquelaleynodestaca.Esevidentequelaleyesrestrictiva,puessoloesaplicablearelacionesde trabajo subordinadasmediante contratos verbales o escritosdeprestaciónlaboral,sibienesunreconocimientoaladignidaddelostrabajadoresbajosubordinaciónydependencia;perodejaporfueraaungruesocontingentedelapoblaciónlaboral,lostrabajadoresinde-pendientes,quedebidoalaltoniveldedesempleoofrecensufuerzadetrabajomediantecontratosdeprestacióndeserviciosoasociativos;enparticular,bajolamodalidaddeempresasasociativasdetrabajoocooperativas,ellolosconvierteenasociadosopatronosynoleshaceaplicablelanuevaleydeacosolaboral;sepermiteasíuntratoinjus-toe inequitativodeunampliosector laboralquedemandaampliasgarantíasdeprotección,yquesevulnereladignidaddeltrabajador,haciendoaúnmásprecarioestetipoderelacionesdetrabajo.Laleyenexamenesunacodificaciónnegativaparalasrelaciones
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