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RELACIÓN SENTENCIAS RELEVANTES EN DERECHO DE FAMILIA

José Antonio Seijas Quintana

Magistrado Sala Primera del Tribunal Supremo



§ STS 1 de abril 2011 REC 1456/2009. Vivienda familiar. Limitación del uso.

Se fija como doctrina jurisprudencial: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos

menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser

limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

§ STS 26 de octubre 2012 REC 1238/2011. Patria potestad y guarda y custodia.

Criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero. Artículo

19 CE.

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos

padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la

conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica

colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior

del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta

de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos

progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de

desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo

si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior

recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.



Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer

siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el

Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la

patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los

desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria

potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las

facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria

potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70

del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto

de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a

los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen

causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de

los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo

general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las

decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia,

que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos

consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al

juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de

poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada,

sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los

españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley

establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o

improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio

radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el

cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados,

podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.



§ STS 31 de enero 2013 REC 2248/2011. Modificación de medidas. cambio de

guarda y custodia. Valoración de los incumplimientos del régimen establecido.

Interés del menor.

El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas

instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el

momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo –

artículo 776.3 LEC-. Dice esta lo siguiente: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones

derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no

guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de

las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el

progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la

familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente

posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las

circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas

pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los

incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el

interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la

ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una

alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como

efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le

priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de

la relación con sus progenitores.

La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que

en el caso no han sido utilizadas. De un lado, las multas coercitivas (artículo 776.2 LEC) y la

responsabilidad penal al haberse incumplido una resolución judicial clara y terminante

acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, conducta que se incardina



en un delito de desobediencia grave, según resulta de los artículos 556 y 622 del CP. De otro,

más beneficiosa si cabe para el menor en cuanto no compromete a la madre en actuaciones

que a la postre podrían perjudicarle, pero con el efecto disuasorio que pueden producir en

aquellos padres que se sintieran tentados a recurrir al secuestro, evitando los abusos y fraudes

que se pudieran cometer con motivo del derecho de visitas, están instrumentos como el

Convenio de la Haya de 26 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción

internacional de menores dirigido, entre otros fines, a “velar por que los derechos de custodia y

visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados

contratantes” (artículo 1.2), regulándose en el artículo 22 el procedimiento para hacer efectivo

este derecho. Posiblemente, en esta clase de asuntos el carácter adecuado de una medida

depende de la celeridad en su aplicación.

Como complemento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y

su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación

entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una

injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias

Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde

concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda

suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio",

Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009, al resolver sobre una demanda

del padre por incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en

realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. “Pero de

estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho

a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus

hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de

Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos). En consecuencia de lo

dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño

moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una

decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que

se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por

desobediencia”.



§ STS de 17 de mayo de 2013 REC. 419/2011. Pensión compensatoria. Criterios

para su concesión. STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero.

La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la

convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse

en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a

la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que

han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e

incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un

desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias

contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea

posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos

que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición

de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

§ S.T. de 3 de junio de 2013 REC 417/2011. Divorcio. Pensión compensatoria.

Efectos de la separación prolongada. Reconvención.

Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, que

“en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo

406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran



debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede

acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para

así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el

sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se

ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza

reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la

parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece

con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a

garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos

formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que

no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la

jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí

resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 (STC de 10 de diciembre de 1984), declaró

que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una

pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien

introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo

fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la

demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada,

por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las

pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria

a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin

de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma

suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte

demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate

sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la

pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el

otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento

familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral

frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida

que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo



en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución

matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro

cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa

medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse

que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del

proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la

posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC

dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos

familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas,

no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de

esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el

caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la

LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso”

§ STS. de 21 de junio de 2013 REC 2524/2012. Pensión compensatoria. Criterios.

§ S.T. de 24 de octubre de 2013 REC 2159/2012. Divorcio. Transformación de la

pensión compensatoria. Criterios.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden

cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del

derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y

101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-

alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la

convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el

reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la

pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las

causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (SSTS 27

de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del

desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una

pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la



normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración

indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el

interés casacional.

Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la

idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la

convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a

ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial

ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere

reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre

otras).

En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm.

531/2005), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm.

