«Regulación, agencias reguladoras y defensa de la … · 2012-06-18 · tendencia internacional sobre la privatización de empresas públicas, ... reglas que regirán en el largo

Ekonomiaz N.º 37 134

«Regulación, agencias reguladoras y defensa de lacompetencia»

El presente trabajo está dividido en dos partes. La primera de ellas analiza el origen de laregulación y la forma de regular, las distintas funciones y modelos de agencias reguladorasy la situación en España, con la existencia y atribuciones de distintas agencias reguladoras.Por otra parte, en el segundo de los capítulos se plantea el problema derivado de decidirquién tiene las competencias para resolver las situaciones restrictivas de la competenciaen los supuestos en los que existen, como ocurre en España, Agencias reguladoras yórganos dedicados a la defensa de la competencia. Se analizan los supuestos de laComisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones y se realizan propuestas "de lege ferenda" para integrar, en ese campo,las funciones de las Agencias reguladoras y del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Honako idazlan hau bi ataletan dago banatuta. Lehenengoan, erregulazioaren jatorria etaerregulatzeko era, agentzia erregulatzaileen funtzioak eta ereduak eta Espainiako egoera,hainbat agentzia erregulatzaile baitaude, aztertzen dira. Beste aldetik, bigarren ataleanEspainian bezala agentzia erregulatzaileak eta lehia defendatzeko organoak daudenean,lehiaren aurkako egoerak konpontzeko eskuduntzak zer erakundek dituen erabakitzekoorduan sortzen den arazoa aurkezten da. Sistema Elektriko Nazionaleko Batzordearen etaTelekomunikazioetako Merkatuaren Batzordearen kasuak aztertzen dira eta proposamenak"de lege ferenda"aurkezten dira agentzia erregulatzaileen eta Lehia DefendatzekoAuzitegiaren funtzioak esparru horretan integratzeko.

This paper is divided in two parts. The first part analyzes the origin of the regulation andthe way of regulating the various regulatory agency functions and models. It also studiesthe situation in Spain and the existence of various regulatory agency attributions. On theother hand, in the second chapter there is an outline of the problem derived from decidingwhose is the accountability for solving competition restricting situations in such cases asmay exist in Spain, where various regulatory agencies and organs devoted to anti-trustwork operate. The examples of the Commission for the National Electrical System and theCommission for the Telecommunications Market are analyzed and "de lege ferenda"proposals are made to integrate the functions of the regulatory agencies and theAnti-Trust Court.


Pilar Sánchez NúñezTribunal de Defensa de la Competencia

Luis Berenguer FusterVocal del Tribunal de Defensa

de la Competencia

1. La regulación y las agencias reguladoras2. Las agencias reguladoras y la defensa de la libre competenciaBibliografía

1. LA REGULACIÓN Y LAS AGENCIASREGULADORAS

1.1. El origen de la regulación:distintas interpretaciones

El protagonismo que el término"regulación" ha cobrado en los últimosaños no ha sido independiente de latendencia internacional sobre laprivatización de empresas públicas, y enespecial de la introducción decompetencia en aquellos sectores en losque la empresa que produce el bien o elservicio ha operado tradicionalmente enrégimen de monopolio.

La preocupación de aquellos gobiernosque se han visto en la necesidad depermitir que el suministro de determinadosbienes o servicios fuera desarrollado pormonopolios ha sido la misma: por un ladocontrolar el acceso de nuevos operadoresal sector, para evitar así una excesivacapitalización que finalmente resultaseineficiente, y por otro lado evitar que losproductores del bien o servicio, abusando

de su condición de monopolistas,estableciesen precios demasiado altos enperjuicio de los consumidores. En estainterpretación del origen de la regulaciónel Estado se constituye en protector delconsumidor.

La escuela de Chicago, por otro lado,mantiene que el problema no está en queexista un fallo en el mercado, más aún , elmercado funciona correctamente, elproblema está en la presión que ejercenlos agentes instalados en el mercadosobre los legisladores, haciéndoles creeren la necesidad de imponer restriccionesen el sector, constituyéndose asímonopolios de hecho, aspiración últimadel productor. En esta nuevainterpretación el Estado actúa comoprotector de los productores.

Por último, la teoría denominada de"inversión en activos no reconvertibles",sostiene que la regulación surge por lanecesidad que tienen tanto la industriacomo los consumidores de conocer lasreglas que regirán en el largo plazo y queconcierne a sus intereses. Estainterpretación se inspira en aquellas

Palabras clave: Competencia, regulación, Tribunal de Defensa de la Competencia.Nº de clasificación JEL: D41, F12, L4, L51.

«Regulación, agencias reguladoras y defensa de la competencia»


industrias en las que se demandanelevadas inversiones en infraestructuraespecífica para la prestación de unservicio, y además se precisa delconsentimiento de la comunidad parahacer uso de la propiedad pública. Laempresa ha de estar segura que una vezhecha la inversión, no recuperable nadamás que con el desarrollo de la actividadpara la que fue diseñada, las autoridadesno van a imponer condiciones abusivassobre el precio del servicio o sobre losimpuestos que ha de pagar. De la mismaforma, la comunidad, que consiente enceder una serie de derechos como el usode la propiedad pública, también necesitatener la certeza de que una vez cedidosesos derechos la empresa prestadora delservicio no abusará de su posición dedominio. En resumen, los consumidoresquieren seguridad sobre las cuestionesrelativas a precio y calidad, antes de cedersus derechos. En este tipo de industrias,en las que las inversiones que se precisanson elevadas, y por tanto sólorecuperables en el largo plazo, y ademásno son reconvertibles a otros usos seprecisa un conocimiento ex-ante que sólopuede darse o bien a través de relacionescontractuales que recogen todos loscompromisos de ambas partes o bien através de la existencia de una regulaciónclara y transparente. Antes de queexistiesen las agencias de regulación uorganismos con funciones similares ésteera el mecanismo empleado, mecanismoque recibe el nombre de concesiónadministrativa.

La diferenciación entre las dos primerasteorías expuestas es más profunda que elsimple intento de situar el origen de laregulación, ya que mientras que laprimera de ellas —el interés público comobase— aboga por la necesidad de unacontinuidad en la regulación, aunque seabajo otras forma, la escuela de Chicagoplantea que ésta ha de ser sustituida porel mercado y critica cualquier regulación

económica en general. Sin embargo, estaúltima discusión va más allá del cometidode este artículo, por lo que no entraremosen este debate.

1 2. Las formas de regular: agencias omonopolios públicos

La realidad es que la práctica totalidadde los servicios y bienes públicos hanpresentado, en general, características demonopolio natural en sus formas deprovisión. Ahora bien, la prestación de unservicio o dotación de un bien en régimende monopolio no está exenta deproblemas, y para contrarrestar estos seha recurrido a diferentes formas de controlcomo son las agencias de regulación, en elcaso de EE.UU., o los monopolios detitularidad pública, en el caso de la mayorparte de países europeos.

La regulación a través de agenciasindependientes es un fenómeno recienteen aquellos sectores sometidos acambios profundos en su ordenación,como es el caso de lastelecomunicaciones, suministro deelectricidad, de gas, etc., en países comoReino Unido o Argentina, entre otros.

En los Cuadros n.° 1, 2 y 3 se hanrecogido los organismos de regulación enlos tres sectores mencionados y enaquellos países en los que o bien se hanliberalizado estos sectores o seencuentran, al menos, en ese proceso.

Sin embargo la situación en EE.UU. esmuy distinta, ya que estas institucionesllevan operando desde principios de siglo.En efecto, allí la regulación estatutaria pororganismos independientes o agenciastiene una larga tradición, mientras que enEuropa esta nueva forma de regular es sinduda consecuencia de los cambios quese están produciendo, como son laintroducción de competencia en sectorese industrias que hasta el momentooperaban en régimen de monopolio u

Pilar Sánchez Núñez, Luis Berenguer Fuster


oligopolio, y el cambio de titularidadpública a titularidad privada.

La regulación al estilo americano, cuyaestructura productiva tradicionalmente seha desarrollado bajo la propiedad privada,se basa en la premisa de que en general,y bajo condiciones normales el mercadoopera sin problemas, realizando unaasignación perfecta de recursos, y por lotanto la interferencia de las

autoridades sólo está justificada ante loque tradicionalmente se ha denominado"fallos del mercado". Por el contrario, lareacción que Europa ha tenido anteindustrias en las que se producía algúnfallo de mercado ha sido, en la mayoríade los casos, la de intervenir onacionalizar.

Repasando la ordenación europea deaquellos sectores que tradicionalmente sehan mostrado como ejemplos de

Cuadro n.° 1. Sector: Telecomunicaciones



Cuadro n.° 2. Sector Eléctrico

monopolio natural, nos encontramos conque la mayoría de los países han prestadoel servicio correspondiente a través deuna empresa de titularidad pública. Así,por ejemplo, el suministro de energíaeléctrica ha sido desarrollado porempresas públicas en el Reino Unido,Italia, Francia o Portugal; en el caso delos servicios de telefonía o serviciospostales estos han estado nacionalizadosen todos los países de la UE , y lo mismoha ocurrido con otros servicios

como el suministro de gas, agua otransporte aéreo y ferroviario. Sólo elReino Unido ha privatizado y liberalizadola mayoría de estos sectores. En algunosotros países, como por ejemplo enEspaña, la respuesta ha sido diferentesegún los sectores, así, mientras elsuministro de productos petrolíferos,correos, transporte aéreo otelecomunicaciones eran suministradospor empresa publicas, en la actividadrelativa a la generación y distribución



Cuadro n.° 3. Sector Gas

País ÓRGANOREGULADORINDEPENDIENTE

ÓRGANOREGULADORMINISTERIAL

ARGENTINAENARGAS (Ente NacionalRegulador del Gas)

—

AUSTRALIAORG (Office of the Regulator-General) (electricidad, gas,agua y puertos) (Nacional)

Independent Pricing andRegulatory Tribunal of New SouthWales (Semi-independiente)

CHILE Comisión Nacional de Energía Superintendencia de Electricidady Gas (Semi-independiente)

MÉXICO CRE (Comisión Reguladorade Energía)

—

NUEVA ZELANDANZCC (Comisión de Comerciode N.Z.)

Ministerio de Comercio(electricidad, gas ytelecomunicaciones)

NORUEGA — Ministerio de Industria y EnergíaESPAÑA — Ministerio de Industria y EnergíaREINO UNIDO OFGAS —EE.UU. FERC —

de la energía eléctrica coexistían lasempresas privadas con una pública,aunque operando bajo una fuerteintervención.

En la actualidad nos encontramos conla realidad de que este ordenamientosectorial está en proceso de cambio, tantopor razones puramente ideológicas comopor otras razones de eficienciaeconómica, suscitada en muchasocasiones por mejoras tecnológicas eincrementos de demanda que reducen laseconomías de escala que han venidojustificando los monopolios naturales.Llegados a este punto, debemos señalarque si bien las dos tendencias apuntadasanteriormente —introducción decompetencia y privatizaciones— estánsurgiendo de forma conjunta, y enocasiones la segunda constituye

un buen instrumento para conseguir elobjetivo de la competencia, lasjustificaciones teóricas de una y otra noson las mismas, aunque a menudo seproduce una gran confusión, en ocasionesintencionada, entre ambos procesos.

1.2.1. Las funciones teóricas deuna agencia de regulación

Sobre las funciones de una agencia ocomisión de regulación no parece existirconsenso, al menos en el ámbito europeo.La situación en EE.UU. es distinta, ya que laamplia tradición desde el siglo pasado eneste tipo de instituciones hace que suscompetencias estén claramenteestablecidas. La posible confusión queexiste en estos momentos, en España,



responde más a la reticencia quemuestran los organismos existentes a lahora de traspasar algunas de suscompetencias a estas agencias de nuevacreación, que a dudas teóricas sobre estereparto de competencias.

Las funciones básicas que todos losmanuales de regulación establecen y quetratan de encontrar el equilibrio entreeficiencia y equidad, se resumen en lastres siguientes:

1) la protección del consumidor a losposibles abusos de la industria,

2) la protección a los empresarios deposibles decisiones arbitrariamentetomadas por parte del gobierno y

3) tratar de que la prestación delservicio o bien objeto de laregulación llegue al mayor númerode ciudadanos al menor costeposible

y en este sentido ha de constituirse comoárbitro que ha de velar por elcumplimiento de las normas establecidas,no es el encargado de establecer lalegislación del sector que regula, pero síde vigilar que todos los agentes larespetan.

Otros aspectos que deben estarperfectamente definidos son el papel queel regulador ha de jugar y el alcance desu responsabilidad. A este respecto todaagencia o comisión de regulación debetener claramente diseñadas trescuestiones. La primera el alcance quetiene como regulador del sector, lasegunda cuál es su papel frente a lasinstituciones gubernamentales y porúltimo cuál es su papel frente a otrosorganismos regulatorios, cuestiones quese tratarán en la segunda parte de esteartículo.

1.2.2. Las condiciones necesarias quehan de cumplir las agencias deregulación

como algo estático, sino que ésta debe deir adaptándose a los cambios queacontecen en su entorno, incluso enmuchas ocasiones debería ser capaz deprever algunos de estos cambios yadelantarse con la regulación a losmismos. Esto implica que toda agencia deregulación debe estar dotada de unaamplia flexibilidad, que no arbitrariedad,para que sus decisiones puedan teneruna rápida puesta en marcha, tal y comorequieren muchas de las operaciones quese realizan en la economía. Dos son losproblemas que se derivan de esanecesaria flexibilidad, uno es el peligro deque la agencia se vuelva vulnerable a lainfluencia y captura por los grupossometidos a la regulación. El otroproblema es que esta flexibilidad puedeser interpretada como una ausencia decriterio único por parte del regulador, conla inevitable pérdida de credibilidad queello supone.

Para contrarrestar el efecto de estosproblemas, Guash y Spiller (1996)exponen las cinco condiciones siguientespara lograr que la regulacióndesempeñada por estas instituciones seaefectiva:

1) Independencia de gestión ydirección, incluyendo los aspectosrelacionados con las condicioneslaborales, de forma que puedagenerar incentivos que promuevan laeficiencia.

2) Han de gozar de independenciapolítica, como forma de asegurarque se encuentran fuera del alcancede intereses gubernamentales o deotros grupos de interés.

3) Se les ha de exigir un control de sugestión, de su presupuesto y delseguimiento de sus resoluciones.Esto es, han de responder ante elgobierno, y por tanto ante loselectores, de los resultados de sugestión.

No puede considerarse la regulación 4) Han de tener mecanismos internos



de control que limiten y controlen elpoder individual de sus miembros.

5) Han de tener un correcto diseño deincentivos, financieros y de otraíndole, que impulse su productividady evite las posibilidades de capturade sus miembros.

En ausencia de alguna de estascondiciones habrá que pensar en otro tipode agencias con una capacidad dedecisión más limitada, de forma que seeviten también comportamientosoportunistas y se minimice la probabilidadde captura.

1.2.3. Agencias sectoriales omultisectoriales

Revisando las distintas agencias deregulación que operan en otros paísesnos encontramos con que los modelos porlos que se han optado son básicamentetres.

— Agencias de regulación específica:Se ocupan de la regulación de una solaindustria, como es el caso de Argentina,Reino Unido, España, o EE.UU. a nivelfederal, donde existen agenciasseparadas para la regulación delsuministro de energía eléctrica y para elsuministro de gas.