514/2007), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el

sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben

ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada

valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que

han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su

temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo

sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se

muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los

declarados por la jurisprudencia.

§ STS de 17 de marzo de 2014 REC 1482/2012. Extinción de la pensión

compensatoria por la herencia recibida.

Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no

previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica

del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o

extinción.



§ STS. de 14 de noviembre de 2013 REC 731/2012. Abuelos. Relación con los

nietos tras fallecimiento del progenitor. Pernocta de los nietos un fin de semana al

mes y una semana al año con los abuelos y tíos paternos, de forma conjunta. La

pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse

indiscriminadamente. Art. 160 del Código Civil.

Sobre las relaciones de abuelos y nietos tiene declarado esta Sala que nada obsta a la

pernocta de un menor de siete años, e impidiendo al mismo tiempo la de un menor de 14

meses (STS 28-6-2004, rec. 889/1999). Igualmente se habrá de tener en cuenta el interés del

menor y la potenciación de las relaciones familiares (art. 8.1 Convención de Derechos del Niño)

(STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012). Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos

de carácter singular, sin que nada obste a la pernocta una vez atendidas las circunstancias de

cada caso (STS 27-7-2009, rec. 543 de 2005). Sobre la relación con los abuelos también cabe

citar la STS 20-10-2011, rec. 825 de 2009.

§ STS. de 24 de mayo de 2013 REC 732/2012. Dº de visitas de los abuelos a sus

nietos.

La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 2011, se

evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los

progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o

ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas

relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos

partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus

abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como

ocurre en este caso, por las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre,

abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio

de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en

atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental

el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las

relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe



examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación

jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York

sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Partes se comprometen a

respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de

conformidad con la ley(...)". Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados

en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y

858/2002 de 20 septiembre.

▪ STS 20 de febrero 2015.REC 1320/2014. Privación excepcional del régimen de visitas y

comunicación de los abuelos con los nietos. Proceso penal abierto contra el padre de los

menores por presunto abuso sexual respecto de los menores.

§ STS. de 30 de abril de 2013 REC 988/2012. Divorcio. Convenio regulador en el

que se pacta el pago de la hipoteca por el esposo. Efectos sobre la medida

alimenticia del nacimiento de dos nuevos hijos habidos en una posterior y

nueva relación del padre alimentante.

Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una

relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de

las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que

es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es

insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las

necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

§ STS. de 24 de junio de 2013 REC 1220/2012. Incapacidad. Curatela.

La STS 29 de septiembre de 2009 (Rec núm. 1259/2006), de Pleno, que reitera la de 11 de

octubre de 2012 (Rec, núm 617/2012), en materia de incapacidad y en la interpretación de las

normas vigentes a la luz de la Convención, señala lo siguiente: "la incapacitación, al igual que

la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque

sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y

rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la



incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde

identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona". El sistema

de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que

se propone: «1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus

derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La

incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la

protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas

facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le

impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino

única y exclusivamente de la persona afectada.».

§ STS. de 17 de octubre de 2013 REC 3144/2012. Divorcio. Asignación del uso de la

vivienda familiar propiedad exclusiva del esposo, al hijo menor y a su madre, sin

limitación temporal.

Dice la sentencia de 17 de junio de 2013, que “hay dos factores que eliminan el rigor de la

norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la

vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace

de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de

familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y

deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse

satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que

la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así

aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras

residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez

puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en

cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (SSTS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre de

2012), lo que no sucede cuando pasan a residir en casa de los padres del progenitor custodio

porque podrían ser desalojados.



Se ha llegado a decir que la atribución del uso al menor y al progenitor (SSTS de 29 de marzo

de 2011 y 5 de noviembre de 2012), "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero

no es una expropiación del propietario” y en ocasiones supone también un abuso de derecho

que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC. Por ello, junto con la sentencia

de 17 de junio de 2013, contemplan excepciones a la norma derivadas de: a) el hecho de que

la esposa y su hijo residen en una nueva vivienda que aquélla ostenta en copropiedad con una

nueva pareja con la que convive (STS 29 de marzo 2011), b) la madre ha adquirido una nueva

vivienda que cubre las necesidades de alojamiento de la hija menor en condiciones de dignidad

y decoro, además, el padre recupera la vivienda lo que le permite disfrutar de un status similar

al de su hija y su ex esposa (STS 5 de noviembre 2012), y c) no es contrario al interés del

menor el hecho de mantener durante tres años al hijo y a su madre en la vivienda para pasar

luego a la otra, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, cuando el domicilio familiar conlleva el

uso de la finca e impide la disposición de un patrimonio común importante, afectando

necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges (STS

17 de junio 2013).