— Agencias de regulación sectorial:Agrupa varias industrias del mismosector, como por ejemplo el transporte, enlas que se regulan tanto el transporte porcarretera como por ferrocarril o aéreo.También es el caso de las agencias deenergía, que se encargan tanto de laenergía eléctrica como del gas o delpetróleo. Por este tipo de agencias hanoptado países como Colombia, Hungría oMéxico, así como algunos estados deEE.UU.

— Agencias de regulación multisectorial:Reúnen a casi todos los sectores,transportes, Telecomunicaciones,Energía, etc. en una sola agencia comoes el caso de Canadá y EE.UU. enalgunos estados o Australia.

Existen varias razones para optar poragencias multisectoriales o de, al menos,sectores amplios, especialmente enpaíses donde cuentan con escasosmedios de personal cualificado. En el casode sectores amplios, como energía otransporte existen ciertas economías deescala en la regulación, ya que lasindustrias que pertenecen a los mismossectores presentan características muyparecidas en su ordenación.

Otras razones argumentadas es que sereduce el riesgo de los efectos cruzadosnegativos de unas y otras normas, al ser elmismo organismo el que ha de regularsectores complementarios. Por último haytambién quien esgrime como argumento afavor de las agencias multisectoriales elmenor riesgo de captura de susmiembros. Por otro lado laespecialización de este tipo de agenciases mucho menor que en las agenciasespecíficas lo que implica unconocimiento más superficial de lossectores que regulan.

La opción entre uno u otro tipo dependede diversas variables, tales como lapropia historia de cada sector en cadapaís, el grado de desarrollo de suseconomías y de los recursos, humanos yfinancieros, de los que se dispongan.

1.3. La nueva regulación en España

1.3.1. El punto de partida en España

Una vez justificada la necesidad de queel sector se constituyese en un monopolio,la siguiente cuestión fue decidir entremonopolio público o monopolio privadosujeto a regulación. Aceptada laexistencia de monopolio natural, Europa,y España no fue una excepción, optó porel sistema de empresas nacionalizadas,bajo la creencia de que con esta fórmulaprotegía de forma más eficaz el interéspúblico y aumentaba la



capacidad del gobierno para, a través deestas industrias, obtener determinadosobjetivos económicos, tales comodesarrollo económico de determinadasregiones, potenciación de la industrianacional, etc., ya que en principio es másfácil implementar estas medidas cuandoel gobierno posee el control de laempresa que cuando se han de imponera una empresa privada a través deordenes emitidas por los correspondientesórganos reguladores.

El resultado de esta estrategia es queen los sectores en los que operaba unasola empresa, y en la mayoría de loscasos pública, la regulación del sector eramás bien escasa: el gobierno decidía lasdos cuestiones básicas: el volumen deinversiones destinadas al desarrollo de laindustria y las tarifas que debían seraplicadas de forma que estasconsiguiesen financiar el conjunto de lasinversiones necesarias para la prestaciónde un bien o servicio que, en general,había sido declarado público y universal.

Ahora bien, aunque los cambiosacontecidos en las variables estructuralesde los sectores monopolizados han idoeliminado la justificación de que talessectores pudieran ser definidos como unmonopolio natural, en casi ningún casolos cambios han sido tales que elresultado haya sido el de estructurasperfectamente competitivas. Estamoshablando de mercados en los que sepasa de una situación en la que sóloresulta eficiente que el servicio seaprestado por una sola empresa a que loeficiente es la concurrencia de dos o tresempresas. Es decir, se pierde lajustificación del monopolio natural, perono la necesidad de la regulación, másaún, ésta es creciente con el grado deliberalización de estos sectores que, almenos de momento, no pueden operar enlibre competencia.

En realidad, a pesar del amplio debateabierto sobre la liberalización,desregulación, re-regulación, etc. sepuede afirmar que lo que más hacambiado a lo largo de los años no hansido ni los objetivos ni las funciones de laregulación sino las formas de regular. Enconcreto, la experiencia española en laactualidad, en materia de regulación, seestá caracterizando por el intento depasar de una regulación realizada por losdepartamentos ministeriales, y por tantodependiente del poder político, a unaregulación en la que intervienen lasagencias de regulación independientes.Sin embargo, el hecho de que existanrazones para aconsejar la creación de lasagencias de regulación no debe inducir alerror de creer que éstas han de sustituir alos organismos ministeriales. Nada máslejos de la realidad, las funciones de amboscuerpos deben estar perfectamentediferenciadas, pero hay que asumir queambas son instituciones complementarias.

Sin embargo, aunque el requisito deindependencia es una cuestión difícil deconseguir, ya que todas estas agenciasnacen bajo la tutela del Ministeriocorrespondiente, estas agencias deberánluchar por conseguir que suindependencia sea creíble, ya que estaes la vía más segura para que,demostrada su imparcialidad, puedan irobteniendo una mayor delegación de lasfunciones regulatorias de otrosorganismos. Recordemos que la FederalCommunications Commission de EE.UU.fue quien rompió el monopolio de ATT,autorizando a otros agentes a utilizar unaparte de las frecuencias de radio para supropio servicio.

1.3.2. Las agencias de regulación enEspaña

La realidad de las distintas agencias deregulación que actualmente existen en



España es muy distinta, debido, en parte,a la heterogeneidad en la forma deconstitución de cada una de ellas, y a laausencia de una política común decambio regulatorio que debería haberregido la nueva ordenación de losmercados afectados. De hecho, lasfunciones, competencias e independenciade cada una de ellas son distintas enunos casos y otros, hasta el punto de quealguna de ellas es más un órgano deconsulta que un organismo de regulación.Este punto está incluso suscitando eldebate de si realmente es apropiadodenominarlas agencias de regulación osería más ajustado a sus funciones eldenominarlas agencias de control. A esterespecto hay que destacar que si bien enEE.UU., Reino Unido, Argentina oAustralia estos organismos incluyen eltérmino "regulatorio" o "de regulación" ensu denominación, en España ninguna delas agencias sectoriales constituidas enlos últimos años ha recogido este adjetivoen su título. A continuación comentamosbrevemente los sectores que máscambios han sufrido en su regulación y encuáles de ellos se han creadoinstituciones del tipo de las mencionadasa lo largo del presente artículo.

1.3.2.1. Sector Financiero

Los tres organismos con competenciasen la regulación del sector financiero sonla Comisión Nacional del Mercado deValores (CNMV), el Banco de España y elMinisterio de Economía y Hacienda.

La CNMV se crea en 1988 a través de laLey 24/1988 de 28 de julio, del Mercado deValores. Sus funciones, con caráctergeneral, son "la de supervisión einspección de los mercados de valores yde la actividad de cuantas personasfísicas y jurídicas se relacionan en eltráfico de los mismos..., velará por latransparencia de los mercados de valores,la correcta formación de

los precios en los mismos y la protecciónde los inversores..., asesorará al Gobiernoy al Ministerio de Hacienda... Podrá elevara aquellos propuestas sobre las medidas odisposiciones relacionadas con losmercados de valores que estimenecesarias".

La CNMV es la primera agencia que secrea en España como organismo deregulación. Sus decisiones se acuerdanmediante un Consejo formado por unPresidente y Vicepresidente, nombradospor el Gobierno, dos Consejeros natos,que lo son por razón del cargo queocupan —Director General del Tesoro yPolítica Financiera y Subgobernador delBanco de España— y otros tresconsejeros nombrados por el Ministro deEconomía y Hacienda. El tiempo delmandato de los miembros del Consejo esde cuatro años renovables por una solavez, a excepción de los Consejeros natos,que cesarán cuando lo hagan en su cargoprincipal.

Dentro del sector financiero, si bien escierto que tanto el Banco de España comoel Ministerio de Economía y Haciendaconservan la mayor parte de lascompetencias reguladoras relativas a lasEntidades de Crédito, la CNMV nace conamplias competencias regulatorias en elmercado de valores.

Así, en cuanto a las funciones deautorización, una de las competencias quesuelen delegarse en las agencias deregulación, aunque en general lasemisiones de valores no requierenautorización administrativa existen ciertasexcepciones, y en este caso laautorización será concedida o denegadapor la CNMV. Además, incluso aquéllasque no requieran autorización deberánser comunicadas a esta Comisión en laforma en que la Ley lo determina. Otracompetencia importante de esteorganismo es, por ejemplo, la capacidadde suspender la negociación de un valoren el mercado cuando considere que



existen indicios de un comportamientoanómalo que pueda perjudicar el normaldesarrollo de las operaciones sobre dichovalor.

Entre otras funciones está la deasesoramiento, como es el caso de laautorización para la creación deSociedades y Agencias de Valores, quecorresponde al Ministerio de Economía yHacienda, pero a propuesta de la CNMV,y una vez constituidas deberán inscribirseen el Registro de esta Comisión.

Con respecto al régimen sancionador,en el caso de las Entidades de Crédito lainstrucción del correspondienteexpediente es competencia del Banco deEspaña así como la imposición desanciones leves y breves, mientras quelas graves quedan bajo la decisión delMinistro de Economía y Hacienda y lasmuy graves se reservan al Consejo deMinistros.

Por el contrario en los expedientessancionadores por infracciones cometidaspor las empresas en relación al mercadode valores, es la CNMV el órganocompetente.

Por último señalar la independencia yautonomía de la CNMV en sus decisionesy resoluciones, ya que éstas ponen fin a lavía administrativa, siendo sólo recurriblesen la vía contencioso-administrativa.

1.3.2.2. Sector aéreo

La situación de este mercado ha sidoquizás la que ha experimentado un mayory más rápido cambio, pasando de unasituación de monopolio, en la que sólooperaba una empresa pública tanto en loreferente al transporte de viajeros como ala prestación de otros servicios deasistencia, a una situación en la que esamisma actividad se desarrolla entre variasempresas. Hasta el momento de laapertura del sector a la competencia la

regulación era desempeñada por laDirección General de Aviación Civil,departamento del Ministerio de ObrasPúblicas y Transporte y por el OrganismoAutónomo Aeropuertos Nacionales,posteriormente se creó el Ente PúblicoAeropuertos Españoles y NavegaciónAérea (AENA). Este organismo tieneencomendado, en el ámbito de suscompetencias, contribuir al desarrollo deltransporte aéreo en España y garantizarel tránsito aéreo con seguridad, fluidez,eficacia y economía. Para cumplir con elobjeto de gestionar los aeropuertos civilesde interés general y las instalaciones yredes de ayuda a la navegación aérea, sele permite realizar cuantas actividadesanejas o complementarias de aquéllasque sean precisas para rentabilizar lasinversiones efectuadas.

El problema que surge en este caso noes un problema de falta de definición delas funciones regulatorias, o de ausenciade competencias, sino de la doble funciónque ostenta este organismo: por una ladoes un Ente regulador, que resuelve losconcursos para la adjudicación de laprestación de determinados servicios enlos aeropuertos españoles, y por otro esun Operador económico con participaciónaccionarial en empresas que operan en elsector, lo que pone en duda suindependencia a la hora de actuar comoregulador.

1.3.2.3. Sector Petrolero

La Compañía Arrendataria delMonopolio de Petróleo, S. A. (CAMPSA),fue privatizada y sus actividadesdesmonopolizadas definitivamente en1992. La regulación de este monopoliohabía sido tradicionalmentedesempeñada por el Gobierno a través dela figura del Delegado del Gobierno enCAMPSA. En la actualidad la regulaciónde este sector es competencia exclusivadel Ministerio de Industria y Energía,



instrumentado a través de la DirecciónGeneral de la Energía. La liberalizaciónde este sector no ha requerido la creaciónde ninguna agencia reguladora, y ello porla ausencia de actividades en este campocon características monopolísticas.Tampoco en otros países existenagencias de regulación en este sector. Hayque destacar que si bien es cierto que setrata de un sector con pocos elementosmonopolísticos el tema de lainfraestructura de transporte, en concretola referente al uso de los oleoductos, hamotivado ciertas denuncias por parte delos competidores de los propietarios deesa red, que manifiestan la negativa delos operadores de la red, CompañíaLogística de Hidrocarburos, a conceder elacceso a esta red.

Recientemente se aprobó, mediante RealDecreto Ley, la obligación de que lospropietarios de dicha infraestructura detransporte permitan el uso de susinstalaciones a los competidores, temacuyo seguimiento, control e intervencióncorresponde al Ministerio de Industria yEnergía.

1.3.2.4. Sector Eléctrico

A diferencia de otros países europeos,donde la opción para regular estossectores fue la de nacionalizar estaactividad (Gran Bretaña, Francia, Italia,Portugal...), en España esta actividad hasido realizada por el sector privado, juntocon la empresa pública Endesa, cuyoorigen se explica más por un problema depolítica nacional sobre el carbón que porlas propias características de lageneración y suministro de la energíaeléctrica. En cuanto a la actividad detransporte ésta sí fue nacionalizada en1984. Las decisiones sobre la generacióny el transporte son, hasta el desarrollopróximo del Protocolo, llevadas a cabopor Red Eléctrica de España, empresapropietaria del 51% de la Red de

Alta Tensión, el resto de la propiedad estárepartida entre las empresas eléctricas.

El hecho de no haber optado, como lospaíses antes citados, por nacionalizar estesector se tradujo en una considerableintervención, en la que la planificaciónenergética era competencia del Gobierno,que decidía qué capacidad de nuevageneración debía ser instalada y de quétecnología debía ser esta nuevacapacidad. Una vez elaborado el PlanEnergético, era el Ministerio de Industria yEnergía el que concedía las autorizacionesde nuevas instalaciones, otorgaba lasconcesiones y fijaba las tarifas eléctricasde cada año, así como el resto de lascuestiones técnicas referentes a calidaddel servicio, protección medioambiental,etc.

En 1994, con la promulgación de la Leyde Ordenación del Sistema Eléctriconacional (LOSEN) se crea la Comisióndel Sistema Eléctrico Nacional (CSEN).Este organismo está regido por unConsejo de Administración compuestopor un Presidente y seis Vocales,nombrados por Real Decreto por elGobierno a propuesta del Ministerio deIndustria y Energía. El nombramientotendrá una duración de cinco años,renovables una vez más. La duración deeste mandato garantiza el mantenimientode los miembros de la comisión ante loscambios de gobierno, lo que le confieresin duda una relevante independenciapolítica.

Esta agencia, si bien tanto en laexposición de motivos como en el artículoseis, en el que se crea, la Ley la definecomo un ente regulador, entre susfunciones está más la de actuar comoórgano consultivo, elaborando yemitiendo informes en todos aquellostemas relevantes en el sector eléctrico,como son las tarifas, las autorizacionesde nueva instalación, etc, que comoórgano regulador con capacidaddecisoria.



De hecho, si la comparamos con sushomólogas en Reino Unido, la Office ofElectricity Regulation (OFFER), o en EE.UU.a nivel federal, la Federal EnergyRegulatory Commission (FERC), y a nivelestatal las Public Utility Commission, nosencontramos que mientras estas tienenplena capacidad para fijar las tarifas entrelos distintos agentes del mercado y losconsumidores, la CSEN informa alMinisterio sobre las modificacionespertinentes en las tarifas, pero éstas hande ser aprobadas por el Gobierno. Lomismo sucede en cuanto a lasautorizaciones que se han de emitir paranuevas instalaciones o modificaciones delas ya existentes, en los países citadosesto es competencia de lascorrespondientes agencias de regulación,en España, la CSEN informa sobre estasautorizaciones, pero finalmente es elMinisterio quien las autoriza.