Pero no es este el caso. Sin duda, el interés prevalente del menor –STS 17 de junio 2013- “es

la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de

sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario

lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales,

familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo

posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el

mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto

se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la

vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos

que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta

una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación

del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio,

especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno

de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del

patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en



favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común

afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre”.

§ STS de 11 de noviembre de 2013 REC 2590/2011. Divorcio contencioso.

Asignación del uso de la vivienda familiar. Interés más necesitado de protección,

una vez que el hijo alcanzó la mayoría de edad.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de

igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación

que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida

complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de

entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por

los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la

vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse

de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del

que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con

otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada “ningún alimentista mayor

de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del

Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución

del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo

dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y

exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual

«No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que

prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las

circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»”.



§ STS. de 20 de noviembre de 2013 REC 83/2012. Modificación de medidas

definitivas en sentencia de divorcio. Guarda y custodia en favor de quien

impugnó la paternidad de sus hijas.

§ STS. de 3 de diciembre de 2013 REC 1341/2012. Vivienda familiar. Adjudicación

del uso al progenitor no custodio, dado que representa el interés más necesitado

de protección, habida cuenta de que el padre vive con las menores en un piso de

alquiler de “alto nivel”, por el que abona una renta de 1.800 euros. Art. 96 C. Civil.

§ STS. de 5 de diciembre de 2013 REC 134/2012. Filiación. Matrimonio de personas

de mismo sexo. posesión de estado y ley de reproducción asistida.

1.- El artículo 44 CC, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho

a contraer matrimonio, dispone en su párrafo primero que “El hombre y la mujer tienen derecho

a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”, estableciendo el párrafo

segundo que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos

contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Resulta indiscutible, pues, que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las

puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al optar por esta solución

normativa de entre las diversas que estaban a su alcance, ha equiparado de forma absoluta los

matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales, sin que la

reforma resulte contraria a la Constitución (STC 6 de noviembre 2012).

2.- Ocurre que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en

intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el que las acciones

de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales,

sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación.

Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana

Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo,

reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que

remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción



asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la

misma. Este precepto habilita a la mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con

otra mujer, para manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que

consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación

respecto del nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y

homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes de que

nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del

precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la

inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno

de los cónyuges, sino con el articulo 39 CE, que reconoce la protección integral de los hijos

ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un

requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no

ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario

consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de

concebir un hijo.

3.- En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del

padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad

de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor

de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la

realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que

la filiación por naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que

implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la

impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley.

4.- Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que

comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos

sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos de una de ellas de la

estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la madre y de su pareja de asumir los

papeles de progenitores con el preferente interés de los hijos concebidos mediante estas

técnicas a partir de una ley que trata de ordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y

los padres que tuvieron la voluntad de serlo.



5.- La remisión a las leyes civiles “salvo de las especificaciones establecidas en

los tres siguientes artículos” que efectúa la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que

aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que

constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que

en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica

de reproducción asistida, porque “constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante

del deseo de ser progenitoras”, hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que “dicho

consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no

suficientemente acreditado como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la Ley

14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 7,

apartado segundo (quiere decir el 8), prescribe que “Se considera escrito indubitado a los

efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el

centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con

contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las

técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad””.

Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo

de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad.

6.- La posesión del “estado de filiación” que legitima para el ejercicio de la

acción del artículo 131 del CC, se determina mediante la prueba que la sentencia ha valorado y

que, según reiterada jurisprudencia, constituye una “cuestión de hecho” cuya determinación

corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación (STS 10 de noviembre

2003, y las que cita). No se ha invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que

permita en este recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la

sentencia recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la

aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la cuestión de la

acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó parte de la cuestión

litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto.

Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a la categoría

de “propios”, pues una cosa es que se deban atender con cautela en acciones legalmente



previstas para la protección de un interés público, como es la filiación, y otra distinta que no

puedan servir como una manifestación complementaria de esta posesión de estado a partir de

una acreditada una relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la

adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en

el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio, y lo

que carece de sentido y fundamento, cuando no está en juego el interés siempre preferente de

las menores, es el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progrese, se

consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y

jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se

han sostenido. Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante es ver si

se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar que el artículo 3 de la

LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en

supuestos como el la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y esta

norma, ni ninguna otra, ha sido infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés

real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres

hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la discrepancia entre

las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico, que no es otro que el de la

ruptura de las relaciones personales, mediante el divorcio, que ya instaron.

"El sistema familiar actual –STS 12 de mayo 2011- es plural, es decir, que desde el punto de

vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que

constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado

para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas

constitucionales".

§ STS de 6 de febrero de 2014 REC 245/2012. Gestación por sustitución.

Impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y del

Notariado que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de

unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por

sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de

California con base en la legislación de dicho estado.



Reconocimiento de decisión extranjera. Es necesario que no sea contraria al orden

público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades

individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de

derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos

encarnan. Infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de

la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando”

a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar

negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se

encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de

“ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos

económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de

la población.

Inexistencia de trato discriminatorio. La razón de la denegación de la inscripción de

la filiación no es que la misma estuviera determinada a favor de un matrimonio de

dos varones, sino que estaba determinada por la celebración de un contrato de

gestación por sustitución.

Interés superior del menor. Concepto jurídico indeterminado que en casos como

este tiene la consideración de “concepto esencialmente controvertido” al expresar

un criterio normativo sobre el que no existe unanimidad social. La aplicación de la

cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor no

permite al juez alcanzar cualquier resultado. La concreción de dicho interés del

menor debe hacerse tomando en consideración los valores asumidos por la

sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los

principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales,

no los personales puntos de vista del juez; sirve para interpretar y aplicar la ley y

colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma.

Debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el

respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación

del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación

de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.

La protección del interés superior de los menores no puede fundarse en la

existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los



padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de

partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con

la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los

menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de

tales menores.

Voto particular suscrito por cuatro magistrados.

§ Auto TS 2 de febrero 2005.REC 245/2012. Incidente de nulidad de actuaciones.

Gestación por sustitución.

La denegación de la inscripción en España de la filiación de los menores nacidos en virtud de

un contrato de gestación por sustitución respecto de los comitentes no vulnera el derecho a la

vida privada de los menores. Diferencias del caso resuelto por la sentencia española con los

casos franceses objeto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La

sentencia de esta Sala protege el interés de los menores pues permite la fijación de las

relaciones paterno-filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la

formalización de las relaciones familiares “de facto” mediante la adopción o el acogimiento,

protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores

Cuatro votos particulares.

§ STS de 15 de enero de 2014 REC 758/2012. Filiación no matrimonial. Personas

del mismo sexo.

Avanzando en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de

2013 (núm. 740/2013) , no es otra que la plena razón de compatibilidad de ambas normativas

en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos

prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente

acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo

nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación

reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el



plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de

prueba de la filiación reclamada.

Esta consideración o razón de compatibilidad, como ya se ha apuntado, resulta también

relevante a la hora de abordar el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que

se deriva de la posesión de estado. En efecto, en el presente caso, probado el propósito común

de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de

una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el

consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del

menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su

aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción

entablada.

§ STS de 26 de marzo de 2014 REC 1088/2013. Pensión alimenticia. Momento a

partir del cual se establece la eficacia de la medida.

Se fija como doctrina la siguiente: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en

que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá

imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no

estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se

dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

▪ STS 17 de julio 2015 REC 31/2015. Alimentos. Discapacidad. Equiparación de los alimentos

que se prestan a un hijo discapacitado a los hijos menores del matrimonio.

La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con

Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone

en su artículo uno que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan

deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con

diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad

de condiciones con las demás"; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias,

y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad



legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de

apoyo que la Convención impone.

La Convención, dice la sentencia, “reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un

nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda

adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando

el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco

parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo

laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de

mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos

no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos

alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la

conducta del propio hijo (STS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético

del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias,

alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la

Constitución Española (STS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la

mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado

sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se

haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en

su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos,

pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar

alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de

ingresos suficientes para hacer una vida independiente”.