Otras competencias de la CSEN son lade arbitrar las relaciones entre losoperadores del sector, y en especial en loreferente al acceso de las redes detransporte y distribución, competencia quecobrará una importancia notable a partirdel 1998, cuando los grandes clientespuedan elegir entre distintas formas desuministrarse. Tiene también que aprobarlas normas de transporte y explotaciónunificada, así como realizar la liquidaciónde la energía.

El aspecto más negativo con el quenace la CSEN es el hecho de que susdecisiones como ente regulador delsistema puedan ser susceptibles derecurso ordinario ante el Ministerio deIndustria y Energía, y que el Gobierno, apropuesta de este Ministerio y porrazones de interés general, puedaacordar la suspensión de la aplicación delas decisiones de la CSEN. Esto no ocurrecon ninguna otra agencia de regulación,ya que con ello se pierde parte delobjetivo para el que estas agencias secrean: mantener la independencia políticade las decisiones de organismos

que son exclusivamente regulatorios. Enefecto, tanto las decisiones de la CNMVcomo las de la recién creada Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones(CMT), sólo pueden ser recurridas por víacontencioso-administrativo, lo quegarantiza la defensa de los sujetosregulados ante los tribunales ordinarios ya la vez su defensa frente a posiblesarbitrariedades políticas. Es de esperarque en este sentido la CSEN se equipareen un futuro próximo a sus homologas, laCNMV y la CMT. Por último, señalar queen estos momentos se está discutiendoun anteproyecto de Ley del sectoreléctrico, por lo que algunascaracterísticas aquí señaladas podríanser modificadas.

1.3.2.5. Sector de Telecomunicaciones

Todo lo concerniente a la regulación deeste sector, escasa como lo había sido eldesarrollo del mismo, ha estado enmanos del Ministerio de Obras Públicas,Transportes y Telecomunicaciones,actual Ministerio de Fomento, hasta quese crea en junio, mediante el RealDecreto-Ley 6/1996 la Comisión delMercado de Telecomunicaiones (CMT),dotándola de amplias funcionesregulatorias.

Esta Comisión está regida por unConsejo, formado por un Presidente y unVicepresidente, nombrados por elGobierno a propuesta del Ministro deFomento, y por cinco Consejerosnombrados por el Ministro de Fomento. Eltiempo de duración del mandato será porseis años, pudiendo ser renovados unasola vez más. Excepcionalmente, elprimer mandato del Vicepresidente y dedos Consejeros durará tres años. El fin deesta excepción es evitar que, como en elcaso de la CSEN, todo el Consejo searenovado a la vez, con los aspectosnegativos que ello supone, ya queentorpece la continuidad de las líneasmarcadas por estos consejos.



La CMT nace con el objeto desalvaguardar las condiciones decompetencia efectiva en el mercado delas telecomunicaciones, velar por lacorrecta formación de los precios en estemercado y ejercer de órgano arbitral enlos conflictos que surjan en el sector.

Este organismo está habilitado paradictar instrucciones para las entidadesque operen en el sector, que seránvinculantes una vez publicadas en elBoletín Oficial del Estado. Estas recibiránla denominación de Circulares.

Una de las competencias másdestacadas de la Comisión es la dearbitraje, función que ejercerá sometida alreglamento aprobado por Real Decreto1994/1996.

En relación con las tarifas la CMTinformará las propuestas de tarifas de losservicios de telecomunicacionesprestados en exclusiva. Informarápreceptivamente toda propuesta dedeterminación de tarifas o de regulaciónde precios de servicios detelecomunicaciones. Cuando se trate detarifas y precios de interconexión la CMTlas fijará con carácter vinculante en casode desacuerdo entre las partes, así comolas que correspondan al acceso a lasredes de telecomunicaciones de otrosoperadores.

Por último señalar la autonomía de laque goza esta agencia, tal y como serecoge en el reglamento de sufuncionamiento, en el que explícitamentese sostiene que la CMT actuará con plenaautonomía y que las disposiciones yresoluciones que dicte la Comisión en elejercicio de sus funciones públicaspondrán fin a la vía administrativa.

Las competencias de la CMT no estándel todo definidas, ya que muchas de ellasse recogen en la normativa que sobreTelecomunicaciones está siendo debatidaen estos momentos y que será aprobada

próximamente, pero de todos estosanteproyectos y borradores sedesprenden amplias competencias paraesta nueva agencia de regulación.

2. LAS AGENCIAS REGULADORAS YLA DEFENSA DE LA LIBRECOMPETENCIA

2.1. Planteamiento del problema

El proceso de desintervención de laeconomía, unido normalmente al de laprivatización, conlleva la aparición de unnuevo marco de relaciones al que espreciso atender mediante la derogaciónde normas que quedan obsoletas y laaprobación de otras nuevas queresponden a la necesidad de regular elnuevo marco. Si como consecuencia dela confluencia de estos dos procesos seproduce que quienes actuaban enrégimen de monopolio, a partir dedeterminado momento tienen que actuaren régimen de libre competencia, o bienque se produzca el cambio de latitularidad de determinadas empresas quevan a estar en manos privadas, sepueden plantear situaciones que espreciso observar para evitar que seproduzcan disfunciones en el sistema.

Por un lado, no parece ilógico pensarque quien ha actuado en situación demonopolio ha desarrollado unos hábitosde los que es difícil desprenderse y que,por lo tanto, intentará prolongar suposición de dominio más allá de lo que lepermite el nuevo marco regulatorio. Porotra parte, pueden producirse fácilmenteconcentraciones que den lugar asituaciones de posición dominante quebien creen, o bien refuercen, el poder demercado de algunas de las empresas.Por ello, se hace especialmentenecesario una especial vigilancia paraevitar que los operadores



incurran en conductas contrarias a la librecompetencia. Por decirlo de otra manera,cuando se introduce competencia espreciso vigilar para que ésta no quedefalseada.

Ahora bien, esa nueva vigilancia puedeser realizada bien por las específicasagencias o comisiones reguladoras, bienpor los organismos encargados concarácter general de la defensa de lacompetencia. Como es lógico los modelosno se plantean en ningún lugar en toda supureza y, por supuesto, en todo modelocaben propuestas intermedias tales comoaquéllas que encargan la vigilancia de lassituaciones restrictivas de la competenciaa las agencias reguladoras mientras quelos órganos de defensa de lacompetencia resuelven los posiblesconflictos.

Con carácter previo al análisis de lascuestiones que se derivan de la atribuciónde funciones a las comisionesreguladoras en materia de defensa de lacompetencia hay que tener en cuenta queel modelo del que se parte para laconfiguración de tales comisiones esfundamentalmente anglosajón. Es precisorealizar tal aclaración porque laconfiguración, por ejemplo, en el ReinoUnido del órgano encargado de ladefensa de la competencia (Monopolyand Merger Commission) y suslimitaciones obliga a que necesariamentetales funciones las asuman lascorrespondientes comisiones sectoriales,marcando una tendencia que no ha deser necesariamente seguida en otrospaíses en los que la existencia deórganos consolidados encargados de ladefensa de la competencia hacenaconsejable otros modelos.

En consecuencia, cuando se trata deoptar por el modelo en países, comoEspaña, en los que existen tantoorganismos encargados de la defensa dela competencia como agencias o

comisiones reguladoras sectoriales1, elproblema consiste en determinar cuál delos dos sistemas es el más adecuado, si elatribuir tales funciones a los organismosreguladores, o bien a los órganosespecíficamente encargados de ladefensa de la competencia.

A favor de atribuir estas funciones a lascomisiones reguladoras correspondientesexisten argumentos tales como los que sederivan de la aplicación del principio deespecialización. De acuerdo con esteprincipio, las comisiones reguladorastienen un más exacto conocimiento de losmercados de los que se trata y de sufuncionamiento, lo cual puede conducir auna más adecuada delimitación de losmercados relevantes cuando se trata defijar una posición de dominio y, endefinitiva, a conocer mejor todos losaspectos que pueden plantearse en unasituación en la que la actuación de losoperadores correspondientes tienda arestringir la competencia. Los órganosencargados de la defensa de lacompetencia carecen de estaespecialización y por lo tanto tendránmayores dificultades para alcanzar unadecuado conocimiento delfuncionamiento de un determinadomercado. Este principio deespecialización queda reforzado por elhecho de que las comisiones reguladorasdisponen de mayor información concretapor el seguimiento generalizado delsector del que se trata (los defensores deestas atribuciones suelen citar el mejorconocimiento de los precios en elmercado al por mayor y de la diferenciaentre los precios y los costes). Por suparte, a los órganos de defensa de la

1 Se utiliza indistintamente el término Comisiones oAgencias reguladoras aun cuando lascaracterísticas de éstos permitan hacer dudar de loadecuado del término, pues se trata más bien deComisiones de control que no realizan la regulación,pero, aun así, se ha preferido la utilización de esetérmino aun a sabiendas de que, en España, comoocurre en el resto de la Europa continental, laregulación no la realizan las Agencias.



competencia no les llega esta informacióny, cuando la obtienen, con frecuencia yaestá elaborada, con la carga desubjetivismo ajeno que ello puedeacarrear. Como ejemplo específico de lasventajas de este sistema se cita el fracasode la atribución de determinadascompetencias a la Federal TradeCommission de los Estados Unidos, ycómo en algunos supuestos (por ejemploen la siderurgia) ha sido preciso atribuirtales funciones al propio Departamento deJusticia.

Por el contrario, en contra de laatribución de estas funciones alorganismo regulador y, por lo tanto, afavor de concederlas a los organismos dedefensa de la competencia se sueleargumentar la mayor independencia delos organismos encargados con caráctergeneral de la defensa de la competencia,que tienen más dificultades para sercapturados por el sector de lo que ocurrecon las comisiones reguladoras, cuyascontinuas relaciones con el sectorentrañan un mayor conocimiento delfuncionamiento del mercado, pero almismo tiempo generan un entramado derelaciones que facilitan que el intercambioconstante de puntos de vista que permitaque las posiciones del sector tengan unaconsiderable posibilidad de influir en lasdecisiones que la comisión reguladoraadopte.

Entre los argumentos en favor deatribuir las funciones de la defensa de lacompetencia a los órganos encargadosde su defensa con carácter general, seencuentra también la posibilidad deelaborar una doctrina intersectorial másuniforme. Si quien tiene que decidircuándo existe posición de dominio, o biencuándo existe abuso, es una comisiónsectorial puede ser que mantengacriterios diferentes de los que ha podidosostener otra comisión sectorial diferente,en cuyo supuesto se dificultaría la

elaboración de un concepto uniforme deabuso de posición de dominio que tuvieravigencia para los diferentes sectores de laactividad económica.

En España, la propia jurisprudencia delTribunal Supremo ha declarado que elúnico organismo con capacidad paraseñalar cuándo existe una conductacontraria a la competencia es el Tribunalde Defensa de la Competencia, y elloredunda en favor de la unificación decriterios.

En definitiva podría concluirse esteapartado señalando que, en realidad, lafunción de las agencias reguladorasconsiste fundamentalmente en corregirlos fallos del mercado, mientras que losórganos de defensa de la competenciason los encargados de evitar loscomportamientos anticompetitivos, y sibien ello puede generar situaciones en lasque las funciones de unos y otros quedansolapadas, esa diferente finalidadconstituye una primera aproximación a ladelimitación de funciones.

2.2. Las competencias de las agenciasreguladoras en España

En España la Ley de Defensa de laCompetencia, de 17 de julio de 1989,encomienda a los órganos de defensa dela competencia la adopción de lasmedidas encaminadas a cumplir con esteobjetivo, pero al mismo tiempo lalegislación sectorial crea diferentesagencias o comisiones reguladoras, auncuando se discuta que las funciones dealguna de ellas sea verdaderamentereguladora, y no simplemente unacomisión de control. Vamos a analizaralgunos supuestos.

2.2.1. Comisión del Sistema EléctricoNacional

Como se ha indicado en la primera



parte de este trabajo la CSEN fue creadapor la Ley de Ordenación del SistemaEléctrico Nacional, y entre sus funcionesse encuentran las que señala el artículo8.1.17° de la expresada Ley:

"velar para que los sujetos querealicen las actividades previstasen el Sistema Eléctrico Nacional laslleven a cabo sin prácticasrestrictivas de la competencia oabusivas de la situación de dominioen el mercado".

El precepto está redactado en términosque es necesario interpretar por cuantoque "velar" equivale a vigilar o bienprevenir. En todo caso, está entrando encolisión con las funciones que la Ley deDefensa de la Competencia atribuye a losórganos específicos y, en concreto, alServicio de Defensa de la Competencia, atenor de lo dispuesto en el artículo 31 dela mencionada Ley de Defensa de laCompetencia.

La cuestión puede ser resuelta, pero nopor ello debe dejar de indicarse queobedece en buena medida a una técnicalegislativa demasiado frecuente enEspaña de atribuir competenciascoincidentes a diferentes organismos sindelimitar convenientemente el campo deactuación de cada uno de ellos.

Los problemas de la vigenciasimultánea de ambas Leyes se puedenadivinar fácilmente. En el supuesto deque, en el ejercicio de sus funciones, laComisión del Sistema Eléctrico Nacionaldetecte que existen prácticas restrictivasde la competencia o bien situacionesderivadas de abusos de la posición dedominio, a pesar de lo establecido en elprecepto contenido en el artículo 8.1.17anteriormente citado, no puede sinoponerlo en conocimiento del Servicio deDefensa de la Competencia, que es elorganismo que tiene atribuidas lasfunciones de instruir expedientes

por infracción de los artículos 1, 6 y 7 dela Ley de Defensa de la Competencia, esdecir, por la existencia de conductasprohibidas, por el abuso de posición dedominio o bien por conductas deslealesque afecten al interés público. Esta es laúnica solución admisible por cuanto quela Comisión del Sistema EléctricoNacional carece de potestadsancionadora y de capacidad para instruirlos expedientes por ese tipo de prácticas.

Posiblemente se pueda obtener algunaluz adicional si se analiza lo ocurrido conocasión de la toma de participación deEndesa en Sevillana y Fecsa.Recordemos los hechos.

Por parte de Endesa se presentaron eldía 18 de octubre de 1996 ante laComisión Nacional del Mercado deValores dos Ofertas Públicas deAdquisición de Valores (OPAs), cada unade ellas sobre el setenta y cinco porciento del capital, respectivamente, deCompañía Sevillana de Electricidad y deFECSA. Incluso con anterioridad a esteanuncio, la CSEN se opuso a ella porconsiderar que aumentaríaconsiderablemente el grado deconcentración del sector y dificultaríaconsiderablemente la introducción demayores dosis de competencia en unsector en el que históricamente lacompetencia había estado ausente.

Con independencia del resultado delexpediente que ha abierto la ComisiónNacional del Mercado de Valores—pendiente aún en el momento deredactar estas líneas pero que en todocaso es ajeno a las conductas restrictivasde la competencia—, es lo cierto que lasimple toma de posición por parte de laCSEN motivó que la Empresa absorbenteadquiriera ciertos compromisos respectoal funcionamiento posterior de lasempresas absorbidas según los cuales entodo caso se respetaría la



autonomía de gestión de éstas.

Del análisis de estos hechos se deduceque la comisión reguladora asumió undecidido papel en defensa de mayoresdosis de competencia en el sector eléctrico,mientras que los órganos de defensa de lacompetencia (Servicio y Tribunal deDefensa de la Competencia) guardabanun llamativo silencio, sin duda motivadopor una legislación que en materia deconcentraciones les impide intervenirsalvo el supuesto en el que hayanotificación o bien se inicie de oficio2 unexpediente porque el Ministerio deEconomía y Hacienda considere que laconcentración cree o refuerce unaposición de dominio.