La Convención, añade, “sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y

de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación

plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el

cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se

conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el

juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes

del Código Civil, no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al



problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de

incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad

existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una

merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más

necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para

reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil,

como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial,

conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC, pues no estamos ciertamente ante una situación

normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por

deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que

requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que

subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia

manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención),

antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que

atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y

económico mediante estas medidas de apoyo económico”.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo

mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que

los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a

los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca

de recursos.

▪ STS 26 de marzo 2015.REC 3107/2012. Separación de bienes. Compensación económica

del artículo 1438 del Código Civil.

Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una

respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales,

pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de

enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la

sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que

debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del



cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (“solo con el trabajo realizado para

la casa”), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos

supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la

familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa,

y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración

ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del

matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda

tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la

concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa

no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una

compensación en el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio 2011-.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: “El derecho a obtener la compensación

por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico

en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se

haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se

excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un

incremento patrimonial del otro cónyuge”.

▪ STS 24 de abril 2015.REC 1245/2013. Reembolso de cantidades satisfechas en concepto de

alimentos tras declararse la inexistencia de relación filial. Cobro de lo indebido. Eficacia

retroactiva de la sentencia que estima la impugnación de la filiación matrimonial.

a) La niña nace constante la relación del matrimonio y como tal se inscribe en

el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los

artículos 113 y 116 del Código Civil, reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69,

y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de

medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de los artículos 111

y 154, ambos del Código Civil, una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de

obligaciones para reclamar su devolución por un periodo que no cubre toda la vida de la menor.

Solo se reclama lo que pagó por sentencia tras la ruptura matrimonial, lo que en sí mismo

resulta incongruente pues tan indebido seria lo invertido antes como después, puesto que



ambos cónyuges, aun divorciados, seguían comprometidos al pago de los alimentos por deber

de patria potestad.

b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de

los padres (artículo 154 CC) -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos,

representarlos y administrar sus bienes- y el propio hecho de la filiación (artículo 111 CC), han

surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida de la niña porque la función de

protección debía cumplirse y a la hija debía de alimentarse, sin que pueda solicitarse su

devolución por todo el periodo de vida de la niña, ni por supuesto, por el que ahora se reclama,

por el hecho de que no coincide la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la

formal. La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que

confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de

1897, que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no

puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en

necesidades perentorias de la vida”. No se devuelven los alimentos como tampoco se

devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las

relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan.

c) El derecho a los alimentos de la hija existía, por tanto, por el hecho de haber

nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre

hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo

la manutención económica, sino la de velar por ella, tenerla en su compañía, educarla,

formarla, representarla y administrar sus bienes. Por tanto, los pagos se hicieron como

consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se

beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica

mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace

inviable la acción formulada de cobro de lo indebido. La filiación, dice el artículo 112 CC,

“produce sus efectos desde que tiene lugar", y "su determinación legal tiene efectos

retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley

no disponga lo contrario"; efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación que opera

cuando éste sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario, como sucede en

otros casos, como en el de extinción de la adopción (artículo 180.3 CC: "La extinción de la



adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni

alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos"); en el de la declaración de

nulidad del matrimonio (artículo 79 CC: "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará

los efectos ya producidos respecto de los hijos..."), o en el supuesto de fallecimiento del

alimentante (artículo 148.3 CC: "Se verificará el pago por meses anticipados, y cuando fallezca

el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido

anticipadamente"), y como también resulta de la propia jurisprudencia respecto al carácter

consumible de los alimentos o de sentencias como la de 18 de noviembre de 2014 conforme a

la cual la extinción de la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad no puede tener efectos

retroactivos desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, sino desde el día

siguiente de la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es cierto que las relaciones de paternidad tienen como base principal la realidad biológica, pero

esta realidad no excluye necesariamente situaciones como la contemplada en el caso resuelto

por la sentencia de 20 de noviembre de 2013, en el que se atribuye la guarda y custodia de una

niña a quien impugnó la paternidad, lo que pone en evidencia el riesgo de trasladar sin más

determinadas acciones, como la que ahora se enjuicia, al ámbito de las relaciones familiares

para fundar un derecho de crédito al margen de las reglas propias que resultan de la filiación,

de la propia consideración del matrimonio y de la familia y, en definitiva, de un entramado de

relaciones personales y patrimoniales que no es posible disociar.

§ STS de 29 de abril de 2013 REC 2525/2011. Guarda y custodia compartida.

Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5,

6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la

medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica

anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los

deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por

parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus

relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,

cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser



más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la

redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que

al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo

el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de

crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

▪ STS 24 de octubre 2014.REC 2119/2013. Guarda y custodia compartida. Criterios para

asignar el uso de la vivienda familiar privativa de uno de los cónyuges.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en

situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los

que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a

disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es

cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de

ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos

en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el

artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso

de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no

sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno

solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse

analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios

hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez

resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias

concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés

más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos

de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye

el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso,

similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no

sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de



edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el

Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

▪ STS 26 de junio 2015.REC 469/2014. Guarda y custodia compartida. Convenio regulador

previo. Cambio de circunstancias.

La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con

reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin

atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar -STS 18-11-2014-, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema

instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone

desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor

en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos

cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la

sentencia de 29 de noviembre de 2013.

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar

el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en

definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y

garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y

obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de

condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más

beneficioso para ellos".

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el

convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede

ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una

medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea

efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en

situaciones de crisis, de una forma responsable.



En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos

propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge

cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y

no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y

recursos de los padres –artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos

permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la

diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá

obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos euros al mes; cifra que se

actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional

de Estadística u organismo que lo sustituya. Abonará también el 10 % de los gastos de

guardería, si los hubiera, la cuota del club deportivo de Tablada, si se mantiene, así como a la

mitad de los gastos de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro

médico, y de la misma forma los gastos extraordinarios.

§ STS. de 7 de junio de 2013 REC 1128/2012. Guarda y custodia compartida. Interés

del menor.

§ STS. de 19 de julio de 2013 REC 2964/2012. Modificación de medidas de guarda y

custodia compartida.

§ STS de 25 de noviembre de 2013 REC 2637/2012. Custodia compartida.

Requisitos.

§ STS de 17 de diciembre de 2013 REC 2645/2012. Custodia compartida.

Requisitos.

▪ STS 18 de julio 2014.REC 2037/2014. Donación contenida en convenio regulador. Contenido y alcance de la misma en cuanto a los requisitos de la aceptación y escritura

pública. Validez.



…SEGUNDO.- Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución

recurrida al otorgar validez a la promesa de donación contenida en el convenio regulador.

No es así, por lo que el recurso se desestima.

En primer lugar, la sentencia de 24 de enero de 2008, se refiere a la invalidez del pacto de

donación de la mitad ganancial de un piso, correspondiente al recurrente, contenido en un

convenio regulador a favor de los hijos del matrimonio y se origina esta por la falta de

aceptación de los donatarios, que no habían intervenido en el convenio matrimonial, ni la

aceptación se produjo en un momento posterior con las formalidades del artículo 633.2 del

Código Civil, faltando el requisito de la escritura pública, lo que lleva a la Sala a afirmar que

estamos ante una promesa unilateral de donación que “no es válida al carecer de los requisitos

exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación”. No se dice en la sentencia si

los donatarios eran allí menores o mayores de edad en el momento de la firma y posterior

homologación judicial del convenio.

En segundo lugar, la sentencia de 25 de enero de 2008, trae causa de un convenio regulador

en el que se contiene un pacto de donar a los hijos unos pisos cuando “estos cumplan 25 años

de edad”. No se trata, dice la sentencia, de una donación de presente sino sometida a plazo.

“Se trata, por tanto, de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está

otorgada en forma público, pero al no concurrir aceptación de los hijos, porque no podían

intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación”, a la

que se aplica la doctrina citada.

En el presente caso ocurre lo siguiente:

(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un

inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido

de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo

debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se

realiza a su favor.



(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue

aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y

confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad,

sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es

el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado

por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones

complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y

oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante

del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo

dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública,

mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin

necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una

medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis

familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.

RELACIÓN SENTENCIAS RELEVANTES EN DERECHO DE FAMILIA - III Xornadas de ...familia.gal/wp-content/uploads/2015/11/Relatorio_SeijasQuintana.pdf · ... la atribución del uso de la

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