Algunas consecuencias puedendeducirse de este hecho y la principal esque el seguimiento sectorial ha sidodeterminante —con independencia de lolimitado de su éxito— para poner sobreaviso de una operación de la que podíandeducirse situaciones que restringieran lalibre competencia de forma considerable,mientras que la posición de los órganosde defensa de la competencia, y enparticular del TDC fue considerablementemás apagada, sin duda por unalegislación sobre concentraciones queconstriñe extraordinariamente suintervención, pero también por el hechode que carecía de datos que le permitierael conocimiento de todos los movimientosestratégicos que se producen, con lamisma intensidad que lo tienen lascomisiones reguladoras sectoriales.

Por todo ello una conclusión que llevaraa recomendar la modificación de la Ley deOrdenación del Sistema EléctricoNacional para quitarle cualquiercompetencia a la Comisión en materia de

2 En este supuesto la intervención de oficio no eraprevisible por cuanto que no se concibe que se difi-culte la concentración desde el propio Gobierno quela ha promovido.

defensa de la competencia, seríatotalmente desaconsejable, aun cuando laredacción del precepto que le atribuyetales funciones aparentemente entre encontradicción con lo establecido en la Leyde Defensa de la Competencia.

2.2.2. Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones

Creada por el Real Decreto-Ley 6/1996,de 7 de junio, de liberalización de lastelecomunicaciones, tiene unas funcionesen materia de defensa de la competenciamucho más delimitadas que las de laComisión del Sector Eléctrico Nacional,hasta el punto que el primero de susobjetivos, tal y como dispone el artículo1.Dos.1 del citado Decreto-Ley consiste en"salvaguardar las condiciones decompetencia efectiva en el mercado delas telecomunicaciones". A tal fin, elartículo 1.Dos.2.a) le concede lassiguientes funciones:

"Adoptar las medidas necesariaspara salvaguardar la librecompetencia en el mercado, enparticular en lo que se refiere a lapluralidad de oferta de servicios, alacceso a las redes detelecomunicaciones por losoperadores y a la interconexión delas redes, dictando al efectoinstrucciones para las entidadesque operen en el sector, que seránvinculantes una vez publicadas enel Boletín Oficial del Estado. Elincumplimiento de estasinstrucciones se consideraráinfracción muy grave a los efectosprevistos en el artículo 33 de la Leyde Ordenación de lasTelecomunicaciones.

Además, la Comisión ejercerá lascompetencias propias de laAdministración General del Estadopara interpretar las cláusulas de loscontratos concesionales que



protejan la libre competencia en elmercado de lastelecomunicaciones. Elincumplimiento por losconcesionarios de los acuerdosadoptados en el ejercicio de estafacultad será considerado comoinfracción muy grave o grave, atenor de lo dispuesto en el artículo33.2. e) y 33.3. b) de la Ley deOrdenación de lasTelecomunicaciones".

El mismo Decreto-Ley establecía (art.1.Dos.2.e) que la Comisión tendráigualmente las funciones quereglamentariamente se le atribuyan. Puesbien, el Real Decreto 1994/1996, de 6 deseptiembre, aprobó el Reglamento de laComisión del Mercado de lasTelecomunicaciones en cuyo artículo 5.2establece que el ejercicio de las funcionesde la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones se realizará conpleno respeto a las competencias que laLey 16/1989 atribuye a los órganos dedefensa de la competencia. Por su parte,el artículo 28 del mismo delimita lasfunciones de la Comisión en relación conlos órganos de defensa de lacompetencia. A tal fin establece que laComisión del Mercado de lasTelecomunicaciones podrá dirigir a losórganos de defensa de la competenciapetición razonada de iniciación deprocedimiento sancionador cuandodetecte la existencia de conductas oprácticas restrictivas de la competencia.En el supuesto de que existiera unaoperación de concentración que creara oreforzara una posición de dominio en elmercado de las telecomunicaciones, lopondrá en conocimiento del Servicio deDefensa de la Competencia.

Esta regulación parece pocoinnovadora, porque la denuncia alServicio de Defensa de la Competenciade una conducta restrictiva puedepresentarla cualquier ciudadano y ni tansiquiera se impone a la Comisión la

obligación de remitirla cuando tuvieraconocimiento de la existencia de talconducta; por lo que respecta a lainiciativa en el supuesto de concentracióntampoco se alteran las competencias,porque aun cuando el Servicio reciba lacomunicación de la Comisión de queexiste una concentración que pueda tenerefectos negativos para la librecompetencia, no por ello se modifica lapotestad del Ministerio de Economía yHacienda establecida en el artículo 14 dela Ley de Defensa de la Competencia, atenor de la cual el Ministerio podrádiscrecionalmente instar un expediente deconcentración o bien no hacerlo. Si bienello es cierto, no es menos cierto que elprecepto del artículo 28.1 del Reglamentode la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones supone un avancede clarificación de las relaciones entreuna Comisión sectorial y los órganos dedefensa de la competencia que sólopuede merecer opiniones positivas. Amayor abundamiento, una iniciativa de laComisión, bien instando un expedientesancionador, bien poniendo enconocimiento la existencia de unaoperación de concentración, tiene unpeso indudable que no puede serignorado.

Mayores innovaciones se contienen enel artículo 28.2 del mismo Reglamento, enel que se establece el informe preceptivode la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones en todos losexpedientes que se tramiten en materiade telecomunicaciones por los órganos dedefensa de la competencia, informe quese realizará ante el Servicio durante lafase de instrucción en los expedientessancionador y de autorización y ante elTribunal en los procedimientos deconcentraciones y de ayudas públicas.

Por Decreto 2066/1996, de 13 deseptiembre, se aprueba el ReglamentoTécnico y de Prestación del Servicio deTelecomunicaciones por Cable en el que



igualmente se contienen algunasreferencias a las funciones de la Comisióndel Mercado de las Telecomunicacionesen materia de defensa de la competencia.Así, en el párrafo tercero del artículo 12.3se hace mención a las propuestas de laComisión en las "que definan la posiciónde dominio o de abuso en el mercado",propuesta que se había establecido por elartículo 3.Dos del Real Decreto-Ley 6/1996,y que puede suponer en cualquier casoun elemento de distorsión por cuanto que,en cualquier caso, los criterios sobrecuándo existe —en cualquier mercado—posición de dominio o abuso correspondefijarlos al Tribunal de Defensa de laCompetencia. El artículo 35 de esteReglamento recuerda que la aplicación dela Ley de Defensa de la Competencia enel mercado de telecomunicaciones porcable, legislación que también resultaaplicable en las programacionesdistribuidas a través de las redes detelevisión por cable, como se encarga derecordar el artículo 40 del mismoReglamento.

Con posterioridad a la promulgación deeste Reglamento, nuevas normas hanincidido en la regulación de esta materia.Así, en el artículo 170 de la Ley 13/1996,de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y de Orden Social, semodifica el artículo 10.1 de la Ley deOrdenación de las Telecomunicaciones,para introducir, entre otros, un párrafo enel que establece que la Comisión delMercado de las Telecomunicacionesdeberá adoptar las medidas necesariaspara salvaguardar la libre competencia,como consecuencia de la puesta en elmercado de las redes detelecomunicación de las empresas oentidades explotadoras de serviciospúblicos basados en infraestructurasfísicas de carácter continuo.

Finalmente en el artículo 2 delrecientemente aprobado Real Decreto-Ley

1/1997, de 31 de enero, se introduceaparentemente una nueva fórmula pararesolver los posibles conflictos entre lasatribuciones de la Comisión del Mercadode las Telecomunicaciones y las de losórganos encargados de la defensa de lacompetencia. Según este precepto,cuando se considere que se produce unasituación de abuso de dominio en elmercado o de posición hegemónica en elservicio de acceso condicional, laDirección General deTelecomunicaciones estará obligada adenunciar ésta ante la Comisión delMercado de las Telecomunicaciones o, ensu caso, ante el Servicio de Defensa de laCompetencia. Como puede fácilmentededucirse del resumen de este preceptono sólo introduce un concepto tal como elde posición hegemónica cuyasdiferencias con el de posición de dominiono parecen fácilmente determinables,sino que deja sin resolver las atribucionesque tiene cada uno de los órganos, puesviene a decir que en determinadossupuestos la Dirección Generalpresentará denuncia ante uno u otro,según corresponda. Si este precepto seañade a las anteriores fórmulas de losartículos 5.2 y 28 del Reglamento de laComisión del Mercado de lasTelecomunicaciones, la conclusión a laque se puede llegar es la de una ciertaperplejidad, que puede llegar a enturbiarla claridad que había querido introducir elReglamento.

Del análisis conjunto de toda lanormativa relativa a la Comisión delMercado de las Telecomunicacionespuede deducirse que no sólo lascompetencias de ésta tienen lascaracterísticas que se asemejan a laspropias de una comisión reguladora, aexcepción posiblemente de lascompetencias sancionadoras de las quetodavía carece, sino que se hanplanteado los problemas de las funcionesde la Comisión en materia de defensa dela competencia y se han intentado resolver



los posibles conflictos con la legislaciónde defensa de la competencia.

2.3. Los órganos españoles dedefensa de la competencia

El sistema español de defensa de lacompetencia se configura con laparticipación de dos órganos: el Servicio yel Tribunal de Defensa de laCompetencia. En el expedientesancionador —como expediente tipo— elServicio instruye el expediente mientrasque el Tribunal recibe las alegaciones ydicta las correspondientes Resoluciones.El Servicio depende tanto orgánica comofuncionalmente del Ministerio deEconomía y Hacienda, mientras que elTribunal se configura como un órganoindependiente.

Este sistema, en cuanto que supone ladependencia del Servicio de Defensa dela Competencia del Ministerio, tiene susdefensores y sus detractores, y existe unacontinua reflexión sobre la posibilidad deintroducir modificaciones. Es cierto que afavor del mantenimiento del sistemaactual existen razones, tales como laexistencia de mayores garantías cuandointervienen dos órganos no jerarquizados—como ocurre en la actualidad entre elServicio y el Tribunal—, pero al lado deestas razones se puede destacar el mayorinconveniente del sistema que es el de sulimitada independencia. En efecto, elTribunal no tiene atribuciones paraorientar la política española de defensa dela competencia porque, en definitiva,solamente puede decidir sobre losexpedientes que previamente hatramitado el Servicio, que no es unorganismo independiente. En definitiva,quien realiza la política de defensa de lacompetencia es el Gobierno, a través delServicio, que es quien marca quéexpedientes se instruyen y cuáles seremiten al Tribunal para su resolución.

Si esto cabe hablar en los expedientessancionadores, otro tanto cabe hacerrespecto de las concentraciones.Nuevamente cabe acudir a lo sucedido enel expediente de la OPA de Endesa sobreSevillana y Fecsa, en la que la posicióndel Tribunal estuvo enmarcada por unalegislación en la que el Tribunal no puedemostrar su parecer sobre unaconcentración —que aparentementeintroducía restricciones para lacompetencia— por la simple razón de queel Gobierno no adoptó la iniciativa desolicitar su informe.

Estas y otras razones permitenaconsejar la modificación del sistema,modificación que podría consistir en variarla integración del Servicio de Defensa dela Competencia para que pase adepender del Tribunal, medida con la quese incrementaría la independencia de losórganos encargados de la defensa de lacompetencia respecto del Gobierno.

2.4. Relaciones entre Comisionesreguladoras y órganos de defensade la competencia

Ahora bien, con esta medida queda sinresolver la cuestión relativa a ladistribución de competencias entre lasComisiones reguladoras y los órganosencargados de la defensa de lacompetencia. El hecho de que existanventajas e inconvenientes para cualquierade los sistemas señalados obliga a labúsqueda de soluciones que vayan másallá de la atribución de competencias conexclusividad a uno u otro organismo,máxime cuando se ha podido comprobaren la realidad cómo uno y otro organismocumplen sus funciones.

Una primera propuesta consiste enfomentar la colaboración entreadministraciones, colaboración que noestá prevista de forma específica entodos los casos, pero que puede



realizarse en cumplimiento del preceptogeneral que impone dicha colaboración.

Esta colaboración puede realizarse, porejemplo, entre el Tribunal de Defensa dela Competencia y las Comisionessectoriales tanto en la realización deinformes dirigidos al Gobierno sugiriendola modificación de las normas (informescuya emisión prevé el artículo 26 de laLey de Defensa de la Competencia), obien mediante el sistema de facilitar datose informes que sean requeridos enexpedientes concretos por el Tribunal a lasComisiones sectoriales, para mejorar elconocimiento del funcionamiento delsector o del funcionamiento del mercadorelevante correspondiente, por ejemplo enla línea establecida en la normativareguladora de la Comisión del Mercado delas Telecomunicaciones.

No obstante, a nivel de propuesta y "delege ferenda" debería iniciarse un debatemás profundo relativo a la participación delas comisiones sectoriales en losexpedientes de defensa de lacompetencia, debate que podría centrarseen propuestas tales como la sustitucióndel Servicio de Defensa de laCompetencia por la Comisión sectorialcuando se trate de un expediente queafecte al sector correspondiente, almenos en los dos que se han analizado,es decir, el sector eléctrico y el de lastelecomunicaciones.

Esta propuesta implicaría las siguientesmodificaciones:

1.a) En los expedientes sancionadorespor conductas restrictivas de lacompetencia, abuso de posicióndominante o competencia deslealque afecte al interés público, en elcampo del sector eléctrico o detelecomunicaciones, losexpedientes serían instruidos,respectivamente, por la Comisión

del Sistema Eléctrico Nacional obien por la Comisión delMercado de lasTelecomunicaciones, que entales supuestos sustituirían alServicio de Defensa de laCompetencia.

2.a) En el supuesto de concentracioneseconómicas, la iniciativa de remitirel expediente al Tribunal para suinforme en los términos del artículo14 de la Ley de Defensa de laCompetencia correspondería a lacomisión sectorial correspondiente,ante quien se notificaría también laoperación o el proyecto en elsupuesto de notificación voluntaria.

Es cierto que en materia deconcentraciones pueden realizarsepropuestas de mayor contenido,tales como la notificaciónobligatoria o bien que laautorización corresponda alTribunal de Defensa de laCompetencia, pero esas propuestasdesbordarían ampliamente elcontenido de este trabajo cuyoobjetivo se limita a señalar laposibilidad de intervención de lasComisiones reguladoras en losprocedimientos de defensa de lacompetencia.

3.a) En los expedientes de autorizaciónsingular, que afecten a sectorestales como el eléctrico o de lastelecomunicaciones, la intervenciónde la Comisión sectorialcorrespondiente sustituiría a la delServicio.

4.a) Finalmente, en los expedientes deayudas públicas la Comisiónsectorial correspondiente podríasolicitar, junto al Ministerio deEconomía y Hacienda, que elTribunal informara de las ayudas ysus efectos sobre la competencia,en los términos del artículo 19.primer párrafo de la Ley deDefensa de la Competencia.

Como puede fácilmente explicarse éstas



no son unas propuestas cerradas ypodrían enmarcarse dentro de unareforma más amplia de nuestralegislación de defensa de la competencia,

reforma que resolviera igualmente lascuestiones relativas a la dependencia delServicio y la notificación de lasconcentraciones, entre otras.



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